第一篇：《刑法》第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件為例

《刑法》第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以

近晚食品安全事件為例

關(guān)鍵詞: 生產(chǎn)/銷售/有毒有害/非食品原料

內(nèi)容提要: 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)作廣義理解，包括各種供人食用或者飲用的物品。由于食品安全是相對的，因此向食品中摻入非食品原料的行為就成為認(rèn)定本罪客觀確定性的核心內(nèi)容?！胺鞘称吩稀笔欠裼卸?、有害，應(yīng)以省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論為依據(jù)。只能要求行為人具有對于“非食品原料”的明知。僅僅依靠刑法的嚴(yán)懲并不足以起到根本的遏制作用，應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督監(jiān)管體制。

一、問題的提出

2008年9月，中國爆發(fā)了“三鹿問題奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。隨后，國家質(zhì)檢總局緊急在全國開展了嬰幼兒奶粉三聚氰胺含量專項檢查。此次專項檢查對其余109家企業(yè)進行了排查，共檢驗了這些企業(yè)的491批次產(chǎn)品。階段性檢查結(jié)果顯示，有22家嬰幼兒奶粉生產(chǎn)企業(yè)的69批次產(chǎn)品檢出了含量不同的三聚氰胺。① 初步查明，導(dǎo)致多名兒童患泌尿系統(tǒng)結(jié)石病的主要原因是患兒服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一種非食品化工原料，按照國家規(guī)定，嚴(yán)禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的嬰幼兒配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子為增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人為加入的。② 根據(jù)衛(wèi)生部通報的消息，截至2008年10月15日，全國因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院治療的兒童中，出院的有43603名，仍在住院治療的有5824名，另有3名患兒死亡。③

公安部門對三鹿牌嬰幼兒配方奶粉重大安全事故進行了調(diào)查，并依法傳喚了78名相關(guān)人員，其中19人因涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被刑事拘留。這19人中有18人是牧場、奶牛養(yǎng)殖小區(qū)、奶廳的經(jīng)營人員，有1人涉嫌非法出售添加劑。④ 至此，奶粉安全乃至食品安全成為一個舉國關(guān)注的話題。實際上之前關(guān)于食品安全的事件就屢有發(fā)生，關(guān)于食品安全的問題也屢被提及，如先后出現(xiàn)的浙江金華的毒火腿案，⑤ 俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案，⑥ 毒腐竹事件⑦ 等，食品安全已經(jīng)成為當(dāng)今政府和消費者廣為關(guān)注的焦點問題之一。實現(xiàn)食品安全對于保障公眾的身體健康和生命安全，保證社會政治的穩(wěn)定，保持經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展以及和諧社會的最終建立都具有重要的現(xiàn)實意義。如何從刑法的角度保障食品安全，打擊生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪行為尤為值得我們深思。

二、對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)作廣義理解

我國《刑法》第144條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范圍。1.食品范圍的基本理解

根據(jù)《食品工業(yè)基本術(shù)語》對食品的定義，食品是指可供人類食用或飲用的物質(zhì)，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作藥品用的物質(zhì)。在法律上也有對食品概念的明確規(guī)定。《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第54條明確規(guī)定，食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。該法第6條還對食品的基本要求進行了規(guī)定，即食品應(yīng)當(dāng)無毒、無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求，具有相應(yīng)的色、香、味等感官性狀。

理論上對此有不同理解，認(rèn)為所謂食品，是指通過人體消化系統(tǒng)，可以被人體消化、吸收，能滿足人體生理要求和營養(yǎng)需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。⑧ 如魚、蝦、蔬菜、水果等養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)的成果都屬食品。這種認(rèn)識與一般的社會觀念是吻合的。

通過比對，我們發(fā)現(xiàn)食品的法律概念與理論概念在范圍上并不相同。

第一，我國《食品衛(wèi)生法》中的“食品”概念不包括食品添加劑等物質(zhì)。⑨ 所謂的食品添加劑是用于改善食品品質(zhì)，延長食品保存期，便于食品加工和增加食品營養(yǎng)成分的一類化學(xué)合成或天然物質(zhì)。合理使用食品添加劑對人體健康以及食品都是無害的，但由于食品添加劑特別是化學(xué)合成的食品添加劑大都有一定的毒性，所以使用時要進行嚴(yán)格的控制，更不允許在食品添加劑中隨意添加禁止使用的任何物質(zhì)。

第二，從《食品衛(wèi)生法》的現(xiàn)有規(guī)定來看，目前我國尚未把種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入其調(diào)整范圍。但是，在實際生活中，種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品往往是消費品種類繁多、消費量巨大、消費頻率極快的食品。從已經(jīng)披露的食品安全事件看，涉及種植產(chǎn)品（如水稻、蔬菜）、養(yǎng)殖產(chǎn)品（如豬、牛、羊）的不在少數(shù)。上述產(chǎn)品在被人食用前需要長期的養(yǎng)殖或種植的過程，能否將這些產(chǎn)品從食品中加以排除是必須要研究的問題。因為，依照《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定此類產(chǎn)品被排除在“食品”范圍之外。

在俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案（俗稱“瘦肉精”案）中，被告人俞亞春用人民幣200元向他人購得1公斤鹽酸克侖特羅（又稱“瘦肉精”、β－興奮劑）。其明知鹽酸克侖特羅系國家有關(guān)部門明文禁止使用的養(yǎng)殖添加劑，但為了提高其飼養(yǎng)肉豬的瘦肉率以謀取非法利益，連續(xù)一周將該添加劑摻入飼料中喂養(yǎng)200多頭肉豬。被告人俞亞春實施犯罪行為的直接對象是肉豬，即養(yǎng)殖產(chǎn)品，這類產(chǎn)品距離成為真正被人食用的食品尚有一個過程。因此，肉豬等養(yǎng)殖產(chǎn)品是否屬于食品應(yīng)當(dāng)予以明確。

目前在國際上，通常是用食品鏈來涵蓋食品從種植到消費的全過程。食品鏈?zhǔn)侵干a(chǎn)或制造某特定食品所需的，從初級生產(chǎn)到最終消費的所有操作步驟及其順序和相互關(guān)系。食品鏈的范圍包括從初級生產(chǎn)、生產(chǎn)、加工、包裝、儲藏、運輸、銷售或制售到最終消費的所有環(huán)節(jié)。⑩ 按照這一定義，食品這一概念應(yīng)該包括種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品。因此，應(yīng)將食品概念擴大至農(nóng)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品。

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)包括各種供人食用或者飲用的物品，包括原料、配料、食品添加物質(zhì)、成品、制品以及按傳統(tǒng)既是食品又是藥品的、以食用為目的的物品。理由如下：其一，盡管生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為法定犯，一般而言，食品概念應(yīng)以相關(guān)部門法的概念為基礎(chǔ)。但這并不意味著對于食品概念的理解只能限定在相關(guān)法律概念的范圍內(nèi)，而不得對其在刑法意義上的概念做出合理、妥當(dāng)?shù)慕忉?。機械地認(rèn)為種植業(yè)產(chǎn)品或養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品不屬于食品的觀點，不僅不符合社會通行的觀念，而且會使刑事立法和刑事司法由于對行政法律的錯誤理解、適用而無所適從、陷入混亂。其二，將食品添加物質(zhì)及種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國民的預(yù)測可能性，與罪刑法定原則不相違背。恰恰相反，這種理解是符合社會一般觀念的正確解釋。在實踐中存在的向食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品等中摻入有毒、有害非食品原料而進行生產(chǎn)、銷售的行為，不以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處，顯然是與立法原意和主旨相悖的。其三，實際上，食品衛(wèi)生法將養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于農(nóng)業(yè)行政管理部門管理，而不屬于衛(wèi)生行政部門管理，并非表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)客觀上不生產(chǎn)食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品的觀點，在我國司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)并得到認(rèn)可。(11)此外，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定，按傳統(tǒng)既是食品又是藥品，以治療為目的的物品不屬于食品的范疇，應(yīng)屬于藥品的范疇。2.如何確定有毒、有害的非食品原料的范圍

