第一篇：論監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的行政調(diào)適

論監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的行政調(diào)適

作者：佚名 監(jiān)獄學(xué)人來源：中國監(jiān)獄學(xué)刊 更新時(shí)間：2007-11-16

一、沖突的表現(xiàn)及其調(diào)適途徑

“監(jiān)獄警察權(quán)是指監(jiān)獄民警依照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)的權(quán)力?！薄白锓笝?quán)利是指罪犯作為‘特殊公民’享有的作出某種行為的可能性，或者說是法律對(duì)罪犯作出一定行為的許可和保障。”“權(quán)利沖突是指合法性、正當(dāng)性權(quán)利之間所發(fā)生的沖突。通常來講，權(quán)利沖突應(yīng)該發(fā)生于兩者或兩者以上之間，即兩個(gè)或兩個(gè)以上合法權(quán)利主體之間?！痹诨鶎訄?zhí)法實(shí)踐當(dāng)中，監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利之間，存在著諸多的“權(quán)利沖突”現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在：第一，監(jiān)獄保障罪犯人身安全的法定責(zé)任與罪犯人身安全不可控性之間的沖突；第二，監(jiān)獄保障罪犯健康權(quán)資源的有限性與罪犯遇重病超額治療之間的矛盾；第三，罪犯因生理自然規(guī)律導(dǎo)致的疾病、傷殘、死亡與刑罰執(zhí)行規(guī)律之間的沖突；第四，監(jiān)獄現(xiàn)有的獄政管理制度與罪犯會(huì)見權(quán)、通信權(quán)、帶入物品權(quán)等受限制之間的沖突；第五，監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯其他未被法律剝奪或推定享有權(quán)利的沖突。如罪犯的被選舉權(quán)如何行使，結(jié)婚權(quán)與生育權(quán)如何保障等。上述權(quán)利沖突的存在引起了諸多的執(zhí)法困惑，直接影響到刑罰執(zhí)行的有序開展，同時(shí)也為尋求權(quán)利沖突的調(diào)適途徑提供了一個(gè)廣闊的理論探討空間。

目前，理論界在研究解決監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的調(diào)適途徑上主要集中在立法途徑和司法途徑兩個(gè)方面。立法途徑是指通過制定和修改法律，從法理上明確警察權(quán)與罪犯權(quán)利的屬性和界限，從而解決引起權(quán)利沖突重點(diǎn)環(huán)節(jié)的法律問題。司法途徑主要是通過建立行政訴訟的解決爭(zhēng)端機(jī)制，起到及時(shí)排解矛盾，息訴止?fàn)幍淖饔?。筆者認(rèn)為，這兩種調(diào)適途徑在解決權(quán)利沖突的過程中具有各自獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮著積極的作用，但也存在著一些不足之處：立法途徑的優(yōu)點(diǎn)在于能從根本上解決一部分權(quán)利界限的問題，缺陷在于受到立法技術(shù)和程序的限制，需要經(jīng)歷一個(gè)較長的過程；司法途徑的優(yōu)點(diǎn)在于具有“中立性、權(quán)威性和終局性”五，但往往要牽涉監(jiān)獄大量的人力、時(shí)間、精力，同時(shí)司法途徑本身又受到法律不健全的制約。相對(duì)于以上兩種途徑而言，通過行政調(diào)適來解決監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯的權(quán)利的沖突將會(huì)是一種有益的補(bǔ)充。首先，通過行政途徑可以進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為，合理引導(dǎo)執(zhí)法主體主動(dòng)防范各類執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防和減少各類權(quán)利沖突的發(fā)生，因此更具針對(duì)性；其次，通過制定和落實(shí)行政規(guī)范性文件的方式，可以從一定程度上填補(bǔ)因立法不健全而導(dǎo)致的制度空白，而且更具操作性；第三，通過監(jiān)獄工作社會(huì)化，可以引入社會(huì)機(jī)制來解決權(quán)利沖突的矛盾對(duì)象，提高調(diào)適的效率，所以更具現(xiàn)實(shí)性。

二、行政調(diào)適的基本原則(一)懲戒與維權(quán)相均衡的原則

近年來，由于在某些地區(qū)過于強(qiáng)調(diào)人性化管理，在一定程度上弱化了監(jiān)獄的懲罰功能，罪犯當(dāng)中逐漸出現(xiàn)了義務(wù)觀念淡化、功利心理突出的不良傾向。與此同時(shí)，一些監(jiān)獄在粗放式管理階段延續(xù)下來的傳統(tǒng)懲戒手段，如靜坐反思等，缺乏充分的法律依據(jù)，使少數(shù)基層民警產(chǎn)生了“不愿管理”和“不敢管理”的執(zhí)法心理。在這種情況下，一旦發(fā)生監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利的沖突，前者運(yùn)用行刑手段的合法性與合理性往往會(huì)受到對(duì)方的質(zhì)疑，而后者往往借助社會(huì)輿論或通過一些非正規(guī)的方式，突顯其作為“弱勢(shì)群體”的受害程度，使正常的調(diào)適手段難以介入。因此，首先要堅(jiān)持懲戒與維權(quán)相均衡的原則。既要維護(hù)罪犯作為服刑主體的合法權(quán)利，引導(dǎo)他們將各類權(quán)利訴求通過正當(dāng)?shù)耐緩郊右苑从澈蛯?shí)現(xiàn)，又要充分重視監(jiān)獄警察作為行刑主體的地位，對(duì)于罪犯破壞監(jiān)管秩序的行為，在法律允許的范圍內(nèi)給予有效的懲處，以體現(xiàn)監(jiān)獄的懲戒功能和法律的威懾性，達(dá)到懲戒與維權(quán)相均衡的目的。(二)教育轉(zhuǎn)化與制度保障相配合的原則

教育轉(zhuǎn)化與制度保障是監(jiān)獄工作兩個(gè)重要的行政手段，兩者之間相互配合、協(xié)調(diào)一致，能夠發(fā)揮“l(fā)+1>2”的功效。目前，在解決監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的問題上，存在著一些教育手段與制度保障不相協(xié)調(diào)的情況。如在處理罪犯工傷和醫(yī)療事故的過程中，民警的教育工作由于缺少相關(guān)制度的支持，說服力和可信度受到很大影響。又如在獄務(wù)公開工作中，雖然從制度上，明確了罪犯的權(quán)利和義務(wù)，但由于各地認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一加上地方財(cái)政保障不平衡，在教育工作中出現(xiàn)偏差或滯后，容易引起罪犯及其家屬的誤會(huì)和懷疑。因此，要堅(jiān)持教育轉(zhuǎn)化和制度保障相配合的原則。一方面，在制定制度時(shí)，要充分考慮到不同地區(qū)的實(shí)際情況，增加可操作性；另一方面，要加大教育宣傳力度，保證制度執(zhí)行的嚴(yán)肅性，使好的制度能夠充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。(三)罪犯生活、醫(yī)療等物質(zhì)保障水平和社會(huì)平均生活保障水平相適應(yīng)的原則

監(jiān)獄對(duì)于罪犯的物質(zhì)保障主要體現(xiàn)在生活實(shí)物量供給、疾病醫(yī)療、勞動(dòng)報(bào)酬、教育資源等方面，這往往也是監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，國家和地區(qū)間的交流日益廣泛，罪犯權(quán)利的范圍在逐漸擴(kuò)大，其原有的權(quán)利也不斷被賦予新的內(nèi)容。但必須注意到，保障罪犯的權(quán)利并不是一味地提高罪犯的物質(zhì)水平，罪犯的物質(zhì)水平必須與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的發(fā)展水平相適應(yīng)。就當(dāng)前而言，罪犯的物質(zhì)保障水平(特別是生活、醫(yī)療方面的保障水平)應(yīng)平衡于或略低于社會(huì)平均生活保障水平，否則不利于體現(xiàn)法律的威懾力和懲戒作用，也不利于爭(zhēng)取社會(huì)對(duì)監(jiān)獄工作的理解和支持。

三、行政調(diào)適的具體做法(一)理清權(quán)利價(jià)值屬性，找準(zhǔn)權(quán)利行使標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)各自權(quán)利價(jià)值的片面理解和認(rèn)識(shí)，是導(dǎo)致監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的一個(gè)重要原因：監(jiān)獄警察如果對(duì)自身的權(quán)利價(jià)值認(rèn)識(shí)不清，容易引起執(zhí)法不作為或是執(zhí)法亂作為；罪犯如果對(duì)自身的權(quán)利價(jià)值夸大理解，就會(huì)對(duì)監(jiān)獄警察權(quán)的正當(dāng)行使產(chǎn)生抵觸情緒甚至是公開對(duì)抗。因此，首先要使兩類權(quán)利主體理清各自的權(quán)利價(jià)值屬性，找準(zhǔn)各自的權(quán)利行使標(biāo)準(zhǔn)。

就監(jiān)獄警察權(quán)而言，根據(jù)《監(jiān)獄法》和《人民警察法》的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)獄警察依法行使職權(quán)，受法律嚴(yán)格保障，并且具有強(qiáng)制措施執(zhí)行權(quán)。這些權(quán)利價(jià)值屬性不因罪犯權(quán)利的伸張而改變或削弱，即“罪犯基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不能導(dǎo)致監(jiān)獄警察權(quán)的放棄，超越此界限的罪犯基本權(quán)利不能得到監(jiān)獄警察權(quán)的積極保障”@。就罪犯權(quán)利而言，由于其人身自由權(quán)已被剝奪，因此其權(quán)利具有“相對(duì)性”；由于我國目前的法律對(duì)罪犯權(quán)利采取的是基本的保障模式，因此其權(quán)利又具有“有限性”。同時(shí)，在目前法律尚未明確劃分兩類權(quán)利界限的情況下，應(yīng)強(qiáng)調(diào)罪犯權(quán)利相對(duì)與監(jiān)獄警察權(quán)利的“從屬性”，即罪犯服從管理、履行改造義務(wù)在前，伸張權(quán)利在后，這樣有利于建立起一個(gè)相對(duì)順暢的管理秩序。

(二)制定和實(shí)施行政規(guī)范性文件，加強(qiáng)制度層面的保障

造成監(jiān)獄警察權(quán)和罪犯權(quán)利沖突的另一個(gè)原因是制度保障不到位。表現(xiàn)在：一是法律本身的不確定、概括性和抽象性；二是行政規(guī)范性文件的不完善以及立、改、廢工作的滯后。

行政規(guī)范性文件是行政單位依據(jù)法律法規(guī)規(guī)章制定的，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利、義務(wù)，有明確的法律責(zé)任，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政文件。監(jiān)獄的行政相對(duì)人是罪犯，涉及罪犯權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任的規(guī)定理應(yīng)可以通過行政規(guī)范性文件的形式予以明確。但由于受到上位法的限制，行政規(guī)范性文件的訂立和修改工作得不到有效的開展。筆者認(rèn)為，要善于從法律法規(guī)中尋找有利的執(zhí)法依據(jù)，加強(qiáng)制度層面的保障，變被動(dòng)為主動(dòng)。雖然《監(jiān)獄法》作為監(jiān)獄制度體系中的一項(xiàng)上位法，存在著過于原則化的問題，影響著下位政策的制定和執(zhí)行，但這同時(shí)也給基層執(zhí)法者留出了一定的自由裁量空間。如《監(jiān)獄法》第四十五條第四款規(guī)定了“罪犯有其他危險(xiǎn)行為需要采取防范措施的”，可以使用戒具；第五十八條第八款規(guī)定了罪犯“有違反監(jiān)規(guī)紀(jì)律的其他行為的”，可以給予警告、記過或者禁閉。這些“其他情形”的規(guī)定，可以作為我們制訂行政規(guī)范性文件的法律依據(jù)。從規(guī)范執(zhí)法的角度來講，用文件的形式予以明確和規(guī)定，有利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，保證自由裁量權(quán)的準(zhǔn)確行使。

