第一篇：關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資合理、合法化的冷思考

論文超版，已修改。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資合理、合法化的冷思考

王燕，汪佑波

（山西六建集團有限公司，太原 030024）

摘 要：眾多籌資方式中，企業(yè)內(nèi)部集資方便、快捷，且避稅效果較好，在銀根緊縮，銀行貸款難度加大的情況下，很多企業(yè)又冒著被定義為非法集資的風(fēng)險，進(jìn)行內(nèi)部集資。如何做到企業(yè)內(nèi)部籌資方案既合理又合法成為各企業(yè)研究的重點。

關(guān)鍵詞：內(nèi)部集資；非法集資；民間借貸；合法

一、企業(yè)集資的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)狀分析

進(jìn)入上個世紀(jì)90年代以來，我國企業(yè)集資從未完全消失過。只不過在人民銀行等有關(guān)部門的嚴(yán)禁和打擊下，曾在90年代末有了較大的收斂而已。近幾年來，企業(yè)集資又在全國廣泛發(fā)生，尤其以江浙、廣東一帶最盛。據(jù)抽樣調(diào)查統(tǒng)計，在房地產(chǎn)開發(fā)、生產(chǎn)加工等行業(yè)，80％以上的中小企業(yè)都發(fā)生過集資，60％以上的中小企業(yè)要依靠集資生存和發(fā)展；在宏觀政策調(diào)控的2004年，依賴于集資生存和發(fā)展的中小企業(yè)幾近100％。依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，對面向社會不特定對象的非法集資的認(rèn)定和處理比較明確，但是對企業(yè)內(nèi)部集資的認(rèn)定和管理則處于法律的邊緣。對于集資，監(jiān)管部門近幾年來基本處于不審批、不出事不管、不控告不管的“三不”態(tài)度，使得集資廣泛的“非法”存在。

（二）政策邊緣化及法律盲區(qū)

1.政策沖突。根據(jù)1993年《國務(wù)院關(guān)于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》規(guī)定，禁止國家機關(guān)、事業(yè)單位進(jìn)行有償內(nèi)部集資。而1999年2月13日最高人民法院在答復(fù)黑龍江省高級人民法院《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，也從民間借貸法律效力上進(jìn)行了解釋。但是依照人民銀行1999年銀發(fā)41號文和最高人民法院《關(guān)于審理詐編案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中對非法集資定義，企事單位業(yè)內(nèi)部集資沒有面向社會不特定對象，沒有劃入非法集資范疇，至少不是取締打擊的對象，這樣就形成了矛盾。一是最高人民法院司法解釋前后不一致；二是國務(wù)院有關(guān)規(guī)定也前后不一致。從法律效力上講，最高人民法院的司法解釋是高于國務(wù)院的文件和人民銀行的部門規(guī)章。因此，對企事業(yè)單位內(nèi)部集資的法律定性與管理就變得非常尷尬。

2.相關(guān)政策信息點不明確。根據(jù)國家政策法律的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行社會集資，必須報經(jīng)依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。但是始終沒有明確“有關(guān)部門”的定性和方向。參照1990年齊齊哈爾市人民政府出臺的《企業(yè)集資管理辦法》，中國人民銀行為相關(guān)審批部門，實地咨詢后，該行稱不存在相關(guān)業(yè)務(wù)。因此，使得本來存在合法程序可走的合法集資，成了無路可走的“非法”集資。

3.國家對企業(yè)內(nèi)部集資管理導(dǎo)向不明確。1998年7月29日《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中國人民整頓亂集資亂批設(shè)金徽機構(gòu)和亂辦金徽業(yè)務(wù)實施方案的通知》(國辦發(fā)(1998〕126號)中明確規(guī)定:“在國務(wù)院對企業(yè)內(nèi)部集資明確作出規(guī)定前，禁止企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部有償集資，更不得以企業(yè)內(nèi)部集資為名，搞職工福利”。但是這么多年過去了，國家卻一直沒有出臺企業(yè)內(nèi)部集資政策的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于事業(yè)單位內(nèi)部集資國家一直是禁止的。但是國家貨幣緊縮政策的出臺、企業(yè)融資難度的加劇，使得企業(yè)不得不采取企業(yè)內(nèi)部集資的方式緩解資金壓力?，F(xiàn)實與政策相背離的狀況一時難以消除。

從以上幾點可以看出企事業(yè)單位內(nèi)部集資這種現(xiàn)象完全游離在法律規(guī)定之外。

二、企業(yè)集資的認(rèn)定

1、非法集資。（1）非法集資的特點。一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格；二是承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式；三是向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人；四是以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。（2）非法集資的種類?！胺欠Y”歸納起來主要有以下幾種：①通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金。②對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資；③利用民間會社形式進(jìn)行非法集資；④以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟合同的形式進(jìn)行非法集資；⑤以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資；⑥利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；⑦利用果園或莊園開發(fā)的形式進(jìn)行非法集資。

2、非法吸收公共存款、集資詐騙與民間借貸的關(guān)系。非法或變相吸收公共存款是民間借貸的規(guī)?；?yīng)。如，借款人向社會上大量的不特定對象借款（吸收存款的另一種模式），雙方簽訂借款合同，借款人承諾在一 作者簡介：王燕（1984-），女，山東德州人，中級會計師，碩士研究生，從事財務(wù)管理研究；汪佑波（1981-），男，湖北廣水人，中級會計師，從事財務(wù)會計研究。