所謂“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者對人體有害的成分而不能作為食品的配料或食品添加劑的物質(zhì)。(12)對此，可以從兩方面進行理解：其一，摻入食品中的對象應(yīng)是“非食品原料”。如果將食品原料摻入食品中，即使由于某種原因，如被污染、變質(zhì)，致使對人體產(chǎn)生毒性或者造成損害，也還是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。其二，被摻入的“非食品原料”應(yīng)有毒、有害。如果向食品中摻入的非食品原料無毒、無害，未對人體造成損傷，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。但若其銷售金額達(dá)到5萬元以上，符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以該罪論處。因此，使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的，依照《刑法》第144條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。(13)那么，為了保障食品安全，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定“有毒有害”性？按照某些學(xué)者的解釋，食品安全是指食品在按照預(yù)期用途被消費者使用時，不會對消費者造成任何損傷的狀況。(14)也就是說食品安全并不意味著食品中完全不含有害成分。任何食物成分，盡管是對人體有益的成分或其毒性極低，若食用數(shù)量過多或食用條件不當(dāng)，都可能引起毒害或損害健康，如食鹽攝入過量會中毒。換言之，食品中不應(yīng)含有對人體健康造成危害的因素，但這并不是說食品中不能含有任何對人體有害的成分，而是說不能含有有害成分含量達(dá)到了造成人體健康危害的水平。其次，飲食的風(fēng)險不僅來自生產(chǎn)過程中人為施用的農(nóng)藥、獸藥、添加劑等。還大量來自食品本身含有的天然毒素。過度偏食可能使食品中某些化學(xué)成分在人體中超量積累而達(dá)到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而異的，如魚、蟹類水產(chǎn)品經(jīng)合理的加工制作及適量食用，對多數(shù)人是安全的，但對少數(shù)人來說則可能帶來危險甚至?xí)＜吧?/p>

因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)食品安全本身是相對的。這種相對性一方面體現(xiàn)在個體對食品的反應(yīng)具有選擇性。比如有的食品（最典型的莫過于某些動物性蛋白）本身并不含有任何有毒有害物質(zhì)，但對少數(shù)人群卻會造成一定的過敏反應(yīng)，此時該食品對于這部分人群來說就成了不安全食品，但是對于大多數(shù)人群來說則依舊是安全的；另一方面，食品的安全性本身是在不斷發(fā)展變化的。隨著科技的不斷進步和檢測技術(shù)的不斷提高，原先大家都認(rèn)為是安全食品的安全性卻開始遭受質(zhì)疑。(15)此外還需要說明的是，如果使用的原料屬于食品工業(yè)原料，即使造成了嚴(yán)重后果，同樣不構(gòu)成本罪，而是依照相關(guān)犯罪來加以處理。例如，2004年發(fā)生在安徽阜陽的“大頭娃娃”奶粉事件，劣質(zhì)嬰兒奶粉主要是以各種廉價的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加劑進行調(diào)香調(diào)味制成的，并沒有按照國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)添加嬰兒生長發(fā)育所必需的維生素和礦物質(zhì)。(16)經(jīng)阜陽市疾病預(yù)防控制中心提取“圣品”貝貝嬰兒1段奶粉進行檢測，其結(jié)果蛋白質(zhì)含量為3.76％～3.91％，脂肪為14.8％～15.4％，達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，因此最終行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而不是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。3.行為客觀可罰性的依據(jù)是非食品原料有毒有害性的鑒定結(jié)論

從以上論述可知，食品安全是相對的。因此，單純從實際危害結(jié)果來判斷顯然也會導(dǎo)致犯罪行為確定性的喪失，因此摻入非食品原料的行為就成為本罪客觀確定性的核心內(nèi)容。非食品原料指食品工業(yè)用原料以外的工業(yè)原料，如非法兌制食醋用的工業(yè)冰醋酸、加工醬油用的工業(yè)鹽酸。在食品中加入“非食品用化學(xué)物質(zhì)”指制作食品時加入了國家法律允許使用的食品添加劑、防腐劑以外的化學(xué)物質(zhì)。

根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第45條的規(guī)定，食品添加劑是指為改善食物的品質(zhì)或色、香、味、形，以及為防腐和加工的需要而加入的化學(xué)合成劑或天然物質(zhì)。目前，我國食品添加劑依照其用途來進行分類，包括：為增強食品營養(yǎng)價值而加入的營養(yǎng)強化劑；為保鮮加入的防腐劑、抗氧化劑；為改善品質(zhì)而加入的色素、香料、漂白粉、增味劑、甜味劑、疏松劑等；為便于加工而加入的消泡劑、脫膜劑、乳化劑、穩(wěn)定劑等，以及生產(chǎn)輔助材料如鹽、堿等。食品添加劑大多有毒，因此要嚴(yán)格按照國家規(guī)定的量使用。

食品工業(yè)用原料與類似的化工原料在規(guī)格、質(zhì)量及毒性等方面有很大區(qū)別。碳酸鈉、鹽酸、明礬等可以作為化學(xué)工業(yè)用原料，如果把它們作為食品用工業(yè)原料，就必須符合國家規(guī)定的用以食用的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，并由專廠進行生產(chǎn)。目前，我國對大多數(shù)食品工業(yè)原料都已經(jīng)制定了規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定專用生產(chǎn)，專供食品工業(yè)使用。《食品衛(wèi)生法》第9條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料加工的，加入非食品用化學(xué)物質(zhì)的或者將非食品當(dāng)作食品的食品。

至于將超出食品工業(yè)原料以外的工業(yè)原料添加到食品中，在客觀上是否屬于有毒、有害，應(yīng)當(dāng)依據(jù)鑒定的結(jié)果而論。如果并非屬于有毒、有害，則不構(gòu)成本罪。具體而言，“非食品原料”是否有毒、有害，應(yīng)以省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論為依據(jù)。(17)隨著三鹿問題奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一詞廣為人知，三聚氰胺實際上是一種重要的氮雜環(huán)有機化工原料，主要用于生產(chǎn)三聚氰胺－甲醛樹脂，廣泛用于木材加工、塑料、涂料、造紙、紡織、皮革、電氣、醫(yī)藥等行業(yè)，目前是重要的尿素后加工產(chǎn)品。此外三聚氰胺還可以作阻燃劑、減水劑、甲醛清潔劑等。也就是說，三聚氰胺顯然屬于一種非食品工業(yè)原料，至于是否屬于有毒、有害物質(zhì)，則只是一個實際危害結(jié)果的問題，或者說是最終鑒定的問題。三鹿問題奶粉事件發(fā)生后，2008年10月8日發(fā)布的“中華人民共和國衛(wèi)生部、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國農(nóng)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公告”（2008年第25號）指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加劑，禁止人為地添加到食品中。對在食品中人為地添加三聚氰胺的，依法追究法律責(zé)任。(18)進一步明確了三聚氰胺的工業(yè)原料性質(zhì)。行為人實施的將三聚氰胺摻入食品，或銷售明知被摻入三聚氰胺的食品的，即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鑒定問題，如果造成實際損害，則犯罪確定無疑。

三、對明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀方面是故意，具體內(nèi)容為明知是有毒、有害的非食品原料而故意摻入其所生產(chǎn)、銷售的食品中，或明知是摻入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以銷售。行為人實施本罪一般出于非法營利的目的，但營利目的不是必備要件。(19)然而在司法實踐中，明知因為是一種主觀的意識，往往證明起來較為困難。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亞春的辯護人在一審?fù)徶刑岢鰢矣嘘P(guān)部門并沒有明令禁止使用“瘦肉精”作為養(yǎng)殖添加劑，因此并不明知是有毒、有害食品。司法工作人員對此進行了駁斥，認(rèn)為“事實上國家農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》已明確將鹽酸克侖特羅作為禁止使用的養(yǎng)殖添加劑予以列舉，畜牧獸醫(yī)站的工作人員也曾經(jīng)對俞亞春進行過政策宣傳。但俞亞春為追求非法利潤，竟置禁令于不顧，已明顯具備故意的心理態(tài)度?！?20)

顯然上述司法工作人員的觀點和視角是有問題的。首先，國家農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》于2002年3月15日才公布，而被告人的行為則發(fā)生在2001年，被告人顯然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能認(rèn)定為就是刑法中的明知。其次，至于將政策宣傳作為確定行為人明知的依據(jù)，顯然是不嚴(yán)肅的也是不負(fù)責(zé)任的。那么如何確定本罪的明知內(nèi)容呢？這要從基本理論談起。

行為人主觀上是否明知，是認(rèn)定能否成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的重要界限。事實上，現(xiàn)行刑法典中上述“明知”的規(guī)定，基本上是從全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》中照搬過來的。目前，我國刑法理論界對明知的內(nèi)容存在較大的爭論，但在犯罪故意所認(rèn)識的內(nèi)容應(yīng)以某種犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的事實為限上基本達(dá)成了共識，即“只要行為人認(rèn)識到某罪構(gòu)成要件的事實，便可成立故意。至于行為人對構(gòu)成要件以外的事實認(rèn)識與否，皆不影響犯罪故意的心理。”(21)依據(jù)通說的觀點，總則的明知是對自己的行為會造成危害社會結(jié)果的明知，而分則的明知則是對某種特定情況的明知。一般情況下，沒有對行為對象的明知，并不影響自己對行為會造成危害社會結(jié)果的明知。但在特定情況下，如果沒有對特定對象的明知，也就不會存在對自己行為會造成危害社會結(jié)果的明知。

