第一篇：《專利訴訟實(shí)務(wù)中17個(gè)值得關(guān)注的問題》程永順

引言：專利糾紛案件的特點(diǎn)

今天讓我講的專題是：專利訴訟中值得關(guān)注的若干問題。主要是講律師、法官在代理或者審判專利案件中值得關(guān)注的問題，這些問題有的對(duì)律師或者審判人來講比較簡(jiǎn)單，但有些問題有點(diǎn)復(fù)雜，有些其他的法律基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐當(dāng)中有一些新的變化，所以我給大家做一個(gè)介紹。

在正式介紹之前，我想先簡(jiǎn)單地給各位介紹一下專利糾紛案件呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)是根據(jù)最近幾年我們國(guó)家專利審判實(shí)踐的歸納總結(jié)的，有這么幾個(gè)方面：

1.案件數(shù)量上升明顯、地區(qū)差別明顯。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件這幾年上升的速度非常快，去年公開的數(shù)據(jù)達(dá)到了30000多件，今年上半年的案件數(shù)已經(jīng)達(dá)到了2萬(wàn)多件，今年年底，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量會(huì)接近5萬(wàn)件，就全世界來說，數(shù)量非常大。其中專利民事案件數(shù)量達(dá)到了4400多件，在一個(gè)國(guó)家，專利侵權(quán)案件有4000多件，數(shù)量也是相當(dāng)大。在專利案件當(dāng)中，主要涉及到兩塊內(nèi)容：一塊是專利侵權(quán)（主要是民事案件），民事案件當(dāng)中，專利侵權(quán)占量相對(duì)大一些，除此之外還有專利權(quán)屬與其他的糾紛；另外一塊是專利行政案件（主要是指專利無效案件）。這些案件呈現(xiàn)出一個(gè)特點(diǎn)：凡是經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)達(dá)的地區(qū)，案件糾紛就多，經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后一點(diǎn)、科技不發(fā)達(dá)地方，案件數(shù)相對(duì)少一些。

2.專利侵權(quán)爭(zhēng)議標(biāo)的額越來越大，賠償數(shù)額上升。越來越多的專利侵權(quán)案件當(dāng)中，當(dāng)事人要求賠償?shù)臄?shù)額越來越來高。

3.涉外專利侵權(quán)、專利行政案件明顯增多。在4000多件專利侵權(quán)案件中，涉外案件開始增多。涉外案件就是一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)，或者訴訟的標(biāo)的是外國(guó)的。在專利案件當(dāng)中，涉外案件這幾年上升的也非常明顯。主要體現(xiàn)出專利制度實(shí)施快30年，在這當(dāng)中，外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)了大量的專利特別是發(fā)明專利，這些年專利授權(quán)之后，在實(shí)施過程當(dāng)中，他們認(rèn)為受到了侵害，所以在中國(guó)，就主張用司法的途徑主張自己的權(quán)利、維護(hù)自己的權(quán)利，所以造成專利侵權(quán)案件增多。在侵權(quán)案件當(dāng)中，被告往往又反訴專利權(quán)無效，引起專利權(quán)效力是否有效的問題。所以在專利涉外案件當(dāng)中，專利無效案件也在上升。這兩塊上升很明顯。

4.案件的技術(shù)難度加大，復(fù)雜性、專業(yè)性更強(qiáng)，涉及到科學(xué)技術(shù)的眾多領(lǐng)域。

5.審判審限縮短，速度加快，審判結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)制度不一。從立案到收案，法院的審限明顯縮短，審判的速度越來越快，過去的專利案件起訴之后，由于涉及到多方面的原因，專利案件會(huì)拖延三年、五年甚至八年、十年，但這幾年，很多專利案件會(huì)在比較短的時(shí)間內(nèi)審結(jié)，審理的速度加快。但同時(shí)也反映出另外一個(gè)問題，速度快了，標(biāo)準(zhǔn)尺度不一致。各地法院、各級(jí)法院對(duì)相同的或類似的案情的案件，最后處理的結(jié)果不一樣。這樣的情況開始增多。當(dāng)事人苦惱，代理人也很苦惱。在訴訟時(shí)或者應(yīng)訴時(shí)，做的很多分析和研究，但最后的結(jié)果可能不會(huì)按照我們的分析路線去走，覺得能贏的案子，最后卻輸了，認(rèn) 2

