第一篇：長(zhǎng)安公證處“遺囑與繼承公證的理論和實(shí)務(wù)”業(yè)務(wù)沙龍紀(jì)實(shí)

長(zhǎng)安公證處“遺囑與繼承公證的理論和實(shí)務(wù)”業(yè)務(wù)沙龍紀(jì)實(shí)

編者按：近日，北京市長(zhǎng)安公證處例行組織了一期業(yè)務(wù)沙龍活動(dòng)，活動(dòng)面向公證處全體人員，討論主題為遺囑與繼承公證的理論和實(shí)務(wù)。公證員和公證員助理們結(jié)合兩起遺囑公證書(shū)涉訴案件和繼承立法修改建議各抒己見(jiàn)，暢所欲言，取得了信息溝通交流和防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的良好效果。本刊編輯部將沙龍的內(nèi)容整理刊發(fā)，以饗讀者。

郭岳萍（主持人）：今天我們?cè)谶@里召開(kāi)一次業(yè)務(wù)沙龍，沙龍的形式就是不宣講，重討論，不說(shuō)教，重參與。今天沙龍的主題是遺囑和繼承問(wèn)題，通過(guò)最近媒體上報(bào)道的兩個(gè)涉訴案件，對(duì)公證業(yè)務(wù)中與遺囑和繼承相關(guān)的理論和實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行探討。

我們首先看第一個(gè)案例，剛好和我本人有關(guān)。2012年我辦理了一個(gè)遺囑公證，立遺囑人楊先生去世后，他所立遺囑中的各受益人在北京市西城區(qū)法院打了場(chǎng)官司，北京電視臺(tái)報(bào)道了這起案件，法院也到我處對(duì)遺囑公證的卷宗進(jìn)行了調(diào)查。首先由和我一起承辦這次公證的公證員助理姚娟介紹一下情況。

姚娟：案情是這樣的，楊先生家中共有兄弟四人，父母均已過(guò)世，楊先生排行老三，有一位同居多年的“朋友”馬女士。2012年3月10日，楊先生通過(guò)撥打我處電話的方式向我處提出上門辦理遺囑公證的申請(qǐng)。經(jīng)了解，楊先生因病在北京協(xié)和醫(yī)院治療，不能親自前來(lái)辦理遺囑公證。經(jīng)審查，公證人員到醫(yī)院為其辦理了遺囑公證。楊先生在遺囑中表示：“本人之所有現(xiàn)金、銀行存款、古玩、股票及其他物品，在本人身故后均歸馬女士所有，由馬女士繼承并全權(quán)進(jìn)行處理。本人擁有的房產(chǎn)一處，在本人身故后，該房產(chǎn)中的三分之一的權(quán)益歸馬女士所有，三分之一的權(quán)益歸楊先生的弟弟甲繼承所有，六分之一的權(quán)益歸楊先生的大侄女乙繼承所有，六分之一的權(quán)益歸楊先生的二侄女丙繼承所有?！鞭k證期間楊先生的神智清醒、思維正常，對(duì)公證員的提問(wèn)均有正常的反應(yīng)和正確的回答。

之后，楊先生在2012年4月將遺囑中涉及的房產(chǎn)出售并將售房款存入銀行。當(dāng)楊先生去世后，馬女士和楊先生遺囑中的其他受益人發(fā)生了遺產(chǎn)繼承糾紛。其他受益人認(rèn)為馬女士將售房款全部“據(jù)為己有”的行為違背了楊先生的生前意愿并侵害了受益人的權(quán)益，遂將馬女士告上法庭，請(qǐng)求法院按照遺囑中處分房屋的比例分割售房款。本案中，原被告爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是售房款應(yīng)如何處理，原告認(rèn)為，楊先生不了解法律，出售房屋的本意是便于遺囑受益人分割房產(chǎn)，避免不必要的麻煩，售房款應(yīng)按遺囑中處分房屋的比例進(jìn)行分配。被告馬女士則表示，在辦理公證過(guò)程中，公證人員已明確告知在遺囑生效前，處分相關(guān)財(cái)產(chǎn)的法律后果，楊先生生前的真實(shí)意愿是由自己繼承全部財(cái)產(chǎn)，故在生前出售了房屋，將售房款作為現(xiàn)金和存款留給自己繼承。

郭岳萍：對(duì)于公證后立遺囑人對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分，做出了與公證遺囑不一致的意思表示，使被遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在遺囑繼承開(kāi)始前滅失或部分滅失、所有權(quán)轉(zhuǎn)移或部分轉(zhuǎn)移的，遺囑如何認(rèn)定的問(wèn)題，在理論和實(shí)踐上應(yīng)當(dāng)沒(méi)有太大爭(zhēng)議。我們?cè)谶@里討論的第一個(gè)問(wèn)題是，公證處在進(jìn)行遺囑公證的過(guò)程中，對(duì)立遺囑人處分財(cái)產(chǎn)的告知應(yīng)當(dāng)進(jìn)行到什么程度合適。

