第一篇：對土地確權(quán)案件中被訴主體資格的研究——政府是否是唯一的適格被告

近年來，我院行政案件呈上升趨勢，案件增長的主要類型集中在與土地管理相關(guān)的案件上，其中又以申請頒發(fā)土地使用權(quán)證案件居多。由于歷史和現(xiàn)實的雙重原因，土地管理方面的法律法規(guī)多規(guī)定得較為原則和籠統(tǒng)，行政訴訟法及相關(guān)的司法解釋又頒行得較早，難以將現(xiàn)實的種種情況都預(yù)見到，造成審判實踐中一些具體問題難以掌握，適用法律存在分歧，影響了審判效率的提高。本文將從服務(wù)于實踐的角度，對申請頒發(fā)土地使用權(quán)證案件中，政府是否是唯一適格的被訴主體的問題進(jìn)行一些深入的研究，提出一些自己的觀點和看法，以求教于各位同仁。

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》以下簡稱《土地管理法》第十一條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)?！薄稗r(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)”的規(guī)定，海南省人民政府于1997年修訂定的《海南省城鎮(zhèn)土地使用權(quán)申報登記發(fā)證實施辦法》第十一條規(guī)定：“土地使用證書須蓋市、縣人民政府證明專用章才能生效，受法律保護(hù)”。在我省大多數(shù)地區(qū)的審判實踐中，一向根據(jù)上述兩條規(guī)定，推出凡是因頒發(fā)土地使用權(quán)證的案件，一律以政府為唯一適格被告的原則，即土地行政主管部門即各市、縣國土管理部門不能作為適格的被告，若原告堅持起訴，則按裁定駁回。

堅持政府在這一類案件中是唯一適格被告的主要理由是：1法律上已經(jīng)明確規(guī)定土地是政府的職責(zé)，而不是其它任何一個行政主體；2土地行政主管部門中是政府所轄的一個職能部門，承擔(dān)頒發(fā)土地使用權(quán)證這一具體行政行為的最后責(zé)任者是政府，不是土地行政主管部門；3對土地確權(quán)頒證是政府的法定職責(zé)，即使土地行政主管部門進(jìn)行了一些確權(quán)工作，也是受政府委托，以政府的名義，土地行政主管部門只負(fù)責(zé)對土地的監(jiān)督和管理，因此確權(quán)和頒證不是土地行政主管部門的法定職責(zé)，不能作為責(zé)任主體；4土地使用權(quán)證只有經(jīng)過政府蓋章才能對外生效。

這一普遍的主流做法是值得商榷的。首先要明確的是，《土法管理法》對于土地管理屬于政府職責(zé)范圍的問題作出了明確界定，這一點是豪無疑問的，然而，政府作為一個綜合性的行政主體，其各項法定職責(zé)的履行必須由政府的各個職能部門來完成，離開了各個具體的職能部門，作為政府本身無法完成任何一項職責(zé)。因此，土地管理法第十一條的規(guī)定，是對政府職責(zé)范圍的原則性規(guī)定，不是一項具體的授權(quán)，也不是一條具體規(guī)則，另一方面，如果將該條規(guī)定視為明確、具體的授權(quán)規(guī)則，政府必然是行使這一職責(zé)唯一合法的行政主體，那么政府對于這一明確具體的授權(quán)事項就不能再委托他人進(jìn)行，土地行政主管部門以自己的名義接受確權(quán)申報就沒有任何的法律依據(jù)，而這就與《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四條所規(guī)定的內(nèi)容相反，所以該條規(guī)定不能也不可能包含在執(zhí)行土地確權(quán)管理這一職責(zé)上，政府具有排他地位，是唯一行政主體的內(nèi)容。實際上，土地行政主管部門取得進(jìn)行土地確權(quán)管理的行政權(quán)力的可能性是存在的，《中華人民共和國土地管理法實施條例》以下簡稱《土地管理法實施條例第四條“農(nóng)民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”、“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”，不難看出，在有關(guān)土地使確權(quán)的問題上，法律上給予了土地行政主管部門一定獨立的行政權(quán)力，實踐中，土地行政主管部門也是在以自己的名義從事土地確權(quán)頒證的具體工作?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》還在有關(guān)土地管理的其它事項上，賦予了土地管理職能部門相當(dāng)多的獨立行政權(quán)力，且并不要求以政府的名義進(jìn)行。大多數(shù)的省份也制定了土地確權(quán)和其它土地管理的工作由土地行政主管部門負(fù)責(zé)實施的規(guī)定，如：海南、黑龍江、河南、云南、廣東、廣西、湖南、寧夏等省的規(guī)定，需要著重指出的是，沒有一條法律或地方性法規(guī)規(guī)定，土地確權(quán)申報及其它一些土地權(quán)屬爭議應(yīng)當(dāng)向“政府”而不是“土地行政主管部門”提出。但無論是法律還是地方性法規(guī)，對于土地管理職能部門與政府之間在土地管理，尤其是土地確權(quán)頒證方面的關(guān)系和地位都是籠統(tǒng)和不夠明確的，這是立法技術(shù)的問題不能不說是個遺憾。即便如此，在現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有規(guī)定政府是否是行使土地確權(quán)頒證的唯