為沒什么希望的案子，最后卻贏了。有這樣的情況。不可測(cè)的因素的增多，這也是現(xiàn)在案件的一個(gè)特點(diǎn)。

以上五個(gè)方面是專利案件集中反映出的特點(diǎn)，值得我們?cè)诖碇嘘P(guān)注。

一、專利案件的種類不斷增加

法院受理的案件應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)或者有司法解釋的依據(jù)，專利案件也一樣。

專利案件按訴訟法來分有三類：

一類是專政行政案件，一類是專利民事案件，一類是專利犯罪案件。

這三類案件有一些內(nèi)容根據(jù)法律、司法解釋的變化，法院從過去的不受理到現(xiàn)在逐漸受理。比較突出反映幾個(gè)方面：

（一）專利行政案件

行政案件一般是被管理者作為原告起訴管理者的案件，在專利案件當(dāng)中，主要有三種情況：

1.以中國(guó)專利局作為被告的專利權(quán)案件。

2.以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、專利局專利復(fù)審委員會(huì)作為被告的案件。這種情況比較多，主要涉及到《專利法》41條、46條的規(guī)定。這里面分為兩種情況：一種是在專利申請(qǐng)之后，給不給授權(quán)引發(fā)的問題。另外一種是不服專利復(fù)審委員會(huì)（發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)）專利權(quán)無效宣告請(qǐng)示決定案件。這往往是由于專利侵權(quán)案件當(dāng)中，專利權(quán)人起訴被告侵權(quán)，被告去反訴專權(quán)無效，這種反訴要向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì) 3

提出。復(fù)審委員會(huì)做審理后，做出一個(gè)無效決定，這個(gè)決定的結(jié)果，專利權(quán)可能是有效的，也可能是無效的，也可能是部分有效，部分無效。這三種情況，作為行政決定的相對(duì)人，任何一方不服的，都可以向法院以專利復(fù)審委員會(huì)作為被告提起專利行政訴訟。這種案件，目前在實(shí)踐中比較多。

這個(gè)案件按過去的《專利法》規(guī)定，主要是針對(duì)發(fā)明專利的無效決定可以提起訴訟。到2000年修改《專利法》時(shí)，改成了實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)無效決定也要接受司法審查。法院在這方面又增加了實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效的案件。

3.以地方的專利管理機(jī)關(guān)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）依法做出的行政決定案件。比如說認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)假冒專利做出的行政決定，當(dāng)事人不服的，向法院起訴，告地方專利管理機(jī)關(guān)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）的案件。

（二）專利民事案件

專利民事案件新增加的情況多一些，專利民事案件在傳統(tǒng)的案件中有幾種：①專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件；②專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；③專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件；④侵犯專利權(quán)糾紛案件；⑤假冒專利糾紛案件；⑥發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期（申請(qǐng)公布后、專利權(quán)授予前）使用費(fèi)糾紛案件。

以上為傳統(tǒng)的專利民事案件糾紛。最近這幾年隨著法律規(guī)定、最高法院司法解釋的規(guī)定增多，民事案件開始增多，比較重要、突出的有這么幾種：①職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬糾紛案件； 4

②訴前申請(qǐng)停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全案件。③發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛案件；④請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案件。

（三）專利犯罪案件

這部分沒有太多新的變化，還是三種：

1、假冒他人專利罪（《專利法》63條、《刑法》216條）；

2、泄露國(guó)家秘密罪（《專利法》71條）；

3、徇私舞弊罪（《專利法》74條）。

在專利的糾紛當(dāng)中，涉及到民事這一塊案件的種類越來越多，有一個(gè)問題值得關(guān)注，專利法當(dāng)中，并沒有規(guī)定侵犯專利罪?！缎谭ā?、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法或者刑法里面紛紛規(guī)定了，比如說侵犯商標(biāo)罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，但沒有侵犯專利罪。跟專利有關(guān)的罪就是假冒他人專利罪、泄露國(guó)家秘密罪以及徇私舞弊罪。并沒有“侵犯專利罪”。為什么會(huì)沒有？跟《專利法》立法本意有關(guān)。