當(dāng)前，尤其應(yīng)該在通訊、會(huì)見、郵匯、勞動(dòng)報(bào)酬、工傷補(bǔ)償、疾病醫(yī)療等涉及罪犯合法權(quán)利方面，作出具有可操作性的明確規(guī)定。運(yùn)用法律和制度來處理和解決監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯的權(quán)利沖突，是一項(xiàng)根本性的辦法。(三)進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為，有效防范各類執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐表明，監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯的權(quán)利沖突大都發(fā)生在監(jiān)獄的執(zhí)法領(lǐng)域當(dāng)中，因此，要按照“依據(jù)充分、程序合法、手續(xù)完備”的要求，對(duì)有可能引起權(quán)利沖突的幾個(gè)重要執(zhí)法環(huán)節(jié)加強(qiáng)規(guī)范化管理：1．對(duì)于罪犯普遍關(guān)心的減刑、假釋、保外就醫(yī)等工作，要嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的合議、公示、申訴等制度，并輔之以必要的教育解釋工作；2．對(duì)于罪犯日常的獎(jiǎng)懲考核，要對(duì)自由裁量權(quán)設(shè)定統(tǒng)一合理的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，使罪犯的改造成績不因監(jiān)區(qū)的調(diào)動(dòng)而改變，不因監(jiān)區(qū)管教領(lǐng)導(dǎo)的改變而改變；3．要加強(qiáng)對(duì)事務(wù)犯使用的管理、監(jiān)督、考核工作，對(duì)部分事務(wù)犯拉幫結(jié)伙、打擊報(bào)復(fù)、勒索他犯財(cái)物、對(duì)民警交辦的各項(xiàng)任務(wù)不盡責(zé)盡力等行為，要給予相應(yīng)的扣分、行政處罰或撤銷其事務(wù)犯的崗位。

通過公開、公平、公正的執(zhí)法，營造起一個(gè)安全穩(wěn)定的改造秩序，使引發(fā)權(quán)利沖突的對(duì)立情緒消除在萌芽當(dāng)中，從而也將各類執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)減少到最小的程度。

(四)積極引入社會(huì)協(xié)調(diào)機(jī)制，尋求多元化的調(diào)適途徑

目前，監(jiān)獄警察權(quán)和罪犯權(quán)利的沖突具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：“罪犯因獄內(nèi)案件致害引發(fā)的爭(zhēng)議、罪犯因工致傷致殘的補(bǔ)償爭(zhēng)議、罪犯看病醫(yī)療的爭(zhēng)議”。這三個(gè)問題或是由于缺少明確的法律依據(jù)，或是由于內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)不被罪犯家屬認(rèn)同，使監(jiān)獄在處理糾紛的過程中往往處于被動(dòng)的地位。筆者認(rèn)為有必要運(yùn)用多種行政力量，積極引入社會(huì)協(xié)調(diào)機(jī)制，尋求多元化的調(diào)適途徑和渠道。

在處理獄內(nèi)案件致害的問題上，應(yīng)該明確監(jiān)獄對(duì)罪犯人身安全所負(fù)保障責(zé)任的合理范圍，在該保障范圍以內(nèi)，如發(fā)生罪犯人身權(quán)受損，監(jiān)獄應(yīng)負(fù)國家賠償責(zé)任，超出該保障范圍以外，則可以向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立相應(yīng)的險(xiǎn)種進(jìn)行投保。在處理罪犯因工致傷致殘的問題上，要通過與有關(guān)部門的協(xié)商，合理提高罪犯因工致傷致殘的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，確定傷殘等級(jí)鑒定的權(quán)威解釋部門以及爭(zhēng)議的最終裁決機(jī)關(guān)，使監(jiān)獄給予罪犯的補(bǔ)償金額具有權(quán)威性和終局性，防止出現(xiàn)“討價(jià)還價(jià)”的現(xiàn)象。在處理罪犯醫(yī)療爭(zhēng)議的問題上，要積極利用地方醫(yī)院做好監(jiān)獄危重病罪犯的救治工作，走罪犯重病、大病、疑病到社會(huì)定點(diǎn)醫(yī)院治療的新路子。另外，設(shè)立“重大疾病保險(xiǎn)基金”是目前西方監(jiān)獄比較普遍的做法，根據(jù)我國監(jiān)獄的實(shí)際情況，該保險(xiǎn)基金的來源可由罪犯現(xiàn)有醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)獄生產(chǎn)利潤中的一部分以及罪犯或其家屬自愿儲(chǔ)蓄的方式組成。同時(shí)，對(duì)因監(jiān)獄機(jī)關(guān)職能所限而無法自身承擔(dān)處理的刑釋人員和罪犯親屬上訪鬧事等問題，應(yīng)該爭(zhēng)取納入當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)的管理范圍。(五)完善獄務(wù)公開制度，創(chuàng)造和諧的外部執(zhí)法環(huán)境

獄務(wù)公開是監(jiān)獄機(jī)關(guān)在依法治監(jiān)的過程中，將刑罰執(zhí)行的內(nèi)容、依據(jù)、程序、結(jié)果等通過多種方式和途徑予以公開，并主動(dòng)接受罪犯、罪犯親屬、社會(huì)各界廣泛監(jiān)督的一項(xiàng)監(jiān)獄工作制度。從理論上分析，獄務(wù)公開的法理基礎(chǔ)首先在于罪犯“知情權(quán)”的正當(dāng)訴求，與罪犯“知情權(quán)”相對(duì)應(yīng)的是監(jiān)獄通過獄務(wù)公開滿足這種“知情權(quán)”的義務(wù)性，推行獄務(wù)公開可以視為監(jiān)獄在依法治監(jiān)的進(jìn)程中在維護(hù)罪犯合法權(quán)利方面所承擔(dān)的一項(xiàng)基本義務(wù)。其次，獄務(wù)公開是保障和救濟(jì)罪犯基本人權(quán)的重要程序性條件。被監(jiān)禁的罪犯依然具有受憲法認(rèn)可的“公民”這一法律身份，依法享有未被剝奪和限制的權(quán)利，獄務(wù)公開是罪犯獲得自身合法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)路徑和程序性保證。從獄務(wù)公開的實(shí)際執(zhí)行效果來看，有利于溝通監(jiān)獄與社會(huì)的關(guān)系，淡化監(jiān)獄工作的神秘感和封閉色彩，消除社會(huì)各界對(duì)監(jiān)獄執(zhí)法的偏見或誤解，從而可以從很大程度上緩解警察權(quán)與罪犯的權(quán)利沖突。

當(dāng)前，要進(jìn)一步完善獄務(wù)公開制度，首先，要使公開事項(xiàng)的欄目設(shè)置保持整齊統(tǒng)一，特別是會(huì)見室和監(jiān)內(nèi)公示欄的內(nèi)容要保持一致，以避免罪犯和家屬出現(xiàn)誤解；其次，公示內(nèi)容的依據(jù)要充分、用語要規(guī)范，公示的程序和救濟(jì)措施要明確；第三，要嚴(yán)格把握公開內(nèi)容的范圍和程度，不應(yīng)將生產(chǎn)和勞動(dòng)的情況在會(huì)見室里向罪犯家屬公示，以免引起不必要的糾紛。同時(shí)，要嚴(yán)格落實(shí)獄務(wù)公開欄中涉及保障罪犯權(quán)利的各項(xiàng)規(guī)定和政策，做到“言必信、行必果”，提高獄務(wù)公開的公信度，顯示監(jiān)獄維護(hù)罪犯合法權(quán)利的誠意和決心。

四、行政調(diào)適的保障措施

(一)建立健全應(yīng)對(duì)警囚矛盾激化的處置預(yù)案

在當(dāng)前的執(zhí)法環(huán)境中，罪犯的權(quán)利保障是一個(gè)敏感的問題，監(jiān)獄應(yīng)充分預(yù)見到因權(quán)利沖突引發(fā)警囚矛盾激化的各種可能性，并制定相應(yīng)的處置預(yù)案，以實(shí)現(xiàn)平安、和諧的工作目標(biāo)。一般而言，矛盾激化有以下幾種表現(xiàn)形式：一是罪犯在刑滿出獄后，通過各種信訪途徑要求監(jiān)獄承擔(dān)國家賠償責(zé)任；二是刑釋人員及其家屬通過非正當(dāng)?shù)耐緩较虮O(jiān)獄施壓，以達(dá)到“賠償”的目的，如靜坐、鬧監(jiān)、在監(jiān)獄大門口燒紙錢等；三是制造一些更大規(guī)模的群體性事件。相對(duì)于前一種方式而言，后兩種方式都是以損害監(jiān)獄的執(zhí)法形象為間接目的，必須引起高度重視，為此要建立起四個(gè)環(huán)節(jié)的處置預(yù)案：一是罪犯在服刑期間要求手術(shù)治療的，應(yīng)以書面的形式確認(rèn)自行承擔(dān)手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)可以邀請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)參與；二是對(duì)于因工傷和疾病造成后遺癥的罪犯，且監(jiān)獄確實(shí)存在管理過失或過錯(cuò)的，因努力爭(zhēng)取在罪犯出獄前達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，并建立個(gè)案臺(tái)賬記錄；三是針對(duì)各類上訪事件，抽調(diào)業(yè)務(wù)部門人員組成應(yīng)急處置小組，分工明確談判、保衛(wèi)、協(xié)調(diào)、信息公布等事項(xiàng)，各司其職，有序應(yīng)對(duì)；四是爭(zhēng)取上級(jí)部門和地方政府的支持與配合，利用主要領(lǐng)導(dǎo)“包案息訪”等有利時(shí)機(jī)，聯(lián)合地方政府的力量，及時(shí)化解和消除矛盾。(二)有效動(dòng)員和科學(xué)配置監(jiān)獄的警力資源，進(jìn)行有計(jì)劃的培訓(xùn)、演練、考核和調(diào)整 監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利的沖突，就權(quán)利屬性而言，是公權(quán)力與私權(quán)利的沖突；而就某一具體的沖突現(xiàn)象而言，則往往是發(fā)生在警察個(gè)體與罪犯?jìng)€(gè)體之間。在基層管理實(shí)踐當(dāng)中，由于個(gè)別民警的法律意識(shí)不強(qiáng)、管理方式簡(jiǎn)單粗放、過于依賴事務(wù)犯、遇事相互推諉等原因，侵害了一部分罪犯的合法權(quán)利，引發(fā)沖突和矛盾。這里面有執(zhí)法不規(guī)范的問題，也有警力配置上的問題。我國的大多數(shù)監(jiān)獄，警力資源主要集中在機(jī)關(guān)辦事機(jī)構(gòu)和生產(chǎn)管理部門?，F(xiàn)代化的監(jiān)獄，應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄警戒設(shè)施自動(dòng)化、電子化、智能化的基礎(chǔ)上，騰出編制，盡可能將優(yōu)質(zhì)的警力資源配置在改造罪犯的第一線。首先，在數(shù)量和質(zhì)量上滿足管理和改造罪犯的需要，然后進(jìn)行有計(jì)劃的演練、考核和調(diào)整，使民警隊(duì)伍結(jié)構(gòu)和整體素質(zhì)能隨時(shí)應(yīng)對(duì)各類突發(fā)事件的考驗(yàn)。其次，要積極落實(shí)從優(yōu)待警的政策，完善各類教育培訓(xùn)和療休養(yǎng)制度，使有限的警力資源在高強(qiáng)度的工作壓力之下能夠得到休整和補(bǔ)充，使民警隊(duì)伍始終保持旺盛的工作熱情和持久的戰(zhàn)斗力。

(三)整合政法機(jī)關(guān)職能，充分調(diào)動(dòng)社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄工作“三個(gè)延伸”