1定期限內(nèi)還本付息的行為。雖然民間借貸是雙方當(dāng)事人共同的意思表示，但是，由于本例中借款對象較為寬泛，侵犯了商業(yè)銀行向不特定對象吸收資金這一項業(yè)務(wù)的專營權(quán)，存在擾亂金融秩序的可能性，因此，會被認(rèn)定為非法或變相吸收公共存款。而集資詐騙目的不純，即完全以虛假的信息獲取資金，雙方當(dāng)事人意思表示不真實。企業(yè)內(nèi)部集資，屬于員工與所在企業(yè)（非銀行金融機構(gòu)）在雙方當(dāng)事人意思表示真實的情況下的行為，大范圍上屬于合法的民間借貸行為，但由于對象較為明確，不應(yīng)被認(rèn)定為非法吸收公共存款。同時，不具有非法集資的目的，用途較為明確，不應(yīng)被認(rèn)定為非法集資。但是，三者之間的尺度難以把握。

民間借貸主要為“一對一”的借款模式，行為指向特定的對象。即使在一個借款人向多數(shù)人借款的情況下，每一筆借款也都是獨立存在的。企業(yè)內(nèi)部集資往往與民間借貸中的個人與企業(yè)借貸極其類似。這種類似民間借貸的企業(yè)內(nèi)部集資逐漸興起，但是融資規(guī)模不是很大。

3、合法集資。企業(yè)在進(jìn)行內(nèi)部集資過程中，往往容易走上非法集資和非法吸收公眾存款的歧途。對此，需十分注意把握合法與非法的界限。第一，集資對象：必須嚴(yán)格控制在本企業(yè)的內(nèi)部職工范圍內(nèi)，不要擴大到職工的親朋好友或其他關(guān)系人。第二，集資用途：應(yīng)用于本企業(yè)發(fā)展生產(chǎn)和擴大經(jīng)營活動，不要用于諸如向其他企業(yè)或個人轉(zhuǎn)貸等。第三，集資利率：應(yīng)約定在一個合理的范圍之內(nèi)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對民間借貸的利率超過銀行貸款利率四倍的不予保護(hù)，當(dāng)然，這是民事法律規(guī)范。但如果民營企業(yè)內(nèi)部集資的利率過高，不僅會增大企業(yè)的還貸風(fēng)險，而且一旦把握不當(dāng)，就有可能導(dǎo)致社會公眾資金的進(jìn)入，演變?yōu)槲丈鐣姶婵?。第四，還款期限：明確還款期限，不要設(shè)置存取自由的條款，以避免將借款混同于存款。第五，部門審批，經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)后方能認(rèn)定為合法集資，否則為非法集資。

三、企業(yè)內(nèi)部集資的合理化建議

1.內(nèi)部員工借款。首先，確定方案。企業(yè)要根據(jù)實際需求和未來的發(fā)展目標(biāo)，確定借款的必要性，并確定借款的方案。其次，明確對象。根據(jù)國家相關(guān)法率政策，企業(yè)社會集資一般會被認(rèn)定為非法集資，定為非法吸收公共存款或者非法集資罪。而如果確定了集資對象，將其限定在內(nèi)部員工上，符合國家法律政策。如確有需要外部借款，可參照民間借貸的相關(guān)規(guī)定實施。第三，籌資方式的選擇。根據(jù)合法集資的定義，需公布集資方案，并經(jīng)相關(guān)部門審批，所以，我們還需和中國人民銀行和相關(guān)政府部門進(jìn)行溝通，確定審批部門，即使不審批，也要備案。但我們也可以避開集資的詞語，根據(jù)民間借貸的定義和特點，與員工簽訂借款合同，明確借款金額、用途、期限、利率、擔(dān)保方式等，將其限定在民間借貸范疇。合同到期，如有人想繼續(xù)將款項貸給我公司，需重新簽訂合同。第四，賬務(wù)處理和納稅處理。借款協(xié)議簽訂后，依據(jù)實際到賬的借款金額，雙方依據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則》合理入賬，計入相關(guān)的會計科目，同時計提利息。償還利息時，依據(jù)法律規(guī)定取得相關(guān)稅票后入賬，如個人不方便開具發(fā)票，可直接代扣員工個人所得稅，并按照稅法規(guī)定按同期銀行貸款利率扣稅，超過同期銀行貸款利率的利息進(jìn)行納稅調(diào)整，繳納所得稅。

2.委托貸款?，F(xiàn)今很多銀行推出了“委托貸款業(yè)務(wù)”，委托貸款業(yè)務(wù)是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。三方簽訂委托貸款合同，貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。通過與銀行的接觸和洽談，有些銀行可以開具個人存款利息單和企業(yè)貸款利息單，銀行打印出來的利息單可以作為企業(yè)做賬、繳納稅款的依據(jù)。這樣既解決了員工借款意圖被曲解的風(fēng)險，也可以形成合理納稅和籌資的方式，不失為一種好的籌資方法。不過通過銀行的介入，企業(yè)的費用相對加大。企業(yè)在綜合考慮之后可以做出更好的抉擇。