二、專利案件的訴訟管轄不斷放寬

（一）專利行政案件的管轄

1.訴中國(guó)專利局和專利復(fù)審委員會(huì)的，由北京市第一中級(jí)法院管轄（法院內(nèi)部由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)）。過去北京市第一中級(jí)法院內(nèi)部由行政庭和知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭分別管轄這類案件,現(xiàn)在都統(tǒng)一了，行政庭都不審了，統(tǒng)統(tǒng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審判，主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的特殊性。

不管原告是中國(guó)人還是外國(guó)人，只要被告是中國(guó)專利局或者專利復(fù)審委員會(huì)，就在北京市第一中級(jí)法院起訴管轄。

2、訴地方管理機(jī)關(guān)的，與專利民事案件的管轄相同。

（二）專利民事案件的管轄

專利民事案件是怎么管轄的呢？專利民事案件的管轄跟級(jí)別管轄、地域管轄有區(qū)別，特別是在級(jí)別管轄上，實(shí)行的是特別指定管轄。1985年2月最高法院曾經(jīng)發(fā)布一個(gè)司法解釋，那個(gè)司法解釋，就確定了專利的民事案件要實(shí)行特別指定管轄，在中級(jí)法院當(dāng)中，最高法院指定的一些法院專門審理專利的案件，當(dāng)時(shí)，全國(guó)一共指定了37個(gè)中級(jí)法院，經(jīng)過20多年的實(shí)踐，現(xiàn)在為止，已經(jīng)有72個(gè)中級(jí)法院對(duì)專利民事案件有司法管轄權(quán)。全國(guó)一共有409個(gè)中級(jí)法院。在這409個(gè)中級(jí)法院當(dāng)中，有76個(gè)法院根據(jù)最高法院司法解釋的批復(fù)，一個(gè)一個(gè)承認(rèn)其管轄權(quán)，有管轄權(quán)的法院可以審理專利案件，沒有管轄權(quán)的法院就不能受理和審理專利案件。因?yàn)閷＠讣容^特殊，技術(shù)性、專業(yè)性更強(qiáng)，所以法官要經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，專門學(xué)習(xí)，才能審理好這種案件。

在地域管轄上，專利案件跟一般的民事案件一樣，實(shí)行原告就被告原則，合同履行地原則和侵權(quán)行為地原則。

就是在76個(gè)法院當(dāng)中，具體由哪個(gè)法院管，實(shí)行地域管轄的原則跟其他的民事案件也是一樣的。

侵權(quán)行為的怎么理解?最高法院司法解釋做了一個(gè)比較詳細(xì)的規(guī)定：

第一，被控侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

第二，被控侵犯專利方法使用行為的實(shí)施地，依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

第三，被控侵犯外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

方法專利主要是指發(fā)明專利，產(chǎn)品專利主要是指實(shí)用新型和發(fā)明專利,外觀設(shè)計(jì)，雖然也是產(chǎn)品，但對(duì)外觀設(shè)計(jì)的使用行為是不侵權(quán)的，一般的專利產(chǎn)品包括發(fā)明或者實(shí)用新型，包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口這五種行為都是侵權(quán)。而對(duì)于外觀設(shè)計(jì)來講，使用行為不侵權(quán)。

