第一篇：《 關(guān)干審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法津若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

一言興邦 基業(yè)為本

《 關(guān)干審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法津若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

最高人民法院于2010 年12 月13 日公布了《 關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋【 2010 】 18 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《 解釋》）。為便于理解和適用，現(xiàn)對(duì)《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容作如下說(shuō)明：

一、制定《 解釋》 的背景和意義

就非法集資刑事案件法律適用問(wèn)題研究制定司法解釋，主要有以下三個(gè)方面的考慮：

第一，非法集資犯罪活動(dòng)危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，損害人民群眾利益，影響社會(huì)穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。近年來(lái)查處的“萬(wàn)里大造林”案、“億霖木業(yè)”案、“興邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，作案周期長(zhǎng)，案發(fā)后大部分集資款已被揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。

第二，當(dāng)前非法集資犯罪活動(dòng)持續(xù)高發(fā)，涉及各個(gè)領(lǐng)域，形勢(shì)嚴(yán)峻。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005 年至2010 年6 月，非法集資類案件共計(jì)超過(guò)1 萬(wàn)起，涉案金額人民幣（以下幣種均為人民幣）l000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)模快速增加。特別是自2008 年以來(lái)，受全球金融危機(jī)的影響，國(guó)內(nèi)社會(huì)資金供需緊張，不但催生了各種新型非法集資犯罪活動(dòng)，原有的非法集資犯罪活動(dòng)也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊(cè)的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、項(xiàng)目投資、委托理財(cái)?shù)葹榛献樱擅顐窝b，故意混淆非法集資與合法融資的界限；辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真: 0071-

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新的非法集資手法層出不窮，利用經(jīng)營(yíng)投資、商品銷售、電子商務(wù)、基金運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)投資、新能源開(kāi)發(fā)、外匯交易、消費(fèi)返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現(xiàn)，并不斷由傳統(tǒng)的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)向房地產(chǎn)、商貿(mào)、金融、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透，極具隱蔽性和欺騙性。第三，對(duì)于形形色色的非法集資犯罪活動(dòng)，實(shí)踐中普遍反映，相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問(wèn)題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與借用合法經(jīng)營(yíng)形式進(jìn)行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的“公眾”的具體理解；集資詐騙罪中的“非法占有目的”的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會(huì)公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票等。這些問(wèn)題在一定程度上影響了非法集資犯罪活動(dòng)的及早發(fā)現(xiàn)和有效打擊。為此，最高人民法院會(huì)同中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)經(jīng)認(rèn)真調(diào)研，并廣泛聽(tīng)取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位的意見(jiàn)，制定出臺(tái)了本司法解釋?！督忉尅返某雠_(tái)，對(duì)于貫徹“打早打小”的方針，依法從嚴(yán)打擊嚴(yán)重非法集資犯罪活動(dòng)，提高群眾防范意識(shí)具有重要意義：首先，《 解釋》 明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監(jiān)管部門(mén)和辦案機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、查處非法集資活動(dòng)，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉(zhuǎn)變和非法集資的惡性發(fā)展。其次，《解釋》對(duì)非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的司法認(rèn)定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重的非法集資犯罪活動(dòng)。最后，《解釋》對(duì)實(shí)踐中各種非法集資活動(dòng)進(jìn)行了甄別梳理，并特別規(guī)定了非法集資活動(dòng)中虛假?gòu)V告犯罪行為的處理意見(jiàn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高廣大群眾的防范意識(shí)和識(shí)別能力，消除非法集資犯罪活動(dòng)的社會(huì)誘因，切實(shí)維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定。

二、關(guān)于非法集資的概念、特征要件和罪名適用

早在1996 年制定的《 最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：““非法集資”是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。”對(duì)此辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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實(shí)踐中反映，將非法集資的定義落腳在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，存在諸多局限性和不確定性，越來(lái)越難以滿足新形勢(shì)下對(duì)新型非法集資活動(dòng)的打擊需要。比如，“未經(jīng)批準(zhǔn)”僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動(dòng)無(wú)需有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬非法集資；對(duì)于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒(méi)有必要考慮是否批準(zhǔn)的問(wèn)題；對(duì)于以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品銷售等形式進(jìn)行非去集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。為科學(xué)、準(zhǔn)確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應(yīng)政策法律和對(duì)于新型非法集資活動(dòng)的打擊需要，《解釋》第一條第一款從法律要件和實(shí)體要件兩個(gè)方面對(duì)非法集資進(jìn)行了定義，即非法集資是“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，“批推標(biāo)準(zhǔn)”原本就是違法性判斷的具體化規(guī)定?！督忉尅分匦麓_定“違法性標(biāo)準(zhǔn)”，更多體現(xiàn)為是一種判斷標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸，以此厘清“違法性標(biāo)準(zhǔn)”和“批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)”的位階關(guān)系，說(shuō)明未經(jīng)批準(zhǔn)只是違法性判斷的一個(gè)方面，違法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)。

鑒于非法集資犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性，為便于實(shí)踐把握，《解釋》 對(duì)非法集資概念的特征要件予以具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征，即：(1)未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；(2)通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；(4)向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。較之于中國(guó)人民銀行1999 年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》 的相關(guān)規(guī)定，《 解釋》 作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”兩個(gè)要件合并為非法性要件。據(jù)此，認(rèn)定是否非法集資不再要求同時(shí)具備“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”兩個(gè)要件。二是增加公開(kāi)性要件。其主要考慮是，公開(kāi)宣傳與否，是區(qū)分非法集資與合法融資的關(guān)鍵所在，也是判斷是否辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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向社會(huì)公眾吸收資金的重要依據(jù)。準(zhǔn)確理解該四個(gè)特征要件，需注意以下幾點(diǎn)：

第一，關(guān)于非法性特征。非法性特征，是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金兩種。其中，“國(guó)家金融管理法律規(guī)定”包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律，而是一個(gè)法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性?！拔唇?jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)”主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格，但經(jīng)營(yíng)行為違法。“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實(shí)踐中應(yīng)注意結(jié)合《解釋》第二條以及《中國(guó)人民銀行關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實(shí)質(zhì)進(jìn)行具體認(rèn)定。

第二、關(guān)于公開(kāi)性特征。公開(kāi)性特征，是指通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳。首先，公開(kāi)宣傳是公開(kāi)性的實(shí)質(zhì)，而具體宣傳途徑可以多種多樣?！督忉尅穬H列舉了通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信幾種公開(kāi)宣傳途徑，主要是考慮到實(shí)踐中這幾個(gè)途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實(shí)踐中常見(jiàn)的宣傳途徑還有標(biāo)語(yǔ)、橫幅、宣傳冊(cè)、宣傳畫(huà)、講座、論壇、研討會(huì)等形式?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中有意見(jiàn)提出，實(shí)踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《解釋》中特別指出。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開(kāi)宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待，故《解釋》未對(duì)此專門(mén)作出規(guī)定。對(duì)于通過(guò)口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合“集資人”對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何、有無(wú)具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開(kāi)性特征要件。其次，公開(kāi)宣傳不限于虛假宣傳。實(shí)踐中的非法集資活動(dòng)通常會(huì)以實(shí)體公司的名義進(jìn)行虛假宣傳，但因其風(fēng)險(xiǎn)控制和承擔(dān)能力有限，且缺乏有力的內(nèi)外部監(jiān)管，社會(huì)公眾的利益難以得到切實(shí)保障，法律仍有干預(yù)之必要。故盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性并不辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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屬于非法集資的必備要件。

第三，關(guān)于利誘性特征。利誘性特征，是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個(gè)方面內(nèi)容。首先，非法集資是有償集資，對(duì)于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納人非法集資的范疇；其次，非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時(shí)給付回報(bào)，而是承諾將來(lái)給付回報(bào)?；貓?bào)的方式，既包括固定回報(bào)，也包括非固定回報(bào)；給付回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式；具體給付回報(bào)名義，除了較為常見(jiàn)的利息、分紅之外，還有所謂的“工資”、“獎(jiǎng)金”、“銷售提成”等。

第四、關(guān)于社會(huì)性待征。社會(huì)性特征，是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的集資活動(dòng)重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面的內(nèi)容：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟惶囟?。?duì)于社會(huì)性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開(kāi)性特征分析之外，還需要注意從以下兩個(gè)方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。生活中有很多種劃分人群的標(biāo)準(zhǔn)，如年齡、性別、職業(yè)、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標(biāo)準(zhǔn)與非法集資中的社會(huì)公眾的認(rèn)定并無(wú)關(guān)系。法律干預(yù)非法集資的主要原因是社會(huì)公眾缺乏投資知識(shí)，且難以承受損失風(fēng)險(xiǎn)。集資對(duì)象是否特定，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行分析判斷。二是集資行為的社會(huì)輻射力。對(duì)象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實(shí)施的行為是可控的。如果集資人所實(shí)施行為的輻射面連集資人自己都難以預(yù)料、控制，或者在蔓延至社會(huì)后聽(tīng)之任之，不設(shè)法加以阻止的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行非法集資。此外，《解釋》起草過(guò)程中有意見(jiàn)指出，一些集資行為的對(duì)象既有不特定的自然人，又有公司、企業(yè)等單位，“社會(huì)公眾”是否包括公司、企業(yè)等單位，實(shí)踐中存在分歧。經(jīng)研究，這里的“社會(huì)公眾”, 不宜作為一個(gè)日常生活用語(yǔ)來(lái)理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具有平等的法律也位，單位同樣可以成為非法集資的對(duì)象，以單位為對(duì)象的集資同樣應(yīng)當(dāng)計(jì)入集資數(shù)額，故《解釋》明確社會(huì)公眾包括單位和個(gè)人。