三、結(jié)論

2000年，《貸款通則》正式開始修訂，中國人民銀行條發(fā)司司長周學(xué)東介紹：新《貸款通則》的使用范圍放寬，對貸款人和借貸人的限制都進(jìn)行了調(diào)整。民間借貸將更加陽光、合法。央行起草的《放款人條例》將個人放貸寫入條例，注定了個人放貸將更加市場化，從地下轉(zhuǎn)到地上。同時，目前中國經(jīng)濟的發(fā)展離不開中小企業(yè)，而有限的融資渠道注定了社會集資的存在。央行在不斷緊縮銀根的情況下，企業(yè)融資難度更大，社會的呼吁將會使得社會集資在禁止多年后，在監(jiān)管部門進(jìn)一步解放思想、法律政策進(jìn)一步成熟之后復(fù)燃，使其合理化，最終在各種政策和法律條令的監(jiān)管下，轉(zhuǎn)為合法。

參考文獻(xiàn)：

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作者聯(lián)系方式：王燕 *** xiang112800@163.com

2、聯(lián)系地址：山西省太原市王村南街65號山西投資大廈11樓

3、聯(lián)系方式：王燕 *** 汪佑波 ***

第二篇：申請企業(yè)內(nèi)部集資的條件

申請企業(yè)內(nèi)部集資的條件

申請集資的企業(yè)，必須具備以下：

1、有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照；

2、有一定的自有流動資金；

3、在銀行開設(shè)帳戶。

在申請集資的企業(yè)應(yīng)向負(fù)責(zé)審批的銀行提供下列文件資料：

1、集資申請書和集資方案；

2、營業(yè)執(zhí)照副本；

3、近期會計報表；

4、其它應(yīng)提供的材料。編輯本段企業(yè)內(nèi)部集資的監(jiān)督

1、各級人民銀行要根據(jù)申請集資企業(yè)的財務(wù)會計報表和集資方案，對企業(yè)全部資金來源和運用、經(jīng)營狀況以及其它與集資有關(guān)的情況進(jìn)行全面審查。對經(jīng)營性虧損的企業(yè)，不準(zhǔn)集資。但經(jīng)過考察，虧損企業(yè)集資用于有助于該企業(yè)發(fā)展或扭虧的項目，并有償付來源和能力，審查確認(rèn)后可予以批準(zhǔn)。

2、企業(yè)內(nèi)部集資方案要寫明集資目的、范圍、金額、期限、利率、預(yù)計經(jīng)濟效益、方式、購券人的權(quán)利和義務(wù)、企業(yè)償還集資款的資金來源等內(nèi)容。企業(yè)內(nèi)部集資只支付利息，利率可高于同期居民儲蓄存款利率，上浮的幅度由審批的人民銀行按有關(guān)規(guī)定確定。申請集資的企業(yè)要印制標(biāo)準(zhǔn)集資券，向負(fù)責(zé)審批的人民銀行提供票樣，經(jīng)認(rèn)可后方可使用。債券到期，由企業(yè)兌回銷毀。

3、用于固定資產(chǎn)投資的集資，企業(yè)在提報集資申請報告的同時，必須提供縣區(qū)級以上計劃部門批準(zhǔn)的納入固定資產(chǎn)投資規(guī)模的正式批件。

4、對企業(yè)承包風(fēng)險抵押金，人民銀行按規(guī)金管理條例和有關(guān)集資規(guī)定進(jìn)行管理，投入全社會的集資規(guī)模內(nèi)。實行承包制的企業(yè)要向所在地人民銀行提供企業(yè)承包的有關(guān)資料和承包協(xié)議書，人民銀行審核后發(fā)給批準(zhǔn)書，企業(yè)憑批準(zhǔn)書支付到期后的風(fēng)險抵押金。批準(zhǔn)的期限可與承包期一致。

5、企業(yè)承包風(fēng)險抵押集資要專戶存儲，不得挪用。如確屬需要，只能用于企業(yè)流動資金的臨時周轉(zhuǎn)。

6、企業(yè)內(nèi)部集資經(jīng)人民銀行審核同意后，申請企業(yè)要填寫《集資申請書》，并由具有法人地位、有一定經(jīng)濟實力的經(jīng)濟實體對該企業(yè)承擔(dān)保付責(zé)任。再經(jīng)企業(yè)主管部門和開戶銀行簽署意見，人民銀行最后發(fā)給《企業(yè)內(nèi)部集資批準(zhǔn)書》。申請企業(yè)方可開始集資。編輯本段企業(yè)內(nèi)部集資資金的管理

1、企業(yè)集資收入的現(xiàn)金要存入開戶行結(jié)算戶后方可支用，不得坐支

2、企業(yè)開戶行應(yīng)當(dāng)在接到企業(yè)提交的《集資申請書》后，收入企業(yè)集資款。集資期滿的企業(yè)在支付還本付息現(xiàn)金時，開戶行憑集資企業(yè)提供的《企業(yè)內(nèi)部集資批準(zhǔn)書》支付現(xiàn)金并留存作為人民銀行掌握專業(yè)行現(xiàn)金支出的依據(jù)。凡未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)的集資款項，開戶行應(yīng)拒絕其存入、支取集資現(xiàn)金。

3、企業(yè)集資資金必須按批準(zhǔn)的用途使用，不得挪作它用。

4、凡經(jīng)人民銀行審查批準(zhǔn)的企業(yè)內(nèi)部集資，開戶銀行不得強行扣收貸款，不得以任何借口拒絕支付還本付息現(xiàn)金。

5、企業(yè)內(nèi)部集資券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓。

6、人民銀行要對企業(yè)內(nèi)部集資的投向、還本、效益等全部資金活動進(jìn)行管理和監(jiān)督。編輯本段企業(yè)內(nèi)部集資的會計處理