一、排他的行政主體，也未對土地行政主管部門“獨立”進(jìn)行土地確權(quán)頒證工作作出禁止性規(guī)定，反而還從立法的角度肯定了土地行政主管部門進(jìn)行土地確權(quán)的獨立性的情況下，貿(mào)然將《土地管理法》第十一條進(jìn)行限制性解釋，排除其它行政主體在土地確權(quán)工作中的主體地位，必然導(dǎo)致法律上的矛盾，在實踐中也會出現(xiàn)混亂因為既然確權(quán)頒證的唯一法定主體是政府，那么土地行政主管部門憑什么以自己的名義進(jìn)行這項工作﹖。相反，如果不對第十一條進(jìn)行限制性解釋和適用，不否認(rèn)其它土地行政主管部門的行政主體地位，那么這一矛盾就可以避免。

此外，在海南省的審判實踐中，對土地確權(quán)頒證和土地權(quán)屬爭議采了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)被訴主體，對于前者，按照《土地管理法》第十一條的規(guī)定，認(rèn)定政府是唯一行政生體，故而是唯一適格被告，而對于后者，是認(rèn)為政府已經(jīng)將該項權(quán)利授予土地行政主管部門行使，所以土地行政主管部門有獨立的行政處罰權(quán)，是適格被告。這是對同一法律規(guī)定的同樣性質(zhì)、同樣明確的事項的兩種不同的適用標(biāo)準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返谑鶙l規(guī)定，“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”“單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理?！痹摋l規(guī)定與第十一條規(guī)定的性質(zhì)和明確程度是一樣的，卻將十一條視為具體授權(quán)，而十六條卻作為原則性授權(quán)，理由是，《土地管理法實施條例》已經(jīng)將有關(guān)土地監(jiān)管的權(quán)力明確授予了土地行政主管部門，該部門可以以自己的名義實施行政行為，所以可以作為被告，而土地的確權(quán)頒證，國務(wù)院沒有明確地授予權(quán)力，所以政府是實施確權(quán)頒證的唯一主體，對此適用法律的邏輯，筆者持懷疑態(tài)度，能否以國務(wù)院條件的“不明確”規(guī)定，推理得出法律條文的含義﹖也就是能否以下位法不明確的規(guī)定去界定和限制上位法的概念﹖國務(wù)院的《土地管理法實施條例》雖然沒有對土地行政主管部門在確權(quán)頒證中的地位和作用作出明確的規(guī)定，但是卻規(guī)定了申報確權(quán)應(yīng)當(dāng)向土地行政主管部門提出，從立法的角度賦予了土地行政主管部門一定的獨立行政權(quán)力，而在各省市的實踐中，土地的確權(quán)頒證大都由土地行政主管部門具體操作，政府的政府核發(fā)土地證書，至多是形式上的一道手續(xù)，沒有參與實質(zhì)性的工作。在立法和實踐都沒有否定土地行政主管部門獨立進(jìn)行確權(quán)頒證行為能力的情況下，得出該部門不具有行政主體資格的結(jié)論，無論如何是說不通的。

