第一篇：十月思政監(jiān)審部黨紀(jì)政紀(jì)典型案例解析

黨紀(jì)政紀(jì)典型案例解析

一、案情簡介

為切實增強農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民抵御自然災(zāi)害和意外事故風(fēng)險的能力，2009年1月，某省政府下發(fā)《關(guān)于做好全省政策性“三農(nóng)”保險試點工作的通知》，在全省進(jìn)一步推行政策性“三農(nóng)”保險試點工作，以減輕農(nóng)民因災(zāi)害造成的損失，增強農(nóng)民的生產(chǎn)自救能力，促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。該項保險的運作模式為：一是政府引導(dǎo)。運用財政補貼的手段，引導(dǎo)和鼓勵農(nóng)民參加保險。其中，農(nóng)民個人繳納保費25%，省、市、區(qū)三級財政補貼75%。二是市場運作。發(fā)揮保險機(jī)構(gòu)風(fēng)險控制優(yōu)勢，運用市場化手段，防范和化解農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險。三是自主自愿。農(nóng)戶參保自主自愿。四是協(xié)同推進(jìn)。各級政府和財政、農(nóng)業(yè)、保監(jiān)、宣傳、水利、氣象、民政等部門協(xié)力推進(jìn)，在承保、查勘、定損、理賠、防災(zāi)防損等方面給予積極支持。

2009年3月，某省A市B區(qū)按照全省統(tǒng)一部署，在全區(qū)開展政策性“三農(nóng)”保險試點工作。由于是政策性水稻保險開辦的第一年，區(qū)政府按照政策要求，根據(jù)各街實際水稻復(fù)種面積，全額墊資為農(nóng)戶投保，區(qū)財產(chǎn)保險公司作為承保單位對全區(qū)農(nóng)戶按實際水稻種植面積辦理災(zāi)害保險。保險合同以農(nóng)戶名義與保險公司簽訂后，留存在接到農(nóng)業(yè)服務(wù)中心。同年8月，該區(qū)C村坻垸壩造成大面積水稻絕收，經(jīng)保險公司會同區(qū)農(nóng)業(yè)部門核準(zhǔn)該村實際受災(zāi)理賠面積為900畝，按照每畝200元，共計理賠水稻保險款人民幣18萬元。由于街道農(nóng)業(yè)服務(wù)中心沒有銀行賬戶，保險公司發(fā)放保險理賠款時，將理賠款集中支付到街道財政所賬戶，再由財政所轉(zhuǎn)到各村賬戶，發(fā)放給農(nóng)戶，村委會決定，對農(nóng)戶按照承保合同的種植面積兌付受災(zāi)賠償款8萬元，余下10萬元留在村委會。此后，經(jīng)村支部書記、村委會主任周某同意，5名村委會成員每人從上述余款中得2萬元。

周某等人的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

二、分歧意見

對該案的定性有兩種不同意見：

一種意見認(rèn)為，政策性“三農(nóng)”保險不屬于一般商業(yè)保險范疇，某省將推進(jìn)政策性“三農(nóng)”保險納入政府的重要專項工作，并要求各級政府和相關(guān)部門協(xié)同推進(jìn)。因此，周某等人保管和發(fā)放保險款的行為，屬于依法協(xié)助政府從事行政管理工作的行為，故其私分保險款應(yīng)構(gòu)成貪污行為。

另一種意見認(rèn)為，村委會成員保管和發(fā)放保險理賠款的行為，是保險公司理賠款行為的延伸，應(yīng)按照職務(wù)侵占性質(zhì)認(rèn)定。

三、點評解析

該案涉及村委會成員非法占有政策性“三農(nóng)”保險理賠款，屬于新農(nóng)村建設(shè)中的新情況、新問題，需要認(rèn)真分析、謹(jǐn)慎把握。對該案的定性，我們傾向同意第二種意見，即以職務(wù)侵占認(rèn)定周某等人的行為。具體理由如下：

一是從村委會人員發(fā)放保險理賠款的行為來看，“三農(nóng)”保險是一種政府扶持的商業(yè)性保險，由政府引導(dǎo)，相關(guān)部門協(xié)同推進(jìn)，村委會成員發(fā)放保險理賠款表面上似乎具有協(xié)同政府履行行政管理工作的特征。