1、收到集資款時 借：現(xiàn)金 貸：其他應(yīng)付款——職工集資款

2、付職工集資利息 借：財務(wù)費用 貸：應(yīng)交稅金——個人所得稅 貸：現(xiàn)金 注：代扣代繳個人所得稅按：利息、股息、紅利所得計算，稅率20%。應(yīng)納稅款=應(yīng)納稅所得額×適用稅率=每次收入額×20%

3、利息支出 根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》規(guī)定，納稅人在生產(chǎn)、經(jīng)營期間，向金融機構(gòu)(包括保險公司和非銀行金融機構(gòu))借款的利息支出，按照實際發(fā)生數(shù)扣除；向非金融機構(gòu)借款的利息支出，不高于按照金融機構(gòu)同類、同期貸款利率計算的數(shù)額以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。

合法集資是介于非法集資。什么是非法集資？

目前關(guān)于非法集資還沒有唯一的準(zhǔn)法定概念，而且刑法也沒有規(guī)定非法集資罪的罪名，根據(jù)刑法規(guī)定，與非法集資有關(guān)的罪名有：是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[1999]41號)規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為 其特點是：

一、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。

二、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。

三、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。

四、以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。非法集資主要有哪幾種？

根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發(fā)(1999)289號)的相關(guān)規(guī)定，“非法集資”歸納起來主要有以下幾種：

(1)通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金。

(2)對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資；(3)利用民間會社形式進(jìn)行非法集資；

(4)以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟合同的形式進(jìn)行非法集資；(5)以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資；(6)利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；(7)利用果園或莊園開發(fā)的形式進(jìn)行非法集資。

指單位或者個人未依照法定的程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他利益等方式向出資人還本付息給予回報的行為。怎樣識別非法集資？

非法集資的形式多樣，隱蔽性和欺騙性越來越強，如何識別和防范非法集資？ 有關(guān)部門建議：

1.要認(rèn)清非法集資的本質(zhì)和危害,提高識別能力，自覺抵制各種誘惑。堅信“天上不會掉餡餅”，對“高額回報”、“快速致富”的投資項目進(jìn)行冷靜分析，避免上當(dāng)受騙。

2.要結(jié)合非法集資的基本特征，主要看主體資格是否合法，以及其從事的集資活動是否獲得相關(guān)的批準(zhǔn)；是否承諾回報，非法集資行為一般具有許諾一定比例集資回報的特點。3.要增強理性投資意識。高投資往往伴隨著高風(fēng)險，不規(guī)范的經(jīng)濟活動更是蘊藏這巨大風(fēng)險。

4.要增強參與非法集資風(fēng)險自擔(dān)意識。非法集資是違法行為，參與者投入非法集資的資金及相關(guān)利益不受法律保護(hù)。要認(rèn)真識別，謹(jǐn)慎投資。

這種做法嚴(yán)重違反了《國務(wù)院關(guān)于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》中“禁止國家機關(guān)、事業(yè)單位向內(nèi)部職工或者社會公眾進(jìn)行有償集資活動”的規(guī)定。違規(guī)集資行為將產(chǎn)生一些不良后果，主要有：一是導(dǎo)致國家的政令不暢、禁令不止，擾亂了正常的市場金融秩序。二是支付給個人的費率高于銀行貸款利率，增加了單位費用支出。三是逃避了稅收的監(jiān)管，個人所得利息收入未繳納相應(yīng)的利息稅。

第三篇：企業(yè)內(nèi)部集資行為合法性的認(rèn)定

企業(yè)內(nèi)部集資行為合法性的認(rèn)定

作為民間借貸的一種類型，單位與職工之間的借款行為，受到關(guān)于民間借貸的相關(guān)民事、行政法律法規(guī)和政策的調(diào)整，因此，單位內(nèi)部集資的方式，包括借款利率等，應(yīng)符合合同法、民法通則及相關(guān)司法解釋的要求。如出現(xiàn)承諾利率畸高，完全背離企業(yè)自身發(fā)展需要和資金基本面、根本無可能具有償付能力等情況，不排除將被認(rèn)定為非法集資的可能。今天法信小編摘編了最高法民一庭法官王林清、張純關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資行為的合法性認(rèn)定問題的裁判觀點，供法律人學(xué)習(xí)參考。

我國的民間融資有其存在的現(xiàn)實土壤，企業(yè)內(nèi)部集資有其存在的客觀合理性。

首先，內(nèi)部集資的出資人對于相關(guān)信息和風(fēng)險往往有較為充分的了解，對于潛在的風(fēng)險也能客觀看待，具有一定的承受能力。同時，單位內(nèi)部集資主要是為了解決單位發(fā)展所需資金，對此類行為予以無效認(rèn)定，非但不利于企業(yè)的發(fā)展和穩(wěn)定，還將損害到職工的利益。

其次，非出于單位自用目的的集資不屬于單位內(nèi)部集資。單位和職工利益攸關(guān)，單位內(nèi)部集資較社會集資風(fēng)險雖然更具可控性，但單位內(nèi)部集資必須用于單位生產(chǎn)經(jīng)營活動。不作為非法集資處理的一個重要前提是，取之于單位職工、用之于單位，這是此類集資行為得以正當(dāng)化、合理化的重要依據(jù)。

再次，出借人必須嚴(yán)格限定在本單位內(nèi)部，不能獨立承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)分支機構(gòu)，應(yīng)認(rèn)定為單位內(nèi)部。為非法吸收公眾存款而將社會人員接納為企業(yè)工作人員，繼而向他們吸收資金的，不屬于單位內(nèi)部集資。