陶峰：2013年2月18號(hào)下午，法院通知要來(lái)查閱卷宗，調(diào)研部調(diào)卷看了一下，認(rèn)為公證員的工作沒(méi)有問(wèn)題。當(dāng)天晚上電視臺(tái)播出了關(guān)于該遺囑繼承糾紛的報(bào)道，短片中原被告對(duì)公證書(shū)本身均沒(méi)有異議。我注意到短片中被告馬女士說(shuō)：“公證員跟他（楊先生）說(shuō)了，在你生前可以隨意處臵你的財(cái)產(chǎn)，你也可以把遺囑撤銷，房子你也可以隨時(shí)賣。”記者追問(wèn)有沒(méi)有跟楊先生說(shuō)把這個(gè)房子賣了可能對(duì)遺囑產(chǎn)生什么樣的影響，馬女士說(shuō)：“公證員就跟他說(shuō)了，你賣完了之后就變成銀行存款了?！笨吹竭@里，我認(rèn)為馬女士的表述有不實(shí)的內(nèi)容，公證員不可能這么跟當(dāng)事人做告知，第二天查閱筆錄和與公證員核實(shí)也證實(shí)確實(shí)如此。另一方面，我認(rèn)為法院來(lái)查閱卷宗，可能也想看看談話筆錄的內(nèi)容，如果公證員真的像被告表述的那樣告知立遺囑人，從審理案件的角度講，原告說(shuō)立遺囑人出售房屋是便于分割房產(chǎn)的主張就不成立了，對(duì)法官來(lái)說(shuō)，案子就好審了。針對(duì)告知的問(wèn)題，在需要的時(shí)候可以考慮在筆錄里加上處分的內(nèi)容。

黃安江：我倒是認(rèn)為，筆錄里不一定把每種情況的法律后果都說(shuō)到，可以告知當(dāng)事人“可執(zhí)行遺囑內(nèi)容以你最后死亡時(shí)存續(xù)的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)”。

何治力：目前關(guān)于告知的內(nèi)容，各個(gè)公證員都有自己的把握，但基本的要素包括：（1）公證遺囑的效力，（2）可以修改，（3）可以撤回，（4）可以處分遺囑中的財(cái)產(chǎn)。我認(rèn)為上述內(nèi)容點(diǎn)到為止。既可以滿足《公證法》及相關(guān)規(guī)范性文件的告知要求，也不會(huì)出現(xiàn)冗余的情形。

郭岳萍：后續(xù)的案情是，當(dāng)西城區(qū)人民法院到我處查閱卷宗的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)卷宗里立遺囑人在辦理遺囑公證的同時(shí)辦理了一份聲明書(shū)公證，從這份聲明書(shū)中牽扯出立遺囑人楊先生在日本還有一個(gè)妻子。法院在得到該線索后，決定和楊先生在日本的妻子取得聯(lián)系并調(diào)查相關(guān)情況，之前的繼承糾紛案件的審期將不可避免地延長(zhǎng)，結(jié)果也變得不那么明朗。在這里公證卷宗的檔案意義就體現(xiàn)了。我們?cè)谵k理公證時(shí)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)制作和保存各項(xiàng)文件，保證卷宗的完備齊全和卷宗保管的安全妥善。

武軍：在拉丁公證國(guó)家，掌握親屬關(guān)系的重要資料就是公證檔案，在法國(guó)國(guó)家檔案館中的很多珍貴史料也來(lái)源于公證檔案。在我國(guó)目前戶籍制度不能完全實(shí)現(xiàn)明確親屬關(guān)系特別是隔代直系血親和旁系血親的時(shí)候，公證機(jī)構(gòu)關(guān)于親屬關(guān)系公證和繼承公證的檔案就能發(fā)揮重要的作用。

邵文：剛剛做了一個(gè)日本人的繼承公證，日本的戶籍謄本能夠準(zhǔn)確反映出家族的親屬關(guān)系，對(duì)于成年后戶籍遷出、因婚姻關(guān)系戶籍遷入、死亡后戶籍注銷的信息都記載得非常明確。我國(guó)的戶籍檔案沒(méi)有這樣的功能，因此只能結(jié)合人事檔案來(lái)認(rèn)定，用證據(jù)形成證據(jù)鏈條來(lái)確認(rèn)親屬關(guān)系的事實(shí)。

鄭?。褐袊?guó)公證協(xié)會(huì)正在制定公證遺囑備案查詢的規(guī)則，但是對(duì)于建立一個(gè)多大層面的數(shù)據(jù)庫(kù)、查詢的權(quán)限等情況還不得而知。如果下一步能夠把公證機(jī)構(gòu)確認(rèn)的親屬關(guān)系信息也實(shí)現(xiàn)共享，公證檔案的意義將非常巨大，對(duì)公證執(zhí)業(yè)和社會(huì)信息體系構(gòu)建將產(chǎn)生積極影響。

