第一篇：提取他人存放在借用本人銀行卡內錢款行為的認定

提取他人存放在借用本人銀行卡內錢款行為的認定①

摘要：財產性犯罪的認定與區(qū)分一直是刑法理論與司法實踐中的重要課題，尤其是對占有的不同認識會導致對案件定性的分歧，其中重要的又是對盜竊罪與侵占罪界限的劃定，以及民法上的不當?shù)美c刑法上財產犯罪的關系問題。本文通過一個典型且有爭論的案例，即“提取他人存放在借用本人身份證辦理的銀行卡內錢款行為的認定”。經過分析得出上述諸問題的一些區(qū)分與界限，以期達到拋磚引玉的作用。

關鍵詞：銀行卡

占有

侵占罪

不當?shù)美?/p>

一、基本案情

溫州某企業(yè)主甲，與會計乙想存錢，想開一張銀行卡，但沒帶身份證，找司機丙借身份證開了一張卡，用此銀行卡存入50萬元。過后司機丙用自己身份證去銀行掛失，領走50萬元，用于個人揮霍，問司機丙的行為如何定性。

二、分歧意見與爭論焦點

可以說對于本案，基本犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，被告人司機丙具有非法占有的主觀目的，這些方面均不存在異議。但對于客觀行為上應構成何罪，各方意見分歧較大，產生了多種爭論。

第一種觀點認為丙的行為構成了詐騙罪。理由是：詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造為，行為人實施欺騙行為——對方（受騙人）產生或繼續(xù)維持錯誤認識——對反基于錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害。②本案中，司機丙本人并未在銀行存錢，只是在知道企業(yè)主甲與會計乙借用自己身份證辦理銀行卡并存入錢款的事實后，利用甲、乙以自己名義存錢的這一情況，虛構事實、隱瞞真相，對銀行謊稱自己是50萬元錢款的所有人，使銀行輕信上當，并將該錢款以掛失的方式占為己有。符合詐騙罪要求的虛構事實、隱瞞真相，騙取較大數(shù)額公私財物的構成要件。對于丙沒有直接與甲、乙二人發(fā)生面對面的關系而不符合傳統(tǒng)詐騙罪構成要件的特征，其實可以“三角詐騙罪”的理論予以論證，即在詐騙罪中，存在著財產處分人（實際受騙人）與真實受害人不具有同一性的情況，其中真正的受騙人是第三人。

第二種觀點認為丙的行為構成了盜竊罪。理由是：盜竊罪，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物，通過秘密竊取的方式轉移為自己或者第三者占有的行為。其中的“秘密竊取”是指行為人采用自認為不被財物所有者或保管者當場發(fā)覺的非暴力手段，違背財物所有者或保管者的意志，將財物轉移為自己或第三者占有的行為。其中，“秘密”具備主觀性、相對性、當場性的特征。主觀性是指行為人在主觀上自認為其行為未被發(fā)覺，至于實際上是否被發(fā)覺，不影響“秘密”的成立；相對性是指行為人自認為的行為秘密性的范圍限于財物所有者或保管者，即只要行為人自認為其行為未被財物所有者或保管者發(fā)覺即可，至于是否會被第三者發(fā)覺，不影響“秘密”的成立；當場性是指行為人自認為的行為秘密性僅相對于行為當時而言，至于行為事后是否被及時發(fā)覺，也不影響“秘密”的成立。③本案中，司機丙通過掛失的方式取走50萬元錢款的行為，雖然符合現(xiàn)行銀行業(yè)的相關規(guī)范，①② 張濤律師；150 0187 5694 張明楷：《不當?shù)美c財產犯罪的關系》，載《人民檢察》2008年第13期。③ 楊興培：《提取他人存放在借用本人銀行卡內錢款行為的性質認定》，載《法治研究》2011年第1期。但是其以非法占有為目的，違反甲、乙的意志，將50萬元錢款通過秘密竊取的方式占為己有并揮霍，完全符合盜竊罪的構成要件。