第四，假冒專利的行為實(shí)施地； 第五，上述行為的行為結(jié)果發(fā)生地。

這些通通作為侵權(quán)行為的行為地，可以根據(jù)這些行為發(fā)生地確定管轄。

在銷售地可以起訴制造行為，但必須將銷售者作為共同被告。才能在銷售地的法院管轄。

三、原告與被告

在專利案件中，經(jīng)常容易出現(xiàn)原告和被告方面的失誤，造成案件在程序上被駁回，這種情況經(jīng)常發(fā)生。所以有必要說一下。

（一）原告

1.在專利行政訴訟中的原告只能是行政決定的相對(duì)人。第三人作原告時(shí)，必須是真名實(shí)姓（請(qǐng)求宣告專利權(quán)無效可以是任何人）。這個(gè)“任何人”的范圍非常廣，包括權(quán)利人自己，也包括虛擬人，在市 7

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，我想去仿制一個(gè)產(chǎn)品，在仿制之前就將其無效掉，但是害怕告我侵權(quán)，但在市場(chǎng)上，直接宣告其專利權(quán)無效，就等于將自己暴露在競(jìng)爭(zhēng)的表面上。不愿意這樣做，而是愿意用個(gè)人的名義、員工的名義提出無效，可以嗎？當(dāng)然可以。但在官司無效決定做出之后，進(jìn)入司法程序，司法程序當(dāng)中，原告按照訴訟法規(guī)定，原告必須是真名實(shí)姓的，真正的人，而不是虛擬的人。

2.侵權(quán)訴訟中的原告是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人?！袄﹃P(guān)系人”，在專利侵權(quán)訴訟中，是指獨(dú)占被許可人（可單獨(dú)作原告）、排他被許可人（可共同作原告）、普通被許可人（經(jīng)特別授權(quán)，可單獨(dú)或共同作原告）。

3.提出訴前臨時(shí)禁令的原告為專利權(quán)人或者利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。

專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請(qǐng)；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)。不含普通專利實(shí)施許可合同的被許可人。

4.發(fā)明人資格糾紛、獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬糾紛，原告只能是個(gè)人。

（二）被告

1.專利行政訴訟的被告只能是行政主管機(jī)關(guān)。2.專利侵權(quán)訴訟的被告

在專利侵權(quán)訴訟中，如果發(fā)現(xiàn)了多個(gè)被告，有制造行為、有使用行為、有銷售行為、有進(jìn)口行為，出現(xiàn)多個(gè)行為侵犯了專利權(quán)，這個(gè)時(shí)候，怎么來找被告，以誰(shuí)為被告，怎么打官司。這個(gè)我做了一個(gè)總結(jié)。一般抓被告不難：專利侵權(quán)訴訟中，依侵權(quán)產(chǎn)品追查侵權(quán)行為，依侵權(quán)行為選定被告；專利侵權(quán)訴訟中可以追加被告。

專利侵權(quán)訴訟中發(fā)現(xiàn)多個(gè)被告如何起訴？我個(gè)人覺得有這么幾條需要關(guān)注：

針對(duì)同一專利實(shí)施的不同侵權(quán)行為（制造、銷售、使用等），可以作為一個(gè)案件，將不同行為人作共同被告；

針對(duì)同一專利實(shí)施的相同侵權(quán)行為（均為制造或者使用），應(yīng)當(dāng)分案起訴，相同的行為人不能作共同被告；

針對(duì)不同專利實(shí)施的相同侵權(quán)行為（均為制造或者銷售）或者不同侵權(quán)行為（分別制造或者銷售），應(yīng)當(dāng)分案起訴。

這是我覺得在實(shí)踐當(dāng)中最容易出的問題，所以我進(jìn)行了總結(jié)。權(quán)屬糾紛、發(fā)明人資格糾紛、獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬糾紛，應(yīng)以專利權(quán)人為被告。

比如說，在發(fā)明人資格當(dāng)中，我是一個(gè)真正的發(fā)明人，結(jié)果三個(gè)人都做出了貢獻(xiàn)，最后寫成兩個(gè)人，把我給漏掉了，這個(gè)時(shí)候我就要告，不能去告那兩個(gè)人，而是得告誰(shuí)是專利權(quán)人，因?yàn)橹挥袑＠麢?quán)人才有權(quán)利申請(qǐng)專利，他有權(quán)利決定誰(shuí)是專利的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人，這是值得關(guān)注的問題。