楊光：從很多方面講，遺囑公證卷宗中的材料都是越多越好，便于當(dāng)事人維護(hù)自己的權(quán)益、便于法院對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、便于日后繼承公證的辦理。前期遺囑公證的工作越全面詳實(shí)，后續(xù)繼承的工作就越容易，越便于遺囑受益人繼承遺產(chǎn)。反之，當(dāng)事人立的遺囑越簡(jiǎn)單，后續(xù)繼承的工作就越復(fù)雜。

楊書(shū)銘：拋開(kāi)案件爭(zhēng)議，我在想一個(gè)問(wèn)題，即本案中的立遺囑人為什么會(huì)在立完遺囑后很短的時(shí)間內(nèi)就處分了遺囑中的房產(chǎn)。按照剛才的介紹，2012年3月份立的遺囑，4月份就去把房子賣了，中間間隔一個(gè)月左右。人的思維是有慣性的，在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生變化，一定有原因。特別是本案中的當(dāng)事人生病不能到公證處來(lái)立遺囑，卻能去房屋交易場(chǎng)所賣房子，到底是什么原因讓他這么堅(jiān)決？如果當(dāng)事人真的是為了便于房產(chǎn)分配而處分，對(duì)處分的房產(chǎn)能否再寫(xiě)一份自書(shū)遺囑加以佐證？這樣和原告的主張就吻合了。

郭岳萍：謝謝諸位的分析，接下來(lái)我們看另外一個(gè)案例。前幾天媒體報(bào)道了一個(gè)案件：公證處撤消了自己制作的遺囑公證書(shū)，遺囑繼承變?yōu)榉ǘɡ^承，原遺囑受益人以財(cái)產(chǎn)損失為由起訴公證處，法院判決公證處承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，賠償九十六萬(wàn)余元。這個(gè)案件在行業(yè)內(nèi)也引發(fā)了一些熱議，下面請(qǐng)了解此案前后一些情況的公證員助理李嘉健介紹一下案情。

李嘉健：在媒體上看到這個(gè)案例的時(shí)候，感覺(jué)疑點(diǎn)很多，最大的問(wèn)題在于遺囑公證書(shū)撤銷后，當(dāng)事人自書(shū)和代書(shū)的遺囑為什么不能作為法院審判的依據(jù)呢？于是找來(lái)本案的判決書(shū)研讀，結(jié)果發(fā)現(xiàn)在本訴之前還存在一個(gè)訴，即公證處在撤銷遺囑公證書(shū)后，原遺囑受益人請(qǐng)求法院確認(rèn)立遺囑人所立遺囑真實(shí)有效，判決其財(cái)產(chǎn)歸原遺囑受益人一人所有。在該訴中，法院經(jīng)審查認(rèn)定，要求法院確認(rèn)的遺囑系公證人員代書(shū)，但代書(shū)遺囑在形式上存在瑕疵，沒(méi)有代書(shū)人的簽字，因此不認(rèn)可該遺囑的有效性。基于此結(jié)果和之后法定繼承的事實(shí)，原遺囑受益人提出了媒體上報(bào)道的訴訟，公證處被判賠償。

在這一系列的案件中，引發(fā)的理論和實(shí)務(wù)方面的問(wèn)題很多，今天不一定要得出一個(gè)明確的結(jié)論，但可以拋出來(lái)分享和思考：（1）公證處撤銷了遺囑公證書(shū)，被證明的遺囑文本本身的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？（2）在遺囑公證書(shū)被撤銷后，公證處能否用被證明的遺囑文本主張權(quán)益或者進(jìn)行抗辯？（3）《遺囑公證細(xì)則》要求公證遺囑采用打印形式，與自書(shū)遺囑和代書(shū)遺囑有沒(méi)有沖突？換句話說(shuō)，當(dāng)事人自行提交打印好的遺囑并簽名，屬不屬于“自書(shū)”的范疇？（4）對(duì)于公證處而言，做遺囑公證最“安全”的程序是怎樣的？

唐琳：遺囑公證書(shū)撤銷后，公證證明的文本本身在符合《繼承法》規(guī)定的要件時(shí)，還應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自書(shū)或者代書(shū)的遺囑，這一點(diǎn)無(wú)論是司法部律公司編著的《定式公證書(shū)格式使用指南》，還是本案中法院的判例，都是明確的答案。

李靜：但是目前還有一種觀點(diǎn)，即公證遺囑是一種獨(dú)立的遺囑形式。從立法上看，《繼承法》將公證遺囑與其他四個(gè)類型的遺囑并列表述，并沒(méi)有突出公證遺囑的形式要件效力，而只是在法條和相關(guān)司法解釋中明確了公證遺囑的證明效力。從理論上看，遺囑的設(shè)立是要式法律行為，其設(shè)立必須依照一定的法律形式，繼而產(chǎn)生法律上的效力。公證遺囑是《繼承法》規(guī)定的遺囑設(shè)立的五種法定形式之一，公證和遺囑是一體的，二者不可分；當(dāng)公證書(shū)撤銷后，遺囑當(dāng)然不產(chǎn)生法律效力。據(jù)了解，有些法院的法官認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)。