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同時(shí)，鑒于實(shí)踐中對(duì)于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問(wèn)，《解釋》 規(guī)定：“除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?！备鶕?jù)該規(guī)定并給合《解釋》第七條、第八條第二款以及實(shí)踐中的做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計(jì)七個(gè)，分別是刑法第一百六十條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第一百七十四條第一款規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪，第二百二十四條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以及刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為非法集資的準(zhǔn)備行為，或者說(shuō)是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，非法證券、基金中的非法經(jīng)營(yíng)五個(gè)罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個(gè)主體罪名中，非法吸收公眾存款罪名具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，其他四個(gè)罪名則屬特別法規(guī)定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

三、關(guān)于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定

發(fā)生在不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的非法吸收公眾存款特別是變相吸收公眾存款的行為手法隱蔽，各具特點(diǎn)，且涉及諸多專業(yè)性知識(shí)。為便于實(shí)踐把握，經(jīng)對(duì)各種多發(fā)、易發(fā)的非法吸收公眾存款行為進(jìn)行甄別分類，并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第二條列舉了十種應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準(zhǔn)確理解和適用本條規(guī)定，需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表達(dá)上未必全面完整。實(shí)踐當(dāng)中，仍須根據(jù)《解釋》第一條關(guān)于非法集資的概念和四個(gè)特征要件進(jìn)行具體認(rèn)定。為此，《 解釋》特別強(qiáng)調(diào)，“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的”，才應(yīng)當(dāng)依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品交易活動(dòng)也向社會(huì)公開(kāi)出售商品獲取資辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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金，但購(gòu)買(mǎi)者支付價(jià)款即可獲得商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對(duì)此即可提供充分保護(hù)。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來(lái)收益為目的，并無(wú)實(shí)質(zhì)意義的商品或者服務(wù)作為對(duì)價(jià)，加之信息不對(duì)稱等因索，蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關(guān)鍵在于兩個(gè)方面：一是有無(wú)真實(shí)的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來(lái)的回報(bào)為目的。基于此，《解釋》第四項(xiàng)對(duì)“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的”予以了特別強(qiáng)調(diào)。

第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對(duì)于其他法律規(guī)定的違反，在一定情況下對(duì)于判斷是否進(jìn)反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對(duì)其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。以《解釋》第一項(xiàng)規(guī)定為例，《商品房銷售管理辦法》 規(guī)定，商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度；房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規(guī)定的房產(chǎn)銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實(shí)質(zhì)上實(shí)施了向社會(huì)公眾融資的行為，而又未依法履行相關(guān)融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

第四，為了防止掛一漏萬(wàn)，《解釋》規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即第十一項(xiàng)關(guān)于“其他非法吸收資金的行為”的規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規(guī)定調(diào)控，只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實(shí)踐中應(yīng)注意避免不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現(xiàn)為吸收資金，并且往往也約定回報(bào)，但不屬于公開(kāi)地向社會(huì)公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護(hù)而已，不能據(jù)此將其認(rèn)定為非法集資。

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四、關(guān)于非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

針對(duì)實(shí)踐中對(duì)于非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問(wèn)題，《 解釋》第三條區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額三個(gè)方面作出了具體規(guī)定。具體適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，關(guān)于區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪分別規(guī)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅菲鸩葸^(guò)程中有意見(jiàn)提出，區(qū)分個(gè)人和單位規(guī)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)刑罰平等的精神，而且，個(gè)人犯罪還是單位犯罪實(shí)踐中往往很難區(qū)分，建議不作區(qū)分，實(shí)行統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，實(shí)踐中單位可能實(shí)際吸收公眾存款的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于個(gè)人，實(shí)行不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)更為符合客觀實(shí)際，有利于體現(xiàn)刑法的謙抑性要求，也有利于確保實(shí)質(zhì)平等。對(duì)于以單位名義實(shí)施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，為違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位實(shí)施犯罪，單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)以及盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由個(gè)人私分的，均應(yīng)以個(gè)人犯罪處理，故不存在放縱罪犯的問(wèn)題。

第二，關(guān)于非法吸收公眾存款的數(shù)額計(jì)算。《 解釋》 規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！逼鸩葸^(guò)程中有意見(jiàn)認(rèn)為，將已歸還資金在非法吸收公眾存款的數(shù)額計(jì)算中予以扣除，更有利于控制刑事打擊面和取得更好的社會(huì)效果。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款不屬于占有型犯罪，也不屬于結(jié)果犯，將已歸還數(shù)額計(jì)入犯罪數(shù)額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規(guī)模，更準(zhǔn)確的判斷其社會(huì)危害性輕重程度。至于打擊面的控制問(wèn)題，可以通過(guò)本條第四款的規(guī)定來(lái)解決。此外，實(shí)踐中還需注意，吸收公眾存款的數(shù)額應(yīng)為實(shí)際吸收的金額，約定的利息不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。比如，對(duì)于實(shí)際吸收資金80萬(wàn)元，約定利息20萬(wàn)元，登記吸收資金100萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是認(rèn)定吸收存款80萬(wàn)元。

第三，關(guān)于人數(shù)的理解。在2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》的規(guī)定中采用辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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一言興邦 基業(yè)為本 的計(jì)算依據(jù)是“戶”。實(shí)踐中普遍反映，“戶”的概念不夠明確，也很難統(tǒng)計(jì)，為便于實(shí)踐理解和操作，《解釋》現(xiàn)修改為“人”。需要注意的是：首先“人”不同于“人次”，對(duì)于一人多次的情形不得重復(fù)計(jì)算；其次，實(shí)踐中大量存在“人傳人”等多層次的情形，對(duì)此，一般應(yīng)當(dāng)將不同層次的人累加計(jì)算。第四，關(guān)于從寬處罰?？紤]到我國(guó)融投資渠道的現(xiàn)狀、中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要以及社會(huì)穩(wěn)定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，確保刑事打擊重點(diǎn)，《解釋》第三條第四款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！逼鸩葸^(guò)程中有意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對(duì)于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數(shù)額往往很大，如設(shè)定數(shù)額限制，本款規(guī)定在實(shí)踐中將可能毫無(wú)意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現(xiàn)在不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題上，故未采納。

五、關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認(rèn)定

非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認(rèn)定中的難點(diǎn)。為此，《解釋》第四條在《最高人民法院關(guān)于審理金融詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》、《 全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前審判工作實(shí)際規(guī)定了七種可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的具體情形。適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，非法占有目的的認(rèn)定原則。認(rèn)定是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時(shí)也不能僅憑行為人自己的供述，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。對(duì)于因經(jīng)營(yíng)不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪；對(duì)于行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規(guī)定情形之一，致使數(shù)額較大集資款不能返還或者逃辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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避返還，即使行為人不予供認(rèn)的，也可以認(rèn)定為集資詐騙罪。

第二，“明知沒(méi)有歸還能力”的理解。鑒于實(shí)踐中反映《 全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》 規(guī)定中的“明知沒(méi)有歸還能力”不易掌握，《解釋》第一項(xiàng)將其修改規(guī)定為“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”，故該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)“明知沒(méi)有歸還能力”的具體化。對(duì)于本項(xiàng)規(guī)定中的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”, 起草過(guò)程中有意見(jiàn)指出，該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為“僅將法少量資金（或者小部分資金）用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。經(jīng)研究，實(shí)踐中的情況較為復(fù)雜，修改建議的表述較為具體，更便于實(shí)踐操作，但過(guò)于絕對(duì)；現(xiàn)在的表述稍顯原則，但將集資規(guī)模與生產(chǎn)規(guī)模聯(lián)系起來(lái)，通過(guò)比例關(guān)系進(jìn)行分析判斷更具科學(xué)性和包容性。此外，另有意見(jiàn)提出，將后期所籌集資金用于支付前期本金和高額回報(bào)的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經(jīng)研究，“以新還舊”、“以后還前”確實(shí)可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒(méi)有具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)此，完全可以適用本項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定為以非法占有為目的。同時(shí)，支付本息是非法集資的一個(gè)基本特征，從一定意義上講，按期支付本金和高額回報(bào)反而有可能說(shuō)明行為人主觀上沒(méi)有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納。

第三，“肆意揮霍”的理解。首先，這里有一個(gè)“度”的把握問(wèn)題。行為人將大部分資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此認(rèn)定具有非法占有的目的。這也是《解釋》強(qiáng)調(diào)“肆意”二字的本意所在。其次，“揮霍”通常指的是消費(fèi)性支出。實(shí)踐中存在一些“揮霍性投資”的情形，對(duì)此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對(duì)外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為“揮霍”。