四、關(guān)于正當(dāng)、合理的訴訟請(qǐng)求

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生侵權(quán)之后，一般要求被告停止侵權(quán)行為、賠禮道歉、賠償損失。特別是停止侵權(quán)行為和賠償損失，這兩個(gè)是使用最多的司法救急方式。

但在實(shí)踐當(dāng)中，也有權(quán)利人提出要賠禮道歉。這幾年情況發(fā)生了變化，如果在專利侵權(quán)案件當(dāng)中，提出要對(duì)方賠禮道歉，登報(bào)申明等等。這樣的在司法實(shí)踐中會(huì)越來越多地被駁回。為什么？因?yàn)?，賠禮道歉應(yīng)當(dāng)只針對(duì)精神損害，不是針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)損害，而專利侵權(quán)案件主要針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，沒有針對(duì)人身。跟著作權(quán)不一樣，著作權(quán)侵權(quán)可能有人身權(quán)的內(nèi)容，但專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)。

五、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）

新修改專利法中，將“實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)”改成了可以做專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，實(shí)際上就是從檢索報(bào)告來的。

過去的檢索報(bào)告，今天的專權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，在實(shí)踐當(dāng)中怎么來把握？是怎么來的？實(shí)際中怎么用？在實(shí)踐操作中，有幾個(gè)問題需要注意：

（一）起訴時(shí)是否必須提交專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告

原《專利法》第57條第2款規(guī)定：專利侵權(quán)糾紛“涉及實(shí)用型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告”。

最高法院司法解釋第8條規(guī)定：侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案件的原告，為證明其權(quán)利的穩(wěn)定性，避免中止訴訟，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。將“可以”變成“應(yīng)當(dāng)”，這個(gè)爭(zhēng)議從此開始。到現(xiàn)在，仍然有影響，雖然法已經(jīng)改了，新的司法 10

解釋也有了，但一直有影響，有的法院說，立案時(shí)，如果不提交，一個(gè)檢索報(bào)告，就不立案。因?yàn)樗痉ń忉層幸?guī)定，法院會(huì)照這個(gè)來執(zhí)行。北京法院就這個(gè)問題做了請(qǐng)示：

北京市高級(jí)人民法院于2001年11月5日向最高法院請(qǐng)示：《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)于原告出具檢索報(bào)告是否提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，我們有兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，該司法解釋明確規(guī)定原告起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)出具檢索報(bào)告，因此，出具檢索報(bào)告是提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。

第二種意見認(rèn)為，出具檢索報(bào)告不能作為提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。因?yàn)?，《民事訴訟法》第108條對(duì)起訴應(yīng)符合的條件已作了明確的規(guī)定，只要提起侵犯實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的原告的起訴符合該條所要求的條件的，人民法院即應(yīng)當(dāng)立案受理。司法解釋的規(guī)定是從維護(hù)原、被告的訴訟權(quán)利、減少訴訟環(huán)節(jié)、減輕訟累出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人參加訴訟所作的鼓勵(lì)和引導(dǎo)，并不意味著出具檢索報(bào)告是原告起訴的條件。

我院傾向于同意第二種意見。當(dāng)否，請(qǐng)批示。最高人民法院于2001年11月13日書面答復(fù)：

最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在 11

起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告?！痹撍痉ń忉屖侵饕槍?duì)在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報(bào)告是原告提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項(xiàng)制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。

但對(duì)于原告堅(jiān)持不出具檢索報(bào)告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項(xiàng)實(shí)用新型專利權(quán)無效的請(qǐng)求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。新法修改之后，針對(duì)這個(gè)內(nèi)容，又明確了：可以要求當(dāng)事人或人民法院、管理專利工作的部門提交一個(gè)專利評(píng)價(jià)報(bào)告作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。