二是從保險理賠款的性質(zhì)來看，盡管為了引導(dǎo)和鼓勵農(nóng)民參加保險，省、市、區(qū)三級政府運用財政補貼的手段，甚至在開辦的第一年為農(nóng)戶全額墊資投保，但政府只是通過補貼的形式給農(nóng)民以支持，補貼之后就變成了農(nóng)戶與保險公司之間的關(guān)系。保險合同仍以農(nóng)戶名義與保險公司簽訂，投保人和受益人均是農(nóng)民個人。保險理賠款不能因為保費中有政府補貼就具有公款性質(zhì)，其實質(zhì)仍是保險公司在符合合同規(guī)定的條件下支付給農(nóng)民的賠償款。如果保險理賠款在發(fā)放環(huán)節(jié)上被侵吞、挪用，承擔(dān)損失的應(yīng)是保險公司，而不是政府。

三是該案處理應(yīng)有一定前瞻性。本案中的政策性“三農(nóng)”保險，是運用保險手段進(jìn)行的一種社會管理和風(fēng)險管理。如前所述，在現(xiàn)階段，政府引導(dǎo)和推動該項工作具有一定階段性特征。從發(fā)展趨勢和相關(guān)部門了解的情況看，目前保險監(jiān)管部門正在試圖利用一種更為市場化、更易于理清各方面關(guān)系的方式來解決這個問題，就是給一些具備一定資質(zhì)的基層政府組織一個保險代理資格，保險公司對自己無法完成的業(yè)務(wù)?？梢詮木邆滟Y質(zhì)的基層政府機(jī)構(gòu)購買服務(wù)，并支付一定的服務(wù)費。從長遠(yuǎn)來看，政策性“三農(nóng)”保險將逐步實現(xiàn)商業(yè)化運作，發(fā)放保險款的行為將完全市場化。此外，該案貪污與職務(wù)侵占特點相交織，在行為如何認(rèn)定分歧較大時，定性處理上應(yīng)留有余地，以職務(wù)侵占認(rèn)定是比較慎重穩(wěn)妥的。

第二篇：國際投資領(lǐng)域中的國民待遇解析兩個典型案例的比較分析與改革思考上

國際投資領(lǐng)域中的國民待遇解析 ——兩個典型案例的比較分析與改革思考（上）

2013年01月23日 14:08 來源：《西部論壇》2012年第4期 作者：溫寒 字號

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摘要：世界貿(mào)易組織(WTO)體系與投資協(xié)定領(lǐng)域中的“國民待遇”條款存在差異，國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁庭在援引WTO規(guī)則時存在不同的解釋方法，加上仲裁庭擁有較大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致國際投資仲裁的裁決存在不一致性，使ICSID等國際仲裁機(jī)構(gòu)效力下降。投資仲裁中關(guān)于“國民待遇”解釋的分歧，主要在于怎樣用“競爭”概念來確定外國投資者與本國經(jīng)營者是否處于“相似情形”。ICSID的權(quán)威性已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，投資仲裁急需改革；應(yīng)在WTO體系下建立統(tǒng)一的多邊國際投資規(guī)則，使仲裁庭在援引WTO相關(guān)規(guī)則時能做出準(zhǔn)確的、統(tǒng)一的解釋。

關(guān)鍵詞：國際投資爭端，投資仲裁，WTO體系，投資協(xié)定，國民待遇，相似情形，國際投資爭端解決中心，GATT，GATS，NAFTA，多邊國際投資規(guī)則

一、引言

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深化，國際投資活動日益頻繁，涉及的國家(地區(qū))、領(lǐng)域越來越多，投資規(guī)模也日益擴(kuò)大。改革開放后，我國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，對外經(jīng)濟(jì)活動更是迅猛增加。目前，不但在我國有大量的國外直接投資，而且我國企業(yè)到國外直接投資的也越來越多，投資規(guī)模也越來越大。而在國際投資不斷發(fā)展的同時，投資糾紛也日益增多，尤其是最近15年國際投資領(lǐng)域中有關(guān)投資者與東道國之間的投資爭端頻發(fā)，投資仲裁問題也備受關(guān)注，因而國際投資爭端解決中心①(The International Council of Societies of Industrial Design，以下簡稱ICSID)的作用和地位也就越來越重要了。然而，由于有關(guān)規(guī)則及運作機(jī)制的不完善，在實際的不同的國際投資糾紛處理中，ICSID仲裁庭的裁決存在不一致性，這顯然將會導(dǎo)致ICSID的公信力下降，也不利于國際投資的進(jìn)一步發(fā)展。但是，目前，關(guān)于這方面的研究還很缺乏，因此，有必要剖析其中的原因，以尋求有效的解決路徑。