一、關(guān)于“單位內(nèi)部”的理解

借款對象僅限于單位內(nèi)部職工。這里的單位內(nèi)部職工不包括為非法吸收公眾存款而通過公開招聘任用的公司人員。此外，單位內(nèi)部職工從外部親友或其他人處吸收資金借給單位使用的情形應(yīng)具體情況具體分析：如果單位具有主觀明知、鼓勵、施壓等情形，可綜合主客觀情況認(rèn)定為是向社會公眾非法吸收存款。如果集資對象既有本單位內(nèi)部職工，也有社會公眾，應(yīng)全額認(rèn)定為非法吸收公眾存款。

二、集資用于本單位自身的生產(chǎn)、經(jīng)營

用于單位生產(chǎn)經(jīng)營活動是單位內(nèi)部集資行為合法性的前提之一。正是由于企業(yè)因自身發(fā)展，亟需融資，出現(xiàn)融資困境，為鼓勵企業(yè)發(fā)展壯大，才允許此類集資方式的存在。集資的目的在于促進(jìn)企業(yè)成長，進(jìn)而保證職工投入資金的安全性，同時，也將最大限度降低此類融資方式對金融體系的負(fù)面影響。

三、需采取合法的借款方式

作為民間借貸的一種類型，單位與職工之間的借款行為仍將受到關(guān)于民間借貸的相關(guān)民事、行政法律法規(guī)和政策的調(diào)整，因此，單位內(nèi)部集資的方式，包括借款利率等，應(yīng)符合合同法、民法通則及相關(guān)司法解釋的要求。如出現(xiàn)承諾利率畸高，完全背離企業(yè)自身發(fā)展需要和資金基本面、根本無可能具有償付能力等情況，不排除仍將被認(rèn)定為非法集資的可能。

如果違反《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條的情形，將導(dǎo)致借款合同無效。該司法解釋第十四條規(guī)定，將“向本單位職工集資取得的資金，轉(zhuǎn)貸給他人牟取利益的”，民間借貸合同無效。但合同無效是否就該被界定為非法集資，司法解釋沒有作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)貸的時間、金額、對象等情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)與相關(guān)概念進(jìn)一步相區(qū)分。

四、在理解和認(rèn)定單位內(nèi)部集資行為是否合法時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真掌握上述關(guān)鍵條件的法律要義，重點區(qū)分以下情形

（1）既向單位內(nèi)部職工集資又向社會公眾集資的，不應(yīng)認(rèn)定為合法集資。因為集資對象既包括本單位的人員，也包括外單位的人員，說明此類吸收資金的行為針對的是不特定對象。如果將兩種情形予以區(qū)分，將本單位人員的集資區(qū)別認(rèn)定為單位內(nèi)部的合法集資，顯然不符合主客觀統(tǒng)一的原則。

比如，在某紡織實業(yè)有限公司非法吸收公眾存款案件中，該公司吸收存款的對象有三類：第一類是非本公司職工；第二類是存款人非本公司職工，但通過公司職工存款，其中包括有夫妻關(guān)系者；第三類是公司職工。我們認(rèn)為，盡管該紡織公司吸收存款的對象可以分為三類，但是其吸收資金針對的是不特定對象，無論是否本單位職工存款都符合其主觀意愿。而且，因為整個吸收存款行為是在同一個犯意支配下統(tǒng)一進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致原則進(jìn)行，將所有資金統(tǒng)一認(rèn)定為非法吸收公眾存款的數(shù)額，而沒有必要按照存款人是否屬于單位職工進(jìn)行人為的區(qū)分。

（2）“單位內(nèi)部”應(yīng)限定為單位內(nèi)部的職工，如果出現(xiàn)“名義出資人”與“實際出資人”不符的情形，即表面上“出資人”都是單位內(nèi)部職工，但由于某種原因(如單位給職工施加壓力、職工的親友見有利可圖主動要求參與等)導(dǎo)致大量資金來源于非單位職工，此種情形需要結(jié)合主客觀情況進(jìn)行綜合判斷。

實踐中此類特殊集資的例子很多。一是以內(nèi)部人名義轉(zhuǎn)借。如，某縣屬醫(yī)院因購買大型醫(yī)療設(shè)備需要資金，受銀行信貸規(guī)模影響未能獲得足夠資金，便通過其內(nèi)部職工募集缺口資金，但由于該企業(yè)長期通過內(nèi)部集資方式擴大設(shè)備投入，致使企業(yè)內(nèi)部職工無力或者不愿意再投入，而最終以內(nèi)部職工名義在社會集資，而給出資人的債權(quán)憑證卻是以其內(nèi)部職工為債權(quán)人的收據(jù)憑證。二是通過掮客募集后借入。這部分掮客主要是私營企業(yè)主或高層管理人員的親屬或者朋友，通過這些人在各自工作圈及生活圈內(nèi)進(jìn)行宣傳，然后直接以其個人的名義借款后，轉(zhuǎn)借給企業(yè)使用。如某民營建材企業(yè)，即通過公司經(jīng)理的親屬、同學(xué)等在各自工作的單位以高于銀行兩倍的利息，募集資金上百萬元，常年周轉(zhuǎn)使用。三是以準(zhǔn)備上市為名義集資。如某在新加坡上市的制藥公司，為達(dá)到在內(nèi)地A股市場上市的要求，向本公司職工每人集資10萬元，并承諾在預(yù)期的三年內(nèi)上市后轉(zhuǎn)為股份，結(jié)果在一個月內(nèi)募集了2000萬元資金。但據(jù)調(diào)查，該企業(yè)內(nèi)部職工中除高管人員參股外，絕大多數(shù)是社會公眾以其職工名義參與的。這些特殊的“內(nèi)部集資”就是在利用法律對“特定少數(shù)人”的非禁止性，來規(guī)避審查與監(jiān)管，從而達(dá)到內(nèi)部集資的目的。