筆者認(rèn)為，分則的“明知”與總則的“明知”，都是主觀方面的內(nèi)容，但二者有所不同。首先，總則中的“明知”強調(diào)的是行為人對自己行為和結(jié)果的認(rèn)識，是一種對自身的認(rèn)識，而分則的“明知”雖然也有對自身的認(rèn)識，但更多的是一種對外界事實的認(rèn)識。其次，總則中的“明知”是一種預(yù)見性的認(rèn)識，即認(rèn)識到將要發(fā)生的事實，而分則中的“明知”則是對既存事實的認(rèn)識。(22)正如有學(xué)者所論述的：“刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系作為基本主觀要件之一種基礎(chǔ)，后者則系一種特定的主觀要件。犯罪需具備此特定的主觀要件時，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。如果沒有第一次明知，則不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知?！?23)可見，分則中的明知成為某一犯罪成立與否的重要因素。也正因為如此，分則中的“明知”與總則中的“明知”在證明程度上也是有不同要求的。分則中的“明知”的證明要求較之總則中的“明知”的證明程度要低，即分則中的“明知”不需要證明行為人對行為對象確實知道，只需證明至“應(yīng)當(dāng)知道”即可。亦即對于行為人是否“明知”的判斷，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅憑行為人的口供，既要考慮行為人自身內(nèi)在認(rèn)識能力上的差別，又要考慮到案件發(fā)生的具體情況，根據(jù)案件的客觀事實予以分析。具體而言，本罪可以從以下兩個角度進行分析。

首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料與明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項，判斷出自己行為的對象肯定是有毒、有害的非食品原料，不會是其他性質(zhì)的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項，判斷出自己行為的對象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行為人根據(jù)財物的數(shù)量、種類、價值等，認(rèn)識到財物的來源可能不正常，就屬于一種可能是有毒、有害非食品原料的判斷。因此，行為人對有毒、有害的非食品原料的認(rèn)識不要求是確定的，只要認(rèn)識到“或許是”即可。即使行為人不確知摻入的物質(zhì)是有毒、有害的非食品原料，或不確知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意識到摻入的物質(zhì)可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就屬于明知的范疇。因此，明知既包括行為人確切地知道，也包括行為人應(yīng)當(dāng)知道。

在三鹿問題奶粉事件中，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，不同于固態(tài)飼料，鮮牛奶是奶牛乳汁，其中蛋白質(zhì)、水、脂肪的比例應(yīng)當(dāng)是一定的，一般只會因氣候、飼料的變化而發(fā)生季節(jié)性波動。一旦加入三聚氰胺，其蛋白質(zhì)含量就會大增，進而與水、脂肪的比例就會異常，這很容易發(fā)現(xiàn)。目前在中國，即使對生產(chǎn)飼料，正規(guī)的廠家一般都會對每批原料進行蛋白質(zhì)含量、水含量和灰分（燒干后測試殘留物）檢測，必要時加脂肪檢測。以目前技術(shù)的手段，假如加入三聚氰胺引起鮮奶營養(yǎng)比例不正常，并不難檢測出來。此外，假使該物質(zhì)確實有辦法摻入鮮牛奶，但其營養(yǎng)比例顯然會發(fā)生較大變化，三鹿集團為何會未發(fā)現(xiàn)？據(jù)分析，要想讓加入三聚氰胺后的鮮牛奶營養(yǎng)比例協(xié)調(diào)，一般還需再向鮮奶中加水和脂肪。但一般的脂肪產(chǎn)品很難加入，必須加專業(yè)勻質(zhì)脂肪，此類手法非一般奶農(nóng)所能掌握。(24)

如果說以上只是一種推測或者說三鹿集團具有一種應(yīng)知的義務(wù)，尚無法否認(rèn)三鹿集團現(xiàn)實中確實存在著一定失誤，無法否認(rèn)其不明知，則另外一則報告足可以讓上述辯解蒼白無力。2007年9月2日，中央電視臺新聞頻道《每周質(zhì)量報告》播出了特別節(jié)目——“中國制造”首集——《1100道檢測關(guān)的背后》，對三鹿嬰幼兒奶粉的生產(chǎn)過程進行了所謂“詳盡”調(diào)查：“記者跟隨送奶車到三鹿集團的一個嬰幼兒奶粉加工廠，隨后選擇兩輛送奶車跟蹤調(diào)查，目睹了抽樣檢測的整個過程。奶粉廠檢測員依次對每輛奶車的牛奶樣品進行新鮮度、蛋白質(zhì)等營養(yǎng)指標(biāo)、微生物含量等衛(wèi)生指標(biāo)以及藥物殘留等安全指標(biāo)檢測，總共達(dá)33個項目，全部項目合格的收購，有一項不合格的就拒收。記者查看了加工廠的檢驗記錄后發(fā)現(xiàn)，幾乎每一天都會有鮮奶因為某一個檢測項目不合格而被企業(yè)拒收。今年的1～7月份，已經(jīng)有476個批次，3542噸的鮮奶被三鹿拒收。記者悄悄地跟隨一個因為亞硝酸鹽超標(biāo)和氣味不合格而被奶粉廠拒收的送奶戶，拒收的牛奶被送到石家莊郊區(qū)的一個養(yǎng)豬場喂豬。記者隨后對奶粉輔料檢測、奶粉加工、包材檢驗、入庫檢疫等環(huán)節(jié)進行了進一步詳細(xì)暗訪、調(diào)查，還到其他五家奶牛場和兩家加工廠，看到的都是一樣的情況。眼見為實，經(jīng)過10多天的調(diào)查，央視記者仔細(xì)計算了一下，三鹿嬰幼兒奶粉用國際先進的全日糧飼養(yǎng)技術(shù)飼養(yǎng)的奶牛，產(chǎn)出的鮮牛奶，經(jīng)過冷鏈儲運、原料檢測、添加營養(yǎng)素、殺菌濃縮、噴霧干燥、包裝檢驗等一系列環(huán)節(jié)，經(jīng)過1100多項檢驗檢測后，才最終出廠運往全國各地?！? 回顧這樣的報道，如果可以認(rèn)定媒體報道屬實的話，則對于三聚氰胺的檢測并非難事，更何況三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量屬于嚴(yán)重超標(biāo)。結(jié)合三鹿問題奶粉事件，我們認(rèn)為可以認(rèn)定三鹿集團直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)明知：（1）作為一個國內(nèi)最為知名和管理先進的企業(yè)，對于非工業(yè)食品的原料范圍應(yīng)該是明知的。（2）作為一個管理程序較為復(fù)雜和檢測程序較為細(xì)致的企業(yè)，對于三聚氰胺的檢測并不存在較大的技術(shù)難題。（3）問題奶粉的產(chǎn)生并不是特例，而是大面積的產(chǎn)品中摻入了同一類型的非工業(yè)食品原料。（4）從結(jié)果分析，摻入食品原料的直接獲益方是單位本身。因此，結(jié)合以上因素，可以界定三鹿集團即使沒有在生產(chǎn)奶粉過程中摻入上述工業(yè)原料（譬如在收購的原奶中已經(jīng)被添加），但也不能否定明知產(chǎn)品中含有三聚氰胺而予以銷售。

其次，作為奶農(nóng)，在原奶中加入三聚氰胺，顯然對于三聚氰胺的有毒性和有害性的認(rèn)知不如作為公司的三鹿集團明確。但這也并不是出罪的理由：其一，刑法中的明知并非是特定行為人的明知，而是一般的合理確信；其二，奶農(nóng)與三鹿集團預(yù)見義務(wù)具有相同性。刑法所針對的犯罪主體以及犯罪行為都具有類型化的特征。就犯罪主體而言，只要具備了相應(yīng)的刑事責(zé)任能力就具備了犯罪主體的資格。特定犯罪主體是否具有相同的認(rèn)識則不是認(rèn)定犯罪需要考察的范圍。因此，即使從事實角度來說，作為一種集團化、系統(tǒng)化、知識化的犯罪主體，雖然其實際認(rèn)知能力和防范能力都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了分散的、經(jīng)驗的、無序的犯罪主體，但是不能據(jù)此推導(dǎo)出犯罪主觀方面存在差異并依此確定不同的刑事責(zé)任。就刑法定罪而言，具備了相同的準(zhǔn)入資格就意味著具備了相同的定罪資格；其三，明知是對于原料性質(zhì)的明知，而不是對于有毒有害性的明知。有毒性和有害性實際上是原料相對于人體的健康和生命而言的，其不僅包括對于人體機理和功能的認(rèn)知，還包括對于原料本身的化學(xué)屬性、含量成分的認(rèn)知。如果要求生產(chǎn)、銷售奶粉的人掌握以上兩方面的知識，無疑對犯罪主體的主觀認(rèn)知提出了極高的要求，從而為認(rèn)定犯罪帶來極大困難，導(dǎo)致犯罪的認(rèn)定失去了確定性，這顯然不利于打擊犯罪。而原材料性質(zhì)則屬于生產(chǎn)者、銷售者行為合理性和認(rèn)知合理性的基礎(chǔ)。因為，一方面，在生產(chǎn)、銷售奶粉的過程中如何添加成分是有明確規(guī)定的，不得添加非食品工業(yè)原料是天條。同時，食品原料和非食品原料在一般情形下是不難區(qū)分的。所以，在認(rèn)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀方面時，只能要求行為人具有對于摻入非食品原料的明知，而不要求對于有毒有害性具有明知。