第三種觀點認為丙的行為構成了侵占罪。理由是：侵占罪，是指將自己占有的他人財物據(jù)為己有，或者將他人非基于本意而脫離占有的財物據(jù)為己有的行為。相較于民法上的占有，刑法中的占有具有更強的事實支配性。此處事實上的占有與盜竊對象——“他人占有的財物”中的占有含義相同，即只要行為人對財物具有事實上的支配即可，不要求事實上握有該財物。因此，事實上的支配或占有不同于民法上的占有，即使在民法上不認為是占有，也可能成為侵占罪的對象。本案中，銀行卡是以丙的身份證辦理的，錢款是以丙的名義存入銀行的，因此可以認為，司機丙在實施非法占有行為的當時，被侵占之錢款已經處于丙的實際控制之下，已為丙所實際占有。所以丙將50萬元存款取走，并揮霍后拒不返還，完全符合其侵占罪將他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的構成要件，已經構成了侵占罪。

第四種觀點認為丙的行為不構成犯罪，而僅僅是民法上的不當?shù)美?。理由是：根?jù)我國《民法通則》第92條規(guī)定“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當?shù)美颠€受損失的人。”本案中司機丙的行為既不屬于詐騙行為，也不屬于盜竊行為和侵占行為，而僅僅是一種不當?shù)美瑳]有超出民法的調整范圍，沒有必要通過刑法加以評價，以至于需要動用刑罰來加以懲罰。根據(jù)《刑法》第3條“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，對丙不能定罪處罰，只能通過民法進行調整。

可以看出，上述四種爭論較大的意見，尤其是認為有罪的焦點在于認定行為人丙在實施占有行為之前卡內的錢款是否已經處在其占有、控制之下，進而判斷丙的行為行為屬于轉移占有型財產犯罪（詐騙罪、盜竊罪），還是非轉移占有型財產犯罪（侵占罪）。也就是說，如果在實施占有行為之前，卡內錢款已處于司機丙的控制之下，則盡管丙是以秘密的方式占有財物，但因其行為不符合盜竊罪“轉移占有”的法律特征，而只能構成侵占罪；如果在實施占有行為之前，卡內錢款不在司機丙的控制之下，則因丙是在非法占有目的的支配下，以秘密竊取的方式將甲、乙控制下的財物轉移為自己占有，應構成盜竊罪。

三、評析

通過分析辨別以上諸觀點，筆者認為，在此類案件中關鍵之處在于判斷行為人的行為發(fā)生前，財務屬于本人占有還是他人占有，也就是銀行卡內錢款的占有狀態(tài)問題。

存款占有問題反映了刑法中占有所具有的不同屬性、類別之間的錯綜復雜關系。這是因為，刑法理論雖然強調，相較于民法上的占有，刑法中的占有具有更強的事實支配性，但該事實性支配并未被限定為純粹物理的、現(xiàn)實的支配，而也包括社會的、規(guī)范的支配。即，考慮到財物的大小、形狀、性質、價值高低、所在場所的性質以及與人的時間、場所關系等因素，雖然沒有物理的支配，但從規(guī)范的、社會的見地出發(fā)，在作為該物適當管理方法的排他性被承認的場合，占有事實也被認可。①但是，如此考慮會導致如下問題:就某一財物，上述兩類支配——物理的、現(xiàn)實的支配與社會的、規(guī)范的支配——同時存在，且分屬不同主體時，是否承認基于社會的、規(guī)范的支配而形成的占有，以及該財物的占有歸屬如何?存款的占有就是適例。②換句話說，在原金錢所有人與存款名義人發(fā)生分離的情況下，如銀行卡內錢款的實際存款人并非存款名義人，那么前者基于銀行卡和密碼，后者基于開戶人身份證，在一定程度上都支配著與存款等額的金錢。所以，當出現(xiàn)占有狀態(tài)的重疊與沖突時，財務到底歸誰占有，就成為定罪的一個關鍵問題。一方面，金錢處于實際持卡人以及銀行等金融機構的物理支配之下;另一方面，根據(jù)存款合同，存款名義人有權向銀行請求支付等于或者小于存款額度的現(xiàn)金，銀行則有義務支付，即存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。① 參見[日]曾根威彥:《刑法重要問題（各論）》，成文堂1996年補訂版，第144一145頁。轉引自李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期。② 李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期。筆者同意“刑法上的占有，是根據(jù)社會的一般觀念作出判斷的，只要存在可以推知由他人事實上支配的狀態(tài)，就應認定為他人占有”①這一觀點。對此，日本判例和學說的主流立場也是持肯定說的，即肯定行為人（存款名義人）基于存款對金錢的占有，從而認定行為人構成侵占罪。其理由大致是：行為人作為存款名義人，對與存款等額的金錢享有合法的存款債權，給予此可以肯定其對該金錢的占有侵占罪中的占有不僅包括對財物的現(xiàn)實支配，還包含對財物的法律支配。因此行為人對財物擁有一定程度的處分權，處于在法律上可以部分地處分財物的地位。因此，行為人是否擁有這一權限、是否處于這樣一種地位、是否有濫用這一權限和地位的可能，就成了判斷以下事項的關鍵:行為人是否在法律上支配了財物，從而構成侵占罪中基于法律支配而形成的占有。在本場合下，錢款由于是存人行為人自己名義的賬戶，所以，行為人與銀行之間就成立合法的債權債務關系。對于銀行，其作為存款名義人，②就處于一種可以合法支配與存款等額的金錢的地位。