1987年，中共中央批轉(zhuǎn)了《全國政法工作座談會(huì)紀(jì)要》，第一次系統(tǒng)而明確地提出了改進(jìn)罪犯改造工作，實(shí)現(xiàn)“三個(gè)延伸”，即改造工作要向前延伸、向外延伸、向后延伸?！八^向前延伸，是指在預(yù)審、起訴、審判過程中，公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院等各個(gè)部門都要加強(qiáng)對(duì)罪犯的認(rèn)罪服法教育。”這可以有效地避免罪犯因量刑或減刑裁定方面的疑問而與監(jiān)獄發(fā)生矛盾?！八^向外延伸，是指發(fā)動(dòng)罪犯家屬、罪犯原所在單位和全社會(huì)都來關(guān)心和支持監(jiān)獄的教育改造工作?！盄其中最重要的一種模式，是監(jiān)獄與罪犯家屬、原工作單位或原戶口所在地的政府簽訂幫教安置協(xié)議。這可以最大限度地爭(zhēng)取罪犯及其家屬對(duì)監(jiān)獄工作的理解與配合，化權(quán)利沖突時(shí)的對(duì)立面為教育改造中的積極因素。“所謂向后延伸，是監(jiān)獄在罪犯出獄時(shí)，要主動(dòng)向地方政府介紹其改造表現(xiàn)，并協(xié)助地方政府做好刑釋人員的安置幫教工作?！雹岫c地方政府形成合力，共同做好罪犯的安置工作，正是監(jiān)獄處理上訪類權(quán)利沖突的一個(gè)重要途徑。所以，“三個(gè)延伸”的實(shí)質(zhì)是整合政法機(jī)關(guān)職能，充分調(diào)動(dòng)社會(huì)資源，為構(gòu)建和諧社會(huì)營造良好的法制環(huán)境，也是通過行政調(diào)適解決監(jiān)獄警察權(quán)與罪犯權(quán)利沖突的重要保障。

第二篇：地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)之權(quán)利沖突

地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)之權(quán)利沖突

[摘要] 我國應(yīng)采商標(biāo)法模式,用證明商標(biāo)從積極方面使地理標(biāo)志權(quán)得到行之有效的保護(hù)。同時(shí),用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從消極方面作為補(bǔ)充;對(duì)于歷史遺留的一般商標(biāo)權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)的沖突,應(yīng)依據(jù)照顧在先權(quán)利下的社會(huì)利益最大化原則進(jìn)行個(gè)案審查,區(qū)別對(duì)待。[關(guān)鍵詞] 地理標(biāo)志 商標(biāo) 沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利競(jìng)合是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界近來頗為關(guān)注的話題,作為其子權(quán)利的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)關(guān)系之探討仍有待深入。本文擬針對(duì)日益突出的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)的競(jìng)合問題管抒己見,以期達(dá)到拋磚引玉之效。

一、地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)概念之界定

(一)地理標(biāo)志與商標(biāo)

根據(jù)ＴＲＩＰＳ,地理標(biāo)志“系指下列標(biāo)志:其表示出某商品來源于某成員地域內(nèi),或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方,該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征,主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。”[1]它具有兩個(gè)特征1)真實(shí)性。地理標(biāo)志必須是一個(gè)國家、地區(qū)或地方的實(shí)名,而不是虛假的、臆造的;(2)關(guān)聯(lián)性。地理標(biāo)志并非單純的地理概念,它必須與特定產(chǎn)品的質(zhì)量、聲譽(yù)和其他特征相聯(lián)系。

值得注意的是,地理標(biāo)志不同于原產(chǎn)地名稱。原產(chǎn)地名稱僅指名稱,而地理標(biāo)志除指名稱外,還可以以符號(hào)、標(biāo)記形式表現(xiàn),例如,用艾菲爾鐵塔表示巴黎,用天安門表示北京等。商標(biāo)可分為一般商標(biāo)和證明商標(biāo)。一般商標(biāo)是指一個(gè)企業(yè)用來區(qū)別另一個(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)志,此種商標(biāo)完全具備商標(biāo)的一般特征[2]。其中,最為本質(zhì)的是一般商標(biāo)具有顯著性,使之與他人的同種類商品或類似商品的商標(biāo)相區(qū)別。證明商標(biāo)是指由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)測(cè)和監(jiān)督能力的組織所控制,而由其以外的人使用在商品或服務(wù)上用以證明該商品或服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量、精確度或其他特定品質(zhì)的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。

(二)地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)

地理標(biāo)志權(quán)是指某一地域內(nèi)特定商品生產(chǎn)者對(duì)其地理標(biāo)志所享有的專有性權(quán)利。商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)注冊(cè)人享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。通過使用和轉(zhuǎn)讓,尤其是許可他人使用可以獲取經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)權(quán)也可分為一般商標(biāo)權(quán)與證明商標(biāo)權(quán)。對(duì)于證明商標(biāo)權(quán)的主體,筆者以為可從兩方面理解:一方面是控制某種商品或服務(wù)的具有監(jiān)督能力的組織;另一方面是該組織以外的使用該證明商標(biāo)的主體。本文以下論述側(cè)重于后一方面。

(三)地理標(biāo)志權(quán)的保護(hù)模式

地理標(biāo)志與商標(biāo)都是商業(yè)標(biāo)志,在功能方面具有許多共同點(diǎn),這正如學(xué)者所言:“地理標(biāo)志與商標(biāo)在本質(zhì)上都是一種識(shí)別性標(biāo)記,基本功能都是用來區(qū)別商品的來源。因此,現(xiàn)代商標(biāo)往往拓寬了商標(biāo)的保護(hù)種類,將集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入其保護(hù)之列?！盵3]而以專門法來保護(hù)地理標(biāo)志,“將會(huì)使商標(biāo)和原產(chǎn)地注冊(cè)登記機(jī)關(guān)分離,因而造成注冊(cè)審查工作的重復(fù)和資源浪費(fèi)。如在確定商品類別和與在先權(quán)利是否沖突的檢索等方面均會(huì)造成不便”[4]。因此,在國外,除法國在農(nóng)業(yè)部成立有專門負(fù)責(zé)原產(chǎn)地名稱的注冊(cè)和保護(hù)機(jī)構(gòu)外,英、美、加、澳、德、日等大多數(shù)國家也通過《商標(biāo)法》,以證明商標(biāo)的形式來保護(hù)地理標(biāo)志,這已成為國際慣例。經(jīng)過近10年的努力,我國也已初步形成了以證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志的格局。2002年修改后的《商標(biāo)法》在國家法律層面確認(rèn)以證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志。所以,我國應(yīng)尊重傳統(tǒng),順應(yīng)潮流,整合地理標(biāo)志權(quán)與證明商標(biāo)權(quán),用證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志,充分發(fā)揮現(xiàn)有的商標(biāo)法律制度的作用,以節(jié)約法律資源。這也完全符合ＴＲＩＰＳ協(xié)議的要求。

同時(shí),我們也應(yīng)意識(shí)到,隨著地理標(biāo)志保護(hù)的新發(fā)展,權(quán)利主體保護(hù)自己權(quán)利的要求會(huì)越來越高,而由于法律的穩(wěn)定性和滯后性,使得《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定難以充分保護(hù)地理標(biāo)志,這可求助于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在共同的目標(biāo)——維護(hù)企業(yè)、個(gè)人對(duì)其地理標(biāo)志的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利,維護(hù)健康的經(jīng)濟(jì)關(guān)系特別是公平的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的激勵(lì)下,在共同的原則——誠實(shí)信用和利益平衡原則的指導(dǎo)下,分別以不同的機(jī)制、不同的切入角度、不同的發(fā)展方式出現(xiàn),針對(duì)相同的客體——地理標(biāo)志產(chǎn)生交易活動(dòng),所以,這兩套制度是相互依賴、不可分割的。拋開其中任何一項(xiàng)制度,地理標(biāo)志的保護(hù)機(jī)制都是不完善的,權(quán)利人只有綜合運(yùn)用這兩項(xiàng)法律制度,才能充分保護(hù)其自身的利益。

二、地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之表現(xiàn)形式及原因

(一)地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之表現(xiàn)形式

1.在先注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)與在后由商品檢驗(yàn)檢疫局授予的地理標(biāo)志權(quán)的沖突。即某民事主體已經(jīng)獲得了以地理名稱的文字或代表圖形或其組合為構(gòu)成要素的商標(biāo)。而后,國家質(zhì)檢總局又受理了該地產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)申請(qǐng),從而產(chǎn)生兩權(quán)論爭(zhēng)。

例如,2002年2月25日,“東阿阿膠”被認(rèn)定為原產(chǎn)地保護(hù)標(biāo)記(地理標(biāo)志),并據(jù)此予以保護(hù)。就在有關(guān)公告發(fā)布不到一個(gè)月里,東阿阿膠集團(tuán)對(duì)此提出異議,理由是該公告侵犯了東阿阿膠集團(tuán)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)“東阿阿膠”依法享有的權(quán)利[5]。

2.一般商標(biāo)權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)(證明商標(biāo)權(quán))的沖突。我國《商標(biāo)法》只禁止縣級(jí)以上行政區(qū)劃作為商標(biāo)注冊(cè),而不禁止縣級(jí)行政區(qū)劃以下的地名注冊(cè)為商標(biāo),這樣的規(guī)定顯然使縣級(jí)以下行政區(qū)劃的地名可被獨(dú)占使用。

例如,西湖龍井茶的主要產(chǎn)地——梅家烏,作為一個(gè)村,就可以被注冊(cè)為商標(biāo)。這必然損害產(chǎn)地內(nèi)相關(guān)商品生產(chǎn)經(jīng)營者的利益,并使梅家烏這一龍井茶的傳統(tǒng)產(chǎn)地造成巨大損失。而且若被產(chǎn)地外的單位或個(gè)人注冊(cè),以及注冊(cè)人允許產(chǎn)地外的市場(chǎng)主體使用,就會(huì)混淆商品來源,侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益[6]。

3.期待地理標(biāo)志權(quán)與在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的沖突。即某一區(qū)域的眾主體認(rèn)為某一商品其特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征主要取決于該地的地理環(huán)境、自然條件、人文背景等因素,主張應(yīng)由眾主體統(tǒng)一享有地理標(biāo)志權(quán),而此地理標(biāo)志已先由他人注冊(cè)為商標(biāo)而產(chǎn)生沖突。

例如,金華火腿是金華的傳統(tǒng)名特產(chǎn)品,千百年來金華火腿的生產(chǎn)地域一直限制在舊金山府屬八縣,成為金華的代名詞。但是“金華火腿”卻被注冊(cè)為商標(biāo),輾轉(zhuǎn)由不屬于金華地區(qū)的省食品公司持有,每年從金華所屬縣市的各火腿廠收取近百萬元的商標(biāo)使用費(fèi),外地廠家只要繳納商標(biāo)使用費(fèi)也可生產(chǎn)金華火腿。金華人認(rèn)為自己的傳統(tǒng)名特產(chǎn)品和商標(biāo)為人所控,與省食品公司進(jìn)行了一場(chǎng)曠日持久的論爭(zhēng),主張行使自己的地理標(biāo)志權(quán)。

(二)地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之原因

1.基礎(chǔ)原因:同屬識(shí)別性標(biāo)志權(quán)。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)子權(quán)利的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)均是一種識(shí)別性標(biāo)志權(quán)利,其客體地理標(biāo)志和商標(biāo)都是用于產(chǎn)品或服務(wù)之上的標(biāo)記、符號(hào),對(duì)消費(fèi)者起著廣告宣傳的作用,在視覺效果上容易產(chǎn)生混淆。這使得各市場(chǎng)主體對(duì)自己的地理標(biāo)志、商標(biāo)極為重視,欲最大程度地使之能分別實(shí)現(xiàn)標(biāo)示產(chǎn)品品質(zhì),區(qū)別產(chǎn)品來源的功能。

2.內(nèi)在驅(qū)動(dòng):蘊(yùn)含巨大經(jīng)濟(jì)利益。地理標(biāo)志與商標(biāo)所蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)利益喚醒了人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí),使曾經(jīng)潛在的沖突凸顯出來。某一區(qū)域的特定商品經(jīng)過千百年的歷史積淀,獲得了社會(huì)公眾的廣泛認(rèn)可,使其本身就具有了經(jīng)濟(jì)價(jià)值。而企業(yè)在注冊(cè)商標(biāo)時(shí),又會(huì)努力尋找一種既具內(nèi)蘊(yùn)價(jià)值又含外生價(jià)值的商標(biāo),于是,延續(xù)至今的代表著特定品質(zhì)的地名則成為商標(biāo)法修訂前的一個(gè)極優(yōu)選擇。

