第一篇：如何擔(dān)任商業(yè)銀行的外部法律顧問淺談銀行不良貸款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律途徑

如何擔(dān)任商業(yè)銀行的外部法律顧問淺談銀行不良貸款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律途徑

律師擔(dān)任商業(yè)銀行的外部法律顧問，通常承載著最大限度地實(shí)現(xiàn)銀行不良貸款債權(quán)的使命。但是在實(shí)踐過程中，我們卻碰到了企業(yè)逃廢債務(wù)、地方政府保護(hù)、勝訴容易執(zhí)行難等疑難雜癥，最終使銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)變得撲朔迷離，困難重重。針對銀行貸款訴訟糾紛中的突發(fā)情況，律師應(yīng)機(jī)智應(yīng)對，銳意創(chuàng)新，幫助客戶在中國變動而復(fù)雜的法律和監(jiān)管環(huán)境下解決問題，在具體操作中不斷獲得疑難案件上的突破，從而取得客戶的信任。通過多年來的不斷探索，我們總結(jié)出了一些行之有效的工作方法：

一、從訴前到過戶全程跟進(jìn)，實(shí)現(xiàn)收益最大化。

盡管商業(yè)銀行債權(quán)大多設(shè)有抵押擔(dān)保，但自然損耗、市場變化的原因經(jīng)常導(dǎo)致抵押物價值相應(yīng)減少，使得部分債權(quán)存在甚至連貸款本金亦不能收回的風(fēng)險。對此，我們的經(jīng)驗(yàn)是：

1、準(zhǔn)確評估，查封對應(yīng)財產(chǎn)

銀行在獲取債務(wù)人資產(chǎn)線索后，在提起貸款訴訟之前，律師必須先對債務(wù)人的資產(chǎn)（銀行賬戶存款除外）進(jìn)行價值評估，從而為訴訟保全做好充分準(zhǔn)備，以便查封債務(wù)人與銀行債權(quán)相對應(yīng)的資產(chǎn)，一方面充分保證銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，另一方面也可以降低因不必要的超額查封而帶來的后續(xù)法律問題。

2、保全財產(chǎn)，行動迅速

訴訟保全是整個貸款訴訟糾紛中的重中之重，訴訟保全效果的好壞直接影響到銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。該階段的主要經(jīng)驗(yàn)是行動要迅速，而能否“迅速”的關(guān)鍵不僅需要律師的積極申請，而且需要法院執(zhí)行法官的積極配合。

3、監(jiān)督評估，獲得恰當(dāng)?shù)脑u估價格

拍賣前的資產(chǎn)價值評估直接關(guān)系到銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，千萬不能步入誤區(qū)，認(rèn)為評估價值越高越好。事實(shí)上，評估價值過高很容易導(dǎo)致流拍，并進(jìn)而導(dǎo)致法院裁定債務(wù)人以物抵債。因此，在拍賣評估階段，律師運(yùn)用法律方面的專業(yè)知識，給評估部門必要的指引，通過運(yùn)用不同的評估方法，保證銀行獲得恰當(dāng)?shù)脑u估價格，并最終順利實(shí)現(xiàn)拍賣，避免因流拍給銀行帶來的困境。

4、指引拍賣，防止流拍

拍賣是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的關(guān)鍵一步，同樣存在流拍的風(fēng)險。其主要問題在于拍賣人對所要拍賣的財產(chǎn)了解不夠充分，沒有做好拍前宣傳，從而導(dǎo)致物美價廉的資產(chǎn)依然出現(xiàn)流拍的現(xiàn)象。通常的做法是跟進(jìn)拍賣階段，保持與拍賣行的密切聯(lián)系與溝通，通過律師深層次的專業(yè)指引，加深拍賣行對拍賣物的了解，為最終拍前宣傳和順利實(shí)現(xiàn)拍賣做好準(zhǔn)備。

5、核實(shí)稅費(fèi)，減少損失

銀行債權(quán)的主要擔(dān)保資產(chǎn)多為不動產(chǎn)，而國家對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅費(fèi)征收規(guī)定又過于繁雜，拍賣款在扣除過戶費(fèi)后所剩無幾的現(xiàn)象屢見不鮮。因此，律師應(yīng)該協(xié)助客戶，在評估階段就做好過戶費(fèi)用預(yù)算，在拍賣階段采取凈值拍賣的方法，或者接受以物抵債，另循申請減免、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等其它途徑解決稅費(fèi)問題。