投資者—東道國仲裁(以下簡稱投資仲裁)條款作為投資協(xié)定的主要內(nèi)容已經(jīng)有超過40年的時間了，但在早期投資仲裁問題并不被大家所重視。ICSID仲裁庭嘗試援引世界貿(mào)易組織(The WorldTrade Organization，WTO)規(guī)則中對國民待遇條款的解釋來作為指導(dǎo)意見，但是國際投資協(xié)定中的國民待遇條款與WTO體系中的并不完全一致。本文認(rèn)為，在投資仲裁中對國民待遇問題錯誤地使用WTO規(guī)則是導(dǎo)致ICSID仲裁庭做出錯誤裁決的重要原因，其中的核心問題是怎樣用“競爭”概念來確定外國投資者與本國經(jīng)營者是否處于“相似情形”。為深化有關(guān)研究，本文從比較國民待遇條款在WTO體系與投資協(xié)定領(lǐng)域的異同出發(fā)，通過對兩個典型案例的比較，分析ICSID仲裁庭裁決的不一致性以及其對國民待遇條款相反的解釋方法，進(jìn)而提出改革措施。

二、國民待遇條款在WTO體系與國際投資法領(lǐng)域的比較分析

1.WTO體系中的國民待遇

國民待遇條款廣泛地存在于WTO法律體系的各個部分，這里面包括關(guān)貿(mào)總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade，GATT)以及服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Trade in Services，GATS)。例如在GATT的第3條中規(guī)定WTO成員國對進(jìn)口的外國貨物應(yīng)提供國民待遇，該類規(guī)定也出現(xiàn)國內(nèi)稅(GATT第3條第2款)和國內(nèi)法規(guī)中(GATT第3條第4款)。其中，GATT第3條第4款規(guī)定：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進(jìn)口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，在有關(guān)影響其國內(nèi)銷售、標(biāo)價出售……使用的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國產(chǎn)品所享受的待遇?！?/p>

GATT第3條的宗旨就是反對利用國內(nèi)稅及法規(guī)進(jìn)行貿(mào)易保護(hù)的行為。這條規(guī)定保證了貿(mào)易自由化的進(jìn)程，特別是防止了成員國通過國內(nèi)稅或國內(nèi)法規(guī)來規(guī)避其應(yīng)執(zhí)行的對外國貨物的減稅承諾?？梢哉fGATT中的國民待遇條款從根本上避免了“競爭條件”由成員國政府設(shè)置而使本國貨物在市場競爭中優(yōu)于國外貨物。同時，為了更好地判斷一成員國所實施的國內(nèi)稅及法規(guī)是否屬于貿(mào)易保護(hù)行為，第3條也做了詳盡的規(guī)定以明確成員國的措施是否屬于貿(mào)易保護(hù)。

2.國際投資法中的國民待遇

與GATT第3條較為詳盡的國民待遇規(guī)定不同，大多數(shù)的投資協(xié)定在國民待遇問題上的規(guī)定都比較簡單。比如北美自由貿(mào)易協(xié)定(North American Free Trade Agreement，NAFTA)第1102條第一款：“各方應(yīng)對其他成員的投資者，在相似情形下，有關(guān)設(shè)立、取得、擴(kuò)張、管理、經(jīng)營、營運和銷售或其他投資相關(guān)事項，提供不低于給予國內(nèi)投資者的待遇?！?/p>

從NAFTA的這條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)其與GATT第3條第4款有極大的相似度，這條簡單的條款為整個協(xié)定的設(shè)計提供了一個清晰的要求——非歧視性原則。但是與GATT中的國民待遇規(guī)定相比，明顯缺少了解釋性規(guī)定(如GATT第3條第1款)。這是第二次世界大戰(zhàn)后投資輸出國根據(jù)國際形勢的變化，②為了保護(hù)其投資者利益所做的戰(zhàn)略設(shè)計。在這種戰(zhàn)略思想主導(dǎo)下，投資協(xié)定中關(guān)于投資的待遇標(biāo)準(zhǔn)問題(如國民待遇)是次要的，而主要著重于對投資的一種絕對保護(hù)，特別是要確保對東道國對其征收行為的全額賠償(Dolzer et al，2008)。戰(zhàn)后投資協(xié)定中這類嚴(yán)苛的規(guī)定，不僅是國民待遇承諾最少化，同時幾乎也沒有任何例外情形允許東道國可以對投資協(xié)定豁免。