3.歷史遺留:法律改前許而改后禁。我國1982年頒布的《商標(biāo)法》并未禁止地名商標(biāo),因此,許多符合地理標(biāo)志特點(diǎn)的地名被注冊(cè)為商標(biāo)。1993年修改后的《商標(biāo)法》則明確規(guī)定:“縣以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標(biāo),但是,地名具有其他含義的除外;已經(jīng)注冊(cè)的使用地名繼續(xù)有效?！边@樣,在1982年至1993年間的地名商標(biāo)就得以存留,以致相互產(chǎn)生沖突。

三、地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突解決之嘗試

分析地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突的各種原因,可以知道,基礎(chǔ)原因是地理標(biāo)志成為地理標(biāo)志所必需的,是不可更改的;歷史遺留是歷史的原因,以后不會(huì)再發(fā)生。因此,要解決地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)的沖突,只能從兩者的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)原因切入,通過國家調(diào)控確定利益之所向。此外,要解決此問題,還應(yīng)根據(jù)某種價(jià)值取向,確定一個(gè)基本原則。筆者認(rèn)為,一個(gè)可能的合理的價(jià)值取向應(yīng)是照顧在先權(quán)利下的社會(huì)利益最大化原則。

我們應(yīng)尊重國家法律所賦予企業(yè)的以地理名稱命名的一般商標(biāo)權(quán),照顧在先權(quán)利,不能因之與地理標(biāo)志權(quán)相沖突而將之一概否定,成為地理標(biāo)志權(quán)的犧牲品。同時(shí),也不能聽?wèi){那些沒有得到很好保護(hù)和利用的此類商標(biāo)茍延殘喘,而應(yīng)秉承社會(huì)利益最大化原則,比較商標(biāo)所生之增值與其外部性,以確定到底應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪一種權(quán)利。具體如下圖所示:

如圖所示,“ａ0”表示在國家法律未賦予企業(yè)或地域內(nèi)的眾主體以一般商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)時(shí),地域內(nèi)某種商品因其所在的特定的地理環(huán)境、自然條件、人文因素而具有較高品質(zhì),從而自發(fā)地得到消費(fèi)者的認(rèn)可,并廣為傳播。地域內(nèi)的眾主體通過對(duì)其所產(chǎn)的該特定商品標(biāo)注原產(chǎn)地名,消費(fèi)者識(shí)記原產(chǎn)地,而自發(fā)地受益于其產(chǎn)地的信譽(yù)值。“ａ1”表示在“ａ0”所代之產(chǎn)地信譽(yù)變化過程中的某點(diǎn)(ｐ),個(gè)別企業(yè)搭了一個(gè)便車,將該地理標(biāo)志注冊(cè)為自己的商標(biāo),這相當(dāng)于踩在地域內(nèi)眾人的肩膀上,繼續(xù)利用并創(chuàng)生該地理標(biāo)志的無形資產(chǎn)。這樣,就會(huì)產(chǎn)生如下問題,企業(yè)注冊(cè)該商標(biāo)之后,并非只使自己受益,還要產(chǎn)生外部性,這個(gè)外部性就是使地域內(nèi)其他眾主體的利益受影響。以金華火腿為例,一方面,省食品公司取得“金華火腿”注冊(cè)商標(biāo),其他金華人在其生產(chǎn)的火腿上標(biāo)注金華火腿的權(quán)利就受到限制。他們不能將“金華火腿”作為商標(biāo)使用,也不能隨便在包裝上標(biāo)注“金華火腿”,因?yàn)檫@容易引起所謂的消費(fèi)者的混淆,有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌。這時(shí),他們只能在商品的產(chǎn)地欄注明產(chǎn)地金華,而且還得符合一定的要求;另一方面,消費(fèi)者在認(rèn)牌購物時(shí),一般會(huì)首先關(guān)注商品的商標(biāo),一看商標(biāo)是“金華火腿”,第一反應(yīng)往往為這就是產(chǎn)在金華地區(qū)的那種質(zhì)量較好的火腿,于是就購買了。而很少會(huì)有消費(fèi)者先不看商標(biāo)去找那字體較小,相對(duì)并不顯眼的產(chǎn)地:浙江金華。除非是在沒有標(biāo)注“金華火腿”的火腿中選擇時(shí),才有可能依據(jù)產(chǎn)地來判別。這樣,就使原來的ａ0變成了ａ2。

再來計(jì)算一下社會(huì)總價(jià)值的變化情況。設(shè)ｙ(社會(huì)總價(jià)值的變化)=一般商標(biāo)所增之值-地域內(nèi)主體所減之值。具體到圖示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此處,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2為向量,可能為正,也可能為負(fù)。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,則表示社會(huì)總價(jià)值增加了;反之,則表示社會(huì)總價(jià)值減少了。根據(jù)先前我們確定的社會(huì)利益最大化原則,在社會(huì)總價(jià)值增加時(shí),應(yīng)允許一般注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)存在;在社會(huì)總價(jià)值減少時(shí),應(yīng)注銷一般商標(biāo),代之以證明商標(biāo)保護(hù)地域內(nèi)眾主體的利益。當(dāng)然,對(duì)于允許繼續(xù)存在的一般商標(biāo),在每次續(xù)展時(shí),主管部門都應(yīng)重新考查ｙ的情況,以便正確審時(shí)度勢(shì),作出科學(xué)合理的決定。此外,對(duì)于那些已經(jīng)產(chǎn)生第二含義的商標(biāo),就可以不必再審查了,因?yàn)榇藭r(shí)原本缺乏顯著性的地理標(biāo)記,通過連續(xù)使用已成為消費(fèi)者借以判明商品來源的標(biāo)志,從而具備了顯著性。

第三篇：論監(jiān)獄的幾個(gè)基本問題犯人、警察與人本

論監(jiān)獄的幾個(gè)基本問題 ————犯人、警察與人本 高 文 內(nèi)容提要：毫無疑問，人文關(guān)懷應(yīng)當(dāng)是監(jiān)獄的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，文章從監(jiān)獄如何對(duì) 待罪犯觀念的探討入手，鮮明地提出了 “對(duì)待罪犯的理念決定著不同的監(jiān)獄類型” 的觀點(diǎn)；對(duì)監(jiān)獄警察的定位，則既著眼罪犯權(quán)利保障，又充分考慮對(duì)警察的切實(shí) 關(guān)懷；監(jiān)獄的標(biāo)準(zhǔn)化的論述同樣以對(duì)犯罪人的關(guān)懷為根基。監(jiān)獄警察、犯人及監(jiān) 獄的標(biāo)準(zhǔn)化，諸基本要素?zé)o不充滿人文關(guān)懷的觀念，也許這正是監(jiān)獄存在和發(fā)展 的“哲學(xué)”基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：監(jiān)獄 罪犯 警察

建立公正有效的司法環(huán)境是建立和諧社會(huì)的重要前提，按照我們國家的體 制，司法部及其所屬各部門應(yīng)當(dāng)為之擔(dān)當(dāng)十分重要的角色，在這里，監(jiān)獄扮演的 角色尤其重要。事實(shí)上，我國監(jiān)獄的改革隨著整個(gè)社會(huì)的改革進(jìn)程發(fā)展到今日，總體上是成功的。但是，這中間還存在著一系列的不完善的地方，最大的問題，可能就是沒有解決好監(jiān)獄本身的幾個(gè)基本問題。

一、如何對(duì)待罪犯 監(jiān)獄改革中應(yīng)當(dāng)解決的一個(gè)首要問題是如何對(duì)待罪犯。因?yàn)槿绾螌?duì)待罪犯是 決定監(jiān)獄一切工作的核心，對(duì)待罪犯的理念不同決定著構(gòu)建監(jiān)獄的先進(jìn)類型不 同，就如同如何看待犯罪決定國家的刑事政策一樣。雖說近些年來，無論是理論 界，還是監(jiān)獄實(shí)際部門，都在探討罪犯的權(quán)利保護(hù)問題，但是，如何對(duì)待罪犯和 罪犯的權(quán)利保護(hù)卻不是一個(gè)層面上的問題，不過，在更多的時(shí)候，人們卻將二者 混淆了，以為對(duì)罪犯權(quán)利保護(hù)了，就表明了對(duì)待罪犯的問題解決了，其實(shí)，這是 將本末倒置了。

（一）關(guān)于監(jiān)獄思想 監(jiān)獄到底何時(shí)產(chǎn)生？很難確定，但有一點(diǎn)是肯定的，無論是畫地為牢，還是 洪桐縣衙的監(jiān)牢，設(shè)計(jì)的第一理念就是囚。把人給囚住，這當(dāng)然還不夠，還有報(bào) 應(yīng)，結(jié)果就是一個(gè)懲字。有了這樣的對(duì)待罪犯理念，罪犯的苦辱就可想而知了。《資治通鑒》上記載，連漢朝大將周勃蒙冤入獄時(shí)都慘遭獄吏羞辱。成語“請(qǐng)君 入甕”的始作俑者周興、來俊臣為囚犯設(shè)計(jì)各種酷刑，任意濫殺囚犯。還有明朝

的東廠、西廠、錦衣衛(wèi)更是經(jīng)常冤殺無辜。以至于到了清朝末年，我國的監(jiān)獄成 了西方資本主義國家競(jìng)相攻訐的一個(gè)主要目標(biāo)。盡管這以后，監(jiān)獄在沈家本等人 的倡導(dǎo)下進(jìn)行改良，從我們現(xiàn)在收集的資料來看，清末也好，民國也好，各種各 樣的監(jiān)獄法規(guī)相當(dāng)完備，而且也出現(xiàn)了一些像提籃橋監(jiān)獄這樣建筑別致的模范監(jiān) 獄，可以說，在許多方面，幾乎是將西方的那一套建筑監(jiān)獄的模式完整地借鑒了 過來。但到新中國建立前，我國的監(jiān)獄與整個(gè)國家一樣，與西方資本

主義國家相 比，落后依然是全方位的。為什么？根子就在于對(duì)待罪犯的理念沒有多大的進(jìn)步，只是建立了一個(gè)現(xiàn)代監(jiān)獄的空殼而已。新中國監(jiān)獄是在無產(chǎn)階級(jí)為了完成解放全 人類最后解放自己的歷史使命的基礎(chǔ)上建立起來的，因而，在建立之初與西方的 那些制度是根本對(duì)立的。迫于當(dāng)時(shí)國內(nèi)國際惡劣形勢(shì)的壓力，新中國需要的是安 全穩(wěn)定。所以，盡管一直高舉改造的大旗，但是，在相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期內(nèi)是按照 敵我矛盾對(duì)待罪犯的，這在當(dāng)時(shí)的特定的政治環(huán)境下是無可厚非的。問題是在已 經(jīng)發(fā)展到了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，平等、公正、自由正在成為構(gòu)建我們社會(huì)的價(jià)值理 念時(shí)，而在我們的監(jiān)獄系統(tǒng)，依然習(xí)慣用階級(jí)斗爭(zhēng)的眼光看待監(jiān)獄里發(fā)生的大小 事件的觀點(diǎn)卻還大有市場(chǎng)，這不能不說是我們監(jiān)獄的一種悲哀。1994 年 12 月，監(jiān)獄法頒布實(shí)施了，可以說，從那時(shí)起，我國監(jiān)獄工作進(jìn) 入了新的發(fā)展階段。只可惜，由于種種原因，這部監(jiān)獄法制定的很不完善，i[1] 歸咎起來，有一個(gè)很深的社會(huì)因素在起作用。這就是，我們社會(huì)的主流傾向是重 器物輕精神，反映到監(jiān)獄立法及監(jiān)獄實(shí)踐上，就是著重于從技術(shù)層面上加以改進(jìn) 和完善，比如說監(jiān)獄硬件方面的建設(shè)，各種管理手段的運(yùn)用等等，有關(guān)監(jiān)獄的思 想觀念的變革卻沒有跟上。