四、結(jié)語：刑事處罰是必要的，但其功效是有限的

行為被作為犯罪來對待的基準(zhǔn)在于行為所具有的社會危險性，在食品安全領(lǐng)域，這種公共危險體現(xiàn)得尤為明顯，在某些國家如日本，甚至不乏對于危害人體健康的公害犯罪落實為嚴(yán)格責(zé)任的范例。我國刑法中雖然沒有這樣的規(guī)定，但是對于危險的要求同樣是重要的處罰依據(jù)?！缎谭ā返?44條把生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪歸結(jié)為抽象危險犯。顯然，立法者認(rèn)為等到實害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生再對行為人進行處罰不利于遏制此類犯罪。食品安全是關(guān)系國計民生的重要問題，為了加強對食品安全的保障，有必要將犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)前置，即提前到危險狀態(tài)已經(jīng)形成時成立犯罪既遂。

就生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪而言，前者的對象為不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品。這種食品可能對人體造成輕微的損傷，也可能會導(dǎo)致產(chǎn)生嚴(yán)重后果，甚至引發(fā)嚴(yán)重的食物中毒事故或者其他嚴(yán)重的食源性疾患。因此，不足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的，就不能認(rèn)為達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，可通過行政處罰或其他的方式進行處理。而后者是向食品中摻入有毒、有害的非食品原料，這種行為本身就表明了其具有嚴(yán)重危害人體健康的危險性，行為一經(jīng)實施就表明了推定危險的存在，因而必須予以禁止。該罪的成立不需要引起任何實際損害，可能也未引起法益的具體危險，其危險為立法者所擬制的就其行為本身所具有的一般危險。三鹿問題奶粉事件的行為人實施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然進行生產(chǎn)或者銷售的，就構(gòu)成了犯罪。并無需出現(xiàn)造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的危險，也無需出現(xiàn)嚴(yán)重的實害結(jié)果，也就是說行為具有刑法上的一般的危險性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危險性，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

然而這里需要說明的是，鑒于食品安全的重要性，刑法理論對于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵加以廣義的理解十分必要，但僅僅依靠刑法的嚴(yán)懲并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障體系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件給了我們一個深刻的教訓(xùn)，即在如此大面積的問題奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿無一幸免，這時再將罪責(zé)推脫到奶農(nóng)的身上只能給人以推卸罪責(zé)的印象。在利益面前，在奶制品上面做手腳行業(yè)的潛規(guī)則如今昭然若揭。

還需要說明的是，草場退化、過度放牧導(dǎo)致成本增加，監(jiān)管和檢測缺失導(dǎo)致監(jiān)督失控，道德失范導(dǎo)致肆無忌憚。從現(xiàn)實角度來說，最大的癥結(jié)在于，我們的監(jiān)督監(jiān)管體制如果不能進行有效的監(jiān)管和監(jiān)督，我們的立法部門不能盡快完善食品安全法，也就無法保證以后不會因為監(jiān)督的缺失而再次發(fā)生嚴(yán)重的食品安全事件！

犯罪不可怕，有刑法來加以調(diào)整，可怕的是當(dāng)權(quán)力失控導(dǎo)致犯罪帶有普遍性的時候，刑法也會無能為力。

注釋: ① 具體檢測結(jié)果來源于2008年9月15日中央電視臺新聞聯(lián)播的報道。

② 參見車喜韻、葛云峰：《陜西報告食用含三聚氰胺奶粉患兒14例，住院6例》，《陜西日報》2008年9月16日。

③ 參見中央電視臺2008年10月16日“焦點訪談”進行的統(tǒng)計。

④ 參見《涉嫌原奶摻“毒”19人被刑拘》，《羊城晚報》2008年9月15日。

⑤ 被告人曹錫平原系浙江省金華市某火腿食品廠法人代表，被告人曹錫洪系其哥哥，2003年10月底，某媒體的兩名記者裝扮成客戶，要求曹錫平加工生產(chǎn)一批反季節(jié)火腿。10月31日下午，被告人曹錫洪將從江蘇省如皋市某冷凍廠收購的2200余只腌制豬腿運到原金華外貿(mào)火腿有限公司的場地加工火腿。11月2日，為防火腿在加工過程中腐爛，被告人曹錫洪授意工人用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿300只，并打電話將此事告知了曹錫平。此事被曝光后，毒火腿事件在社會上引起強烈反響。浙江省金華市金東區(qū)人民法院以生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別判處被告人曹錫平有期徒刑2年，并處罰金2萬元；判處被告人曹錫洪有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金2萬元。參見鄭海云：《金華“毒火腿”案昨一審判決》，《杭州日報》2004年6月4日。

⑥ 2001年8月13日前后，浙江省平湖市個體養(yǎng)豬戶俞亞春為謀取非法利益，在明知鹽酸克倫特羅（俗稱“瘦肉精”）系國家明令禁止使用的養(yǎng)殖添加劑的情況下，購買并使用于其喂養(yǎng)的200多頭肉豬，并將其中的34頭肉豬銷售他人，得款18000元，32頭肉豬被屠宰、銷售后，170余名當(dāng)?shù)厝罕娛秤煤蟪霈F(xiàn)不同程度的頭昏、肌肉抽搐等中毒癥狀。浙江省平湖市人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，俞亞春使用“瘦肉精”，銷售有毒肉豬，造成170多名消費者中毒，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，依法判處其有期徒刑3年，并處罰金30000元。參見《俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案》，《刑事審判參考》2002年第2輯，第11頁。

⑦ 2008年7月26日，福建省建甌市工商局芝山工商所在轄區(qū)內(nèi)某食品商店查獲一起非法添加“吊白塊”生產(chǎn)的腐竹，查扣有毒腐竹63包，計重280公斤。參見《查獲毒腐竹》，《閩北日報》2008年7月31日。其后在其它地區(qū)如甘肅、重慶等地也陸續(xù)查獲了毒腐竹。“吊白塊”學(xué)名甲醛次硫酸氫鈉，其分解產(chǎn)生的甲醛強致癌物使用后會殘留在食品中。因此，衛(wèi)生部在《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定：嚴(yán)禁在食品中添加“吊白塊”。在《關(guān)于禁止在食品中使用非食品添加劑的緊急通知》中明確指出，禁止在糧食制品中使用甲醛、“吊白塊”等有毒化工原料和未經(jīng)批準(zhǔn)使用的食品添加劑。

⑧ 參見陳興良：《罪名指南》上冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第225頁。

⑨ 參見《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第45條。

⑩ 參見國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2004年6月1日發(fā)布的《中華人民共和國檢驗檢疫行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)SN/T1443.1－2004》。(11)同前注⑥。

(12)參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第280頁。

(13)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

(14)參見張濤：《食品安全法律規(guī)制研究》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第9頁。(15)同上注，第6頁。

(16)參見張曉松、沈翀：《國務(wù)院調(diào)查組初步認(rèn)定安徽阜陽“大頭娃娃”患病原因》，《上海證券報》2004年4月28日。

(17)參見2001年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》。

(18)參見，2008年10月8日訪問。(19)同前注⑧，陳興良書，第220頁。

(20)顧保華、苗有水：《俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案》，《人民法院報》2002年7月22日。

(21)姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第108頁。

(22)參見桂亞勝：《故意犯罪的主觀構(gòu)造及其展開》，華東政法大學(xué)2006屆博士學(xué)位論文，第34頁。

(23)張明楷：《如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學(xué)評論》1997年第2期。

(24)參見涂端玉、梅枚、劉東紅：《化學(xué)專家質(zhì)疑奶農(nóng)在原奶中摻入三聚氰胺說法》，《廣州日報》2008年9月13日。

第二篇：《刑法》第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近.