在判斷此類名義出資人與實際出資人不符的內(nèi)部集資是否合法的時候，如果單位主觀上對此是明知的，那么該種集資就具有社會性，就有一定的違法性，不應(yīng)認(rèn)定為單位內(nèi)部的合法集資。

（3）將社會人員吸收為公司工作人員，繼而向他們吸收資金，不屬于單位內(nèi)部集資。實踐中，一是通過公開招聘，在聘用同時即表明了向應(yīng)聘人員籌集資金的意思，集資參與者參與集資的同時即成為公司的員工，比如“萬里大造林案”等多存在此種情形，此種以傳銷方式實施的非法吸收公眾存款，不能認(rèn)定為內(nèi)部合法集資。二是先將社會人員聘為單位員工，之后再向其吸收資金，此種情形具有一定的隱蔽性。以某果蔬加工有限公司非法吸收公眾存款案為例，該公司通過設(shè)立連鎖超市，聘用超市經(jīng)理和代理人員，采取推廣公司高科技產(chǎn)品，發(fā)展“促銷員”、招聘“業(yè)務(wù)員”等手段，先以公司的名義與群眾簽訂協(xié)議書，使其成為公司的“促銷員”“業(yè)務(wù)員”后，再以公司名義向“促銷員”“業(yè)務(wù)員”借款，開具借款借據(jù)再返款。除返還本金外，每月還以發(fā)工資和付借款利息的形式返利，一年共返利8360元(回報率約為38%)。

（4）非出于單位自用目的的集資不屬于單位內(nèi)部集資。用于單位生產(chǎn)經(jīng)營活動是認(rèn)定單位內(nèi)部集資合法的重要前提。取之于單位職工，用之于單位，是此類集資行為得以正當(dāng)化、合理化的重要依據(jù)。一是單位和職工利益攸關(guān)；二是較社會集資其風(fēng)險更具可控性。

當(dāng)然，在處理此類糾紛中，也不能因為單位內(nèi)部集資的情節(jié)惡劣就認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。只要符合以單位內(nèi)部職工為限、集資資金用于單位生產(chǎn)經(jīng)營活動的集資行為就不屬于非法吸收公眾存款。比如，某市場建設(shè)管理服務(wù)中心為開發(fā)某市場，通過調(diào)出城關(guān)至鄉(xiāng)下網(wǎng)點上班的威脅方式，以1.5%的月利率，對300余名員工進(jìn)行高息集資。本案以調(diào)動職工工作崗位相威脅，情節(jié)固然惡劣，但仍然屬于有效的單位內(nèi)部集資，而不是非法吸收公眾存款行為。

第四篇：企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業(yè)內(nèi)部股權(quán)集資的模式及其特殊約定 作者｜許彥生（廣州某互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)法務(wù)負(fù)責(zé)人，微信號：xiaosheng8201）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場* 在上一篇文章《企業(yè)內(nèi)部債權(quán)式集資的法律風(fēng)險簡析》中，筆者分析了以借貸形式開展企業(yè)內(nèi)部集資的相應(yīng)問題，本文將分析另一類重要的企業(yè)內(nèi)部集資方式——股權(quán)式集資。

一、內(nèi)部股權(quán)集資的模式及風(fēng)險 內(nèi)部股權(quán)集資行為由于涉及較多的職工，如果變更為企業(yè)股東，往往不太現(xiàn)實。所以目前內(nèi)部股權(quán)集資的方式主要包括：