第四，“攜帶集資款逃匿”的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊(yùn)義。以往司法文件中均表述為“逃跑”，《解釋》現(xiàn)修改為“逃匿”，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區(qū)分的將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次逃匿必須與攜款聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行綜合分析。逃匿可能出辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說(shuō)明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。第五，“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)”的理解。《解釋》起草過(guò)程中有意見(jiàn)指出，“用于違法犯罪活動(dòng)”與非法占有目的沒(méi)有必然聯(lián)系，建議刪去。經(jīng)研究，將“用于違法犯罪活動(dòng)”作為認(rèn)定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現(xiàn)從嚴(yán)打擊的需要，故未采納。此外，有意見(jiàn)建議增加從事高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的情形，與用于違法犯罪活動(dòng)一并規(guī)定。我們認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納。

第六，“拒不交代資金去向”的理解。鑒于實(shí)踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經(jīng)明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴(yán)打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經(jīng)濟(jì)損失，故《解釋》增加規(guī)定了這一情形。

此外，考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長(zhǎng)，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有的目的；非法集資犯罪活動(dòng)參與實(shí)施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)，為避免客觀歸罪，《解釋》第三款明確規(guī)定，“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰?！睋?jù)此，對(duì)于非法占有目的產(chǎn)生于非法集資過(guò)程當(dāng)中的，應(yīng)當(dāng)只對(duì)非法占有目的支配下實(shí)施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對(duì)于之前實(shí)施的行為，應(yīng)以其他非法集資犯罪處理，實(shí)行數(shù)罪并罰；對(duì)于共同非法集資犯罪案件，應(yīng)當(dāng)只對(duì)具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對(duì)于不具有非法占有目的犯意聯(lián)絡(luò)的犯罪人，應(yīng)對(duì)其參與實(shí)施的全部事實(shí)以其他非法集資犯罪處理。

六、關(guān)于集資詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

為準(zhǔn)確適用刑罰有效打擊集資詐騙犯罪，《 解釋》第五條對(duì)集資詐騙罪中個(gè)人犯罪和單位犯罪的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”三個(gè)量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別作了規(guī)定。對(duì)于數(shù)額辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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較大的起點(diǎn)，《解釋》起草過(guò)程中存在兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)主張降低集資詐騙罪數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，理由是：與其他詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)平衡，有利于司法機(jī)關(guān)及早介入，“打早打小”。另一種意見(jiàn)主張調(diào)高數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，理由是：多數(shù)集資詐騙犯罪屬于單位犯罪，有一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模；有利于重點(diǎn)打擊嚴(yán)重犯罪，控制打擊面。經(jīng)研究，確定入罪門(mén)檻，既要考慮與其他詐騙犯罪的平衡，更要考慮與非詐騙類集資犯罪如非法吸存罪的內(nèi)在平衡。鑒于當(dāng)前集資詐騙案件動(dòng)輒數(shù)百上千萬(wàn)元、數(shù)億元這一實(shí)際情況，降低追訴標(biāo)準(zhǔn)所希望的“打早打小”的初衷能否如愿，會(huì)不會(huì)因標(biāo)準(zhǔn)降低而導(dǎo)致罪刑失衡，均不無(wú)疑問(wèn)；同時(shí)，考慮到上調(diào)的空間已經(jīng)極為有限，故兩種意見(jiàn)均未采納。

同時(shí)，考慮到實(shí)踐中在集資詐騙數(shù)額的具體認(rèn)定上存在各種意見(jiàn)分歧，《解釋》明確規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)人詐騙數(shù)額?！本唧w適用本規(guī)定，需注意以下兩個(gè)問(wèn)題：

第一，詐騙數(shù)額的理解。實(shí)踐中在該問(wèn)題上存在多種理解：一種意見(jiàn)認(rèn)為，詐騙數(shù)額是指犯罪行為獲取的全部數(shù)額；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，詐騙數(shù)額包括犯罪行為所指向的數(shù)額。我們認(rèn)為，該兩種意見(jiàn)均存在偏頗。集資詐騙罪屬于目的犯，應(yīng)當(dāng)從非法占有目的實(shí)現(xiàn)的角度來(lái)認(rèn)定詐騙數(shù)額。司法實(shí)踐中，非法集資的規(guī)?；蛘叻欠Y的標(biāo)的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)適當(dāng)予以考慮，但是，“詐騙數(shù)額”應(yīng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。據(jù)此，集資詐騙犯罪當(dāng)中已返還部分不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

第二，利息的計(jì)算。《 解釋》起草過(guò)程中對(duì)于計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)利息是否扣除及如何扣除存在不同意見(jiàn)。經(jīng)研究，與返還本金不同，支付利息本質(zhì)上屬于對(duì)其實(shí)際騙取資金的處分。而且，利息是否計(jì)入詐騙數(shù)額還涉及贓款的認(rèn)定、追繳以及其他受害人的公平受償問(wèn)題，故原則上應(yīng)當(dāng)計(jì)辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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入詐騙數(shù)額。同時(shí)規(guī)定“本金未歸還可予折抵本金”，主要是出于實(shí)踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因?yàn)榧Y詐騙案發(fā)后能夠挽回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統(tǒng)一償付。而且，實(shí)踐中支付本金時(shí)往往已經(jīng)扣除了利息部分。比如，名義上支付了100 萬(wàn)元的本金，扣除高息20萬(wàn)元，僅實(shí)際支付80 萬(wàn)元，對(duì)此實(shí)事求是地認(rèn)定本金8O 萬(wàn)元更為可取。

七、關(guān)于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為的具體理解

實(shí)踐中對(duì)于刑法第一百七十九條規(guī)定為“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”的具體行為方式存在理解分歧，對(duì)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式變相發(fā)行股票、債券是否屬于擅自發(fā)行股票、債券的行為以及應(yīng)以何種罪名進(jìn)行定罪處罰存在顧慮。經(jīng)研究，《證券法》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》 等對(duì)此類行為的性質(zhì)認(rèn)定已有明確規(guī)定。比如，《 證券法》第十條規(guī)定，公開(kāi)發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)任何單位和個(gè)人不得公開(kāi)發(fā)行證券；向不特定對(duì)象發(fā)行證券或者向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人的屬于公開(kāi)發(fā)行?！?國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》第三條進(jìn)一步明確，向特定對(duì)象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過(guò)200 人的為非公開(kāi)發(fā)行，非公開(kāi)發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會(huì)、說(shuō)明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開(kāi)勸誘等公開(kāi)方式或變相公開(kāi)方式向社會(huì)公眾發(fā)行；嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開(kāi)方式向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股票；向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后，公司股東累計(jì)不得超過(guò)200 人。據(jù)此，《 解釋》 第六條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)實(shí)施下述三種行為，均應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百七一十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為；構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰：(1)向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；(2)向社會(huì)不特定對(duì)象以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券；(3）向特定對(duì)象發(fā)行、辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的。

具體適用本條規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意與《 解釋》第二條第五項(xiàng)規(guī)定的區(qū)分。兩者的不同之處在于是否真實(shí)發(fā)行股票或者債券。本條規(guī)定僅適用于違法但真實(shí)發(fā)行股票、債券的情形，對(duì)于不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。此外，《解釋》起草過(guò)程中還對(duì)中介機(jī)構(gòu)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的定性處理問(wèn)題進(jìn)行了研究，形成了以下傾向性意見(jiàn)：中介機(jī)構(gòu)違反國(guó)家規(guī)定代理買(mǎi)賣(mài)非上市公司股票，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；非上市公司和中介機(jī)構(gòu)共謀擅自發(fā)行股票，同時(shí)構(gòu)成刑法第一百七十九條和第二百二十五條規(guī)定的犯罪的，以處罰較重的犯罪的共犯論處。鑒于該問(wèn)題在討論當(dāng)中意見(jiàn)分歧較大，且不屬于《解釋》重點(diǎn)解決問(wèn)題，故未作規(guī)定。司法實(shí)踐中遇到此類問(wèn)題，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》的相關(guān)規(guī)定依法處理。

八、關(guān)于非法擅自募集基金行為的定性處理

非法發(fā)售基金份額募集基金是當(dāng)前非法集資又一常見(jiàn)手段。對(duì)此，《證券投資基金法》第三十六條、第八十五條規(guī)定，基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交相關(guān)文件，并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，擅自募集基金，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第七條明確規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！毙枰⒁獾氖牵鶕?jù)相關(guān)法律規(guī)定，本條規(guī)定所稱“基金”目前僅指證券投資基金（公募基金）?！督忉尅?未直接寫(xiě)明“證券投資基金”，主要是出于兩方面考慮： 一是本條規(guī)定明確了“違反國(guó)家規(guī)定”這一非法性要件不會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)大打擊面的問(wèn)題；二是其他類別的基金目前沒(méi)有法律規(guī)制，不意味著將來(lái)不會(huì)立法規(guī)制，使用“基金”一詞更具開(kāi)放性和前瞻性。此外，適用本條規(guī)定時(shí)，須注意與《解釋》第二條第六項(xiàng)規(guī)定的區(qū)分。對(duì)于不具有募集基金的真實(shí)辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法向社會(huì)公眾吸收資金，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

九、關(guān)于非法集資活動(dòng)中虛假?gòu)V告行為的性質(zhì)認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)