《刑法》第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件為例

一、問題的提出

2008年9月，中國 爆發(fā)了“三鹿問題奶粉事件”，其原因是奶粉中含有三聚氰胺。隨后，國家質(zhì)檢總局緊急在全國開展了嬰幼兒奶粉三聚氰胺含量專項檢查。此次專項檢查對其余109家 企業(yè) 進行了排查，共檢驗了這些企業(yè)的491批次產(chǎn)品。階段性檢查結(jié)果顯示，有22家嬰幼兒奶粉生產(chǎn)企業(yè)的69批次產(chǎn)品檢出了含量不同的三聚氰胺。① 初步查明，導(dǎo)致多名兒童患泌尿系統(tǒng)結(jié)石病的主要原因是患兒服用的奶粉中含有三聚氰胺。三聚氰胺是一種非食品化工原料，按照國家規(guī)定，嚴(yán)禁用作食品添加物。三鹿牌部分批次的嬰幼兒配方奶粉中含有三聚氰胺，是不法分子為增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人為加入的。② 根據(jù)衛(wèi)生部通報的消息，截至2008年10月15日，全國因食用含有三聚氰胺成分奶粉住院 治療 的兒童中，出院的有43603名，仍在住院治療的有5824名，另有3名患兒死亡。③

公安部門對三鹿牌嬰幼兒配方奶粉重大安全事故進行了調(diào)查，并依法傳喚了78名相關(guān)人員，其中19人因涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被刑事拘留。這19人中有18人是牧場、奶牛養(yǎng)殖小區(qū)、奶廳的經(jīng)營人員，有1人涉嫌非法出售添加劑。④ 至此，奶粉安全乃至食品安全成為一個舉國關(guān)注的話題。實際上之前關(guān)于食品安全的事件就屢有發(fā)生，關(guān)于食品安全的問題也屢被提及，如先后出現(xiàn)的浙江金華的毒火腿案，⑤ 俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案，⑥ 毒腐竹事件⑦ 等，食品安全已經(jīng)成為當(dāng)今政府和消費者廣為關(guān)注的焦點問題之一。實現(xiàn)食品安全對于保障公眾的身體健康和生命安全，保證 社會 政治 的穩(wěn)定，保持 經(jīng)濟 的協(xié)調(diào) 發(fā)展 以及和諧社會的最終建立都具有重要的現(xiàn)實意義。如何從刑法的角度保障食品安全，打擊生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪行為尤為值得我們深思。

二、對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)作廣義理解

我國《刑法》第144條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范圍。

1.食品范圍的基本理解

根據(jù)《食品 工業(yè) 基本術(shù)語》對食品的定義，食品是指可供人類食用或飲用的物質(zhì)，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作藥品用的物質(zhì)。在 法律 上也有對食品概念的明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國食品衛(wèi)生法》第54條明確規(guī)定，食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。該法第6條還對食品的基本要求進行了規(guī)定，即食品應(yīng)當(dāng)無毒、無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求，具有相應(yīng)的色、香、味等感官性狀。

理論上對此有不同理解，認(rèn)為所謂食品，是指通過人體消化系統(tǒng)，可以被人體消化、吸收，能滿足人體生理要求和營養(yǎng)需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。⑧ 如魚、蝦、蔬菜、水果等養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)的成果都屬食品。這種認(rèn)識與一般的社會觀念是吻合的。

通過比對，我們發(fā)現(xiàn)食品的法律概念與理論概念在范圍上并不相同。

第一，我國《食品衛(wèi)生法》中的“食品”概念不包括食品添加劑等物質(zhì)。⑨ 所謂的食品添加劑是用于改善食品品質(zhì)，延長食品保存期，便于食品加工和增加食品營養(yǎng)成分的一類化學(xué)合成或天然物質(zhì)。合理使用食品添加劑對人體健康以及食品都是無害的，但由于食品添加劑特別是化學(xué)合成的食品添加劑大都有一定的毒性，所以使用時要進行嚴(yán)格的控制，更不允許在食品添加劑中隨意添加禁止使用的任何物質(zhì)。

第二，從《食品衛(wèi)生法》的現(xiàn)有規(guī)定來看，目前我國尚未把種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入其調(diào)整范圍。但是，在實際生活中，種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品往往是消費品種類繁多、消費量巨大、消費頻率極快的食品。從已經(jīng)披露的食品安全事件看，涉及種植產(chǎn)品（如水稻、蔬菜）、養(yǎng)殖產(chǎn)品（如豬、牛、羊）的不在少數(shù)。上述產(chǎn)品在被人食用前需要長期的養(yǎng)殖或種植的過程，能否將這些產(chǎn)品從食品中加以排除是必須要研究的問題。因為，依照《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定此類產(chǎn)品被排除在“食品”范圍之外。

在俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案（俗稱“瘦肉精”案）中，被告人俞亞春用人民幣200元向他人購得1公斤鹽酸克侖特羅（又稱“瘦肉精”、β－興奮劑）。其明知鹽酸克侖特羅系國家有關(guān)部門明文禁止使用的養(yǎng)殖添加劑，但為了提高其飼養(yǎng)肉豬的瘦肉率以謀取非法利益，連續(xù)一周將該添加劑摻入飼料中喂養(yǎng)200多頭肉豬。被告人俞亞春實施犯罪行為的直接對象是肉豬，即養(yǎng)殖產(chǎn)品，這類產(chǎn)品距離成為真正被人食用的食品尚有一個過程。因此，肉豬等養(yǎng)殖產(chǎn)品是否屬于食品應(yīng)當(dāng)予以明確。

目前在國際上，通常是用食品鏈來涵蓋食品從種植到消費的全過程。食品鏈?zhǔn)侵干a(chǎn)或制造某特定食品所需的，從初級生產(chǎn)到最終消費的所有操作步驟及其順序和相互關(guān)系。食品鏈的范圍包括從初級生產(chǎn)、生產(chǎn)、加工、包裝、儲藏、運輸、銷售或制售到最終消費的所有環(huán)節(jié)。⑩ 按照這一定義，食品這一概念應(yīng)該包括種植業(yè)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品。因此，應(yīng)將食品概念擴大至農(nóng)產(chǎn)品和養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品。

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)包括各種供人食用或者飲用的物品，包括原料、配料、食品添加物質(zhì)、成品、制品以及按傳統(tǒng)既是食品又是藥品的、以食用為目的的物品。理由如下：其一，盡管生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為法定犯，一般而言，食品概念應(yīng)以相關(guān)部門法的概念為基礎(chǔ)。但這并不意味著對于食品概念的理解只能限定在相關(guān)法律概念的范圍內(nèi)，而不得對其在刑法意義上的概念做出合理、妥當(dāng)?shù)慕忉?。機械 地認(rèn)為種植業(yè)產(chǎn)品或養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品不屬于食品的觀點，不僅不符合社會通行的觀念，而且會使刑事立法和刑事司法由于對行政法律的錯誤理解、適用而無所適從、陷入混亂。其二，將食品添加物質(zhì)及種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國民的預(yù)測可能性，與罪刑法定原則不相違背。恰恰相反，這種理解是符合社會一般觀念的正確解釋。在 實踐 中存在的向食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品等中摻入有毒、有害非食品原料而進行生產(chǎn)、銷售的行為，不以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處，顯然是與立法原意和主旨相悖的。其三，實際上，食品衛(wèi)生法將養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)排除在“食品”的概念之外，其立法本意在于表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于 農(nóng)業(yè) 行政 管理 部門管理，而不屬于衛(wèi)生行政部門管理，并非表明養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)客觀上不生產(chǎn)食品。其四，食品既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品的觀點，在我國司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)并得到認(rèn)可。(11)此外，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定，按傳統(tǒng)既是食品又是藥品，以治療為目的的物品不屬于食品的范疇，應(yīng)屬于藥品的范疇。

2.如何確定有毒、有害的非食品原料的范圍

所謂“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者對人體有害的成分而不能作為食品的配料或食品添加劑的物質(zhì)。(12)對此，可以從兩方面進行理解：其一，摻入食品中的對象應(yīng)是“非食品原料”。如果將食品原料摻入食品中，即使由于某種原因，如被污染、變質(zhì)，致使對人體產(chǎn)生毒性或者造成損害，也還是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。其二，被摻入的“非食品原料”應(yīng)有毒、有害。如果向食品中摻入的非食品原料無毒、無害，未對人體造成損傷，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。但若其銷售金額達(dá)到5萬元以上，符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以該罪論處。因此，使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的，依照《刑法》第144條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。(13)