二、兼顧效率與效益，輔以各種手段促成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

前幾年房地產(chǎn)市場的混亂，導(dǎo)致了銀行現(xiàn)今的抵押擔(dān)保資產(chǎn)中不乏在建工程以及爛尾樓盤。但這類資產(chǎn)仍備受部分嗅覺靈敏、眼光獨(dú)到的投資者和開發(fā)商的青睞，其通常會在案件執(zhí)行階段主動跟銀行接觸，并通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式取得房產(chǎn)的抵押權(quán)，以便將來投資開發(fā)。而《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條第1款第2項“申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人”的規(guī)定以及第20條第4項“繼承人或權(quán)利承受人申請執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提交繼承或承受權(quán)利的證明文件”的規(guī)定，無疑給了銀行在執(zhí)行階段轉(zhuǎn)讓債權(quán)以及辦理申請執(zhí)行人變更手續(xù)最好的法律支持。

然而來自社會各方的壓力以及政府部門的行政行為，卻出人意料的讓這些抵押房產(chǎn)從“香餑餑”變成了“燙手山芋”，無人敢于問津，直接造成了銀行債權(quán)無法變現(xiàn)。面對這些障礙，我們的經(jīng)驗(yàn)是：

（一）提級執(zhí)行避開社會壓力。

例如在一起銀行享有空地抵押權(quán)的借款糾紛案件中，樓盤已建設(shè)得初具規(guī)模，其中部分房產(chǎn)出售給了小業(yè)主，并有部分房產(chǎn)將成為某行政機(jī)關(guān)的生活用房。后因房產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人涉嫌其他刑事案件鋃鐺入獄，最終導(dǎo)致了該樓盤爛尾，當(dāng)然也無法償還巨額貸款。借款糾紛案件進(jìn)入執(zhí)行階段后，銀行要求依法拍賣抵押土地及其地上建筑物，并已對被執(zhí)行房產(chǎn)進(jìn)行了評估。但法院卻基于該行政機(jī)關(guān)以及眾小業(yè)主的壓力，無理中止了案件的執(zhí)行，且恢復(fù)執(zhí)行之日遙遙無期。

由于該爛尾樓盤位處市區(qū)理想地段，所以在銀行決定行使抵押權(quán)，申請依法拍賣抵押物時，已有多個房地產(chǎn)開發(fā)商紛紛表示有意競投該資產(chǎn)。銀行發(fā)放的近三千萬貸款本息亦有望收回。但法院中止執(zhí)行案件，導(dǎo)致銀行和開發(fā)商的美好愿望均化成泡影。

鑒于目前關(guān)于執(zhí)行監(jiān)督的法律規(guī)定中，有限期執(zhí)行、及時作出法律文書或采取相應(yīng)措施以及共同執(zhí)行、指定執(zhí)行、提級執(zhí)行等多種途徑，用以制止和糾正違法和不當(dāng)執(zhí)行的裁定、行為和措施?？紤]到本案是法院基于本地的社會壓力而主動中止執(zhí)行的，我們認(rèn)為采取提級執(zhí)行的方式，更有利于排除執(zhí)行干擾，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

為盡量減少利息損失，早日實(shí)現(xiàn)銀行債權(quán)，銀行接受了我們的法律意見，迅速向省高院申請?zhí)峒増?zhí)行。省高院受理了銀行的申請后，另行指定了本轄區(qū)內(nèi)的鐵路運(yùn)輸法院執(zhí)行本案，完全避開了原來的社會壓力。此后，已經(jīng)決定放棄銀行抵押權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商又再次活躍起來，積極與銀行洽談，最終順利簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和完成了申請執(zhí)行人變更手續(xù)。

（二）行政訴訟破解政府阻力。

在另外一起借款糾紛案件中，開發(fā)商以小區(qū)會所的名義將在建工程抵押給了銀行，并依法辦理了抵押登記手續(xù)。后該房產(chǎn)確權(quán)為轉(zhuǎn)換層。在執(zhí)行過程中，人民法院致函國土資源局，了解抵押物的現(xiàn)狀以及過戶手續(xù)的辦理程序。不料國土資源局復(fù)函認(rèn)為抵押物作為轉(zhuǎn)換層不能轉(zhuǎn)讓交易，導(dǎo)致法院無法執(zhí)行該抵押物，從而造成銀行貸款無法收回。之后規(guī)劃局還出具了另一份函件，認(rèn)定抵押房產(chǎn)的使用功能為架空層，為全體樓內(nèi)業(yè)主公用的公共空間。