向開(kāi)羅：另外，就上述案件的情形而言，即便代書(shū)遺囑被認(rèn)定獨(dú)立存在且無(wú)瑕疵，我認(rèn)為在原遺囑受益人訴公證處賠償損失一案中，公證處也不能用這份代書(shū)遺囑進(jìn)行抗辯。因?yàn)樵谠摪钢校C處只能就自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的法律事實(shí)進(jìn)行舉證，這份代書(shū)遺囑不具備證據(jù)上的關(guān)聯(lián)性。換句話說(shuō)，當(dāng)公證書(shū)被撤銷后，公證處可以引導(dǎo)受益人使用公證卷宗中的自書(shū)遺囑或代書(shū)遺囑去對(duì)抗法定繼承或其他遺囑繼承主張，但是否選擇使用該自書(shū)遺囑或代書(shū)遺囑是當(dāng)事人的權(quán)利，他如果就愿意告公證處，也沒(méi)有辦法。這里面存在著訴訟策略選擇的問(wèn)題，就像之前北京那個(gè)兒子把父母房子賣了的案件，當(dāng)事人不去告自己的兒子而去告公證處，就是一種訴訟選擇。

于坤：從上面這個(gè)案件可以看出，公證處現(xiàn)在處于“弱勢(shì)”地位，如何保護(hù)自己成了公證員在工作中需要認(rèn)真思考的問(wèn)題。在遺囑公證中，還會(huì)存在這樣的情形，一是當(dāng)事人手寫(xiě)的自書(shū)遺囑如果有需要修改的地方，必然導(dǎo)致打印遺囑和自書(shū)遺囑不完全一致；二是在遺囑公證現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人說(shuō)的話需要經(jīng)過(guò)整理后記入筆錄，這就會(huì)出現(xiàn)錄像中當(dāng)事人說(shuō)的話和筆錄記載的不完全一致。而這些都有可能成為將來(lái)繼承人質(zhì)疑公證處的理由。剛剛也提到了做遺囑公證最“安全”的程序是怎樣的，這樣看來(lái)，在自書(shū)遺囑有修改的情況下，讓當(dāng)事人照著修改后打印好的遺囑原封不動(dòng)地再抄一遍，是比較安全的做法，但這樣做顯然是給當(dāng)事人增加了負(fù)累。

劉玉：另外最好全程錄像記錄，中間盡量不要停機(jī)和間斷；在詢問(wèn)中提示一下當(dāng)事人筆錄是“經(jīng)整理后的”并把這句話也寫(xiě)進(jìn)筆錄，讓當(dāng)事人一并確認(rèn)。

郭岳萍：前面我們針對(duì)兩個(gè)案例討論了遺囑公證中的一些問(wèn)題。關(guān)于繼承方面的內(nèi)容大家還有什么想談的，可以暢所欲言。

于坤：2012年我寫(xiě)過(guò)一篇文章討論繼承方面的立法修改問(wèn)題，經(jīng)過(guò)又一年的公證實(shí)踐，更加深刻地感覺(jué)到公證在我國(guó)繼承法律制度中的特殊作用。對(duì)于遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)的方向及價(jià)值取向，我認(rèn)為在立法中應(yīng)當(dāng)確立兩個(gè)原則：一是在保障長(zhǎng)輩正常生活居住的前提下，遺產(chǎn)應(yīng)盡量向晚輩流轉(zhuǎn)，這樣可以充分地利用遺產(chǎn)價(jià)值、最大限度地發(fā)揮遺產(chǎn)效用，創(chuàng)造更多的財(cái)富，惠及整個(gè)家庭。二是適當(dāng)擴(kuò)大法定繼承人的范圍，應(yīng)盡量保障遺產(chǎn)在家庭內(nèi)部流轉(zhuǎn)，避免因現(xiàn)代家庭模式的變化導(dǎo)致若干年后財(cái)產(chǎn)按現(xiàn)行法律規(guī)定無(wú)人繼承的情況。

韋偉：剛剛看到一個(gè)著名的教授接受媒體訪談，著力強(qiáng)調(diào)遺囑自由，其實(shí)遺囑自由也應(yīng)當(dāng)有限度。國(guó)家修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)，加了一條關(guān)于老年人以遺囑處分財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為老年配偶保留必要份額的規(guī)定，就是一個(gè)好的立法方向，實(shí)際上也類似于國(guó)外繼承立法中的“特留份”制度。法律和道德的關(guān)系被法理學(xué)界討論了幾個(gè)世紀(jì)，中國(guó)社會(huì)關(guān)于公序良俗的問(wèn)題更是傳承久遠(yuǎn)不容忽視，其實(shí)我們討論的第一個(gè)案例就涉及到這樣的問(wèn)題。我認(rèn)為今后的立法中不但要規(guī)定特留份，還有必要對(duì)法定繼承人以外的人繼承遺產(chǎn)的份額設(shè)定上限，這也是某種意義上的“通過(guò)法律的社會(huì)控制”。