那么，為了保障食品安全，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定“有毒有害”性？按照某些學(xué)者的解釋，食品安全是指食品在按照預(yù)期用途被消費者使用時，不會對消費者造成任何損傷的狀況。(14)也就是說食品安全并不意味著食品中完全不含有害成分。任何食物成分，盡管是對人體有益的成分或其毒性極低，若食用數(shù)量過多或食用條件不當(dāng)，都可能引起毒害或損害健康，如食鹽攝入過量會中毒。換言之，食品中不應(yīng)含有對人體健康造成危害的因素，但這并不是說食品中不能含有任何對人體有害的成分，而是說不能含有有害成分含量達(dá)到了造成人體健康危害的水平。其次，飲食的風(fēng)險不僅來自生產(chǎn)過程中人為施用的農(nóng)藥、獸藥、添加劑等。還大量來自食品本身含有的天然毒素。過度偏食可能使食品中某些化學(xué)成分在人體中超量積累而達(dá)到有害程度。此外，某些食品的安全性是因人而異的，如魚、蟹類水產(chǎn)品經(jīng)合理的加工制作及適量食用，對多數(shù)人是安全的，但對少數(shù)人來說則可能帶來危險甚至?xí)＜吧?/p>

因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)食品安全本身是相對的。這種相對性一方面體現(xiàn)在個體對食品的反應(yīng)具有選擇性。比如有的食品（最典型的莫過于某些動物性蛋白）本身并不含有任何有毒有害物質(zhì)，但對少數(shù)人群卻會造成一定的過敏反應(yīng)，此時該食品對于這部分人群來說就成了不安全食品，但是對于大多數(shù)人群來說則依舊是安全的；另一方面，食品的安全性本身是在不斷發(fā)展變化的。隨著科技的不斷進步和檢測技術(shù)的不斷提高，原先大家都認(rèn)為是安全食品的安全性卻開始遭受質(zhì)疑。(15)

此外還需要說明的是，如果使用的原料屬于食品工業(yè)原料，即使造成了嚴(yán)重后果，同樣不構(gòu)成本罪，而是依照相關(guān)犯罪來加以處理。例如，2004年發(fā)生在安徽阜陽的“大頭娃娃”奶粉事件，劣質(zhì)嬰兒奶粉主要是以各種廉價的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉，再用奶香精等添加劑進行調(diào)香調(diào)味制成的，并沒有按照國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)添加嬰兒生長發(fā)育所必需的維生素和礦物質(zhì)。(16)經(jīng)阜陽市疾病預(yù)防控制中心提取“圣品”貝貝嬰兒1段奶粉進行檢測，其結(jié)果蛋白質(zhì)含量為3.76％～3.91％，脂肪為14.8％～15.4％，達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，因此最終行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而不是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

3.行為客觀可罰性的依據(jù)是非食品原料有毒有害性的鑒定結(jié)論

從以上論述可知，食品安全是相對的。因此，單純從實際危害結(jié)果來判斷顯然也會導(dǎo)致犯罪行為確定性的喪失，因此摻入非食品原料的行為就成為本罪客觀確定性的核心內(nèi)容。非食品原料指食品工業(yè)用原料以外的工業(yè)原料，如非法兌制食醋用的工業(yè)冰醋酸、加工醬油用的工業(yè)鹽酸。在食品中加入“非食品用化學(xué)物質(zhì)”指制作食品時加入了國家法律允許使用的食品添加劑、防腐劑以外的化學(xué)物質(zhì)。

根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第45條的規(guī)定，食品添加劑是指為改善食物的品質(zhì)或色、香、味、形，以及為防腐和加工的需要而加入的化學(xué)合成劑或天然物質(zhì)。目前，我國食品添加劑依照其用途來進行分類，包括：為增強食品營養(yǎng)價值而加入的營養(yǎng)強化劑；為保鮮加入的防腐劑、抗氧化劑；為改善品質(zhì)而加入的色素、香料、漂白粉、增味劑、甜味劑、疏松劑等；為便于加工而加入的消泡劑、脫膜劑、乳化劑、穩(wěn)定劑等，以及生產(chǎn)輔助材料如鹽、堿等。食品添加劑大多有毒，因此要嚴(yán)格按照國家規(guī)定的量使用。

食品工業(yè)用原料與類似的化工原料在規(guī)格、質(zhì)量及毒性等方面有很大區(qū)別。碳酸鈉、鹽酸、明礬等可以作為化學(xué)工業(yè)用原料，如果把它們作為食品用工業(yè)原料，就必須符合國家規(guī)定的用以食用的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，并由專廠進行生產(chǎn)。目前，我國對大多數(shù)食品工業(yè)原料都已經(jīng)制定了規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定專用生產(chǎn)，專供食品工業(yè)使用。《食品衛(wèi)生法》第9條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料加工的，加入非食品用化學(xué)物質(zhì)的或者將非食品當(dāng)作食品的食品。

至于將超出食品工業(yè)原料以外的工業(yè)原料添加到食品中，在客觀上是否屬于有毒、有害，應(yīng)當(dāng)依據(jù)鑒定的結(jié)果而論。如果并非屬于有毒、有害，則不構(gòu)成本罪。具體而言，“非食品原料”是否有毒、有害，應(yīng)以省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論為依據(jù)。(17)

隨著三鹿問題奶粉事件的曝光，“三聚氰胺”一詞廣為人知，三聚氰胺實際上是一種重要的氮雜環(huán)有機化工原料，主要用于生產(chǎn)三聚氰胺－甲醛樹脂，廣泛用于木材加工、塑料、涂料、造紙、紡織、皮革、電氣、醫(yī)藥等行業(yè)，目前是重要的尿素后加工產(chǎn)品。此外三聚氰胺還可以作阻燃劑、減水劑、甲醛清潔劑等。也就是說，三聚氰胺顯然屬于一種非食品工業(yè)原料，至于是否屬于有毒、有害物質(zhì)，則只是一個實際危害結(jié)果的問題，或者說是最終鑒定的問題。三鹿問題奶粉事件發(fā)生后，2008年10月8日發(fā)布的“中華人民共和國衛(wèi)生部、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國農(nóng)業(yè)部、國家 工商 行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公告”（2008年第25號）指出，三聚氰胺不是食品原料，也不是食品添加劑，禁止人為地添加到食品中。對在食品中人為地添加三聚氰胺的，依法追究法律責(zé)任。(18)進一步明確了三聚氰胺的工業(yè)原料性質(zhì)。行為人實施的將三聚氰胺摻入食品，或銷售明知被摻入三聚氰胺的食品的，即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。至于是否有毒、有害，只是鑒定問題，如果造成實際損害，則犯罪確定無疑。

三、對明知是“有毒、有害非食品原料”的合理界定

一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀方面是故意，具體內(nèi)容為明知是有毒、有害的非食品原料而故意摻入其所生產(chǎn)、銷售的食品中，或明知是摻入有毒、有害非食品原料的食品而故意予以銷售。行為人實施本罪一般出于非法營利的目的，但營利目的不是必備要件。(19)

然而在司法實踐中，明知因為是一種主觀的意識，往往證明起來較為困難。譬如在“瘦肉精”案中，被告人俞亞春的辯護人在一審?fù)徶刑岢鰢矣嘘P(guān)部門并沒有明令禁止使用“瘦肉精”作為養(yǎng)殖添加劑，因此并不明知是有毒、有害食品。司法 工作 人員對此進行了駁斥，認(rèn)為“事實上國家農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》已明確將鹽酸克侖特羅作為禁止使用的養(yǎng)殖添加劑予以列舉，畜牧獸醫(yī)站的工作人員也曾經(jīng)對俞亞春進行過政策宣傳。但俞亞春為追求非法利潤，竟置禁令于不顧，已明顯具備故意的 心理 態(tài)度?！?20)

顯然上述司法工作人員的觀點和視角是有問題的。首先，國家農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》于2002年3月15日才公布，而被告人的行為則發(fā)生在2001年，被告人顯然不可能未卜先知，即使未卜先知也不能認(rèn)定為就是刑法中的明知。其次，至于將政策宣傳作為確定行為人明知的依據(jù)，顯然是不嚴(yán)肅的也是不負(fù)責(zé)任的。那么如何確定本罪的明知內(nèi)容呢？這要從基本理論談起。