（二）專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）的性質(zhì)與作用是什么

“實(shí)用新型專利權(quán)有效的初步證據(jù)”這種解釋方法，我個(gè)人認(rèn)為是有問題的，因?yàn)榘凑铡秾＠ā?9條、40條的規(guī)定，專利權(quán)有效是指申請(qǐng)一個(gè)專利，專利經(jīng)過審查之后，沒有瑕疵沒有問題，就授予一個(gè)專利證書。拿了專利證書，專利內(nèi)容被公告，告知全世界，誰(shuí)作為主體，申請(qǐng)一個(gè)什么樣的專利，內(nèi)容是什么，已經(jīng)將證書給他了等，這些行為就可證明專利權(quán)為有效。

根據(jù)最高法院的司法解釋，根據(jù)這次修改專利法的爭(zhēng)論，我逐漸明確：檢索報(bào)告是供法院在被告反訴專利權(quán)無效時(shí)，決定是否中止審 12

理本案時(shí)考慮的一個(gè)證據(jù)。一定要正確檢索報(bào)告的性質(zhì)，搞不清楚就很難辦。

檢索報(bào)告的結(jié)論與法院決定是否中止侵權(quán)訴訟有關(guān)，但也不是絕對(duì)決定中止審理侵權(quán)訴訟的依據(jù)。

（三）專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）制度的弊端

1.受到普遍信任（權(quán)利人、執(zhí)法者、法官、公眾）； 2.不受任何監(jiān)督（不是行政決定）； 3.實(shí)際效力極低（檢索范圍有限）。

六、反訴專利權(quán)無效與中止侵權(quán)訴訟

對(duì)于這個(gè)問題，實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)過左右搖擺的情況。

（一）中止訴訟的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第136條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”情形時(shí)，人民法院中止訴訟。

在訴訟代理時(shí)怎么關(guān)注這個(gè)問題？

（二）法官中止侵權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)考慮的因素

1．三條原則：

（1）合理均衡雙方利益原則。被告不是壞人，專利侵權(quán)訴訟的被告，在某些情況下，可能是公眾利益的代表，一方面專利權(quán)人有壟斷權(quán)，另一方面是侵權(quán)訴訟的被告，如果被告的行為構(gòu)成了侵權(quán)，也就告訴了社會(huì)：這種行為都不能做，做了就是侵犯了別人的專利權(quán)。如果被告人不侵權(quán)，就是告訴社會(huì)：被告行為是對(duì)的。所以在某種情況 13

下，被告的行為是公共利益的代表。這時(shí)我們要考慮一個(gè)問題：是中止還是不中止，對(duì)誰(shuí)有利對(duì)誰(shuí)無利等，需要合理均衡雙方的利益。

（2）公平原則?！秾＠ā凡⒉恢皇潜Ｗo(hù)專利權(quán)，《專利法》的目的是促進(jìn)科技創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化實(shí)施，并不是單獨(dú)地保護(hù)權(quán)利。

（3）講求訴訟效益原則。2．審查重點(diǎn)：

（1）專利權(quán)的穩(wěn)定性（無效理由是否充分）；

（2）是否構(gòu)成侵權(quán)（侵權(quán)抗辯理由與專利無效理由是否一致）；（3）專利權(quán)客體的種類（發(fā)明專利穩(wěn)定性強(qiáng)；實(shí)用新型有無檢索報(bào)告）；

（4）提出無效的時(shí)間（是否故意拖延訴訟）；（5）有無補(bǔ)救措施。

（三）請(qǐng)求中止侵權(quán)訴訟的具體做法

根據(jù)法院來做，作為代理人，怎么把握這件事，是中止還是不中止，想要中止怎么辦？不想要中止怎么辦？作為訴訟來講，我個(gè)人覺得應(yīng)該注意幾點(diǎn)：

（1）被告要想中止侵權(quán)訴訟，及時(shí)提出請(qǐng)求中止審理侵權(quán)訴訟的申請(qǐng)；

（2）被告要想中止侵權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出反訴專利權(quán)無效；

（3）向法院提交申請(qǐng)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)可能會(huì)被宣告無效的證據(jù)；