我們經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：早在房地產(chǎn)登記中心向開發(fā)商頒發(fā)《預(yù)售商品房許可證》時，抵押房產(chǎn)就已經(jīng)進(jìn)入了預(yù)售范圍，只是在抵押給銀行后暫停預(yù)售；在結(jié)算地價時，抵押房產(chǎn)已計收了地價，而另有架空層是不計收地價的；在確權(quán)時，建筑面積計算結(jié)果顯示抵押房產(chǎn)分?jǐn)偭宋灏俣嗥椒矫椎墓裁娣e。由此可見，抵押房產(chǎn)在預(yù)售、計收地價及確權(quán)的時候，都是與架空層分開計算面積和地價的，其具有獨(dú)立的使用功能。只是因?yàn)槭姓c開發(fā)商之間存在其他經(jīng)濟(jì)糾紛，故意設(shè)置障礙阻止開發(fā)商名下的房產(chǎn)被拍賣。政府部門的這種具體行政行為，同樣導(dǎo)致了銀行的債權(quán)以及抵押物無人敢于買受。

為維護(hù)自身合法權(quán)益，我們建議銀行以國土資源局抵押登記錯誤為由，依法提起行政賠償訴訟，因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)權(quán)屬登記管理辦法》第三十七條規(guī)定：“因登記機(jī)關(guān)工作人員過失導(dǎo)致登記不當(dāng)，致使權(quán)利人受到經(jīng)濟(jì)損失的，登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的直接經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任?！眹临Y源局給不能轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)辦理了抵押登記手續(xù)，直接導(dǎo)致銀行據(jù)此發(fā)放的一千多萬元貸款無法收回，因此，其必須承擔(dān)賠償貸款損失的責(zé)任。

我們代理銀行起訴后，國土資源局、規(guī)劃局以及市政府主管領(lǐng)導(dǎo)均對案件高度關(guān)注。案件上訴到省高院后，在主審法官主持下，銀行和政府各部門經(jīng)多次協(xié)商調(diào)解，國土資源局與規(guī)劃局妥協(xié)了，同意銀行的抵押房產(chǎn)可以按照轉(zhuǎn)換層的使用功能辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，行政賠償案件以銀行撤訴告終。而隨后的債權(quán)拍賣也就功到自然成了。

三、窮盡民事、刑事途徑，遏制企業(yè)惡意逃廢債務(wù)。

在工作實(shí)踐中，大多數(shù)債務(wù)人還是深知“欠債還錢，天經(jīng)地義”的道理，在面對社會壓力和政府阻力的情況下，仍然積極配合銀行訴訟，以求盡早清償債務(wù)。然而，卻有部分債務(wù)人絞盡腦汁逃廢債務(wù)，堪稱銀行債權(quán)清收過程中的“釘子戶”。對于此類債務(wù)人，我們絕不姑息養(yǎng)奸，而是伸張正義，斗爭到底。

在我們代理的銀行貸款糾紛訴訟案件中，下例堪稱惡意逃廢債務(wù)的經(jīng)典：

從1999年9月至2001年4月，債務(wù)人以房產(chǎn)公司的名義先后向銀行借款本息合計約三千萬元。2002年10月因房產(chǎn)公司未能依約償還貸款，銀行向法院起訴，直至2004年11月才拍賣抵押和查封房產(chǎn)所得不足兩千三百萬元。正當(dāng)銀行要求劃付執(zhí)行款項的時候，卻收到了兩級法院停止付款的通知，原因是施工單位起訴房產(chǎn)公司，要求支付1790萬元工程款并主張優(yōu)先受償權(quán)。上述拍賣房產(chǎn)所得款項，扣除過戶稅費(fèi)之后，僅夠支付工程款。而房產(chǎn)公司再無任何其他財產(chǎn)可用于償還銀行的借款。