同時，存款名義人的支配力強于實際持卡人，因為其可以通過掛失補卡使得實際持卡人喪失支配力。在銀行存款各方關系中，有兩項制度直接涉及到存款名義人，即個人存款賬戶實名制和掛失止付制度。個人存款賬戶實名制，要求存款時出示個人法定身份證件（居民身份證等），使用身份證件上的姓名。當該制度與掛失止付制度相結合時，就使存款名義人處于一個非常有利的地位。因為掛失止付制度是法律賦予存款名義人遺失存單、存折后維護自己權益的救濟手段，掛失7天后，儲戶可以與儲蓄機構約定時間，辦理補領存單（折）或支取存款手續(xù)。掛失申請只要符合《儲蓄管理條例》的規(guī)定，銀行就應該立即辦理掛失止付，否則可能承擔由此造成的財產損失賠償責任。當銀行辦理了掛失手續(xù)后，除出現(xiàn)《民法通則》或《合同法》中的幾種無效民事行為外，未經儲戶本人同意，銀行不得擅自撤銷掛失止付。因為掛失止付生效后，原來的儲蓄存款合同中關于“根據(jù)銀行簽發(fā)的存單進行兌付”的約定就發(fā)生了變更，形成了另一種合同內容，合同雙方均無權單方面變更或撤銷合同，否則銀行要承擔相應的違約責任。也就是說，7天時間以后存款名義人補領存單后，原來的存單和銀行卡都已作廢。所以筆者認為存款名義人的支配力強于實際持卡人，因為其可以通過掛失補卡使得實際持卡人喪失支配力。

就本案而言：其一，銀行卡和密碼自始至終都由甲、乙掌管，其為實際持卡人，又因乙系該公司會計，可以代表公司占有錢款。那么依據(jù)社會觀念及規(guī)范，在丙未去銀行掛失、補領存單之前，會計乙代表公司基于銀行卡和密碼在事實上占有著該50萬錢款；其二，丙是存款名義人，他雖然從未掌管銀行卡和密碼，無法直接在銀行柜臺、ATM上提取錢款，但是他可以隨時進行掛失和補領，而在掛失補領后張某所持的銀行卡即為廢卡，甲、乙就喪失了對30萬錢款的支配力。

綜上，并結合本案來看，在司機丙未掛失取走錢款之前，銀行卡及其密碼均處于企業(yè)主甲、會計乙掌握中，而丙實為銀行卡的名義所有人，其隨時可以掛失并補領。這個時候就是銀行卡內錢款發(fā)生占有狀態(tài)的重疊與沖突之時，當錢款處于實際存款人和存款名義人的事實占有之下時，存款名義人的支配力最強，故最終應認定錢款處于行為人（存款名義人）的占有之下，從而排除轉移占有型財產犯罪（詐騙罪、盜竊罪）的認定。