虛假?gòu)V告在非法集資犯罪活動(dòng)中起著推波助瀾的重要作用。為使廣大群眾上當(dāng)受騙，非法集資犯罪分子往往在社會(huì)宣傳上不遺余力、不惜血本，通過(guò)媒體廣告、明星代言、散發(fā)傳單、內(nèi)部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會(huì)、講座、免費(fèi)旅游、公益捐贈(zèng)等各種或明或暗的方式，大肆宣傳，虛張聲勢(shì)，制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假?gòu)V告行為，發(fā)揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會(huì)環(huán)境，營(yíng)造良好的社會(huì)氛圍，《 解釋》第八條對(duì)非法集資犯罪活動(dòng)中的虛假?gòu)V告行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)以及違法宣傳中的共犯處理作出了明確規(guī)定。

1、關(guān)于虛假?gòu)V告罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《 解釋》第八條第一款規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰：(1)違法所得數(shù)額在10 萬(wàn)元以上的；(2)造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；(3)兩年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上的；(4)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。具體適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，虛假?gòu)V告罪犯罪主體的范圍?！?解釋》起草過(guò)程中有意見(jiàn)提出，虛假?gòu)V告罪的主體除了廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之外，還有廣告主，不應(yīng)將廣告主排除出去；如廣告主同時(shí)構(gòu)成非法集資犯罪的，可根據(jù)牽連犯的處斷原則處理。經(jīng)研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假?gòu)V告的問(wèn)題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納人虛假?gòu)V告罪的犯罪主體，會(huì)給案件處理帶來(lái)很大負(fù)擔(dān)。規(guī)定非法集資犯罪分子構(gòu)成虛假?gòu)V告罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義，虛假?gòu)V告罪只是一個(gè)兩年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規(guī)定的政策意圖和打擊重點(diǎn)，故未采納該意見(jiàn)。第二，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定。虛假?gòu)V告罪是情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴(yán)重的虛假?gòu)V告行為才構(gòu)成犯罪。對(duì)此，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》（以辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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下簡(jiǎn)稱《 追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）第七十五條規(guī)定了六種情節(jié)嚴(yán)重的情形，分別是：(1)違法所得數(shù)額在10 萬(wàn)元以上的；(2)給單個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5 萬(wàn)元以上的，或者給多個(gè)消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬(wàn)元以上的；(3)假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3 萬(wàn)元以上的；(4)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；(5)造成人身傷殘的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。《 解釋》僅規(guī)定了四種情節(jié)嚴(yán)重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內(nèi)容相同，之所以未完全沿用《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現(xiàn)為入罪門(mén)檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導(dǎo)致，故對(duì)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第二、四、五項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容采取了較為模糊的表述方式，即造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響，而情節(jié)的具體認(rèn)定則留給司法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行綜合判定，以免出現(xiàn)集資行為人依法不構(gòu)成犯罪，而廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者卻構(gòu)成虛假?gòu)V告罪的不合理現(xiàn)象。盡管如此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》確立的認(rèn)定思路應(yīng)予堅(jiān)持。在認(rèn)定危害后果時(shí)，應(yīng)主要從經(jīng)濟(jì)損失和人身傷亡等方面去判斷；在認(rèn)定影響惡劣時(shí)，應(yīng)主要從特定環(huán)境、犯罪形勢(shì)、集資規(guī)模等方面去判斷。（2）虛假?gòu)V告行為情節(jié)是否嚴(yán)重，行為人的違法所得數(shù)額和被害人經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假?gòu)V告罪是情節(jié)犯而非結(jié)果犯，不能僅從危害結(jié)果來(lái)判斷是否構(gòu)成犯罪，故《 解釋》保留了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一兜底條款。對(duì)于該條款，實(shí)踐中可以從虛假?gòu)V告在媒體上發(fā)布所持續(xù)的時(shí)間、虛假?gòu)V告在媒體播出的頻率、虛假?gòu)V告投放媒體的數(shù)量以及虛假?gòu)V告內(nèi)容的欺騙程度等方面進(jìn)行判斷。

此外，對(duì)于《 解釋》第三項(xiàng)關(guān)于“二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上”的規(guī)定，《解釋》起草過(guò)程中有意見(jiàn)指出該項(xiàng)規(guī)定有違“一事不再理”的處理原則。經(jīng)研究，犯罪情節(jié)包括客觀行為和主觀惡性兩個(gè)方面的內(nèi)容，該項(xiàng)規(guī)定的核心意思是根據(jù)以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性等，其處罰的對(duì)象是新發(fā)生的行為，而非對(duì)以前處罰過(guò)的行辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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為再次處罰，故該規(guī)定并不違反“一事不再理”原則。

2、非法集資犯罪的共犯處理?！?解釋》第八條第二款規(guī)定，明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意與前述虛假?gòu)V告罪的區(qū)分。具體言之，主要有以下三個(gè)方面：首先，明知內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務(wù)存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實(shí)施集資犯罪活動(dòng)。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規(guī)定為前提，僅指通過(guò)商業(yè)廣告進(jìn)行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業(yè)廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。最后，信息內(nèi)容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯?jìng)?cè)重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。

起草過(guò)程中有意見(jiàn)認(rèn)為，除了宣傳類的共犯之外，實(shí)踐中還有其他形式的共犯，建議在上述共犯規(guī)定之外，對(duì)集資犯罪的共犯問(wèn)題作出一般性的規(guī)定。《 解釋》未采納該意見(jiàn)，主要有以下方面的考慮：(1)集資犯罪多以單位名義實(shí)施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有必要嚴(yán)格控制打擊面，本著嚴(yán)懲首惡、教育脅從的處理原則，對(duì)于積極參加人員的打擊需要嚴(yán)格掌握，對(duì)外部幫助人員則一般不應(yīng)追究。（2）實(shí)踐中對(duì)于同一起集資犯罪案件往往區(qū)分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名。比如，區(qū)分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。（3）根據(jù)刑法和以往司法解釋的規(guī)定，共犯行為主要表現(xiàn)為提供資金、場(chǎng)所等。而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時(shí)也是資金提供者，其中對(duì)于非法集資行為的性質(zhì)存在主觀認(rèn)識(shí)的不乏其人；而且，被害人與行為人經(jīng)常交錯(cuò)重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數(shù)，此類人員通常不宜作為共犯處理。

3、《 解釋》起草過(guò)程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問(wèn)題。一種意見(jiàn)認(rèn)為，從立法精神、辦公地址:鄭州市鄭東新區(qū)東風(fēng)南路與創(chuàng)業(yè)路交交匯處綠地之窗云峰座A座28層 電話: 0371-56631227 傳 真:

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實(shí)踐需要以及國(guó)外做法來(lái)看，均應(yīng)將廣告代言人納人虛假?gòu)V告罪的犯罪主體范圍。經(jīng)研究，基于當(dāng)前法律規(guī)定，將廣告代言人解釋為虛假?gòu)V告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：(1)對(duì)于虛假?gòu)V告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規(guī)定，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三者。(2)虛假?gòu)V告罪屬于行政犯，成立虛假?gòu)V告罪應(yīng)以行政違法為前提。廣告法僅規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將其作為刑事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過(guò)司法解釋將廣告代言人納入虛假?gòu)V告罪的主體范圍，還將面臨諸多實(shí)踐操作問(wèn)題。比如，虛假?gòu)V告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知。對(duì)此，實(shí)踐中主要是根據(jù)行為人的法定注意義務(wù)來(lái)進(jìn)行判斷或者推定。而對(duì)于廣告代言人的注意義務(wù)的內(nèi)容、范圍和程度等，當(dāng)前還沒(méi)有相關(guān)行政管理法律規(guī)定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機(jī)關(guān)將很難證明。當(dāng)然，廣告代言人不屬于虛假?gòu)V告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構(gòu)成犯罪，對(duì)于符合《解釋》第二款規(guī)定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。（作者：劉為波；單位：最高人民法院刑二庭）

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第二篇：《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

昨天上午，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。解釋規(guī)定，不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以非法占有為目的，使用詐騙方法售后包租、約定回購(gòu)等方式非法吸收公眾存款“斂財(cái)”，將構(gòu)成集資詐騙罪，最高可判死刑。

最高法新聞發(fā)言人王少南表示，非法集資犯罪活動(dòng)屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。如“萬(wàn)里大造林”案、“億霖木業(yè)”案等一批重大非法集資案件，涉案金額大，受害人數(shù)多，集資群眾損失慘重，頻頻引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。

非法集資犯罪作案手段多樣，極具隱蔽性和欺騙性。犯罪分子依托合法注冊(cè)的公司、企業(yè)，以響應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、委托理財(cái)?shù)葹榛献樱煜欠Y與合法融資的界限。新的手法層出不窮，利用電子商務(wù)、基金運(yùn)作、新能源開(kāi)發(fā)等形式涌現(xiàn)，并向房地產(chǎn)、金融、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等行業(yè)滲透。

【非法或變相吸收公眾存款罪】

親友間集資不違法

此次司法解釋明確，構(gòu)成非法集資需同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性。

《解釋》規(guī)定，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（單位和個(gè)人）吸收資金的行為，應(yīng)同時(shí)具備：未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于刑法規(guī)定中的非法吸收或者變相吸收公眾存款。

售后包租可定罪

《解釋》規(guī)定，如符合上述違法特征，實(shí)施以下情形之一，將以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)等方式非法吸收資金；不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金；不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金；不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金；不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；以投資入股的、委托理財(cái)?shù)姆绞?、民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金等。

及時(shí)清退可免刑罰

《解釋》規(guī)定，非法吸收或變相吸收公眾存款的數(shù)額，以所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