對于第二個理由，同樣存在理論上的瑕疵。行政主體之所以能夠獨立參加行政訴訟是由于行政主體能代表國家獨立行使行政權(quán)力，因而也能夠獨立地成為行政訴訟的被告，我國的行政主體是管理主體，是形式上的責(zé)任主體，不是實質(zhì)上的責(zé)任主體，其責(zé)任實質(zhì)上歸屬于所代表的國家，因而其參加訴訟也只是從形式上代表國家，訴訟的結(jié)果最終由國家承擔(dān)。此外，根據(jù)《憲法》第85條、第89條、第105條和第107條的規(guī)定，我國的行政主體主要是行政機(jī)關(guān)，即各級人民政府及列入國務(wù)院編制序列的各部門。換言之，政府的職能部門可以成為獨立行使行政管理權(quán)力的部門，因而也可以成為被訴主體，這種訴訟地位與政府作為被訴主體的性質(zhì)是一樣的，無論是職能部門作為被告，還是政府作為被告，其最后的訴訟結(jié)果總是由國家承擔(dān)。區(qū)分職能部門承擔(dān)責(zé)任還是政府承擔(dān)責(zé)任，只有形式上的意義，在實質(zhì)上任何沒有意義。從法律技術(shù)上看，之所以確認(rèn)行政主體的訴訟地位是由于確認(rèn)行政主體較為便捷，有利于訴訟的順利進(jìn)行，而不是由于哪一個行政主體具有“承擔(dān)責(zé)任的能力”，以責(zé)任最終由哪一個行政主體承擔(dān)來作為是否可以成為被訴主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論上是難以成立的，上述的理由之二難以成為證明政府是唯一適格被告的好理由。

對于第三個理由，筆者認(rèn)為，根據(jù)《海南省城鎮(zhèn)土地使用權(quán)申報登記發(fā)證實施辦法》的規(guī)定，對于土地確權(quán)，一律由土地的所有者或使用者直接向土地行政主管部門申請登記，土地行政主管部門也是以自己的名義接受申請和登記，沒有以政府的名義接受申報登記，土地確權(quán)從申報到頒證的整個過程中，土地行政主管部門始終在以自己的名義開展工作，申報人也自始至終地在與土地行政主管部門土地管理局或國土資源局進(jìn)行聯(lián)系，而不是抽象的“政府”。實際上，就是整個確權(quán)程序過程中所使用的必要表格包括土地權(quán)證都由國家土地行政主管部門國土資源部統(tǒng)一印制，而不是“政府包括中央、地方政府”的名義規(guī)定格式，總之，在確權(quán)頒證的過程中，土地行政主管部門一直在以自己的名義進(jìn)行行政確權(quán)，這是現(xiàn)有的法律，大多數(shù)省市的法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容，實踐中也確實是這樣操作的。從沒有一條法律法規(guī)規(guī)定，土地確權(quán)管理是政府而不是職能部門的“法定職責(zé)”，相反，無論是法律還是法規(guī)，甚至是政府規(guī)章，在有關(guān)土地確權(quán)問題上，都無一例外地賦予了土地行政主管部門相當(dāng)大的獨立行政權(quán)力，所以，土地確權(quán)是政府的法定職責(zé)，不是土地行政主管部門的法定職責(zé)一說是無法成立的。倘堅持這一觀點，只會造成實際上的混亂，土地確權(quán)不是土地行政主管部門的法定職責(zé)，那么《土地管理法實施條例》中對土地行政主管部門授予接受土地確權(quán)申請的權(quán)力就是錯誤的，土地行政主管部門受理土地確權(quán)申請就是“非法”的，更不用說土地行政主管部門還要就土地確權(quán)進(jìn)行獨立調(diào)查和測量了，這豈非荒唐﹖以土地確權(quán)究竟是政府還是土地行政主管部門的“法定職責(zé)”作為確定被訴主體資格的標(biāo)準(zhǔn)，恐怕很難成立。