（二）監(jiān)獄的角色與職能 從監(jiān)獄的實(shí)際狀況而言，監(jiān)獄法第 2 條規(guī)定：“監(jiān)獄是國家的刑罰執(zhí)行機(jī) 關(guān)。這里姑且不論這條規(guī)定是否妥當(dāng)，” 單就這條規(guī)定的本身而言，它告訴人們： 監(jiān)獄是運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證對(duì)國家制定的法予以適用的地方。我們首先應(yīng)當(dāng)搞清 楚，在未來的社會(huì)進(jìn)程中，我們的監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)扮演一種什么樣的角色？監(jiān)獄法是這 樣規(guī)定的：監(jiān)獄的任務(wù)就是正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪。這一任務(wù)具體落實(shí)到實(shí)踐中，就變成了一個(gè)目的，即確保監(jiān)獄長治久安。我認(rèn)為，切不可以將懲罰罪犯作為監(jiān)獄的一項(xiàng)重要職能。誰都知道，刑罰本身就是一種宣

告的懲罰，執(zhí)行刑罰事實(shí)上就是已經(jīng)將這種懲罰付之實(shí)施，對(duì)于罪犯本人而言，失去了人身自由就已經(jīng)意味著失去了包括人格名譽(yù)以及其他諸如就業(yè)娛樂等等 一系列物質(zhì)和精神上的收益，損失是巨大的，給罪犯和其親屬造成的痛苦是長遠(yuǎn) 的，尤其在我們這個(gè)有著重刑主義傳統(tǒng)的國度里，這種刑罰懲罰的程度就更大一 些。更何況，除了執(zhí)行刑罰，法律似乎并沒有賦予監(jiān)獄其他懲罰罪犯的權(quán)力。但 是，監(jiān)獄法將懲罰作為監(jiān)獄的一項(xiàng)重要任務(wù)，這就為在具體的實(shí)踐工作中大量的 懲罰罪犯的措施出臺(tái)開了方便之門。比如在行刑方式上刻

刻意地追求嚴(yán)厲地管束和 控制，以增大監(jiān)獄的威懾力和懲罰力。如果缺乏平等，單以擁有公權(quán)者為標(biāo)準(zhǔn)，以為擁有了權(quán)力就擁有了公眾的意志，就很難說會(huì)出現(xiàn)什么后果。蘇格拉底就是 被自詡為城邦民主制度的公眾宣判的死刑，還有丹東、羅伯斯庇爾，不也是被大 多數(shù)人舉手送上的斷頭臺(tái)嗎？在“文革”中，類似的事件就更舉不勝舉。因此，千萬不能亂施什么國家意志。懲罰的理念是很可怕的，它造成的結(jié)果就是對(duì)抗，最終受到傷害的還是社會(huì)。生物力學(xué)在解釋人體骨骼發(fā)育的時(shí)候，認(rèn)為受到外界 壓力越大，人體產(chǎn)生的反抗就越強(qiáng)。生物界的這一自然法則，可能同樣適用于我 們的社會(huì)。作為監(jiān)獄的改革，切不可以設(shè)立重度戒備監(jiān)獄，除非你將罪犯關(guān)押到 死，否則，他們仇視社會(huì)的程度可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的罪犯，一旦回歸社會(huì)重新 犯罪，制造的危害將會(huì)是十分嚴(yán)重的。至于說改造罪犯的提法，就更有許多值得研究的地方。用我們目前教科書上 比較通行的解釋，改造罪犯就是改造罪犯成為新人，或者曰將罪犯改造成為守法 的公民。這里就比較模糊了，無論是新人也好，還是守法的公民也好，都要求罪 犯實(shí)現(xiàn)一個(gè)轉(zhuǎn)變，這個(gè)轉(zhuǎn)變是指的思想還是行為？換言之，改造罪犯是指改造罪 犯的思想，還是改造罪犯的行為？我們知道刑罰處罰是根據(jù)罪犯的犯罪行為而確 定的，而不是根據(jù)罪犯的思想，因?yàn)樗枷胧遣荒軌驊土P的?，F(xiàn)在也有觀點(diǎn)說思想 是不能夠改造的，我這里并不想就思想能不能改造這一問題進(jìn)行探討。我想說的 是，如果是指改造罪犯的思想，那么，我們所需要改造罪犯的思想指的是什么？ 是他的犯罪思想，還是他的落后思想？如果是后者，我以為沒有這個(gè)必要，因?yàn)?具有先進(jìn)思想的人往往只能是社會(huì)的少數(shù)優(yōu)秀分子，苛求將罪犯的思想境界普遍 提高到超過普通公民的認(rèn)知程度是不現(xiàn)實(shí)的。如果是前者，我們可以做一個(gè)假設(shè)： 假如法院將所有判決的罪犯都釋放回去了，而不是關(guān)進(jìn)了監(jiān)獄，是不是所有的罪

犯都還會(huì)犯罪？我想真正會(huì)再次犯罪的也是少數(shù)，這一點(diǎn)在具體的司法實(shí)踐中也 得到了印證。即便是在犯了罪的罪犯中間，在受到了刑罰處罰以后依然不悔改其 犯罪思想的人也是極少數(shù)。我們不應(yīng)該將用于極少部分罪犯身上的改造犯罪思想 的措施用于所有的罪犯，那樣對(duì)于絕大多數(shù)罪犯是不公平的。如果是改造罪犯的 行為，那么除了他們踐踏法律時(shí)所表現(xiàn)出的行為外，他們?cè)谌粘Ｉ钪械乃魉?為和社會(huì)上的普通公民應(yīng)該別無二致，我們從事監(jiān)獄實(shí)踐工作的警察都可以感受 得到這樣一個(gè)事實(shí)：真正經(jīng)常性違反

監(jiān)規(guī)紀(jì)律的人也是很少的。這種現(xiàn)象與監(jiān)規(guī) 紀(jì)律制定的是嚴(yán)還是松無關(guān)，因?yàn)椋瑹o論你監(jiān)規(guī)紀(jì)律制定的有多嚴(yán)，其嚴(yán)厲程度 都不可能超過刑罰，否則，就是違法。實(shí)際上，就絕大多數(shù)罪犯而言，除了法院為他貼上罪犯的標(biāo)簽這一點(diǎn)外，他 的日常行為方式和思維方式應(yīng)當(dāng)說和普通公民沒有多大的差別，否則的話，監(jiān)獄 秩序不可能那樣穩(wěn)定。這里，我絕沒有否定我們監(jiān)獄警察的作用。幾年前，有一 部火暴熒屏的電視劇叫《黑洞》，劇中刑警隊(duì)長的原型在現(xiàn)實(shí)生活中被誣告入了 獄，關(guān)押了幾年，待他平反出獄，《黑洞》的作者看到他的時(shí)候，驚詫地發(fā)現(xiàn)原 本精明強(qiáng)干的刑警隊(duì)長，坐了幾年的監(jiān)獄，竟然一言一行儼然是一個(gè)罪犯的樣子，這不能不令我們監(jiān)獄工作者反?。阂粋€(gè)并不是罪犯的人經(jīng)過我們監(jiān)獄的改造，變 成了罪犯的樣子，那么，對(duì)于那些本身就是罪犯的人，結(jié)果會(huì)怎么樣呢？所以說，對(duì)于罪犯的行為，更多意義上應(yīng)該是一種管理，而非改造，否則的話，不僅僅是 對(duì)絕大多數(shù)罪犯的不公平，而且極有可能對(duì)罪犯的心理造成傷害，使其難以適應(yīng) 社會(huì)。需要聲明的一點(diǎn)，我絕無絲毫貶低改造的意義，改造這桿大旗是我們監(jiān)獄的 魂，什么時(shí)候也不能丟。但既然是大旗是魂，就應(yīng)該把它擺到它應(yīng)有的位子上，它所針對(duì)的應(yīng)該是罪犯群體，而不應(yīng)該面對(duì)著罪犯?jìng)€(gè)體，不然的話，就是將它與 管理等同起來了，與具體的管理措施等同起來，其結(jié)果就是使改造庸俗化了。

（三）平等地對(duì)待罪犯 我們現(xiàn)在常說，罪犯在監(jiān)獄中是弱勢(shì)群體，為什么在社會(huì)上橫行霸道的人，一旦犯了罪進(jìn)了監(jiān)獄就成了弱勢(shì)群體呢？這主要是歷史傳統(tǒng)和觀念這兩方面因 素造成的。自從有了監(jiān)獄以來，罪犯被視為是社會(huì)的渣子，是喪失了獨(dú)立人格的 社會(huì)棄兒。在我們過去的觀念中，罪犯就是階級(jí)敵人，罪犯和人民屬于敵我矛盾，

原先獄情被叫作敵情，

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第四篇：與對(duì)策淺談現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下罪犯管理教育中的幾種價(jià)值沖突

淺談現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下罪犯管理教育中的幾種價(jià)值沖突與對(duì)策

淺談現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下罪犯管理教育中的幾種價(jià)值沖突與對(duì)策 作者

深圳監(jiān)獄 覃 春 [內(nèi)容提要] 本文從管理教育罪犯的實(shí)踐出發(fā)，著重探析現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下管理教育罪犯的新難題以及由此所凸現(xiàn)出的幾種價(jià)值沖突：

1、罪犯良好待遇與我國現(xiàn)有的物質(zhì)文化水平的不平衡；

2、管理教育罪犯手段事實(shí)上的弱化與實(shí)現(xiàn)改造罪犯宗旨的矛盾；

3、現(xiàn)行的罪犯改造情況評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的不足與預(yù)防犯罪終極價(jià)值的沖突；

4、現(xiàn)行的分類、分級(jí)管理制度與現(xiàn)代化文明監(jiān)獄科學(xué)管理要求的背離。針對(duì)這些矛盾和沖突，筆者結(jié)合現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的內(nèi)涵，借鑒國際上其他國家的經(jīng)驗(yàn)，從制度層面等角度探索性地提出了一些粗淺的應(yīng)對(duì)方法。

“為了全面認(rèn)真貫徹實(shí)施《中華人民共和國監(jiān)獄法》,適應(yīng)我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展進(jìn)程,展示我國監(jiān)獄的現(xiàn)代、文明的形象，不斷提高監(jiān)獄管理水平和改造質(zhì)量”①，1995年，司法部提出了創(chuàng)建現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的目標(biāo)，并在全國監(jiān)獄系統(tǒng)掀起了“創(chuàng)建風(fēng)暴”，使理性、文明之光在大墻內(nèi)閃耀，創(chuàng)建現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的理論與實(shí)踐，極大地促進(jìn)了全國監(jiān)獄事業(yè)發(fā)展，使我國監(jiān)獄開始向規(guī)范化、文明化、效率化、科技化的方向前進(jìn)。但是，在社會(huì)犯罪惡性化趨勢(shì)日趨嚴(yán)重、押犯構(gòu)成惡性化趨勢(shì)日益明顯的今天，“罪犯的心理呈現(xiàn)出心理需求趨向畸形，改造動(dòng)機(jī)趨向功利，服刑意識(shí)趨向淡化，價(jià)值觀念趨向扭曲，反社會(huì)意識(shí)趨向增長的特點(diǎn)；罪犯的行為也將表現(xiàn)出交往關(guān)系趨向庸俗，改造行為趨向狡詐，獄內(nèi)消費(fèi)趨向超前，改造過程趨向曲折，非正式群體的活動(dòng)趨向活躍等特點(diǎn)”②，這也為現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下的管理和教育罪犯提出了新的挑戰(zhàn)，同時(shí)，現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)條件、現(xiàn)行的種種管理教育制度和手段還不能完全達(dá)到現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的真正要求，從而引發(fā)了現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下的管理和教育罪犯的一些價(jià)值沖突，本文試就此問題進(jìn)行初淺探析，借以求教于大方之家。

一、現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下幾種價(jià)值沖突

現(xiàn)代化文明監(jiān)獄是以比較先進(jìn)、完善的監(jiān)獄設(shè)施和健全、有效的改造制度為基礎(chǔ)，依法對(duì)罪犯實(shí)施科學(xué)、文明管 1