（4）是否中止侵權(quán)訴訟由法院裁定，當(dāng)事人對(duì)裁定結(jié)果不可以上訴。

七、關(guān)于“請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)”案件

這最早出現(xiàn)在最高法院的司法批復(fù)當(dāng)中（2001年民三庭第4號(hào)）。在這個(gè)批復(fù)當(dāng)中，第一次明確：法院可以受理請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)案件，這個(gè)案件很多人不理解，直到2003年，有個(gè)北大畢業(yè)的本科生，后來讀在職碩士，他寫了一篇論文《請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)》，這個(gè)研究生答辯時(shí)，沒有過。為什么沒有過？5個(gè)教授都認(rèn)為目前沒有聽過這種案件。所以這篇論文沒過，當(dāng)時(shí)的評(píng)語(yǔ)為：立題有問題。這樣的案件是實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的，為什么會(huì)出現(xiàn)這種案件？1985年的《專利法》里說：使用或者銷售不知道是侵權(quán)產(chǎn)品行為，這種行為不侵權(quán)。1985年的專利法有明確的規(guī)定，但到2000年改了。

司法解釋：最高人民法院2009年12月21日公布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，自2010年1月1日起施行。

第18條： 權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個(gè)月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個(gè)月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請(qǐng)求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

實(shí)踐當(dāng)中還有很多問題，比如說原告起訴之后，被告不答辯，能不能缺席審判？原告起訴后，被告做出侵權(quán)答辯，案件是不是變成專利權(quán)侵權(quán)訴訟？專利權(quán)人向管理機(jī)關(guān)提出調(diào)處請(qǐng)求，管理機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)了，被請(qǐng)求人不作答辯又向法院起訴，要求確認(rèn)不侵權(quán)行不行？

八、方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置問題

這個(gè)問題在專利訴訟當(dāng)中，越來越值得關(guān)注。按照法律規(guī)定，一般的舉證原則是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。在專利案件中，舉證責(zé)任倒置只是針對(duì)特殊的侵權(quán)行為。對(duì)于相關(guān)的法律規(guī)定，在專利法中，都有過規(guī)定，而且規(guī)定有著變化。所以在座的在代理案件時(shí)，一定要注意這個(gè)問題。

1985年4月1日實(shí)施的《專利法》第60條第2款規(guī)定：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>

1993年1月1日起施行的《專利法》第60條第2款修改為：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>

2001年7月1日施行的《專利法》第57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”

大家要注意這個(gè)變化，1993年之前有些發(fā)明專利到今天還是有效，如果現(xiàn)在發(fā)生了侵權(quán)，還要用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定來考慮誰(shuí)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于舉證責(zé)任倒置的界限，1993年以前是一個(gè)界限，1993年以后是一個(gè)界限。2001年7月以后，舉什么證又有一些新的規(guī)定。

舉證責(zé)任倒置并不是說原告什么都不說，直接到法院打官司，然后就由被告全部舉證，而是原告在提請(qǐng)?jiān)V訟時(shí)，必須提供一些必要的證據(jù)。證據(jù)有5個(gè)方面：

1.原告是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人； 2.原告依據(jù)的專利權(quán)是有效的；

3.原告獲得的是一項(xiàng)產(chǎn)品制造方法的有效發(fā)明專利； 4.該方法專利使用的結(jié)果是產(chǎn)生一種新產(chǎn)品；

5.被告制造或者銷售了與其方法專利制造出的新產(chǎn)品相同的產(chǎn)品。

這里面就涉及到一個(gè)問題，原告要證明其是“新產(chǎn)品”。對(duì)于“新產(chǎn)品”，司法解釋第17條有規(guī)定：產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前為國(guó)內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于《專利法》第61條第1款規(guī)定的新產(chǎn)品。

“不屬于”之外就是新產(chǎn)品，也就是說，在國(guó)內(nèi)外，都沒有見過，才是新產(chǎn)品。

根據(jù)案件的情況，要看被告舉的證據(jù)是否真實(shí)，不是說舉證就完了，而一定要舉出來實(shí)際使用的，而且甄別不一樣。被告負(fù)舉證責(zé)任負(fù)到什么程度也非常重要。