對于第四點理由，筆者認(rèn)為，首先，土地權(quán)證只有加蓋政府公章才能生效的規(guī)定，僅見于海南省《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)申報登記發(fā)證實施辦法》，其它法律及省市法規(guī)沒有（下轉(zhuǎn)第16頁）（上接第12頁）如此明確的規(guī)定。政府的規(guī)章在行政審判中一直都處于一種“參照適用”的地位，所以能否直接將該條作為判斷政府是唯一被訴主體的法律依據(jù)還值得考慮。其次，《土地管理法》已經(jīng)明確地規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)核發(fā)土地所有權(quán)、使用權(quán)證書，那么，政府如果不在該證書上蓋章，不履行核發(fā)的義務(wù)，該證書是當(dāng)然無效的。另一方面，海南省的任何一張土地權(quán)證，都由土地行政主管部門填寫，并加蓋該部門公章，而這種填寫必須是在土地行政主管部門獨立地進(jìn)行調(diào)查核實的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如果土地行政主管部門不接受申報，或者不作調(diào)查核實，這種證書上的填寫是不能進(jìn)行的，也就是說，土地行政主管部門填寫土地權(quán)證并加蓋公章的行為，本身就是一種行政確權(quán)的行為，只不過這一行為的最后生效有待于政府從形式上加以認(rèn)可。而政府要核發(fā)土地權(quán)證，加蓋公章的基礎(chǔ)只能是土地行政主管部門已經(jīng)在該證上加蓋公章，即只能在土地行政主管部門調(diào)查核實的前提下才能作出，也就是說，在頒發(fā)土地所有權(quán)、使用權(quán)證書的過程中，沒有哪一個行政主體能夠單獨地讓這種證書生效，只有土地行政主管部門和政府的共同行為才能完成整個頒證程序，政府加蓋公章是頒證過程中的最后一道程序，政府本身無法單獨地完成確權(quán)頒證這一法定職責(zé)。土地行政主管部門進(jìn)行確權(quán)調(diào)查是確權(quán)頒證過程的一個方面，政府城土地確權(quán)證書上蓋章，是確權(quán)頒證的另一個方面，確權(quán)頒證的行政行為，需要由兩個行政主體共同完成，任何一個主體都不能單獨地作出頒發(fā)土地權(quán)證的行為。因此，以政府在土地權(quán)證上蓋章才能使之生效為由，得出只有政府才是唯一適格被告的結(jié)論恐怕有些失之偏頗，畢竟，確認(rèn)一個行政主體是不是合格的被告，關(guān)鍵在于這一主體能否獨立地進(jìn)行行政行為。至于說到土地權(quán)證上，土地行政主管部門的公章只對內(nèi)生效而不對外生效，政府的公章才對外生效，所以政府才是唯一適格被告的說法，沒有任何法律依據(jù)，只要政府不在其上加蓋公章，土地權(quán)證根本就沒有任何“對內(nèi)”或“對外”的效力，反過來也一樣，只有政府的公章，沒有土地行政主管部門的公章，這種證書是不是合法有效的，恐怕也是個問題。非要堅持對“內(nèi)”對“外”的效力，本身就沒有什么實際意義，試問，在土地權(quán)證不對“外”有效即政府尚未蓋章的情況下，該證對什么“內(nèi)”有效﹖恐怕在這種情形下，反而是對“外”有效了，頒證程序走到這一步，土地行政生管部門就不能隨便將地再確權(quán)給其它主體了，而其它主體也不能申請該地的權(quán)利了。

綜上所述，堅持土地確權(quán)頒證案件中，政府是唯一適格被告的做法，只會造成立法上矛盾，在理論上也難以成立，在實踐中也起不到什么實際的社會效果無論是政府當(dāng)被告還是土地行政主管部門當(dāng)被告，出庭的被告實際上都是土地行政主管部門，除了增加當(dāng)事人訟累，浪費(fèi)司法成本，降低審判效率外，恐怕也難以達(dá)到司法公正目的。如果改變這種做法，不否認(rèn)土地行政主管部門的行政主體地位和被訴地位，那么不僅可以避免法律上的矛盾，理論上也可以成立，而且實踐中也更便于操作，方便當(dāng)事人訴訟，有利于提高審判效率。