理和教育改造，具有較高改造質(zhì)量的場(chǎng)所。為了便于對(duì)現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的量化評(píng)價(jià)，司法部制定了《考核評(píng)審細(xì)則》，列出系列的考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，然而，部分考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)卻與現(xiàn)實(shí)物質(zhì)條件、現(xiàn)行教育管理罪犯的制度和實(shí)踐發(fā)生了一定程度的沖突和背離：

（一）罪犯普遍的良好待遇（或稱人道待遇）與中國大部分地區(qū)居民生活水準(zhǔn)的對(duì)比失衡，導(dǎo)致對(duì)社會(huì)公正性和改造效果的質(zhì)疑。

按照現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)獄要建立完善的生活衛(wèi)生制度，配備相應(yīng)的生活設(shè)施，保證罪犯的基本生活條件和衛(wèi)生醫(yī)療條件，如罪犯飲食實(shí)施實(shí)物量標(biāo)準(zhǔn)（具體到魚、肉、蛋等的具體數(shù)量）、罪犯人均建筑面積在5平方米以上等、對(duì)有病的罪犯及時(shí)治療等，此外還要對(duì)罪犯采用科學(xué)的教育手段（如較高素質(zhì)的教師隊(duì)伍、電化教學(xué)等），創(chuàng)造有益于罪犯身心健康、積極向上的改造環(huán)境和氛圍（如建立圖書閱覽室等）等；我們并不否認(rèn)這是對(duì)罪犯給予人道待遇的合理要求，但是，我們更應(yīng)看到，我國還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，中國大部分地區(qū)居民生活還比較貧困，大部分居民特別是農(nóng)村居民在目前還達(dá)不到這樣的生活水準(zhǔn)，在中國還有數(shù)十萬失學(xué)兒童這樣的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)條件下，對(duì)所有的罪犯都實(shí)行這樣的標(biāo)準(zhǔn)，只能讓人們感到社會(huì)的不公正——危害社會(huì)的罪犯待遇在很多方面要優(yōu)于為社會(huì)納稅的守法公民。退一步來看，即使是按照“量力而行、從實(shí)際出發(fā)”的原則，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)來按此標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行，如在深圳，這樣的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)低于深圳居民平均水準(zhǔn)，但仍不能否認(rèn)的是：和罪犯犯罪前同一生活層次的人群（如普通的打工者）的生活也難以達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)；另外，我們還必須清楚的看到，在深圳監(jiān)獄的在押罪犯中，95%以上是非深圳籍罪犯且大部分來自于偏遠(yuǎn)農(nóng)村，他們以前的生活也難以達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，通過罪犯自身的前后對(duì)比，也亦產(chǎn)生社會(huì)的不公正——犯罪比守法的某些待遇要好；同時(shí)這也必將要影響到對(duì)罪犯的改造效果，當(dāng)罪犯刑釋后再次長期面臨生活的困境時(shí)，他就有可能去選擇犯罪，因?yàn)樗姆缸锸找嬉笥谄浞缸锍杀荆ㄌ貏e是在只有20%——50%的破案率和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)激烈競(jìng)爭(zhēng)條件下），事實(shí)上，有部分“多進(jìn)宮”罪犯或著老病弱罪犯就有著這種強(qiáng)烈的意識(shí)（甚至是行動(dòng)），這也是其他監(jiān)獄已經(jīng)碰到過的改造難題。

當(dāng)然，罪犯在物質(zhì)、文化方面的良好待遇不能絕對(duì)地證明其總體待遇高于普通守法公民，罪犯還要經(jīng)受被剝奪自由的痛苦，但是，在物質(zhì)文化需求沒有普遍得到基本滿足及其罪犯服刑意識(shí)逐步淡化的現(xiàn)實(shí)面前，不得不承認(rèn)這種不公正性和負(fù)面效果性的客觀存在。

（二）、改造手段事實(shí)上的弱化與改造罪犯、預(yù)防犯罪根本宗旨的沖突

在現(xiàn)代化文明監(jiān)獄條件下，奉行文明管理，大力推行文明執(zhí)法和獄務(wù)公開，嚴(yán)禁干警體罰、變相體罰罪犯，嚴(yán)格規(guī)定了對(duì)罪犯使用警戒具的條件和程序等，這有效地防止了監(jiān)獄干警任意違規(guī)執(zhí)法情況的發(fā)生，保障了罪犯的基本人權(quán)，這符合世界行刑的基本原則和潮流；與此同時(shí)，在罪犯的管理教育體系中卻缺乏對(duì)違規(guī)罪犯的強(qiáng)力懲戒措施，這就出現(xiàn)了對(duì)罪犯權(quán)利保障要求的提升和對(duì)罪犯（特別是常習(xí)性違規(guī)罪犯）懲戒力度降低的強(qiáng)烈反差，這就在一定程度上導(dǎo)致了教育改造手段強(qiáng)度的相對(duì)弱化，這既不利于改造罪犯（特別是常習(xí)性違規(guī)罪犯），達(dá)到刑罰的個(gè)別預(yù)防目的，也不利于建立良好的獄內(nèi)改造秩序。在現(xiàn)行的《罪犯考核獎(jiǎng)罰規(guī)定》和《罪犯分級(jí)管理規(guī)定》中，對(duì)于嚴(yán)重違紀(jì)（不構(gòu)成犯罪）的罪犯最為嚴(yán)厲的懲罰是降為嚴(yán)管級(jí)并進(jìn)行禁閉（最多14天），嚴(yán)管級(jí)的待遇較其他級(jí)別的最大差異僅限于不得提請(qǐng)減刑假釋、通信會(huì)見方面受到嚴(yán)格限制，除此之外，沒有其他在待遇上的重大差異。工作在一線的干警都知道，常習(xí)性的違規(guī)罪犯多是那些親情觀念淡薄或家中已無至親、刑期相對(duì)較短（5年以下）或者刑期相對(duì)較長（15年以上）、價(jià)值觀念嚴(yán)重扭曲（如為逃避勞動(dòng)而自傷自殘）的罪犯，對(duì)這部分罪犯即使實(shí)施上述最為嚴(yán)厲的懲戒，效果往往是不盡人意，在管理和教育罪犯的實(shí)踐中也不乏這樣的實(shí)例。此外，對(duì)現(xiàn)代化文明監(jiān)獄標(biāo)準(zhǔn)的教條化理解也事實(shí)上造成了教育改造手段強(qiáng)度的弱化和負(fù)面效應(yīng)，如對(duì)非正常死亡率標(biāo)準(zhǔn)的把握，有的監(jiān)獄為了實(shí)現(xiàn)對(duì)此的嚴(yán)格控制，制定了嚴(yán)格的責(zé)任追究制度，如哪個(gè)分監(jiān)區(qū)發(fā)生罪犯非正常死亡（如罪犯自殺），從監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)到分監(jiān)區(qū)值班的干警都要追究責(zé)任，其實(shí)，對(duì)此問題不應(yīng)“一刀切”，而應(yīng)是具體問題具體分析，分清責(zé)任，真正推行“過錯(cuò)責(zé)任原則”，要切實(shí)調(diào)查清楚罪犯的死亡與干警的管理疏漏是否有必然的聯(lián)系，若干警有能力并有可能（以其他普通干警在此情況下的能力和認(rèn)知可能為標(biāo)準(zhǔn)）予以制止而沒有采取應(yīng)有措施或者是干警的不當(dāng)管理導(dǎo)致，自當(dāng)難逃其咎；倘若沒有必然聯(lián)系，也就失去追究責(zé)任的因由，如罪犯因無法忍受病痛自殺或者多次申訴失敗后要以死來證明自己的“清白”或者是意外事件，特別是在干警進(jìn)行正當(dāng)批評(píng)教育后自己想不開而自殺，干警也采取了夾控措施，落實(shí)了巡倉制度，在這樣的情形下，罪犯死亡的結(jié)果還是發(fā)生了，則不應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，這也是《評(píng)審細(xì)則》中規(guī)定非正常死亡率幅度的題中之義。倘若教條的理解這一標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)錯(cuò)誤追究責(zé)任，必在干警中造成不必要的心理壓力，更要注意的是，當(dāng)罪犯以自殺等方式來要挾干警或達(dá)到特殊目的時(shí)，更不應(yīng)當(dāng)過多追究干警不當(dāng)責(zé)任（不構(gòu)成犯罪），否則必將在干警中產(chǎn)生“多一事不 3

如少一事”的心理，對(duì)類似的罪犯管理時(shí)必然會(huì)追求“罪犯不出事”的功利價(jià)值，而忽視對(duì)罪犯管理教育的終極價(jià)值——改造罪犯，預(yù)防其再次犯罪，這也是與現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的內(nèi)涵背道而馳的。

（三）、罪犯改造情況評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的欠缺與預(yù)防犯罪終極價(jià)值的沖突。

在現(xiàn)行的工作實(shí)踐中，我們?cè)谠u(píng)價(jià)罪犯改造表現(xiàn)時(shí)常用的標(biāo)準(zhǔn)是：遵規(guī)守紀(jì)情況、勞動(dòng)產(chǎn)量、“三課”學(xué)習(xí)成績、特長貢獻(xiàn)等，這都是對(duì)罪犯表現(xiàn)的客觀評(píng)價(jià)，而對(duì)罪犯思想改造（內(nèi)心的悔罪意識(shí)、危險(xiǎn)傾向及再犯罪的可能性）的評(píng)價(jià)近乎是空白（即使是對(duì)認(rèn)罪服法態(tài)度的評(píng)價(jià)，也因涉及到認(rèn)罪服法率等量化指標(biāo)的限制，往往以罪犯自我表述為據(jù)，很大一部分都是“真實(shí)的謊言”，考評(píng)流于形式化），容易導(dǎo)致對(duì)罪犯改造表現(xiàn)評(píng)價(jià)的表面化和簡(jiǎn)單量化，不能準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)罪犯的改造表現(xiàn)，滋生“假積極”、“在監(jiān)獄里走新生路，回歸社會(huì)后走老路”等虛假改造現(xiàn)象，難以確保改造質(zhì)量，這種評(píng)價(jià)體系和方法可以在操作上帶來一定的便利和高效，但這既是與預(yù)防犯罪的終極價(jià)值是相左的，也是與現(xiàn)代化文明監(jiān)獄改造質(zhì)量的要求相背離的。

（四）、現(xiàn)行的分類管理、分類教育和分級(jí)處遇的僵化標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代化文明監(jiān)獄科學(xué)管理要求的沖突。

現(xiàn)行的分類分押標(biāo)準(zhǔn)僅是按照犯罪的性質(zhì)進(jìn)行劃分，是一種按照已然情況進(jìn)行的靜態(tài)分類，不能體現(xiàn)罪犯現(xiàn)實(shí)的改造情況和危險(xiǎn)性，而且由于犯罪類型的本身構(gòu)成限制（如暴力型、財(cái)產(chǎn)型占80%以上，淫欲型不到10%）和監(jiān)區(qū)生產(chǎn)的壓力，使得分監(jiān)區(qū)的分押純度難以達(dá)到較高程度，這與分類教育要達(dá)到100%的覆蓋面又形成了突出的操作性矛盾，同時(shí)容易導(dǎo)致罪犯淡化羞恥感，強(qiáng)化罪犯的認(rèn)同感和糾合性，給教育改造帶來不必要的困難。這種現(xiàn)行的分類標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性，不符合現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的科學(xué)管理要求。

此外，現(xiàn)行的分級(jí)管理和分級(jí)處遇也過于簡(jiǎn)單，不能體現(xiàn)罪犯改造情況的差異，不能充分調(diào)動(dòng)罪犯改造積極性。現(xiàn)行分級(jí)管理主要是依據(jù)罪犯的服刑時(shí)間長短和粗略的改造表現(xiàn)來定級(jí)，服刑時(shí)間達(dá)到要求，沒有重大違紀(jì)、能完成勞動(dòng)任務(wù)，就予以晉級(jí)，而且，四個(gè)級(jí)別的處遇差距僅在于減刑假釋、通信會(huì)見方面的差異；這樣就難于體現(xiàn)同一級(jí)罪犯的改造表現(xiàn)差異和待遇差異，缺乏公平性、科學(xué)性。