行為人主觀上是否明知，是認(rèn)定能否成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的重要界限。事實上，現(xiàn)行刑法典中上述“明知”的規(guī)定，基本上是從全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》中照搬過來的。目前，我國刑法理論界對明知的內(nèi)容存在較大的爭論，但在犯罪故意所認(rèn)識的內(nèi)容應(yīng)以某種犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的事實為限上基本達(dá)成了共識，即“只要行為人認(rèn)識到某罪構(gòu)成要件的事實，便可成立故意。至于行為人對構(gòu)成要件以外的事實認(rèn)識與否，皆不影響犯罪故意的心理?！?21)依據(jù)通說的觀點，總則的明知是對自己的行為會造成危害社會結(jié)果的明知，而分則的明知則是對某種特定情況的明知。一般情況下，沒有對行為對象的明知，并不影響自己對行為會造成危害社會結(jié)果的明知。但在特定情況下，如果沒有對特定對象的明知，也就不會存在對自己行為會造成危害社會結(jié)果的明知。

筆者認(rèn)為，分則的“明知”與總則的“明知”，都是主觀方面的內(nèi)容，但二者有所不同。首先，總則中的“明知”強調(diào)的是行為人對自己行為和結(jié)果的認(rèn)識，是一種對自身的認(rèn)識，而分則的“明知”雖然也有對自身的認(rèn)識，但更多的是一種對外界事實的認(rèn)識。其次，總則中的“明知”是一種預(yù)見性的認(rèn)識，即認(rèn)識到將要發(fā)生的事實，而分則中的“明知”則是對既存事實的認(rèn)識。(22)正如有學(xué)者所論述的：“刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系作為基本主觀要件之一種基礎(chǔ)，后者則系一種特定的主觀要件。犯罪需具備此特定的主觀要件時，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。如果沒有第一次明知，則不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知?！?23)可見，分則中的明知成為某一犯罪成立與否的重要因素。也正因為如此，分則中的“明知”與總則中的“明知”在證明程度上也是有不同要求的。分則中的“明知”的證明要求較之總則中的“明知”的證明程度要低，即分則中的“明知”不需要證明行為人對行為對象確實知道，只需證明至“應(yīng)當(dāng)知道”即可。亦即對于行為人是否“明知”的判斷，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅憑行為人的口供，既要考慮行為人自身內(nèi)在認(rèn)識能力上的差別，又要考慮到案件發(fā)生的具體情況，根據(jù)案件的客觀事實予以分析。具體而言，本罪可以從以下兩個角度進行分析。

首先，明知是有毒、有害的非食品原料，包括明知肯定是有毒、有害的非食品原料與明知可能是有毒、有害的非食品原料。明知肯定是有毒、有害的非食品原料，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項，判斷出自己行為的對象肯定是有毒、有害的非食品原料，不會是其他性質(zhì)的物品。而明知可能是有毒、有害的非食品原料，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項，判斷出自己行為的對象可能是有毒、有害的非食品原料，但又不能充分肯定是有毒、有害的非食品原料。如行為人根據(jù)財物的數(shù)量、種類、價值等，認(rèn)識到財物的來源可能不正常，就屬于一種可能是有毒、有害非食品原料的判斷。因此，行為人對有毒、有害的非食品原料的認(rèn)識不要求是確定的，只要認(rèn)識到“或許是”即可。即使行為人不確知摻入的物質(zhì)是有毒、有害的非食品原料，或不確知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意識到摻入的物質(zhì)可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就屬于明知的范疇。因此，明知既包括行為人確切地知道，也包括行為人應(yīng)當(dāng)知道。

如果說以上只是一種推測或者說三鹿集團具有一種應(yīng)知的義務(wù)，尚無法否認(rèn)三鹿集團現(xiàn)實中確實存在著一定失誤，無法否認(rèn)其不明知，則另外一則 報告 足可以讓上述辯解蒼白無力。2007年9月2日，中央電視臺新聞頻道《每周質(zhì)量報告》播出了特別節(jié)目——“中國制造”首集——《1100道檢測關(guān)的背后》，對三鹿嬰幼兒奶粉的生產(chǎn)過程進行了所謂“詳盡”調(diào)查：“記者跟隨送奶車到三鹿集團的一個嬰幼兒奶粉加工廠，隨后選擇兩輛送奶車跟蹤調(diào)查，目睹了抽樣檢測的整個過程。奶粉廠檢測員依次對每輛奶車的牛奶樣品進行新鮮度、蛋白質(zhì)等營養(yǎng)指標(biāo)、微生物含量等衛(wèi)生指標(biāo)以及藥物殘留等安全指標(biāo)檢測，總共達(dá)33個項目，全部項目合格的收購，有一項不合格的就拒收。記者查看了加工廠的檢驗記錄后發(fā)現(xiàn)，幾乎每一天都會有鮮奶因為某一個檢測項目不合格而被 企業(yè) 拒收。今年的1～7月份，已經(jīng)有476個批次，3542噸的鮮奶被三鹿拒收。記者悄悄地跟隨一個因為亞硝酸鹽超標(biāo)和氣味不合格而被奶粉廠拒收的送奶戶，拒收的牛奶被送到石家莊郊區(qū)的一個養(yǎng)豬場喂豬。記者隨后對奶粉輔料檢測、奶粉加工、包材檢驗、入庫檢疫等環(huán)節(jié)進行了進一步詳細(xì)暗訪、調(diào)查，還到其他五家奶牛場和兩家加工廠，看到的都是一樣的情況。眼見為實，經(jīng)過10多天的調(diào)查，央視記者仔細(xì) 計算 了一下，三鹿嬰幼兒奶粉用國際先進的全日糧飼養(yǎng)技術(shù)飼養(yǎng)的奶牛，產(chǎn)出的鮮牛奶，經(jīng)過冷鏈儲運、原料檢測、添加營養(yǎng)素、殺菌濃縮、噴霧干燥、包裝檢驗等一系列環(huán)節(jié)，經(jīng)過1100多項檢驗檢測后，才最終出廠運往全國各地。”

回顧這樣的報道，如果可以認(rèn)定媒體報道屬實的話，則對于三聚氰胺的檢測并非難事，更何況三鹿奶粉中所含三聚氰胺的含量屬于嚴(yán)重超標(biāo)。結(jié)合三鹿問題奶粉事件，我們認(rèn)為可以認(rèn)定三鹿集團直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)明知：（1）作為一個國內(nèi)最為知名和 管理 先進的企業(yè)，對于非 工業(yè) 食品的原料范圍應(yīng)該是明知的。（2）作為一個管理程序較為復(fù)雜和檢測程序較為細(xì)致的企業(yè)，對于三聚氰胺的檢測并不存在較大的技術(shù)難題。（3）問題奶粉的產(chǎn)生并不是特例，而是大面積的產(chǎn)品中摻入了同一類型的非工業(yè)食品原料。（4）從結(jié)果分析，摻入食品原料的直接獲益方是單位本身。因此，結(jié)合以上因素，可以界定三鹿集團即使沒有在生產(chǎn)奶粉過程中摻入上述工業(yè)原料（譬如在收購的原奶中已經(jīng)被添加），但也不能否定明知產(chǎn)品中含有三聚氰胺而予以銷售。

其次，作為奶農(nóng)，在原奶中加入三聚氰胺，顯然對于三聚氰胺的有毒性和有害性的認(rèn)知不如作為公司的三鹿集團明確。但這也并不是出罪的理由：其一，刑法中的明知并非是特定行為人的明知，而是一般的合理確信；其二，奶農(nóng)與三鹿集團預(yù)見義務(wù)具有相同性。刑法所針對的犯罪主體以及犯罪行為都具有類型化的特征。就犯罪主體而言，只要具備了相應(yīng)的刑事責(zé)任能力就具備了犯罪主體的資格。特定犯罪主體是否具有相同的認(rèn)識則不是認(rèn)定犯罪需要考察的范圍。因此，即使從事實角度來說，作為一種集團化、系統(tǒng)化、知識化的犯罪主體，雖然其實際認(rèn)知能力和防范能力都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了分散的、經(jīng)驗 的、無序的犯罪主體，但是不能據(jù)此推導(dǎo)出犯罪主觀方面存在差異并依此確定不同的刑事責(zé)任。就刑法定罪而言，具備了相同的準(zhǔn)入資格就意味著具備了相同的定罪資格；其三，明知是對于原料性質(zhì)的明知，而不是對于有毒有害性的明知。有毒性和有害性實際上是原料相對于人體的健康和生命而言的，其不僅包括對于人體機理和功能的認(rèn)知，還包括對于原料本身的化學(xué)屬性、含量成分的認(rèn)知。如果要求生產(chǎn)、銷售奶粉的人掌握以上兩方面的知識，無疑對犯罪主體的主觀認(rèn)知提出了極高的要求，從而為認(rèn)定犯罪帶來極大困難，導(dǎo)致犯罪的認(rèn)定失去了確定性，這顯然不利于打擊犯罪。而原材料性質(zhì)則屬于生產(chǎn)者、銷售者行為合理性和認(rèn)知合理性的基礎(chǔ)。因為，一方面，在生產(chǎn)、銷售奶粉的過程中如何添加成分是有明確規(guī)定的，不得添加非食品工業(yè)原料是天條。同時，食品原料和非食品原料在一般情形下是不難區(qū)分的。所以，在認(rèn)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀方面時，只能要求行為人具有對于摻入非食品原料的明知，而不要求對于有毒有害性具有明知。