據(jù)悉，這是考慮到金融體制現(xiàn)狀、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定等因素，以及貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。最高法刑二庭庭長(zhǎng)裴顯鼎稱，認(rèn)定其是否屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，主要是看公司經(jīng)營(yíng)的主業(yè)是什么，融資的渠道和主要目的及資金款項(xiàng)的實(shí)際用途。

【集資詐騙罪】

不交代資金去向算詐騙

最高法新聞發(fā)言人王少南表示，非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認(rèn)定當(dāng)中的一個(gè)難點(diǎn)。

《解釋》結(jié)合當(dāng)前審判工作實(shí)際，規(guī)定了7種可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的具體情形。如集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還；將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的等。

部分共犯可不定詐騙罪

考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長(zhǎng)，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的，及非法集資參與實(shí)施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯(lián)絡(luò)。為避免客觀歸罪，《解釋》明確，行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第三篇：2010最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用

法律若干問(wèn)題的解釋

根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)，最高人民法院會(huì)同中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等有關(guān)單位，研究制定了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，該司法解釋自2011年1月4日起施行。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

法釋〔2010〕18號(hào)

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2011年1月4日起施行。

二○一○年十二月十三日

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；

（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬(wàn)元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬(wàn)元以上的；

（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

單位進(jìn)行集資詐騙，數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在150萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在500萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。

集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。

第六條未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

第七條違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

第八條廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)等集資犯罪活動(dòng)，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。

第九條此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

第四篇：《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》理解與適用

《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律

若干問(wèn)題的解釋》理解與適用

2009年12月15日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），于12月16日起施行?！督忉尅芬?guī)定了相關(guān)信用卡犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，明確了辦理妨害信用卡管理刑事案件法律適用中的一些疑難問(wèn)題。這是最高人民法院、最高人民檢察院為依法懲治信用卡犯罪活動(dòng)，維護(hù)信用卡管理秩序和持卡人合法權(quán)益，保障金融市場(chǎng)秩序和人民群眾財(cái)產(chǎn)安全的一個(gè)重要舉措。

一、制定《解釋》的背景及過(guò)程

近年來(lái)，我國(guó)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，交易規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)，目前已成為世界上持卡人數(shù)量最多、銀行卡業(yè)務(wù)增長(zhǎng)最快、發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮膰?guó)家之一。截至2009年第三季度末，我國(guó)已發(fā)行各類銀行卡超過(guò)20.8億張，銀行卡特約商戶147萬(wàn)家，POS機(jī)227萬(wàn)臺(tái)，ATM機(jī)近20萬(wàn)臺(tái)，銀行卡消費(fèi)額在社會(huì)消費(fèi)品零售總額中占比近34.7%。與此同時(shí)，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營(yíng)環(huán)境的變化，信用卡風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題日益突出，信用卡違法犯罪活動(dòng)不斷增多，信用卡犯罪手段不斷向高科技、集團(tuán)化、專業(yè)化、規(guī)模化方向發(fā)展，特別是一些違法犯罪分子進(jìn)行信用卡虛假申請(qǐng)和信用卡套現(xiàn)等活動(dòng)已發(fā)展到公開(kāi)化、產(chǎn)業(yè)化，甚至與境內(nèi)外偽卡集團(tuán)及黑惡勢(shì)力相勾結(jié)的程度。這些違法犯罪行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不僅嚴(yán)重?cái)_亂正常的金融管理秩序，而且侵害銀行消費(fèi)信貸資金和持卡人財(cái)產(chǎn)，并有可能對(duì)國(guó)家金融資產(chǎn)安全造成威脅。當(dāng)前隨著形勢(shì)的發(fā)展，信用卡犯罪的手段不斷翻新，防范和打擊難度進(jìn)一步加大，為了有效懲治信用卡犯罪活動(dòng)，亟須對(duì)相關(guān)法律適用問(wèn)題制定司法解釋。

自2008年8月起，最高人民法院、最高人民檢察院多次調(diào)研，就實(shí)踐中依法懲治妨害信用卡管理、信用卡詐騙等犯罪的法律適用問(wèn)題，聽(tīng)取地方公安、檢察、法院、銀監(jiān)等有關(guān)部門(mén)以及金融單位的意見(jiàn)，分別書(shū)面征求了全國(guó)法院

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系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)及全國(guó)人大常委會(huì)法工委、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀聯(lián)等單位和部門(mén)的意見(jiàn)。召開(kāi)專家論證會(huì)，聽(tīng)取了北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)等單位專家學(xué)者的意見(jiàn)。

綜合各方面的意見(jiàn)，經(jīng)反復(fù)研究修改，2009年10月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1475次會(huì)議、2009年11月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第二十二次會(huì)議分別審議通過(guò)了《解釋》。

二、《解釋》的主要內(nèi)容及說(shuō)明

《解釋》共八條。第一條明確了偽造金融票證罪中“偽造信用卡”的認(rèn)定，以及偽造信用卡犯罪行為三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)；第二條明確了妨害信用卡管理罪的兩個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定；第三條明確了竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪的兩個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)；第四條明確了為信用卡申請(qǐng)人制作、提供虛假資信證明的行為如何定性處理；第五條明確了使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“冒用他人信用卡”的認(rèn)定問(wèn)題；第六條明確了惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“惡意透支”認(rèn)定處罰的相關(guān)問(wèn)題；第七條明確了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為如何定性處理；第八條是關(guān)于單位犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（一）明確了偽造金融票證罪中“偽造信用卡”的認(rèn)定，以及偽造信用卡三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》第一條共分五款。第一款規(guī)定了“偽造信用卡”的行為方式。從司法實(shí)踐反映的情況看，偽造信用卡的行為方式通常包括：一是復(fù)制他人信用卡，即將他人信用卡中的信息資料復(fù)制到偽造的信用卡中，制作所謂的“克隆卡”；二是將他人信用卡信息資料寫(xiě)入磁條介質(zhì)、芯片，即將竊取、收買(mǎi)或者以其他方式非法獲取的他人信用卡信息資料寫(xiě)入磁條介質(zhì)、芯片；三是其他偽造方法，如對(duì)非法獲取的發(fā)卡銀行的空白信用卡進(jìn)行凸印、寫(xiě)磁制成信用卡等。

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因?yàn)樾谭ǖ谝话倨呤邨l第一款第（四）項(xiàng)對(duì)于偽造信用卡行為規(guī)定的是行為犯，沒(méi)有數(shù)量限制，考慮到偽造信用卡可以通過(guò)反復(fù)的寫(xiě)卡操作而形成不同信用卡，偽造1張信用卡即具有比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，本款規(guī)定偽造信用卡1張以上的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

第二款規(guī)定了“偽造空白信用卡”的定性處理。刑法將“明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的”行為規(guī)定為犯罪，但未對(duì)偽造空白信用卡的行為作出明確規(guī)定。為了嚴(yán)密法網(wǎng)，避免認(rèn)識(shí)分歧，有必要將偽造空白信用卡明確列為偽造信用卡的行為方式之一。同時(shí)，考慮到偽造空白信用卡的社會(huì)危害性要略小于偽造信用卡，因此規(guī)定了10張的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。第三款規(guī)定了偽造信用卡“情節(jié)嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)。主要從偽造信用卡數(shù)量和偽造的信用卡內(nèi)金額進(jìn)行認(rèn)定，以偽造信用卡5張、空白信用卡50張或者卡內(nèi)金額20萬(wàn)元作為偽造信用卡“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”作為兜底條款。其中，偽造信用卡、空白信用卡的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以起刑點(diǎn)的5倍作為標(biāo)準(zhǔn)。偽造的信用卡內(nèi)金額標(biāo)準(zhǔn)考慮到信用卡分為借記卡和貸記卡，規(guī)定了“存款余額、透支額度單獨(dú)或者合計(jì)20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的”標(biāo)準(zhǔn)。

第四款規(guī)定了偽造信用卡“情節(jié)特別嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里以“情節(jié)嚴(yán)重”的5倍作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

第五款規(guī)定了“信用卡內(nèi)存款余額、透支額度”的認(rèn)定方法。信用卡根據(jù)是否具有透支功能，分為借記卡和貸記卡，借記卡里記載有存款余額，貸記卡里記載有透支額度，偽造的信用卡內(nèi)的存款余額、透支額度越高，則其對(duì)發(fā)卡行和持卡人可能造成的經(jīng)濟(jì)損失就越大，社會(huì)危害性也越大。同時(shí)，由于被偽造信用卡的持卡人或持偽卡的人可能取現(xiàn)或者消費(fèi)，卡內(nèi)存款余額、透支額度處于變動(dòng)之中，因此以信用卡被偽造后發(fā)卡行記錄的最高存款余額、可透支額度計(jì)算“信用卡內(nèi)存款余額、透支額度”。這樣規(guī)定，有利于從嚴(yán)懲處此類犯罪。

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（二）明確了妨害信用卡管理罪的兩個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定