（一）員工持股平臺模式 我國的職工持股會主要有以下三種形式：工會、持股會、企業(yè)法人形式（以私募、資管、信托等金融產(chǎn)品為載體的員工持股計劃等在內(nèi)部集資過程中較少，本文不做討論）。1.工會、持股會持股模式成本較低，但持股職工法律地位模糊，且在進(jìn)入資本市場時會造成阻礙。以工會、持股會等作為持股平臺，成本低廉，而且可以容納數(shù)量較多的職工。所以這是包括華為（作為華為集團核心的華為投資控股有限公司股東為該司工會委員會和任正非）在內(nèi)的不少企業(yè)采用的模式。但在2000年7月7日，民政部辦公廳印發(fā)了《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團法人登記的函》規(guī)定對職工持股會不予登記，自此以后由于不再核發(fā)相應(yīng)的社團法人登記證書，該文件施行之后以持股會為股東的企業(yè)日益減少。目前企業(yè)如果要設(shè)立員工持股會，也基本都是作為工會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)運作，如需進(jìn)行股權(quán)登記，則只能以工會名義進(jìn)行登記。持股職工法律地位模糊，職工與工會、持股會之間到底是委托還是信托關(guān)系存在爭議。目前有觀點認(rèn)為工會或持股會只是持股職工的代理人，即平臺是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422號判決中認(rèn)為： “原告與案外人李淑君、被告間簽訂的《股權(quán)信托協(xié)議》名為股權(quán)信托，實則系被告通過內(nèi)部職工代持股的形式向職工增資募股而與代持股人及股權(quán)認(rèn)購人簽訂的協(xié)議，系各方當(dāng)事人真實意思的表示?！?但也有觀點認(rèn)為工會或持股會與持股員工之間構(gòu)成信托關(guān)系。因為此類持股模式中，職工通過工會、持股會將資金投入到企業(yè)中，由工會、持股會統(tǒng)一進(jìn)行管理，職工并沒有實際行使股東權(quán)利，只是享受股權(quán)分紅。深圳中院在（2014）深中法商終字第314-320號判決中支持原審福田法院的認(rèn)定，即： “在工會代員工持股的這種情況下，員工為委托人，工會為受托人，信托財產(chǎn)為員工的出資，受益人為員工，工會與員工之間構(gòu)成信托法律關(guān)系……上訴人是通過平安工會持有的新豪時公司的股權(quán)其本質(zhì)上是一種信托型的投資，并無對公司承擔(dān)責(zé)任、參與重大決策、選擇管理者的意思表示，因此也不可能成為平安集團的股東?！?而且由于證券監(jiān)管部門的要求，此類平臺會造成進(jìn)入資本市場的阻礙。2000年12月11日中國證監(jiān)會法律部在《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確規(guī)定，“暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請”。2002年11月5日中國證監(jiān)會法律部再次發(fā)布《關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》，強調(diào)停止審批職工持股會及工會作為發(fā)起人或股東的公司的發(fā)行申請。所以內(nèi)部集資如采取上述持股平臺形式，在進(jìn)入資本市場之前需要進(jìn)行清理。2.企業(yè)法人形式為目前較普遍使用的平臺形式 目前企業(yè)法人形式一般采取公司或合伙企業(yè)形式，此類模式下員工間接持有企業(yè)股權(quán)，而且適用范圍較之工會普遍（并非所有的企業(yè)都有工會），而且具備持股職工與持股平臺間適用的法律規(guī)范明確，職工退出更具靈活性等優(yōu)點。至于是使用公司制平臺還是合伙企業(yè)平臺，需要進(jìn)一步分析兩種平臺模式的在具體實例中的目的和作用，因為二者都在各自的優(yōu)劣，需要綜合分析： 首先，在稅收籌劃方面，雖然公司制平臺在股東獲取收益時存在雙重稅負(fù)（即公司需繳納企業(yè)所得稅，股東在分配收益需要再繳納個人所得稅），合伙企業(yè)平臺依法無需繳納企業(yè)所得稅，僅由合伙人繳納個人所得稅，但合伙企業(yè)看似只對股東實體征收一重所得稅，但邊際稅率較高，對照五級累進(jìn)稅率征收個人所得稅，當(dāng)個人所得超過10萬元后，累進(jìn)稅率便達(dá)到35%（當(dāng)然有部分地方對股權(quán)投資類合伙企業(yè)自然人合伙人或非執(zhí)行合伙人統(tǒng)一按20%的稅率征收個人所得稅。而公司制平臺根據(jù)國稅總局〔2009〕87號文，創(chuàng)投企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年（24個月）以上，凡符合以下條件的，可以按照其投資額的70%按一定條件抵扣該創(chuàng)投企業(yè)的應(yīng)納稅所得額），所以在具體的稅負(fù)水平衡量上，需要根據(jù)集資企業(yè)具體情況評估。其次，在于平臺控制權(quán)方面，由于有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，而有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)，所以普通合伙人可以通過較少的出資控制合伙企業(yè)。所以在合伙企業(yè)平臺中，通常由公司高管或股東擔(dān)任普通合伙人，公司其他員工擔(dān)任有限合伙人。而公司制平臺，需要設(shè)置股東會、董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)來維護(hù)各方權(quán)益，且在機構(gòu)設(shè)置及議事規(guī)則方面，公司制平臺相對復(fù)雜，所以這種模式下集資企業(yè)或其股東對平臺的控制要略遜于合伙企業(yè)平臺。

（二）個人代持模式簡單易操作，但一旦發(fā)生糾紛，職工維權(quán)不易且存在企業(yè)上市的阻礙。目前個人代持模式包括少數(shù)員工代持及股東代持等，即股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)給員工，但大部分乃至全部集資員工都不登記為顯名股東，而僅由少數(shù)員工登記并代持或仍由原股東代持。如果均簽署了代持協(xié)議，那么根據(jù)公司法司法解釋

（三），股權(quán)代持協(xié)議具有法律效力，即：對于隱名股東與名義股東之間訂立合同，約定由前者出資并享有投資權(quán)益，以后者為名義股東，該合同若無合同法規(guī)定的關(guān)于合同無效的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。如涉及外資企業(yè)的，則《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）》也類似規(guī)定了在委托投資協(xié)議內(nèi)容合法的情況下，不能僅因未履行審批手續(xù)而認(rèn)定未生效或無效。也就是說，通過代持方式實現(xiàn)股權(quán)式集資的，根據(jù)上述司法解釋，其行為合法有效，但如果出現(xiàn)糾紛后，隱名的員工股東要實現(xiàn)自己的股權(quán)權(quán)益，如“顯名”或獲得投資權(quán)益等，就會比較復(fù)雜。此外，股權(quán)代持模式也會對公司上市產(chǎn)生阻礙，因目前證監(jiān)會為確保“股權(quán)清晰”故禁止擬上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象，但實際上從北大方正、飛亞達(dá)A等事件可知，股權(quán)代持在已上市公司并非鮮見的“灰色”存在。此外還有更加混亂的情況出現(xiàn)一些初創(chuàng)企業(yè)或管理混亂企業(yè)，如以標(biāo)的企業(yè)名義與員工簽訂所謂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。由于此轉(zhuǎn)讓行為屬于無權(quán)處分，且如果沒得到股東的事后追認(rèn)，轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。此類情況應(yīng)視之為“名股實債”，企業(yè)與員工實質(zhì)上應(yīng)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、需要注意的特殊問題