楊少飛：我同意韋偉的觀點(diǎn)，遺產(chǎn)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)基于社會(huì)的公序良俗，應(yīng)當(dāng)保障創(chuàng)造財(cái)富的人和整個(gè)社會(huì)的最大效益；此外，還應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)的發(fā)展規(guī)律。我建議下一步要弱化遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的作用，現(xiàn)行立法中遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的淵源是我國(guó)農(nóng)村的“五?！敝贫龋谝欢ǖ臍v史時(shí)期內(nèi)為實(shí)現(xiàn)“老有所養(yǎng)”提供了法律途徑。但到現(xiàn)在，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)：在早年做的相關(guān)公證中，遺贈(zèng)人往往有一套房，但是沒(méi)有錢，所以和繼承人以外的受遺贈(zèng)人簽訂一份協(xié)議——實(shí)際上就是一個(gè)牽涉了人身關(guān)系的合同——由扶養(yǎng)人出錢為遺贈(zèng)人養(yǎng)老送終，遺贈(zèng)人去世后把房子贈(zèng)給扶養(yǎng)人。我們不能否認(rèn)非親屬間存在的感情因素，但也要考慮人的理性本質(zhì)，房子的價(jià)格在近十年間飛漲，人的心態(tài)也發(fā)生了變化。我們就遇到過(guò)一個(gè)真實(shí)的案例：老人家里的房?jī)r(jià)翻了幾倍，他覺(jué)得還按照幾年前簽的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議從扶養(yǎng)人那里每月拿的那些生活費(fèi)少了，但是扶養(yǎng)人又不愿意提高扶養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，老人想了很多辦法想制造扶養(yǎng)人未履約的情形，最后雙方還鬧到了法院。實(shí)際上，一方面隨著我國(guó)社會(huì)保障體制的不斷完善，老人只有房沒(méi)有錢的情況越來(lái)越少；另一方面遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人只針對(duì)法定繼承人以外的人，容易挑戰(zhàn)社會(huì)的公序良俗。我認(rèn)為要慎用遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議這種方式，除非遺贈(zèng)人沒(méi)有法定繼承人且在社會(huì)保障體系的覆蓋之外。

武軍：其實(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，很多情況人們自然也會(huì)進(jìn)行理性選擇。為什么公證機(jī)構(gòu)被投訴的重點(diǎn)一直是遺囑公證，無(wú)非是子女多，老人把錢留給了這個(gè)沒(méi)留給那個(gè)，他百年之后，沒(méi)分到財(cái)產(chǎn)的子女自然會(huì)找各種理由質(zhì)疑公證處、找公證處的麻煩。但是再過(guò)若干年，當(dāng)獨(dú)生子女這一代的父母老了之后，投訴是不是就會(huì)少了呢，也許立遺囑的人數(shù)都會(huì)大幅下降。所以修法是一個(gè)方面，即便不修法，人們的選擇也會(huì)跟著時(shí)代的變化而變化。我想說(shuō)的是另一種情況：繼承法規(guī)定了遺囑執(zhí)行人這樣一個(gè)概念，卻沒(méi)有明確他的權(quán)利義務(wù)，沒(méi)法操作。我們?cè)谧鲞z囑公證的時(shí)候，為了盡到告知義務(wù)，會(huì)詢問(wèn)當(dāng)事人你是否需要設(shè)立遺囑執(zhí)行人；很多時(shí)候當(dāng)事人會(huì)反過(guò)來(lái)問(wèn)公證員什么是遺囑執(zhí)行人，反而沒(méi)辦法給予一個(gè)法定的回答。遺囑執(zhí)行人，包括與之相關(guān)的遺囑信托的具體內(nèi)容，需要在繼承立法中予以明確；而公證機(jī)構(gòu)作為遺囑執(zhí)行人的優(yōu)勢(shì)很多人都已經(jīng)論證過(guò)了，公正的價(jià)值、專業(yè)的能力和效率、財(cái)產(chǎn)管理的安全等等，公證機(jī)構(gòu)在今后應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出這些優(yōu)勢(shì)。