《解釋》第二條共分三款。第一款解釋了妨害信用卡管理罪第一檔量刑幅度中兩個(gè)“數(shù)量較大”的規(guī)定。根據(jù)刑法第一百七十七條之一的規(guī)定，妨害信用卡管理罪有五種行為方式，其中，明知是偽造信用卡而持有、運(yùn)輸，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，出售、購(gòu)買(mǎi)、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等三種行為方式?jīng)]有數(shù)量的要求。明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸或者非法持有他人信用卡的，則規(guī)定“數(shù)量較大”，才構(gòu)成犯罪。因此，本款對(duì)這兩種行為方式分別規(guī)定了10張以上和5張以上的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

第二款解釋了妨害信用卡管理罪第二檔量刑幅度中“數(shù)量巨大”的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里以第一檔量刑幅度的10倍作為掌握的標(biāo)準(zhǔn)。分別是：明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸10張以上的；明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸100張以上的；非法持有他人信用卡50張以上的；使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡10張以上的；出售、購(gòu)買(mǎi)、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡10張以上的。

第三款解釋了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的認(rèn)定。使用虛假身份證明包括違背他人意愿使用他人身份證明和使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C明兩種情形，不包括使用虛假資信證明申請(qǐng)信用卡的行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)人向銀行申請(qǐng)信用卡時(shí)需要提交個(gè)人真實(shí)的身份證明和資信證明，身份證明是用于證明申請(qǐng)人主體資格的身份信息，資信證明是用于證明申請(qǐng)人還款能力和還款意愿等信用程度的信息，資信證明不屬身份證明。因此，本款中列明的居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來(lái)內(nèi)地通行證、臺(tái)灣居民來(lái)往大陸通行證、護(hù)照等，僅包括申請(qǐng)人申請(qǐng)信用卡時(shí)需要出具的身份證明，不包括資信證明。

（三）明確了竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪的兩個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)

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《解釋》第三條規(guī)定了竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息資料行為的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。信用卡信息資料是一組有關(guān)發(fā)卡行代碼、持卡人賬號(hào)、密碼、校驗(yàn)碼等內(nèi)容的加密電子數(shù)據(jù)，通常由發(fā)卡行在發(fā)卡時(shí)使用專用設(shè)備寫(xiě)入信用卡的磁條或芯片中，作為POS機(jī)、ATM機(jī)等終端機(jī)具識(shí)別合法用戶的依據(jù)。實(shí)踐中不同信用卡所要求的信用卡信息資料的數(shù)量是不同的，難以明確規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的適用各種信用卡業(yè)務(wù)所需要的信息資料的成套條項(xiàng)數(shù)量，因此，《解釋》從“足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易”兩個(gè)角度來(lái)界定竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息資料行為的危害程度?！白阋詡卧炜蛇M(jìn)行交易的信用卡”的信息資料，是指進(jìn)行有磁交易（如在ATM機(jī)和POS機(jī)等終端機(jī)具上進(jìn)行交易）時(shí)所需要的信用卡信息資料；“足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易”的信息資料，是指進(jìn)行無(wú)磁交易（如網(wǎng)上銀行和電話支付等）時(shí)所需要的信用卡信息資料。行為人掌握涉及1張信用卡的信息資料后，只要將其寫(xiě)入信用卡內(nèi)，即可用于提取現(xiàn)金或者刷卡消費(fèi)，或者以信用卡持卡人名義進(jìn)行無(wú)磁交易，其社會(huì)危害性與偽造1張信用卡相當(dāng)。因此，將竊取、收買(mǎi)、非法提供他人信用卡信息資料，涉及信用卡數(shù)量1張以上作為該罪的起刑點(diǎn)。同時(shí)，參照《解釋》第一條關(guān)于偽造信用卡的規(guī)定，將第二檔量刑幅度掌握為第一檔量刑幅度的5倍。

（四）明確了為信用卡申請(qǐng)人制作、提供虛假資信證明的行為如何定性處理

《解釋》第四條共分兩款，規(guī)定了為信用卡申請(qǐng)人制作、提供虛假資信證明材料的行為，構(gòu)成犯罪的，區(qū)分情況分別以偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實(shí)罪追究刑事責(zé)任。在信用卡業(yè)務(wù)中，發(fā)卡行對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行發(fā)卡審核時(shí)，資信證明是與身份證明同等重要的影響發(fā)卡行評(píng)價(jià)并最終決定是否發(fā)卡以及給予多少透支額度的關(guān)鍵因素。實(shí)踐中已出現(xiàn)大量以牟利為目的，專門(mén)協(xié)助他人偽造虛假資信證明，代辦信用卡的非法中介組織。

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為信用卡申請(qǐng)人制作、提供虛假資信證明幫助申領(lǐng)信用卡的行為往往是實(shí)施信用卡套現(xiàn)、信用卡詐騙行為的前提和基礎(chǔ)，擾亂了信用卡管理秩序，具有較大的社會(huì)危害性。該行為雖不屬于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”，但對(duì)構(gòu)成犯罪的仍可依照刑法第二百八十條和第二百二十九條的規(guī)定定罪處罰。

（五）明確了以使用偽造的信用卡等方式進(jìn)行信用卡詐騙犯罪的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“冒用他人信用卡”的認(rèn)定問(wèn)題

《解釋》第五條共分兩款。第一款解釋了使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)。這里“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，與最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的相應(yīng)規(guī)定保持一致，繼續(xù)沿用5000元和5萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于此類案件涉嫌的犯罪數(shù)額大，故將不同量刑幅度掌握在10倍的標(biāo)準(zhǔn)，將“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的20萬(wàn)元提高到50萬(wàn)元。

第二款解釋了“冒用他人信用卡”的認(rèn)定。本款分為四項(xiàng)，具體來(lái)說(shuō)，第一項(xiàng)是拾得他人信用卡并使用的行為。這里的使用包括在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用，也包括在銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）上使用，還包括在銀行柜臺(tái)等其他場(chǎng)所使用，涵蓋了2008年最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》的內(nèi)容。拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為在司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為三種情形：一是拾得他人遺留在ATM機(jī)里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密碼，并在ATM機(jī)上使用的；三是拾得他人的信用卡后，通過(guò)猜配密碼在ATM機(jī)上使用的。第二項(xiàng)是騙取他人的信用卡并使用的行為。因?yàn)樵谠撔袨橹?，騙取他人信用卡不等于騙取了信用卡所記載的錢(qián)款，只有使用行為才能取得他人的財(cái)產(chǎn)，從而構(gòu)成犯罪，這時(shí)以冒用他人信用卡的信用卡詐騙行為評(píng)價(jià)其行為性質(zhì)更恰當(dāng)。第三項(xiàng)是竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡

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信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為。由于通過(guò)網(wǎng)上銀行、電話銀行等方式進(jìn)行信用卡交易時(shí)，銀行交易系統(tǒng)是通過(guò)對(duì)信用卡信息資料的識(shí)別來(lái)確定持卡人身份的，所以該行為具有“冒用他人信用卡”的性質(zhì)。第四項(xiàng)是關(guān)于“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底條款。

（六）明確了“惡意透支”型信用卡詐騙犯罪的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)，以及“惡意透支”認(rèn)定處罰的相關(guān)問(wèn)題

《解釋》第六條共分五款。第一款解釋了“惡意透支”的認(rèn)定。根據(jù)刑法第一百九十六條第二款的規(guī)定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。司法實(shí)踐中，對(duì)于如何認(rèn)定持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”存在不同認(rèn)識(shí)，有必要對(duì)此進(jìn)行一定的限定和明確，既要控制打擊面，又要便于司法機(jī)關(guān)從程序和條件上認(rèn)定惡意透支。因此，該款對(duì)刑法規(guī)定的“惡意透支”中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，規(guī)定了“兩次催收”和“超過(guò)3個(gè)月”兩個(gè)條件。第二款解釋了“以非法占有為目的’’的認(rèn)定。行為人主觀上是否具有非法占有的目的，是區(qū)分惡意透支和善意透支的主要界限。本款結(jié)合惡意透支在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)形式，列舉了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”的六種情形：明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；其他非法占有資金，拒不返還的。上述情形均表明持卡人有騙取發(fā)卡行資金的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”。實(shí)踐中有的持卡人因短期資金周轉(zhuǎn)不靈或者因客觀原因，無(wú)法及時(shí)還款，這種情況下持卡人向發(fā)卡行說(shuō)明情況，積極設(shè)法歸還，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具有非法占有的目的，除承擔(dān)民事上的違約責(zé)任，按規(guī)定還本付息外，無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任。

第三款解釋了惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙的三個(gè)量刑幅度的適用標(biāo)準(zhǔn)。透支是信用卡的基本功能，惡意透支與善意透支在實(shí)踐中有時(shí)不易區(qū)分，涉及人

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數(shù)眾多，其量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從寬掌握。因此，對(duì)惡意透支的定罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為《解釋》第五條規(guī)定的其他方式信用卡詐騙的2倍，以免打擊面過(guò)大。

第四款解釋了惡意透支的數(shù)額認(rèn)定。由于復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用，具有民事違約金的性質(zhì)，并且不同銀行對(duì)其規(guī)定的數(shù)額不同，作為惡意透支數(shù)額予以認(rèn)定不合理，所以該款對(duì)此作出了排除性規(guī)定。第五款解釋了在判決宣告前和立案前已償還全部透支款息的從輕處理問(wèn)題。透支是信用卡的基本功能，持卡人與發(fā)卡行之間存在民事借貸關(guān)系，惡意透支與通常的詐騙犯罪行為有一定的區(qū)別，有必要在符合刑法規(guī)定的前提下，明確從輕處罰的事由。這里規(guī)定了兩種情形：一是惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。這一情形符合刑法第三十七條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。二是惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。這一情形符合刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的；不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。這樣規(guī)定既有利于挽回發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)損失，又能?chē)?yán)格控制刑事打擊面。