二、解決相關(guān)沖突的對(duì)策

針對(duì)以上種種沖突，在借鑒世界上其他國家監(jiān)獄工作的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的內(nèi)涵和要求，結(jié)合我國實(shí)際，參照有關(guān)犯罪學(xué)理論，筆者提出如下解決問題的對(duì)策，試做探討：

（一）進(jìn)行分類管理標(biāo)準(zhǔn)的改革，從“改造人”的宗旨出發(fā)，應(yīng)以現(xiàn)實(shí)改造表現(xiàn)和刑釋后等進(jìn)行動(dòng)態(tài)分類，強(qiáng)化對(duì)罪犯思想改造的考核，準(zhǔn)確的評(píng)估罪犯的改造表現(xiàn)，并建立與分級(jí)管理和待遇的互動(dòng)聯(lián)系，體現(xiàn)科學(xué)性，增強(qiáng)罪犯改造意識(shí)，達(dá)到預(yù)防減少犯罪目的。

1、重置分類標(biāo)準(zhǔn)，按現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)和重新犯罪的可能性將罪犯分為三類：（1）A類，沒有危險(xiǎn)性，再犯罪可能性低，易改造。這些人有較強(qiáng)的羞恥感，監(jiān)獄這樣的特殊環(huán)境和經(jīng)歷對(duì)這類罪犯達(dá)到了教育改造目的；（2）B類，有一定的危險(xiǎn)性，予以一定的教育和勞動(dòng)能夠轉(zhuǎn)化，這也是罪犯中主體，因此創(chuàng)造良好的改造環(huán)境是有較大的幫助作用的；（3）C類：危險(xiǎn)性較高，重新犯罪可能性極大，難以改造。這樣既可以使分押率達(dá)到較高純度，又可以根據(jù)罪犯的改造表現(xiàn)采取靈活的管理措施和教育措施。

2、建立動(dòng)態(tài)分級(jí)管理體系，擴(kuò)充分級(jí)待遇的內(nèi)涵，建立分級(jí)管理與分類管理的互動(dòng)聯(lián)系。

增加罪犯分級(jí)級(jí)層，將各級(jí)的待遇差異擴(kuò)充到飲食、居住、看電視、電影、參加文體活動(dòng)、參加社會(huì)參觀等罪犯生活的各個(gè)方面（如韓國《罪犯分類待遇規(guī)則》（1999年6月實(shí)行）），并與每月（或者是每季度）的考核（道德操行、勞動(dòng)情況、學(xué)習(xí)狀況）相掛鉤，進(jìn)行相應(yīng)的晉級(jí)或降級(jí)，使罪犯的改造表現(xiàn)、危險(xiǎn)程度直接與其待遇相關(guān)（如對(duì)C類罪犯實(shí)行高度戒備，較多限制自由，待遇遠(yuǎn)低于A類和B類罪犯）體現(xiàn)罪犯改造表現(xiàn)的實(shí)際情況，激發(fā)罪犯改造的積極性。

3、建立專門分類和分級(jí)的評(píng)估機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化思想考核內(nèi)容，增強(qiáng)評(píng)估和分級(jí)的準(zhǔn)確性。

（二）通過建立嚴(yán)管監(jiān)區(qū)（分監(jiān)區(qū)）、擴(kuò)大嚴(yán)管范圍、實(shí)行嚴(yán)格的差別待遇等多種方式強(qiáng)化改造手段。對(duì)那些“大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷”罪犯倘若采取禁閉等手段仍不能達(dá)到教育效果，其分級(jí)管理序列又處于C類的，經(jīng)過綜合評(píng)估后，則可以將此類罪犯調(diào)入嚴(yán)管監(jiān)區(qū)（分監(jiān)區(qū)），進(jìn)行高度戒備，嚴(yán)格限制其活動(dòng)自由，在飲食等生活待遇上低于一般罪犯水平，并先把體力勞動(dòng)作為主要的改造手段，具備足夠的勞動(dòng)體驗(yàn)后，配備綜合素質(zhì)（突出說教能力、管理能力）比較強(qiáng)的干警隊(duì)伍（待遇從優(yōu)），集中對(duì)罪犯進(jìn)行自身素質(zhì)（突出技能素質(zhì)）的教育。這樣一方面，可以增加刑罰執(zhí)行的強(qiáng)度，追加犯罪成本，產(chǎn)生減少犯罪量的效應(yīng)③ ；另一方面有助于集中力量強(qiáng)化對(duì)此類罪犯的教育，此外還有利于建立良好的獄內(nèi)改造秩序，有效防止“一顆老鼠屎壞了一鍋粥”現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）聯(lián)合公安機(jī)關(guān)，建立對(duì)C類罪犯（危險(xiǎn)性大，再犯罪可能性大）的全面跟蹤管理體系。此類罪犯刑滿釋放 5

時(shí)，監(jiān)獄應(yīng)將該犯的有關(guān)信息（指紋、性格特點(diǎn)、社會(huì)關(guān)系、再犯罪可能性等）告知其戶籍地公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)將此信息輸入其個(gè)人簡(jiǎn)況中，通過互聯(lián)網(wǎng)、IC卡式身份證等信息技術(shù)和載體傳遞到其流動(dòng)地（或暫住地）公安機(jī)關(guān)，列入重點(diǎn)管理，一旦其進(jìn)行再犯罪活動(dòng)，就使其難逃法網(wǎng)。這樣通過增加其再犯罪的定罪概率，打消罪犯作案的僥幸心理，達(dá)到預(yù)防犯罪、減少罪量的目的④；這同時(shí)也對(duì)罪犯形成心理威懾，促使其主動(dòng)端正改造態(tài)度，減少“混刑期”等消極改造現(xiàn)象，提高改造質(zhì)量。

（四）注重實(shí)踐問題的調(diào)查研究，建立監(jiān)獄改造成果的科學(xué)衡量體系，側(cè)重對(duì)罪犯教育改造質(zhì)量的考察，取消一些不科學(xué)的指標(biāo)限制，防止為了追求管理的穩(wěn)定性而忽視、犧牲對(duì)罪犯教育改造功能和預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)；此外，對(duì)現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的創(chuàng)建要真正的按照“量力而行”和實(shí)事求是的原則進(jìn)行，因?yàn)楝F(xiàn)代化文明監(jiān)獄的硬件和軟件要求必然高于現(xiàn)行的普遍水平，它所代表的是對(duì)監(jiān)獄未來工作方向的一種指引，是現(xiàn)代化社會(huì)下監(jiān)獄工作的一個(gè)基本目標(biāo)，因此要根據(jù)各地區(qū)、各個(gè)時(shí)期的不同情況分步進(jìn)行，否則，人為地強(qiáng)行建立一種超越現(xiàn)行社會(huì)文明發(fā)展程度的“凈土式”監(jiān)獄文明（物質(zhì)文明、社會(huì)文明），否則必然會(huì)不利于監(jiān)獄自身的發(fā)展，也會(huì)給罪犯的管理教育工作帶來監(jiān)獄自身所無法解決的難題。

（五）繼續(xù)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，提高全社會(huì)的生活水平，完善社會(huì)保障體系，使罪犯的生活條件基本與外界持平，降低予以罪犯良好生活待遇帶來的負(fù)面因素。

第五篇：地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)之權(quán)利沖突(馬曉莉)（寫寫幫整理）

地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)之權(quán)利沖突

馬曉莉

上傳時(shí)間:2006-3-

3[摘要] 我國應(yīng)采商標(biāo)法模式,用證明商標(biāo)從積極方面使地理標(biāo)志權(quán)得到行之有效的保護(hù)。同時(shí),用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從消極方面作為補(bǔ)充;對(duì)于歷史遺留的一般商標(biāo)權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)的沖突,應(yīng)依據(jù)照顧在先權(quán)利下的社會(huì)利益最大化原則進(jìn)行個(gè)案審查,區(qū)別對(duì)待。

[關(guān)鍵詞] 地理標(biāo)志 商標(biāo) 沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利競(jìng)合是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界近來頗為關(guān)注的話題,作為其子權(quán)利的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)關(guān)系之探討仍有待深入。本文擬針對(duì)日益突出的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)的競(jìng)合問題管抒己見,以期達(dá)到拋磚引玉之效。

一、地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)概念之界定

(一)地理標(biāo)志與商標(biāo)

根據(jù)ＴＲＩＰＳ,地理標(biāo)志“系指下列標(biāo)志:其表示出某商品來源于某成員地域內(nèi),或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方,該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征,主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)?！盵1]它具有兩個(gè)特征:(1)真實(shí)性。地理標(biāo)志必須是一個(gè)國家、地區(qū)或地方的實(shí)名,而不是虛假的、臆造的;(2)關(guān)聯(lián)性。地理標(biāo)志并非單純的地理概念,它必須與特定產(chǎn)品的質(zhì)量、聲譽(yù)和其他特征相聯(lián)系。

值得注意的是,地理標(biāo)志不同于原產(chǎn)地名稱。原產(chǎn)地名稱僅指名稱,而地理標(biāo)志除指名稱外,還可以以符號(hào)、標(biāo)記形式表現(xiàn),例如,用艾菲爾鐵塔表示巴黎,用天安門表示北京等。商標(biāo)可分為一般商標(biāo)和證明商標(biāo)。一般商標(biāo)是指一個(gè)企業(yè)用來區(qū)別另一個(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)志,此種商標(biāo)完全具備商標(biāo)的一般特征[2]。其中,最為本質(zhì)的是一般商標(biāo)具有顯著性,使之與他人的同種類商品或類似商品的商標(biāo)相區(qū)別。證明商標(biāo)是指由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)測(cè)和監(jiān)督能力的組織所控制,而由其以外的人使用在商品或服務(wù)上用以證明該商品或服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量、精確度或其他特定品質(zhì)的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。

(二)地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)

地理標(biāo)志權(quán)是指某一地域內(nèi)特定商品生產(chǎn)者對(duì)其地理標(biāo)志所享有的專有性權(quán)利。商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)注冊(cè)人享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。通過使用和轉(zhuǎn)讓,尤其是許可他人使用可以獲取經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)權(quán)也可分為一般商標(biāo)權(quán)與證明商標(biāo)權(quán)。對(duì)于證明商標(biāo)權(quán)的主體,筆者以為可從兩方面理解:一方面是控制某種商品或服務(wù)的具有監(jiān)督能力的組織;另一方面是該組織以外的使用該證明商標(biāo)的主體。本文以下論述側(cè)重于后一方面。

(三)地理標(biāo)志權(quán)的保護(hù)模式

地理標(biāo)志與商標(biāo)都是商業(yè)標(biāo)志,在功能方面具有許多共同點(diǎn),這正如學(xué)者所言:“地理標(biāo)志與商標(biāo)在本質(zhì)上都是一種識(shí)別性標(biāo)記,基本功能都是用來區(qū)別商品的來源。因此,現(xiàn)代商標(biāo)往往拓寬了商標(biāo)的保護(hù)種類,將集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入其保護(hù)之列?！盵3]而以專門法來保護(hù)地理標(biāo)志“將會(huì)使商標(biāo)和原產(chǎn)地注冊(cè)登記機(jī)關(guān)分離，因而造成注冊(cè)審查工作的重復(fù)和資源浪費(fèi)。如在確定商品類別和與在先權(quán)利是否沖突的檢索等方面均會(huì)造成不便”[4]。因此,在國外,除法國在農(nóng)業(yè)部成立有專門負(fù)責(zé)原產(chǎn)地名稱的注冊(cè)和保護(hù)機(jī)構(gòu)外,英、美、加、澳、德、日等