陶峰：大家都有切身感受，繼承公證中最大的問(wèn)題就是繼承人的確認(rèn)。之前也有同事提到了這個(gè)問(wèn)題，我們現(xiàn)在普遍的做法是用人事檔案加戶籍檔案的方法來(lái)確定繼承人的事實(shí)。調(diào)檔的工作在座的大多數(shù)同事也參與過(guò)，個(gè)中感受不用多說(shuō)。年紀(jì)大一點(diǎn)的人的人事檔案里經(jīng)常有自傳，查閱自傳可能獲取到我們需要的信息；現(xiàn)在年輕人的檔案里沒(méi)有這類材料，材料里會(huì)記載他的父母是誰(shuí)，其他的親屬關(guān)系就不一定了。至于戶籍，就更不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)了。前幾天外交部的同志來(lái)訪，談到了婚姻的領(lǐng)事認(rèn)證和雙重國(guó)籍的問(wèn)題，領(lǐng)事認(rèn)證的婚姻和國(guó)內(nèi)不聯(lián)網(wǎng)，事實(shí)上的雙重國(guó)籍也存在，這些情況都有可能影響到我們的繼承公證工作。目前通過(guò)實(shí)踐積累可以探索的問(wèn)題，一個(gè)是小額財(cái)產(chǎn)的繼承，這里的小額是相對(duì)于一套房產(chǎn)的價(jià)值而言，具體的上限是多少還可以探討。對(duì)于這樣的繼承，如果聯(lián)系不到某個(gè)繼承人或者繼承人提供的是證明力不那么強(qiáng)的證據(jù)，是不是也能出具繼承權(quán)公證書(shū)？依據(jù)為何？再一個(gè)是公告的問(wèn)題，香港地區(qū)宣誓加公告的模式是一個(gè)很好的范例，我們是不是也可以設(shè)計(jì)這樣的一個(gè)制度，通過(guò)法院或法律授權(quán)的機(jī)構(gòu)發(fā)布申報(bào)繼承權(quán)的公告，之后繼承人就已知全體繼承人到場(chǎng)及如果新繼承人出現(xiàn)后的遺產(chǎn)回轉(zhuǎn)和再分配的情形進(jìn)行聲明。如果能夠?qū)崿F(xiàn)，將解決目前繼承中很大一塊問(wèn)題。

郭岳萍：剛才聽(tīng)大家的討論，提到了一個(gè)核心的觀點(diǎn)就是發(fā)展，社會(huì)在發(fā)展，法律在發(fā)展，行業(yè)也在發(fā)展，行業(yè)如何適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展至關(guān)重要。今天的發(fā)言很熱烈，大家可能還沒(méi)盡興，尤其是很多問(wèn)題的探討還不夠深入，但時(shí)間有限，下次業(yè)務(wù)沙龍可以繼續(xù)交流。工作中善于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的人都是有心人，謝謝大家的參與和配合，下次沙龍?jiān)僖?jiàn)。

（李嘉健整理）

第二篇：國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)_魯?shù)て糭教案業(yè)務(wù)善后

第8章 國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)的善后

【學(xué)習(xí)目標(biāo)】

國(guó)際貿(mào)易過(guò)程中，買賣雙方往往會(huì)因?yàn)楸舜碎g的責(zé)任和權(quán)利問(wèn)題引起爭(zhēng)議，并由此導(dǎo)致索賠、理賠、仲裁和訴訟等情況的發(fā)生。本章從爭(zhēng)議的含義出發(fā)，介紹國(guó)際貿(mào)易合同中對(duì)一般條款的規(guī)定。

通過(guò)本章學(xué)習(xí)，你應(yīng)該能夠： 1.掌握爭(zhēng)議含義和分類。

2.理解商檢、索賠、仲裁和不可抗力等條款。

【先行案例】

保險(xiǎn)單日期的爭(zhēng)端

某國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱經(jīng)公司）與哈斯曼貿(mào)易有限公司成交一筆交易，在國(guó)外開(kāi)來(lái)信用證中有關(guān)保險(xiǎn)條款規(guī)定：“Insurance policy covering W.P.A.and War Risk as per Ocean Marine Cargo Clause of P.I.C.C.dated 根據(jù)中國(guó)人民保險(xiǎn)公司1981年1月1日海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款投保水漬險(xiǎn)和戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)。)

經(jīng)發(fā)公司按時(shí)進(jìn)行裝運(yùn)，并取得8月19日簽發(fā)的提單，于8月20日交單辦理議付手續(xù)。但于8月30日開(kāi)證行提出：

“第**號(hào)信用證項(xiàng)下的單據(jù)存在單證不符：提單簽發(fā)日期是8月19日，但保險(xiǎn)單的簽發(fā)日期卻為8月20日，說(shuō)明你方先裝運(yùn)后辦理保險(xiǎn)手續(xù)，所以保險(xiǎn)晚于裝運(yùn)日期。經(jīng)研究我無(wú)法接受，聯(lián)系開(kāi)證申請(qǐng)人亦不同意接受。單據(jù)暫在我行留存，速告處理的意見(jiàn)?！?/p>