（七）明確了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為如何定性處理的問(wèn)題 《解釋》第七條共分兩款。第一款規(guī)定了使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)行為的定性及處罰。信用卡套現(xiàn)，實(shí)踐中一般表現(xiàn)為POS機(jī)特約商戶與持卡人通過(guò)虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實(shí)商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。目前，信用卡套現(xiàn)的情況日益嚴(yán)重，已蔓延至全國(guó)，2008年由各發(fā)卡機(jī)構(gòu)確認(rèn)的套現(xiàn)欺詐金額近15億元，涉及商戶近2萬(wàn)戶，分別同比增長(zhǎng)了6倍和3倍多，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家的金融管理秩序。信用卡套現(xiàn)情況比較復(fù)雜，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信用卡發(fā)放、特約商戶發(fā)展等環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)管理?！缎谭ㄐ拚?/p>

（七）》將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式之一，對(duì)于實(shí)踐中使用POS機(jī)等方法從事套現(xiàn)活動(dòng)，8 / 11

情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用刑法第二百二十五條規(guī)定處理。由于信用卡套現(xiàn)行為的危害主要在于將金融機(jī)構(gòu)資金置于高度風(fēng)險(xiǎn)之中，因此在近年信用卡套現(xiàn)交易金額等統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，把套現(xiàn)金額、逾期未還金額、金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)中國(guó)銀聯(lián)商戶風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控系統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)，2007年，套現(xiàn)交易金額累計(jì)100萬(wàn)元的套現(xiàn)商戶有8家；2008年1月至9月，套現(xiàn)交易金額累計(jì)100萬(wàn)元的套現(xiàn)商戶有79家，500萬(wàn)元以上的有2家。因此，將套現(xiàn)商戶累計(jì)交易金額達(dá)100萬(wàn)元作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，既能有效地懲治已造成嚴(yán)重危害的套現(xiàn)商戶，又能避免刑事打擊面過(guò)寬。同時(shí)，根據(jù)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的套現(xiàn)案件的調(diào)查，一起套現(xiàn)案件所涉及的累計(jì)套現(xiàn)交易總額中，至少有20%的套現(xiàn)交易額經(jīng)發(fā)卡行采取電話、傳真等一般催收措施后，仍會(huì)形成逾期三個(gè)月不能歸還的透支額。對(duì)于逾期三個(gè)月不能歸還的透支額，經(jīng)發(fā)卡銀行采取上門(mén)催收、公安司法機(jī)關(guān)介入等特殊催收措施后，仍約有50%的透支額無(wú)法最終追回，形成發(fā)卡行的實(shí)際損失。如果以“商戶累計(jì)套現(xiàn)交易金額達(dá)100萬(wàn)元以上”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為參考值，那么因商戶從事套現(xiàn)“造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬(wàn)元以上逾期未還的或造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元以上的”，其社會(huì)危害性是基本相當(dāng)?shù)?。因此，將上述相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為信用卡套現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)掌握在“情節(jié)嚴(yán)重”的5倍。第二款對(duì)持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形作了規(guī)定。持卡人以套取現(xiàn)金為目的通過(guò)POS機(jī)商戶實(shí)施套現(xiàn)行為的，不按犯罪處理，但如果其以非法占有為目的通過(guò)POS機(jī)商戶實(shí)施套現(xiàn)行為的，則應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

三、適用《解釋》應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）辦理“惡意透支”型信用卡詐騙應(yīng)全面把握構(gòu)成犯罪的條件，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

依照刑法規(guī)定，“惡意透支”是一種信用卡詐騙犯罪行為，《解釋》第六條對(duì)“惡意透支”構(gòu)成犯罪的條件作了進(jìn)一步明確界定，既突出刑事打擊重點(diǎn)，又嚴(yán)格控制刑事打擊面，司法實(shí)踐中應(yīng)注意從以下兩個(gè)方面加以把握：

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一是全面把握惡意透支行為構(gòu)成犯罪的條件，實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合案件具體情況，對(duì)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”、“以非法占有為目的”等要件全面綜合予以認(rèn)定?！敖?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，是指經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)三個(gè)月仍不歸還的，實(shí)踐中應(yīng)注意將有的持卡人由于搬遷或者出差，沒(méi)有收到銀行的賬單、催收文書(shū)，未能按時(shí)還款的情況排除在外。“以非法占有為目的”表明持卡人主觀上有騙取發(fā)卡銀行資金的目的，也是與出于過(guò)失或者其他善意目的的透支行為的本質(zhì)區(qū)別，實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合《解釋》列舉的六種情形加以判定，不能僅因持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”就認(rèn)定其具有非法占有的目的。

二是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)持卡人在判決宣告前和立案前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰、免除處罰或者不追究刑事責(zé)任。《解釋》規(guī)定了兩種情形：一是在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。也就是說(shuō)持卡人在判決宣告前償還全部透支款息，已挽回發(fā)卡銀行的經(jīng)濟(jì)損失，其行為的社會(huì)危害性和主觀惡性都不大，一般可以依法從輕處罰。其中對(duì)于情節(jié)輕微的，如惡意透支數(shù)額剛剛達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)1萬(wàn)元或者超過(guò)1萬(wàn)元但超過(guò)數(shù)額不多，可以依法免除處罰。二是惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。具體而言就是持卡人惡意透支數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，尚未達(dá)到“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，如在立案前償還全部透支款息，且具有其他顯著輕微的情節(jié)，可以依法不追究刑事責(zé)任。

（二）關(guān)于《解釋》與2008年最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）的關(guān)系

根據(jù)《批復(fù)》規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的 10 / 11

情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任?！杜鷱?fù)》出臺(tái)之前，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)該行為應(yīng)如何定性的問(wèn)題存在不同認(rèn)識(shí)和做法，有的認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪定性，有的認(rèn)為應(yīng)以侵占罪定性，還有的認(rèn)為應(yīng)以信用卡詐騙罪定性?！杜鷱?fù)》為該問(wèn)題的法律適用提供了明確依據(jù)，解決了司法實(shí)踐中存在的認(rèn)識(shí)分歧。

《解釋》第五條第二款解釋了“冒用他人信用卡”的認(rèn)定，拾得他人信用卡并使用的行為屬于其中的一種情形。這里的使用包括在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用，也包括在銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）上使用，還包括在銀行柜臺(tái)等其他場(chǎng)所使用，涵蓋了《批復(fù)》的內(nèi)容。由于實(shí)踐中對(duì)拾得他人信用卡在銀行或POS機(jī)取款消費(fèi)的以信用卡詐騙定性不存在爭(zhēng)議，而對(duì)拾得他人信用卡在ATM機(jī)上使用的行為，因其完全排除有關(guān)工作人員的人工操作不存在人員被騙的情節(jié)，故對(duì)該行為的定性存在不同認(rèn)識(shí)。由于《批復(fù)》的內(nèi)容較《解釋》的規(guī)定更為具體明確，對(duì)司法實(shí)踐有重要指導(dǎo)作用，今后仍應(yīng)適用和執(zhí)行。

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第五篇：《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的理解與適.

《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解 釋》的理解與適用

發(fā)布 發(fā)布日期：2002-9-24 閱讀次數(shù):66 的理解與適用

最高人民法院 孫軍工

一．關(guān)于《解釋》第一條的規(guī)定

《解釋》第一條規(guī)定刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這一規(guī)定的核心是依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位可以成為單位犯罪的主體，這也是制定這部司法解釋所要解決的重點(diǎn)問(wèn)題之一。由于私營(yíng)公司、企業(yè)的實(shí)際情況比較復(fù)雜，有的私營(yíng)企業(yè)具有企業(yè)法人資格．有的私營(yíng)企業(yè)不具有法人資格，它所實(shí)施的犯罪活動(dòng)能否作為單位犯罪處理．實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，這條規(guī)定有助于消除上述疑慮和爭(zhēng)議。

關(guān)于私營(yíng)企業(yè)的性質(zhì)及其在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的地位、作用，參照國(guó)家統(tǒng)計(jì)局于1998年9月2日發(fā)布的《關(guān)于統(tǒng)計(jì)上劃分經(jīng)濟(jì)成分的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的有關(guān)內(nèi)容，私營(yíng)企業(yè)是由自然人投資設(shè)立或由自然人控股，以雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。從種類上劃分，包括按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》規(guī)定登記注冊(cè)的私營(yíng)有限責(zé)任公司、私營(yíng)股份有限公司、私營(yíng)合伙企業(yè)和私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)。

《解釋》第一條將“具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司企業(yè)、事業(yè)單位界定為單位犯罪的

主體，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：

1、刑法第三十條關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定，并未限定”公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的性質(zhì)。而且從立法本意看，處罰單位犯罪。實(shí)質(zhì)上是處罰法人犯罪。刑法之所以用單位犯罪的稱謂，主要是考慮我國(guó)的實(shí)際情況，即除了法人以外．還有大量的非法人組織。對(duì)其實(shí)施的犯罪行為也要適用法人犯罪的處罰原則。因此．我國(guó)刑法中“單位的外延比法人寬，也可以說(shuō)單位包括法人。辦理了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》取得了法人資格的私營(yíng)公司、企業(yè)，應(yīng)當(dāng)屬于單位的范疇。