四、結(jié)語：刑事處罰是必要的，但其功效是有限的

行為被作為犯罪來對待的基準(zhǔn)在于行為所具有的 社會 危險性，在食品安全領(lǐng)域，這種公共危險體現(xiàn)得尤為明顯，在某些國家如日本，甚至不乏對于危害人體健康的公害犯罪落實為嚴(yán)格責(zé)任的范例。我國刑法中雖然沒有這樣的規(guī)定，但是對于危險的要求同樣是重要的處罰依據(jù)。《刑法》第144條把生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪歸結(jié)為抽象危險犯。顯然，立法者認(rèn)為等到實害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生再對行為人進行處罰不利于遏制此類犯罪。食品安全是關(guān)系國計民生的重要問題，為了加強對食品安全的保障，有必要將犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)前置，即提前到危險狀態(tài)已經(jīng)形成時成立犯罪既遂。

就生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪而言，前者的對象為不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品。這種食品可能對人體造成輕微的損傷，也可能會導(dǎo)致產(chǎn)生嚴(yán)重后果，甚至引發(fā)嚴(yán)重的食物中毒事故或者其他嚴(yán)重的食源性疾患。因此，不足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的，就不能認(rèn)為達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，可通過行政處罰或其他的方式進行處理。而后者是向食品中摻入有毒、有害的非食品原料，這種行為本身就表明了其具有嚴(yán)重危害人體健康的危險性，行為一經(jīng)實施就表明了推定危險的存在，因而必須予以禁止。該罪的成立不需要引起任何實際損害，可能也未引起法益的具體危險，其危險為立法者所擬制的就其行為本身所具有的一般危險。

三鹿問題奶粉事件的行為人實施了向奶源或奶制品中添加三聚氰胺或者明知是添加了三聚氰胺的奶源或奶制品，仍然進行生產(chǎn)或者銷售的，就構(gòu)成了犯罪。并無需出現(xiàn)造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的危險，也無需出現(xiàn)嚴(yán)重的實害結(jié)果，也就是說行為具有刑法上的一般的危險性。制售含有三聚氰胺的奶粉本身即具有一般或典型的危險性，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

然而這里需要說明的是，鑒于食品安全的重要性，刑法理論對于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵加以廣義的理解十分必要，但僅僅依靠刑法的嚴(yán)懲并不足以起到根本的遏制作用，因此其在食品安全保障體系中的作用也是十分有限的。此次奶粉事件給了我們一個深刻的教訓(xùn)，即在如此大面積的問題奶粉中，蒙牛、伊利、光明、三鹿無一幸免，這時再將罪責(zé)推脫到奶農(nóng)的身上只能給人以推卸罪責(zé)的印象。在利益面前，在奶制品上面做手腳行業(yè)的潛規(guī)則如今昭然若揭。

還需要說明的是，草場退化、過度放牧導(dǎo)致成本增加，監(jiān)管和檢測缺失導(dǎo)致監(jiān)督失控，道德失范導(dǎo)致肆無忌憚。從現(xiàn)實角度來說，最大的癥結(jié)在于，我們的監(jiān)督監(jiān)管體制如果不能進行有效的監(jiān)管和監(jiān)督，我們的立法部門不能盡快完善食品安全法，也就無法保證以后不會因為監(jiān)督的缺失而再次發(fā)生嚴(yán)重的食品安全事件！

犯罪不可怕，有刑法來加以調(diào)整，可怕的是當(dāng)權(quán)力失控導(dǎo)致犯罪帶有普遍性的時候，刑法也會無能為力。

注釋:

① 具體檢測結(jié)果來源于2008年9月15日中央電視臺新聞聯(lián)播的報道。

② 參見車喜韻、葛云峰：《陜西報告食用含三聚氰胺奶粉患兒14例，住院6例》，《陜西日報》2008年9月16日。

③ 參見中央電視臺2008年10月16日“焦點訪談”進行的 統(tǒng)計。

④ 參見《涉嫌原奶摻“毒”19人被刑拘》，《羊城晚報》2008年9月15日。

⑤ 被告人曹錫平原系浙江省金華市某火腿食品廠法人代表，被告人曹錫洪系其哥哥，2003年10月底，某媒體的兩名記者裝扮成客戶，要求曹錫平加工生產(chǎn)一批反季節(jié)火腿。10月31日下午，被告人曹錫洪將從江蘇省如皋市某冷凍廠收購的2200余只腌制豬腿運到原金華外貿(mào)火腿有限公司的場地加工火腿。11月2日，為防火腿在加工過程中腐爛，被告人曹錫洪授意工人用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿300只，并打電話將此事告知了曹錫平。此事被曝光后，毒火腿事件在社會上引起強烈反響。浙江省金華市金東區(qū)人民法院以生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別判處被告人曹錫平有期徒刑2年，并處罰金2萬元；判處被告人曹錫洪有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金2萬元。參見鄭海云：《金華“毒火腿”案昨一審判決》，《杭州日報》2004年6月4日。

⑥ 2001年8月13日前后，浙江省平湖市個體養(yǎng)豬戶俞亞春為謀取非法利益，在明知鹽酸克倫特羅（俗稱“瘦肉精”）系國家明令禁止使用的養(yǎng)殖添加劑的情況下，購買并使用于其喂養(yǎng)的200多頭肉豬，并將其中的34頭肉豬銷售他人，得款18000元，32頭肉豬被屠宰、銷售后，170余名當(dāng)?shù)厝罕娛秤煤蟪霈F(xiàn)不同程度的頭昏、肌肉抽搐等中毒癥狀。浙江省平湖市人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，俞亞春使用“瘦肉精”，銷售有毒肉豬，造成170多名消費者中毒，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，依法判處其有期徒刑3年，并處罰金30000元。參見《俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案》，《刑事審判 參考 》2002年第2輯，第11頁。

⑦ 2008年7月26日，福建省建甌市 工商 局芝山工商所在轄區(qū)內(nèi)某食品商店查獲一起非法添加“吊白塊”生產(chǎn)的腐竹，查扣有毒腐竹63包，計重280公斤。參見《查獲毒腐竹》，《閩北日報》2008年7月31日。其后在其它地區(qū)如甘肅、重慶等地也陸續(xù)查獲了毒腐竹?！暗醢讐K”學(xué)名甲醛次硫酸氫鈉，其分解產(chǎn)生的甲醛強致癌物使用后會殘留在食品中。因此，衛(wèi)生部在《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定：嚴(yán)禁在食品中添加“吊白塊”。在《關(guān)于禁止在食品中使用非食品添加劑的緊急通知》中明確指出，禁止在糧食制品中使用甲醛、“吊白塊”等有毒化工原料和未經(jīng)批準(zhǔn)使用的食品添加劑。

⑧ 參見陳興良：《罪名指南》上冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第225頁。

⑨ 參見《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第45條。

⑩ 參見國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2004年6月1日發(fā)布的《中華人民共和國檢驗檢疫行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)SN/T1443.1－2004》。

(11)同前注⑥。

(12)參見高銘暄主編：《刑 法學(xué) 》，北京大學(xué)出版社2000年版，第280頁。

(13)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體 應(yīng)用 法律 若干問題的解釋》。

(14)參見張濤：《食品安全法律規(guī)制研究》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第9頁。

(15)同上注，第6頁。

(16)參見張曉松、沈翀：《國務(wù)院調(diào)查組初步認(rèn)定安徽阜陽“大頭娃娃”患病原因》，《上海證券報》2004年4月28日。

(17)參見2001年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》。

(18)參見 http://news.sina.com.cn/c/2008 －10－08/***2.shtml，2008年10月8日訪問。

(19)同前注⑧，陳興良書，第220頁。

(20)顧保華、苗有水：《俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒食品案》，《人民法院報》2002年7月22日。

(21)姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第108頁。

(22)參見桂亞勝：《故意犯罪的主觀構(gòu)造及其展開》，華東政法大學(xué)2006屆博士學(xué)位 論文，第34頁。

(23)張明楷：《如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學(xué)評論》1997年第2期。

(24)參見涂端玉、梅枚、劉東紅：《化學(xué)專家質(zhì)疑奶農(nóng)在原奶中摻入三聚氰胺說法》，《廣州日報》2008年9月13日。