經(jīng)發(fā)公司經(jīng)辦人員經(jīng)查留底單據(jù)，并聯(lián)系保險(xiǎn)公司后于9月2日作如下答復(fù)： “你30日電悉。關(guān)于保險(xiǎn)單日期問(wèn)題，我保險(xiǎn)單的簽發(fā)日期雖然晚于提單的裝運(yùn)日期，但我保險(xiǎn)單上已由保險(xiǎn)公司聲明：‘This cover is effective at the date of loading on board?！ū颈ｋU(xiǎn)責(zé)任于裝船日起生效）說(shuō)明已在裝船辦理了投保，起保險(xiǎn)責(zé)任在貨物裝船日已經(jīng)生效，不影響索賠工作。所以你行應(yīng)該接受單據(jù)?！?但9月4日又接到開(kāi)證行復(fù)電：

“你2日電悉。關(guān)于保險(xiǎn)的簽發(fā)日期問(wèn)題，根據(jù)《UCP500》慣例規(guī)定我銀行不管你保險(xiǎn)手續(xù)的辦理實(shí)際日期是否在裝運(yùn)日前，也不管將來(lái)是否會(huì)影響索賠工作，我銀行只根據(jù)單據(jù)表面上所表示保險(xiǎn)單的簽發(fā)日期晚于提單的裝運(yùn)日期，即可確定不符合要求?！?/p>

經(jīng)發(fā)公司接到上述開(kāi)證行的電后，只好又直接與哈斯曼貿(mào)易有限公司交涉，但均無(wú)效果，結(jié)果以降價(jià)條件而結(jié)案。

8.1處理爭(zhēng)議的一般原則

8.1.1 買賣合同所適用的法律與慣例

違約（Breach of Contract）是指合同的一方當(dāng)事人沒(méi)有履行或沒(méi)有完全履行其合同規(guī)定的義務(wù)的行為。例如在合同成立后，賣方出現(xiàn)不按合同規(guī)定的時(shí)間和地點(diǎn)交付貨物，或交付了不符合合同規(guī)定的貨物；或者買方不按合同規(guī)定的時(shí)間支付貨款等等都屬于違約行為。

經(jīng)常使用的關(guān)于貨物貿(mào)易的法律和公約和慣例主要有： 《2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》 《UCP500跟單信用證統(tǒng)一慣例》

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》《1932年華沙—牛津規(guī)則》 《1941年美國(guó)對(duì)外貿(mào)易定義修訂本》

《1924年統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國(guó)際公約》（海牙規(guī)則）《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》（漢堡規(guī)則）《統(tǒng)一托收規(guī)則》（URC522）?！秴f(xié)會(huì)貨物條款》

以及各國(guó)國(guó)內(nèi)的《合同法》《海關(guān)法》《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)檢疫的法律》

8.1.2 各國(guó)法律對(duì)違約的規(guī)定

為了進(jìn)一步分析違約的情況和處理違約救濟(jì)的問(wèn)題，各國(guó)法律對(duì)違約都有不同的規(guī)定，有的法律對(duì)如何構(gòu)成違約作了規(guī)定，有的法律將違約在性質(zhì)或形式上作了劃分，主要有以下幾種情況： 1.構(gòu)成違約的條件 2.關(guān)于違約的形式

8.1.3 違約的救濟(jì)方法

1.實(shí)際履行

實(shí)際履行有兩重含義：一重含義是指一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求他按合同規(guī)定完整地履行合同義務(wù)，而不能用其他的補(bǔ)償手段，如金錢來(lái)代替；另一重含義是指—方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提起實(shí)際履行之訴，由法院強(qiáng)制違約當(dāng)事人按照合同規(guī)定履行他的義務(wù)。

2.損害賠償

損害賠償(Damages)是指違約方用金錢來(lái)補(bǔ)償另一方由于其違約所遭受到的損失。各國(guó)法律均認(rèn)為損害賠償是一種比較重要的救濟(jì)方法。在國(guó)際貨物買賣中，它是使用最廣泛的一種救濟(jì)方法。

3.解除合同

解除合同(Rescission)指合同當(dāng)事人免除或中止履行合同義務(wù)的行為。各國(guó)法律均認(rèn)為解除合同是一種法律救濟(jì)方法。那么合同當(dāng)事人在對(duì)方違約情況下是否可以解除合同呢?各國(guó)法律對(duì)構(gòu)成解除合同的條件有著不同的規(guī)定，現(xiàn)介紹如下：

由于各國(guó)法律體系的不同，在違約救濟(jì)方面的規(guī)定差異較大，特別是英美法與大陸法之間更是如此?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》為了調(diào)和兩大法系的矛盾，對(duì)各項(xiàng)法律原則作了比較具體的規(guī)定。以更好地處理國(guó)際貨物買賣中引起的各種爭(zhēng)議。

8.2商檢、索賠、仲裁和不可抗力

8.2.1 商品檢驗(yàn)

商品檢驗(yàn)是確定賣方交貨是否符合合同規(guī)定和法律要求的必不可缺少的環(huán)節(jié)；同時(shí)也是確定造成貨物殘損責(zé)任承擔(dān)者的途徑。

1.商檢的時(shí)間和地點(diǎn) 2.商檢機(jī)構(gòu)