此時銀行才發(fā)現(xiàn)：從1999年房產(chǎn)公司開始借款起至2002年銀行起訴止，債務(wù)人不僅沒有按照《借款合同》“只能用于流動資金周轉(zhuǎn)開發(fā)房地產(chǎn)”的約定，將借款用于支付施工單位的工程款，而且沒有按照《借款合同》“償還借款的資金來源于房產(chǎn)銷售收入”的約定，用售樓款償還銀行借款。我們深入調(diào)查后還發(fā)現(xiàn)了：在房產(chǎn)公司沒有足夠能力支付工程款和償還銀行貸款的情況下，該公司法定代表人（即債務(wù)人）竟從2000年起，就將已經(jīng)完工的別墅以及巨額售樓款，無任何理由的轉(zhuǎn)移給了第三人及該第三人公司名下，被轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)價值高達(dá)一千八百多萬元。

經(jīng)統(tǒng)計，在2000年9月、11月，債務(wù)人先后將三套別墅分別轉(zhuǎn)移到上述第三人及其親屬名下，并通過向其他銀行申請按揭貸款的方式，套取了現(xiàn)金約六百五十萬元，且在珠海市房地產(chǎn)登記中心作了明確的預(yù)購登記和抵押登記。在2001年2月份，債務(wù)人將另外三套別墅出售給東北某公司，并將合計一千一百七十萬元的購房款直接劃入上述第三人公司的賬戶，并出具了書面的委托付款憑證。此外，在1999年至2002年期間，債務(wù)人名下的房產(chǎn)公司共賣出了八套別墅，銷售收入高達(dá)兩千五百萬元，但該筆巨款亦已被債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移隱匿，至今下落不明。上述行為直接了導(dǎo)致銀行的巨額貸款分文無收。

經(jīng)過深入調(diào)查以及法律論證，我們認(rèn)為：上述債務(wù)人和第三人實(shí)施了以非法占有為目的，惡意串通，轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，拒不返還銀行貸款的行為，涉案金額巨大、情節(jié)嚴(yán)重，已經(jīng)觸犯刑法，構(gòu)成了《刑法》第一百九十三條規(guī)定的貸款詐騙罪。故依法向公安機(jī)關(guān)報案，要求依法追究債務(wù)人和第三人的刑事責(zé)任。

最初公安機(jī)關(guān)認(rèn)為案件已經(jīng)人民法院審理判決，遂依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第十一條的規(guī)定，不受理銀行的報案。本著對國有資產(chǎn)和銀行債權(quán)高度負(fù)責(zé)的精神，我們所的律師不懼怕債務(wù)人的恐嚇和威脅，向各級法院、檢察院、市人大、市政法委等部門匯報情況，并根據(jù)國家法律的規(guī)定，向公安機(jī)關(guān)據(jù)理力爭。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國法院審理貸款犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第（三）條第1項“關(guān)于貸款詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定”的規(guī)定：對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的?！眰鶆?wù)人在房產(chǎn)公司沒有足夠能力支付工程款和償還借款的情況下，將巨額資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人以逃避償還銀行借款，明顯具有非法占有的目的。

另根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞貸款秩序犯罪的決定》（簡稱《決定》）第十條的規(guī)定：“以非法占有為目的，以其他方法詐騙銀行或者其他貸款機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“根據(jù)《決定》第十條規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他貸款機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，構(gòu)成貸款詐騙罪?！稕Q定》第十條規(guī)定的?其他嚴(yán)重情節(jié)?是指：（3）隱匿貸款去向，貸款期限屆滿后，拒不償還的。”債務(wù)人以房產(chǎn)公司的名義向銀行借款2000多萬元，既沒有用于開發(fā)房地產(chǎn)也沒有用于支付工程款，反而向第三人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；另有巨額銷售收入也沒有用于償還銀行借款，反而惡意轉(zhuǎn)移隱匿資金；其行為完全符合上述法律規(guī)定的“故意隱匿貸款去向，貸款期限屆滿后，拒不償還”的犯罪情節(jié)。

在我們所律師的不懈努力之下，目前該案件已在依法審查當(dāng)中。

銀行不良貸款債權(quán)實(shí)現(xiàn)是一項艱巨又復(fù)雜、極具挑戰(zhàn)性的法律服務(wù)工作。我們律師應(yīng)該秉著堅定的信念，嚴(yán)格恪守職業(yè)道德，在法律和強(qiáng)權(quán)的博弈中，竭盡全力為銀行爭取到最大的權(quán)益