3.法律依據(jù)與限制的比較分析

第一，按照通常的看法，兩者的區(qū)別很簡單甚至一目了然。根據(jù)GATT第3條“相似產(chǎn)品”是可以確定的，但在投資協(xié)定體系中“相似情形”卻是不確定或者說易變化的。在GATT中，確定國內(nèi)產(chǎn)品與國外產(chǎn)品是否處于競爭關(guān)系的條件在其3條及其他條款中都做了相應(yīng)的說明，特別是第3條第1款明確地說明了國民待遇的目的就是為貿(mào)易保護(hù)措施設(shè)定一個準(zhǔn)則，除非能夠確定國外產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品處于競爭中，否則對國內(nèi)產(chǎn)品實施保護(hù)是允許的。與WTO的規(guī)定不同，在投資協(xié)定中幾乎沒有類似的指導(dǎo)性規(guī)定，所以一個基本的問題便是我們?nèi)绾谓忉屚顿Y協(xié)定中的國民待遇問題。

第二，投資協(xié)定中幾乎沒有類似GATT第20條關(guān)于例外的規(guī)定③。GATT第20條的規(guī)定使得成員國適當(dāng)?shù)幕诠驳赖?、環(huán)境等因素做出的不符合GATT規(guī)定的措施可以獲得豁免，這其中也包括對國民待遇要求的豁免。在早期投資協(xié)定中缺乏類似的條款并不是偶然的，這恰恰反應(yīng)了在該領(lǐng)域的特殊歷史及其發(fā)展過程。正是由于GATT第20條的存在，我們才得以對國民待遇問題進(jìn)行更加合適的解讀(Trebilcock，2003)；但在投資協(xié)定中，卻沒有類似的例外條款來糾正可能出現(xiàn)的關(guān)于國民待遇的錯誤理解。

第三，這兩個體系的對抗主體不同。在WTO爭端解決以及大部分的國際公法領(lǐng)域，爭端的主體都是國家；而在投資領(lǐng)域，爭端發(fā)生在外國投資者與東道國之間。成員國之間提起WTO爭端解決的原因很多，其中包括措施對經(jīng)濟(jì)上的影響，也有對本國出口企業(yè)受影響程度的考慮；同時，一個爭端從提起到解決花費的代價不小，也在一定程度上限制了成員國隨意對其他成員提起訴訟；而且，政府間在提起爭端解決時也比較慎重，必須要考慮到與被訴方的政治關(guān)系或者雙方的互惠關(guān)系(Guzman et al，2005)。正是出于這樣一些政治、法律方面的考慮，或者擔(dān)心可能出現(xiàn)的合法報復(fù)行為，成員國之間對爭端的提起都持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是在投資者一東道國仲裁中缺乏類似的制衡機(jī)制，國外投資者在提起爭端解決時都只考慮純經(jīng)濟(jì)利益，而東道國不可能對投資者做任何報復(fù)性措施。這樣一來，就出現(xiàn)了大量有關(guān)投資爭端的仲裁。

第四，兩者在救濟(jì)方式上也存在明顯的不同。WTO法律體系下的救濟(jì)是可以預(yù)見的，一般來說，敗訴一方首先需要在一定時間內(nèi)撤回或者修正其措施；如果敗訴方在規(guī)定時間內(nèi)仍然不改正其措施起訴方才可以實施符合規(guī)定的報復(fù)性措施。正是基于WTO體系的這種設(shè)計，有時候成員國實施違規(guī)措施是沒有代價的(只要在規(guī)定時間內(nèi)撤銷違規(guī)措施)；因此，成員國可能會試驗性地實施一些貿(mào)易措施來挑戰(zhàn)WTO法律體系的底線，如果措施違反了規(guī)定，取消措施即可。投資仲裁的救濟(jì)則不同，不管東道國的措施是出于什么目的，只要給投資者造成了損失就必須承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定對比WTO體系可以更好地限制東道國政府的一些試驗性措施(Sykes，2005)。

三、兩個典型案例比較分析

這里，通過兩個案例來分析ICSID仲裁庭是如何引用GATT的條款來解釋國民待遇問題的，特別是分析仲裁庭是如何從兩個完全不同的角度來解讀“競爭”這個國民待遇中最基本的條件的。投資者通常在東道國經(jīng)營其業(yè)務(wù)來為東道國市場提供產(chǎn)品或服務(wù)，期望利用東道國在某些方面的成本優(yōu)勢來獲取更大的利潤，在經(jīng)營中不可避免地會與東道國的國內(nèi)企業(yè)或其他外國投資者產(chǎn)生競爭。一旦投資者認(rèn)為自己的產(chǎn)品或服務(wù)在競爭中遭受了不公平的損失(可能由于歧視)，就會使用國民待遇條款來維護(hù)自己的利益。