我國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)主要由官方的“中華人民共和國(guó)商品檢驗(yàn)局”（SACI）及其分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)，此外還有各種專門從事動(dòng)植物、食品、藥品、船舶、計(jì)量器具等官方檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。3.法定檢驗(yàn)和公證鑒定

接我國(guó)《商品檢驗(yàn)法》規(guī)定，我國(guó)商檢機(jī)構(gòu)基本任務(wù)有三項(xiàng)： ①法定檢驗(yàn) ①

公證鑒定。③實(shí)施監(jiān)督管理。

8.2.2 索賠

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同......”受損害的一方有權(quán)向違約方要求損害賠償并有權(quán)宣告合同無(wú)效。但如違約的情況尚未達(dá)到根本違反合同的程度，則受損害方只能要求損害賠償而不能宣告合同無(wú)效。

1.索賠和理賠

索賠和理賠中，索賠依據(jù)和索賠時(shí)間是兩個(gè)最基本的條件。

索賠的法律依據(jù)是合同和適用的法律、慣例。索賠的事實(shí)依據(jù)是違約事實(shí)的書(shū)面文件，指有資格的機(jī)構(gòu)出具的書(shū)面證明，當(dāng)事人的陳述和其他旁證。索賠期限通常在合同中加以約定。

2.合同中的索賠條款 ①異議和索賠條款。②罰金條款。

8.2.3 仲裁

1.爭(zhēng)議的解決方式

（1）調(diào)解（Conciliation）。（2）仲裁（Arbitration）。（3）訴訟（Litigation）。

綜觀上述三種解決爭(zhēng)議的方式，在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中，仲裁是最被廣泛采用的一種方式。2.仲裁協(xié)議（1）仲裁協(xié)議的形式 仲裁協(xié)議必須采用書(shū)面形式。

（2）仲裁協(xié)議的作用 仲裁協(xié)議表明雙方當(dāng)事人愿意將他們的爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決，任何一方都不得向法院起訴。仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的依據(jù)，任何仲裁機(jī)構(gòu)都無(wú)權(quán)受理無(wú)書(shū)面仲裁協(xié)議的案件。仲裁協(xié)議還排除了法院對(duì)有關(guān)案件的管轄權(quán)，各國(guó)法律一般都規(guī)定法院不受理雙方訂有仲裁協(xié)議的爭(zhēng)議案件，包括不受理當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決的上訴。

（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容

一般應(yīng)包括仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁裁決的效力及仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等。3.仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁程序（1）仲裁機(jī)構(gòu)

（2）仲裁程序和適用的實(shí)體法 4.仲裁裁決的執(zhí)行

8.2.4 不可抗力

不可抗力（Force Majeure）是指買賣合同簽訂后，不是由于當(dāng)事人一方的過(guò)失或故意，發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。

遭受不可抗力事件的一方，可以據(jù)此免除履行合同的責(zé)任或推遲履行合同，對(duì)方無(wú)權(quán)要求賠償。

1.我國(guó)進(jìn)出口合同中的不可抗力條款，按對(duì)不可抗力事件范圍規(guī)定的不同，主要有以下三種方式：

（1）概括式（2）列舉式（3）綜合式 2.不可抗力事件的處理

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》規(guī)定，一方當(dāng)事人享受的免責(zé)權(quán)利只對(duì)履約障礙存在期間有效，如果合同未經(jīng)雙方同意宣告無(wú)效，則合同關(guān)系繼續(xù)存在，一國(guó)履行障礙消除，雙方當(dāng)事人仍須繼續(xù)履行合同義務(wù)。

【小 結(jié)】 本章闡述了就合同一方當(dāng)事人違約以及另一方當(dāng)事人可以采取的各種法律上的救濟(jì)問(wèn)題，對(duì)主要國(guó)家的法律規(guī)定和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定加以介紹。國(guó)際貿(mào)易買賣合同一經(jīng)成立，買賣雙方當(dāng)事人就要受合同的約束，嚴(yán)格按合同規(guī)定的各項(xiàng)交易條件履行自己的義務(wù)。然而在履行合同的復(fù)雜環(huán)節(jié)中，買賣雙方很可能由于種種原因，不能履行自己的義務(wù)，從而發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛。合同當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，往往要援引法律制度規(guī)定來(lái)解釋合同主張權(quán)利。而買賣雙方地處兩個(gè)不同國(guó)家，其法律制度和具體法律規(guī)定往往差異很大，在解決時(shí)通常要根據(jù)具體情況采用或援引不同國(guó)家的有關(guān)法律規(guī)定。本章還介紹了合同中的一般條款的相關(guān)規(guī)定。

【課后習(xí)題】

1.什么是違約？它有哪些救濟(jì)方法？

2.什么是商品檢驗(yàn)？它對(duì)檢驗(yàn)時(shí)間、地點(diǎn)有哪些規(guī)定方法？? 3.什么是仲裁？它有什么特點(diǎn)？ 4.什么是不可抗力？它的后果是什么？

5.如何區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和不可抗力事件？