２、私營(yíng)公司、企業(yè)與個(gè)人不同，尤其在財(cái)產(chǎn)上．私營(yíng)公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)與私營(yíng)企業(yè)主個(gè)人財(cái)產(chǎn)在法律地位上是不同的。一些私營(yíng)公司、企業(yè)擁有成百上千甚至上萬(wàn)名職工，其犯罪顯然已經(jīng)超出了個(gè)人犯罪的范疇，許多私營(yíng)公司、企業(yè)已經(jīng)按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，發(fā)展為有限責(zé)任公司和股份有限公司，有關(guān)公司、企

業(yè)的經(jīng)營(yíng)方針、發(fā)展方向等問(wèn)題，都由領(lǐng)導(dǎo)集體和決策機(jī)構(gòu)決定，體現(xiàn)的是公司、企業(yè)的整體利益和股東的利益。對(duì)于這些私營(yíng)公司、企業(yè)實(shí)施的犯罪行為按照單位犯罪處理，才能真正做到罰當(dāng)其罪”。

３、在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)現(xiàn)行法律和政策鼓勵(lì)各種性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體平等競(jìng)爭(zhēng)。在對(duì)私營(yíng)公司、企業(yè)的合法經(jīng)營(yíng)行為予以同等的法律保護(hù)的前提下．對(duì)其犯罪行為當(dāng)然也要予以同等的制裁。

４、從公司、企業(yè)的實(shí)際管理情況看，具有法人資格的公司、企業(yè)都是作為單位進(jìn)行管理的。如何判定一個(gè)公司、企業(yè)是否具有法人資格，很關(guān)鍵的一點(diǎn)是其承擔(dān)民事責(zé)任的方式。《民法通則》第四十八條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)法人以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”?！豆痉ā芬?guī)定的公司類型為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種，這兩種類型的公司對(duì)其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，即以公司的全部資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)上述法律規(guī)定，從一定意義上分析，具有法人資格的公司、企業(yè)，是對(duì)其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的公司、企業(yè)，而對(duì)其債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的公司、企業(yè)．則不具有企業(yè)法人資格。另?yè)?jù)《規(guī)定》第九條的規(guī)定．私營(yíng)企業(yè)“包括私營(yíng)有限責(zé)任公司、私營(yíng)股份有限公司、私營(yíng)合伙企業(yè)和私營(yíng)地資公司”其中私營(yíng)獨(dú)資公司、私營(yíng)合伙企業(yè)“對(duì)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任”；私營(yíng)有限責(zé)任公司、私營(yíng)股份有限公司是按照（公司法）的規(guī)定設(shè)立的公司，對(duì)其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。因此，在私營(yíng)企業(yè)的四種類型中，只有私營(yíng)有限責(zé)任公司和私營(yíng)股份有限公司具有法人資格。而且，按照目前國(guó)家工商管理部門(mén)對(duì)私營(yíng)企業(yè)的實(shí)際管理情況，也可以說(shuō)明劃分是否具備法人資格的標(biāo)準(zhǔn)就是企業(yè)債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)形式，在實(shí)踐中也是將私營(yíng)有限責(zé)任公司、私營(yíng)股份有限公司作為企業(yè)法人進(jìn)行登記，而對(duì)私營(yíng)合伙企業(yè)和私營(yíng)獨(dú)資公司只按自然人個(gè)體經(jīng)營(yíng)進(jìn)行注冊(cè)。

綜上所述，將實(shí)踐中作為單位管理的，具備法人資格的私營(yíng)公司、企業(yè)、事業(yè)單位規(guī)定為單位犯罪的主體是有法律和實(shí)踐依據(jù)的。司法實(shí)踐中，對(duì)于不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)和私營(yíng)合伙企業(yè)實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定罪處罰。

二、關(guān)于《解釋》第二條的規(guī)定

《解釋》第二條規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。上述內(nèi)容是針對(duì)近期司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“為了實(shí)施犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)實(shí)施的犯罪行為如何處罰問(wèn)題而規(guī)定的。

刑法第三十一條規(guī)定：?jiǎn)挝环缸锏?，?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。但是，由于刑法中就少數(shù)犯罪規(guī)定的對(duì)自然人

犯罪和單位犯罪判處的最高法定刑不同，比較而言，對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。以刑法第一百五十三條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪為例，自然人犯此罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的可以判處死刑，而如果是單位犯此罪．對(duì)單位中的直

接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最重也只能判到１５年有期徒刑。因此．有些犯罪分子為規(guī)避法律的嚴(yán)厲制裁，在實(shí)施犯罪行為以前．采用欺騙等手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)，其犯罪心理是即使案發(fā)被追究刑事責(zé)任，所受到的刑罰處罰也不重。

然而，司法實(shí)踐中井不僅僅只有上述一種情況出現(xiàn)，還有一種情形與上述情況類型．也是基于規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁的心理而實(shí)施的以公司、企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作掩護(hù)的犯罪行為。比如，有的公司、企業(yè)成立后，也按照核定的經(jīng)營(yíng)范圍開(kāi)展了一些業(yè)務(wù)活動(dòng)，但也實(shí)施了違法犯罪活動(dòng)．對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)如何定性也是困擾司法實(shí)踐的一道難題。為打擊這類規(guī)避法律制裁的犯罪活動(dòng)，《解釋》第二條還規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。這一規(guī)定試圖以公司、企業(yè)成立后實(shí)施的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為與犯罪行為的比例作為單位犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在理論上如此劃分不無(wú)道理．司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)案件的具體情形進(jìn)行認(rèn)定涉案單位是否“以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”．對(duì)于“主要活動(dòng)”的把握，不應(yīng)僅僅局限為”數(shù)量”、次數(shù)等簡(jiǎn)單的量化指標(biāo)，還應(yīng)綜合考慮犯罪活動(dòng)的影響、后果等因素，以作出準(zhǔn)確認(rèn)定。

三、關(guān)于《解釋》第三條的規(guī)定

《解釋》第三條規(guī)定盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。這一規(guī)定的目的是解決“雖然是以單位名義實(shí)施的犯罪．但違法所得并未歸單位所有，而是由實(shí)施犯罪的人私分，對(duì)參與實(shí)施犯罪并私分違法所得的人如何定罪問(wèn)題。

從理論上分析，只有同時(shí)具備”以單位名義實(shí)施犯罪”、“違法所得歸單位所有、使用”這兩個(gè)構(gòu)成要件，才能認(rèn)定為單位犯罪。因此，對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，不能認(rèn)定為單位犯罪，對(duì)有關(guān)責(zé)任人的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中之所以出現(xiàn)犯罪分子盜用單位名義”實(shí)施犯罪的情況，其犯罪心理大致出于兩種考慮一是以單位名義實(shí)芮的犯罪行為較之自然人實(shí)施的行為更易得手；二是規(guī)避法律對(duì)自然人犯罪的嚴(yán)厲處罰。二者或居其一或兼而有之但不論其如何考慮，都應(yīng)依法嚴(yán)懲。

四、關(guān)于對(duì)單位實(shí)施的刑法中沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪的行為如何定罪處罰的問(wèn)題

《解釋》沒(méi)有對(duì)此問(wèn)題作出規(guī)定，但筆者認(rèn)為．這也是司法實(shí)踐中亟需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的問(wèn)題，因此一并提及。司法實(shí)踐中．對(duì)一些刑法沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪，但

卻是由單位實(shí)施的危害社會(huì)的行為。反映最突出的問(wèn)題是單位盜竊、單位貸款詐騙行為無(wú)法處理．而這些行為的社會(huì)危害又非常大，不處理又顯得有失法律的公允。在論證過(guò)程中，存在不同意見(jiàn)。

有一種意見(jiàn)認(rèn)為．為嚴(yán)厲打擊各種以單位名義實(shí)施的犯罪活動(dòng)，籠統(tǒng)、原則地將單位實(shí)施的刑法中沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪的行為如何定罪處罰的問(wèn)題作一規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成犯罪的條件加以嚴(yán)格限定，且只處罰單位的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，不處罰單位，即對(duì)這種單位犯罪實(shí)行單罰制”，既不違反刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，客觀上也達(dá)到了打擊犯罪的目的，彌補(bǔ)了法律規(guī)定之不足。《解釋》中沒(méi)有采納上述意見(jiàn)，主要是基于以下考慮：修訂后刑法明確規(guī)定了“罪刑法定原則”．這一原則的主旨就在于法無(wú)明文不為罪”、法無(wú)明文不處罰。司法解釋也必須堅(jiān)持這一原則，不能對(duì)法律作擴(kuò)大解釋。從犯罪行為的基本特征分析．有些行為雖然具有社會(huì)危害性．但是由于缺乏明確的法律依據(jù)，不具備刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的特征．也不能作為犯罪處理。對(duì)于一些單位實(shí)施的刑法中沒(méi)有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，不論它是立法者有意為之還是立法的疏漏，在法律作出修改、調(diào)整以前，必須堅(jiān)持”罪刑法定原則”的基本要求。