1大多數(shù)國家也通過《商標(biāo)法》,以證明商標(biāo)的形式來保護(hù)地理標(biāo)志,這已成為國際慣例。經(jīng)過近10年的努力,我國也已初步形成了以證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志的格局。2002年修改后的《商標(biāo)法》在國家法律層面確認(rèn)以證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志。所以,我國應(yīng)尊重傳統(tǒng),順應(yīng)潮流,整合地理標(biāo)志權(quán)與證明商標(biāo)權(quán),用證明商標(biāo)保護(hù)地理標(biāo)志,充分發(fā)揮現(xiàn)有的商標(biāo)法律制度的作用,以節(jié)約法律資源。這也完全符合ＴＲＩＰＳ協(xié)議的要求。

同時(shí),我們也應(yīng)意識(shí)到,隨著地理標(biāo)志保護(hù)的新發(fā)展,權(quán)利主體保護(hù)自己權(quán)利的要求會(huì)越來越高,而由于法律的穩(wěn)定性和滯后性,使得《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定難以充分保護(hù)地理標(biāo)志,這可求助于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在共同的目標(biāo)——維護(hù)企業(yè)、個(gè)人對(duì)其地理標(biāo)志的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利,維護(hù)健康的經(jīng)濟(jì)關(guān)系特別是公平的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的激勵(lì)下,在共同的原則——誠實(shí)信用和利益平衡原則的指導(dǎo)下,分別以不同的機(jī)制、不同的切入角度、不同的發(fā)展方式出現(xiàn),針對(duì)相同的客體——地理標(biāo)志產(chǎn)生交易活動(dòng),所以,這兩套制度是相互依賴、不可分割的。拋開其中任何一項(xiàng)制度,地理標(biāo)志的保護(hù)機(jī)制都是不完善的,權(quán)利人只有綜合運(yùn)用這兩項(xiàng)法律制度,才能充分保護(hù)其自身的利益。

二、地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之表現(xiàn)形式及原因

(一)地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之表現(xiàn)形式

1.在先注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)與在后由商品檢驗(yàn)檢疫局授予的地理標(biāo)志權(quán)的沖突。即某民事主體已經(jīng)獲得了以地理名稱的文字或代表圖形或其組合為構(gòu)成要素的商標(biāo)。而后,國家質(zhì)檢總局又受理了該地產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)申請(qǐng),從而產(chǎn)生兩權(quán)論爭(zhēng)。

例如,2002年2月25日,“東阿阿膠”被認(rèn)定為原產(chǎn)地保護(hù)標(biāo)記(地理標(biāo)志),并據(jù)此予以保護(hù)。就在有關(guān)公告發(fā)布不到一個(gè)月里,東阿阿膠集團(tuán)對(duì)此提出異議,理由是該公告侵犯了東阿阿膠集團(tuán)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)“東阿阿膠”依法享有的權(quán)利[5]。

2.一般商標(biāo)權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)(證明商標(biāo)權(quán))的沖突。我國《商標(biāo)法》只禁止縣級(jí)以上行政區(qū)劃作為商標(biāo)注冊(cè),而不禁止縣級(jí)行政區(qū)劃以下的地名注冊(cè)為商標(biāo),這樣的規(guī)定顯然使縣級(jí)以下行政區(qū)劃的地名可被獨(dú)占使用。

例如,西湖龍井茶的主要產(chǎn)地——梅家烏,作為一個(gè)村,就可以被注冊(cè)為商標(biāo)。這必然損害產(chǎn)地內(nèi)相關(guān)商品生產(chǎn)經(jīng)營者的利益,并使梅家烏這一龍井茶的傳統(tǒng)產(chǎn)地造成巨大損失。而且若被產(chǎn)地外的單位或個(gè)人注冊(cè),以及注冊(cè)人允許產(chǎn)地外的市場(chǎng)主體使用,就會(huì)混淆商品來源,侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益[6]。

3.期待地理標(biāo)志權(quán)與在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的沖突。即某一區(qū)域的眾主體認(rèn)為某一商品其特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征主要取決于該地的地理環(huán)境、自然條件、人文背景等因素,主張應(yīng)由眾主體統(tǒng)一享有地理標(biāo)志權(quán),而此地理標(biāo)志已先由他人注冊(cè)為商標(biāo)而產(chǎn)生沖突。

例如,金華火腿是金華的傳統(tǒng)名特產(chǎn)品,千百年來金華火腿的生產(chǎn)地域一直限制在舊金山府屬八縣,成為金華的代名詞。但是“金華火腿”卻被注冊(cè)為商標(biāo),輾轉(zhuǎn)由不屬于金華地區(qū)的省食品公司持有,每年從金華所屬縣市的各火腿廠收取近百萬元的商標(biāo)使用費(fèi),外地廠家只要繳納商標(biāo)使用費(fèi)也可生產(chǎn)金華火腿。金華人認(rèn)為自己的傳統(tǒng)名特產(chǎn)品和商標(biāo)為人所控,與省食品公司進(jìn)行了一場(chǎng)曠日持久的論爭(zhēng),主張行使自己的地理標(biāo)志權(quán)。

(二)地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突之原因

1.基礎(chǔ)原因:同屬識(shí)別性標(biāo)志權(quán)。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)子權(quán)利的地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)均是一種識(shí)

別性標(biāo)志權(quán)利,其客體地理標(biāo)志和商標(biāo)都是用于產(chǎn)品或服務(wù)之上的標(biāo)記、符號(hào),對(duì)消費(fèi)者起著廣告宣傳的作用,在視覺效果上容易產(chǎn)生混淆。這使得各市場(chǎng)主體對(duì)自己的地理標(biāo)志、商標(biāo)極為重視,欲最大程度地使之能分別實(shí)現(xiàn)標(biāo)示產(chǎn)品品質(zhì),區(qū)別產(chǎn)品來源的功能。

2.內(nèi)在驅(qū)動(dòng):蘊(yùn)含巨大經(jīng)濟(jì)利益。地理標(biāo)志與商標(biāo)所蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)利益喚醒了人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí),使曾經(jīng)潛在的沖突凸顯出來。某一區(qū)域的特定商品經(jīng)過千百年的歷史積淀,獲得了社會(huì)公眾的廣泛認(rèn)可,使其本身就具有了經(jīng)濟(jì)價(jià)值。而企業(yè)在注冊(cè)商標(biāo)時(shí),又會(huì)努力尋找一種既具內(nèi)蘊(yùn)價(jià)值又含外生價(jià)值的商標(biāo),于是,延續(xù)至今的代表著特定品質(zhì)的地名則成為商標(biāo)法修訂前的一個(gè)極優(yōu)選擇。

3.歷史遺留:法律改前許而改后禁。我國1982年頒布的《商標(biāo)法》并未禁止地名商標(biāo),因此,許多符合地理標(biāo)志特點(diǎn)的地名被注冊(cè)為商標(biāo)。1993年修改后的《商標(biāo)法》則明確規(guī)定:“縣以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標(biāo),但是,地名具有其他含義的除外;已經(jīng)注冊(cè)的使用地名繼續(xù)有效?！边@樣,在1982年至1993年間的地名商標(biāo)就得以存留,以致相互產(chǎn)生沖突。

三、地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突解決之嘗試

分析地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)沖突的各種原因,可以知道,基礎(chǔ)原因是地理標(biāo)志成為地理標(biāo)志所必需的,是不可更改的;歷史遺留是歷史的原因,以后不會(huì)再發(fā)生。因此,要解決地理標(biāo)志權(quán)與一般商標(biāo)權(quán)的沖突,只能從兩者的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)原因切入,通過國家調(diào)控確定利益之所向。此外,要解決此問題,還應(yīng)根據(jù)某種價(jià)值取向,確定一個(gè)基本原則。筆者認(rèn)為,一個(gè)可能的合理的價(jià)值取向應(yīng)是照顧在先權(quán)利下的社會(huì)利益最大化原則。

我們應(yīng)尊重國家法律所賦予企業(yè)的以地理名稱命名的一般商標(biāo)權(quán),照顧在先權(quán)利,不能因之與地理標(biāo)志權(quán)相沖突而將之一概否定,成為地理標(biāo)志權(quán)的犧牲品。同時(shí),也不能聽?wèi){那些沒有得到很好保護(hù)和利用的此類商標(biāo)茍延殘喘,而應(yīng)秉承社會(huì)利益最大化原則,比較商標(biāo)所生之增值與其外部性,以確定到底應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪一種權(quán)利。具體如下圖所示:

如圖所示,“ａ0”表示在國家法律未賦予企業(yè)或地域內(nèi)的眾主體以一般商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)時(shí),地域內(nèi)某種商品因其所在的特定的地理環(huán)境、自然條件、人文因素而具有較高品質(zhì),從而自發(fā)地得到消費(fèi)者的認(rèn)可,并廣為傳播。地域內(nèi)的眾主體通過對(duì)其所產(chǎn)的該特定商品標(biāo)注原產(chǎn)地名,消費(fèi)者識(shí)記原產(chǎn)地,而自發(fā)地受益于其產(chǎn)地的信譽(yù)值?！埃?”表示在“ａ0”所代之產(chǎn)地信譽(yù)變化過程中的某點(diǎn)(ｐ),個(gè)別企業(yè)搭了一個(gè)便車,將該地理標(biāo)志注冊(cè)為自己的商標(biāo),這相當(dāng)于踩在地域內(nèi)眾人的肩膀上,繼續(xù)利用并創(chuàng)生該地理標(biāo)志的無形資產(chǎn)。這樣,就會(huì)產(chǎn)生如下問題,企業(yè)注冊(cè)該商標(biāo)之后,并非只使自己受益,還要產(chǎn)生外部性,這個(gè)外部性就是使地域內(nèi)其他眾主體的利益受影響。以金華火腿為例,一方面,省食品公司取得“金華火腿”注冊(cè)商標(biāo),其他金華人在其生產(chǎn)的火腿上標(biāo)注金華火腿的權(quán)利就受到限制。他們不能將“金華火腿”作為商標(biāo)使用,也不能隨便在包裝上標(biāo)注“金華火腿”,因?yàn)檫@容易引起所謂的消費(fèi)者的混淆,有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌。這時(shí),他們只能在商品的產(chǎn)地欄注明產(chǎn)地金華,而且還得符合一定的要求;另一方面,消費(fèi)者在認(rèn)牌購物時(shí),一般會(huì)首先關(guān)注商品的商標(biāo),一看商標(biāo)是“金華火腿”,第一反應(yīng)往往為這就是產(chǎn)在金華地區(qū)的那種質(zhì)量較好的火腿,于是就購買了。而很少會(huì)有消費(fèi)者先不看商標(biāo)去找那字體較小,相對(duì)并不顯眼的產(chǎn)地:浙江金華。除非是在沒有標(biāo)注“金華火腿”的火腿中選擇時(shí),才有可能依據(jù)產(chǎn)地來判別。這樣,就使原來的ａ0變成了ａ2。

再來計(jì)算一下社會(huì)總價(jià)值的變化情況。設(shè)ｙ(社會(huì)總價(jià)值的變化)=一般商標(biāo)所增之值-地域內(nèi)主體所減之值。具體到圖示,即是ｙ=ｙ1ｙ0-ｙ0ｙ2。此處,ｙ1ｙ0、ｙ0ｙ2為向量,可能為正,也可能為負(fù)。ｙ可能大于零,也可能小于零。若大于零,則表示社會(huì)總價(jià)值增加了;反之,則表示社會(huì)總價(jià)值減少了。根據(jù)先前我們確定的社會(huì)利益最大化原則,在社會(huì)總價(jià)值增加時(shí),應(yīng)允許一般注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)存在;在社會(huì)總價(jià)值減少時(shí),應(yīng)注銷一般商標(biāo),代之以證明商標(biāo)保護(hù)地域內(nèi)眾主體的利益。當(dāng)然,對(duì)于允許繼續(xù)存在的一般商標(biāo),在每次續(xù)展時(shí),主管部門都應(yīng)重新考查ｙ的情況,以便正確審時(shí)度勢(shì),作出科學(xué)合理的決定。此外,對(duì)于那些已經(jīng)產(chǎn)生第二含義的商標(biāo),就可以不必再審查了,因?yàn)榇藭r(shí)原本缺乏顯著性的地理標(biāo)記,通過連續(xù)使用已成為消費(fèi)者借以判明商品來源的標(biāo)志,從而具備了顯著性。

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