1.SD Myers訴加拿大政府案④

在國際投資仲裁案例中，“SD Myers v.Canada”案是ICSID仲裁庭第一次獨立分析了“國民待遇義務(wù)”應(yīng)該如何解釋的典型案例。SD Myers是一家美國投資在加拿大的公司，經(jīng)營極小量的垃圾處理業(yè)務(wù)。案件的起因是由于加拿大政府實施了一種針對有害廢品的出口限制壁壘。SD Myers實際上只處理過一次將此類廢品運送到美國的業(yè)務(wù)，但是美國投資者卻認(rèn)為加拿大的限制措施屬于歧視性待遇，并且違反了NAFTA的國民待遇條款第1102條。ICSID仲裁庭受理此案后仔細(xì)地參考了WTO的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為加拿大的措施并沒有違反國民待遇。仲裁庭指出，“相似情形”問題是最重要的，需要在投資者與國內(nèi)經(jīng)營者競爭關(guān)系中弄清，不同領(lǐng)域的待遇情況不能作為違反國民待遇的條件，一些形式的保護(hù)措施是被允許的。在本案中，仲裁庭通過對GATT第3條的分析得出結(jié)論：SD Myers的投資領(lǐng)域與WTO存在明顯的不同，GATT第20條規(guī)定的例外情形在NAFTA并不存在。此外，仲裁庭還引用了經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(Organization for Economic Co-operation and Development，OECD)關(guān)于國民待遇問題的指導(dǎo)文件來支持其觀點。最后仲裁庭得出了一個正確的觀點：違反國民待遇需要同時滿足“競爭”和“措施目的”這兩個條件。仲裁庭認(rèn)為SDMyers對政府的措施目的過于敏感并且錯誤地理解了違反國民待遇的條件，所以SD Myers的訴求不能得到支持。在本案中，仲裁庭在國民待遇問題上處理得比較恰當(dāng)，結(jié)合WTO規(guī)則提出了令人信服的裁決，清楚地說明了競爭是滿足“相似情形”的必要條件。

2.Occidental訴厄瓜多爾政府案⑤

與上一個案例不同，本案中ICSID仲裁庭在關(guān)于國民待遇的闡釋中第一次明確地拒絕了“競爭作用”。Occidental是一家美國公司，在厄瓜多爾投資并與Petroecuador合作勘探生產(chǎn)石油。2001年以前Occidental一直都依據(jù)合同規(guī)定享受增值稅出口退稅⑥，但是2001年厄瓜多爾稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)Occidental與Petroecuador的新石油產(chǎn)品分成合同拒絕Occidental繼續(xù)獲得增值稅出口退稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為增值稅退稅已經(jīng)包含在新的利潤分配規(guī)則中，Petroecuador這家厄瓜多爾本國的主要石油出口商同樣也不能繼續(xù)獲得增值稅退稅。而Occidental依據(jù)美國一厄瓜多爾雙邊投資協(xié)定(US-Ecuador BIT)認(rèn)為該措施違反了國民待遇。Occidental指出該措施屬于差別對待，因為在其他非石油領(lǐng)域(如海產(chǎn)品、鮮花)出口商依然可以享受增值稅退稅政策。很明顯，Occidental的訴求便是要求ICSID仲裁庭支持國民待遇義務(wù)解釋擴(kuò)大化，即要求把“競爭概念”從處于實際競爭的投資者與國內(nèi)企業(yè)中剝離出來。相反厄瓜多爾指出協(xié)定中的“相似情形”是有適用范圍的，只能存在于處于同一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭者中。所以，厄瓜多爾拒絕承認(rèn)其稅務(wù)機(jī)構(gòu)的措施違反了US-Ecuador BIT，而且，Petroecuador作為Occidental的主要石油出口競爭對手同樣也不能繼續(xù)享受增值稅退稅政策，因此該措施并不違反國民待遇。

最后結(jié)果是，ICSID仲裁庭選擇支持Occidental的訴求，拒絕從窄理解國民待遇在貿(mào)易保護(hù)規(guī)則中的適用，并給出了以下奇怪的分析：事實上，對“相似情形”的解釋不能作從窄理解(即按照厄瓜多爾認(rèn)為的，國民待遇的目的是為了保護(hù)投資者在與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)競爭中免遭歧視)，并且不能只限定于針對某一特定領(lǐng)域的措施。

基金項目：教育部人文社科基金項目(09XJA820007)“中國建構(gòu)國際經(jīng)濟(jì)新秩序法律保障機(jī)制研究”

（作者單位：西南政法大學(xué)）