而當司機丙對銀行卡進行掛失之后，由于存在掛失7天之后才能領取新卡及支存錢款的規(guī)定，因而在此期間可以肯定，銀行對銀行卡僅僅是在形式上具有代為保管的職責，而正因為該銀行卡的所有人為丙，所以在法律上我們仍然要認定該銀行卡的實際占有人和控制人為丙。所以一旦丙提出補領銀行卡的要求，銀行必須根據(jù)法律規(guī)定及時將銀行卡歸還給丙。因為對于銀行來說，只有丙才有資格憑自己的身份證到銀行對銀行卡進行掛失、補領等行為。

進而當司機丙對已經掛失的銀行卡在7日期限過后進行補領行為之后，丙不但物理的、①② 張明楷：《不當?shù)美c財產犯罪的關系》，載《人民檢察》2008年第13期。

參見李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期?，F(xiàn)實的支配著銀行卡，掌握著新的銀行卡密碼，使銀行卡內錢款由占有的重疊與沖突狀態(tài)轉為由丙一人控制并占有，而且從法律的層面上認定了銀行卡屬于丙所有并實際占有，這樣卡內的錢款在客觀事實上已為丙所占有并控制。

至于不當?shù)美挠^點，正如有學者指出的“在刑事案件事實屬于民法上的不當?shù)美麜r，一些人習慣于以‘該行為屬于民法上的不當?shù)美癁橛?，得出不成立財產犯罪的結論。這種觀念與做法并不可取。”“財產犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。侵犯財產的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法并沒有規(guī)定不當?shù)美?，所以，民法上的不當?shù)美豢赡芤桓懦蔀樾谭ㄉ系姆缸镄袨?。但是，民法上的不當?shù)美袨?，也可能觸犯刑法上的侵占、盜竊等罪?！薄柏敭a犯罪與不當?shù)美篌w上是一種交叉關系，在部分場合也是特別關系（如拾得他人財產拒不返還的，都是不當?shù)美?，但只有其中一部分構成侵占罪）；所謂財產犯罪與不當?shù)美慕缦?，也只能是財產犯罪與不構成財產犯罪的不當?shù)美慕缦?。而認定財產犯罪的標準，是看行為是否符合財產犯罪的構成要件。所以，凡是符合財產犯罪構成要件的行為，就成立財產犯罪，而不必追問該行為在民法上是否屬于不當?shù)美??！雹?/p>

那么對于不當?shù)美?，拒不返還的能否構成侵占罪？答案應該是肯定的。我國《刑法》第270條規(guī)定：“以非法占有他人財物為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不返還的構成侵占罪?！痹谟懻摬划?shù)美樾蜗履芊駱嫵汕终甲飼r，學界很多關注“不當?shù)美欠駥儆诖鸀楸９苤樾巍?，如有學者認為“所有的基于非違法原因或根據(jù)而持有他人財物都應當屬于代為保管的范疇，不當?shù)美菬o法律上的原因而收益，致使他人受損失的事實。無法律根據(jù)并不意味著違法。所以不當?shù)美矐谇终甲锏膶ο笾小雹?/p>

筆者認為，不當?shù)美欠駥儆诖鸀楸９?，關鍵還要看有無管理的事實。在本案中，司機丙與公司（企業(yè)主甲、會計乙）間雖未成立明示的代為保管關系，但由于丙在事實上能實現(xiàn)該債權支配財物，故丙與公司間就該款成立一種事實上的代為保管關系。因此丙以非法占有他人財物為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不返還，應構成侵占罪。

①② 參見張明楷：《不當?shù)美c財產犯罪的關系》，載《人民檢察》2008年第13期。

鄒海林：《我國民法上的不當?shù)美?，載《民商法論叢》第5卷，第25頁。