（一）表決權(quán)限制約定 企業(yè)向員工進(jìn)行股權(quán)式集資的過程中，如出資員工數(shù)量較多時，要確保每個出資員工均享有與其出資額對等的表決權(quán)就涉及對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、議事規(guī)則等的重大改變；而且一般股東或管理層不愿因內(nèi)部集資而分散讓渡企業(yè)控制權(quán)。在這種情況下，相當(dāng)一部分集資企業(yè)股東與員工約定員工出資后無股東表決權(quán)，只有股東分紅權(quán)。這種約定從公司法角度分析，因我國公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東表決權(quán)的規(guī)定為任意性規(guī)定，即股東之間可以通過章程的約定股東表決權(quán)的具體規(guī)則。因此該類約定在有限公司的內(nèi)部集資中具備合法的操作空間。但在股份有限公司中，由于股份公司的資合性特征，排除表決權(quán)的約定則存在無效風(fēng)險。當(dāng)然，如果采取持股平臺模式，此類約定可以在持股平臺的表決形式上進(jìn)行提前約定，比較好處理；但如果涉及員工直接持股或代持的，就需要謹(jǐn)慎對待。

（二）離職退股約定 有的集資企業(yè)為了規(guī)避向社會不特定公眾吸收資金的嫌疑或彰顯公司福利，限制出資人僅限為本企業(yè)員工，如員工與企業(yè)解除勞動關(guān)系，則需要強制“退股”，此約定與法定的股東權(quán)利有矛盾之虞。因此，有關(guān)企業(yè)在設(shè)計此類約定時，需要注意“退股”應(yīng)該通過股東會等機構(gòu)決議通過，并在員工“入股”時即簽約約定為在員工內(nèi)部進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者安排一個合格的企業(yè)或自然人隨時受讓此類股權(quán)。且司法機關(guān)也認(rèn)可通過“強制”轉(zhuǎn)讓方式來實現(xiàn)“離職退股”，河南省高級人民法院在董海鳳與河南天海電器有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案中即認(rèn)為（最高人民法院在（2015）民申字第710號予以維持），“募集資金在公司內(nèi)部以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退股的內(nèi)容，屬公司意思自治的范疇，應(yīng)受到法律的保護(hù)。有關(guān)‘退股’規(guī)定已經(jīng)經(jīng)過股東代表會議一致通過且實施，是全體股東意思自治的結(jié)果，也是全體股東真實意思表示。”

（三）所持股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制及有效性 員工持有的集資企業(yè)“職工股”是否能對外轉(zhuǎn)讓，也是在制度設(shè)計時需要考慮的重要一環(huán)。因為員工持股過程中，很多時候都有變現(xiàn)或退出的強烈動機。如企業(yè)股東或相關(guān)主管部門認(rèn)為需要限制“職工股”對外轉(zhuǎn)讓及流通的，需要進(jìn)行特別約定限制，否則員工可對外轉(zhuǎn)讓所持“職工股”且轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。這里主要需區(qū)分兩類情況，第一類是員工層面轉(zhuǎn)讓其持有的“股權(quán)”，由于上文提及的，在沒有直接登記為股東的情況下，實際上員工所持“股權(quán)”在法院判例中可能被定義一種投資權(quán)益（信托性質(zhì)）。山東高院在（2013）魯民提字第280號判決中認(rèn)為： “因此，本案所涉及的股權(quán)實際是原金塔王集團公司內(nèi)部職工簽發(fā)的一種投資權(quán)益，具有一定公司福利性質(zhì)，并不具備公司法規(guī)定的股份有限公司簽發(fā)股票的法律特性，不受公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性法律規(guī)范的調(diào)整，所以，雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議并不違反法律和法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?！嘶塾ⅰ瓕⑵?萬元出資獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給司玉春，雙方協(xié)議內(nèi)容完整，形式合法。且晁慧英已經(jīng)將證明該出資的股權(quán)證及全部對應(yīng)收益交付司玉春，司玉春作為該集資股權(quán)的受讓人身份足以確定。……故在無證據(jù)證明司玉春與晁慧英的協(xié)議違反了國家法律的禁止性規(guī)定前提下，雙方的協(xié)議已經(jīng)履行至2009年，晁慧英要求確認(rèn)協(xié)議無效的主張，理由失當(dāng)、并缺少事實和法律依據(jù)，該主張本院不予支持?！?另一類則是持股平臺層面的轉(zhuǎn)讓，則其實與一般股東的轉(zhuǎn)讓并無區(qū)別，最高院在（2013）民申字第1051號裁定中也認(rèn)為，員工持股平臺在轉(zhuǎn)讓所持職工股時，只要符合公司股東會表決程序，持股平臺相關(guān)章程明確持股平臺具有對外轉(zhuǎn)讓功能的，轉(zhuǎn)讓行為有效。

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