九、關(guān)于許諾銷售

做代理的都知道，按照《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)行為一定要有因果關(guān)系，否則不構(gòu)成民事法的侵權(quán)?！秾＠ā吩?000年修改時(shí)，根據(jù)Trips協(xié)議的要求，有些內(nèi)容的規(guī)定，突破我們國(guó)家《民法通則》的規(guī)定，比如說許諾銷售，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列、或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示。明確表示愿意出售某種產(chǎn)品的行為，包括銷售前的推銷或促銷行為。不管你是真的賣了，真的出售了，這個(gè)在我們國(guó)家《民法通則》來說，很難認(rèn)定為侵權(quán)。但現(xiàn)在根據(jù)Trips協(xié)議的要求，特別是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種權(quán)利的特殊性，為了加大保護(hù)力度，把許諾銷售的行為也寫進(jìn)了《專利法》，認(rèn)為許諾銷售行為、要約行為也構(gòu)成侵權(quán)。

為什么要做出這樣的規(guī)定？在立法解釋當(dāng)中也談了，因?yàn)樵赥rips協(xié)議中，有明確的規(guī)定，既然加入了Trips協(xié)議，就要達(dá)到國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)最低要求。

在訴訟中值得關(guān)注的是什么問題呢？是認(rèn)定許諾銷售行為構(gòu)成侵權(quán)的前提，什么前提？就是許諾銷售的產(chǎn)品。

十、關(guān)于“不知道”的認(rèn)定

1984年的專利法中，明確講“不知道”的情況就不視為侵犯專利權(quán)，因此，不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。2000年就說，不知道，要停止侵權(quán)，能證明其產(chǎn)品合法來源的，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。2008年關(guān)于“不知道”的問題，有一點(diǎn)的變化，將“許諾銷售”加進(jìn)去了，要求能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)“不知道”的理解，在實(shí)踐當(dāng)中有一些不同的看法。我覺得需要明確幾點(diǎn)：

（1）針對(duì)使用、許諾銷售、銷售侵權(quán)產(chǎn)品（包括依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品）的行為；不包括制造行為、進(jìn)口行為；

（2）使用許諾銷售或者銷售行為屬于侵犯專利權(quán)行為，而不再屬于不視為侵權(quán)的情形；

（3）對(duì)使用許諾銷售或者銷售行為，只有能證明其產(chǎn)品合法來源的，才不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是要承擔(dān)其他民事責(zé)任，如停止侵權(quán)行為等。

（4）合法來源應(yīng)通過證據(jù)證明：使用者或者銷售者通過合法的進(jìn)貨渠道、正常的買賣合同和合理的價(jià)格從他人處購(gòu)買的。

十一、申請(qǐng)?jiān)V前停止侵權(quán)行為（訴前禁令）

1.法律依據(jù)：

原《專利法》第61條：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

對(duì)正在實(shí)施的侵權(quán)行為進(jìn)行制止是可以的，但對(duì)還沒實(shí)施，還沒做的，就采取停止侵權(quán)行為，似乎有點(diǎn)過火。

這次的法的修改，是根據(jù)這個(gè)我們來定的，但是在實(shí)踐中，這個(gè)東西被我們用亂了，因?yàn)楹芏嗦蓭煷砣?，特別是有權(quán)的法官對(duì)這條 19

沒有理解，他們以為這是解決糾紛的常規(guī)手段，哪個(gè)案子都去做，所以有些法院到處發(fā)訴前禁令。

十二、專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利沖突

權(quán)利沖突以前沒有太關(guān)注，但這幾年關(guān)于權(quán)利沖突的問題越來越多，并且跟立法有關(guān)，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從行政管理部門可以看出，各個(gè)部門各管一部分，沒有統(tǒng)一管。知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管的是專利，工商總局下的商標(biāo)局管商標(biāo)，新聞出版署版權(quán)局管理的是版權(quán)，其他還有很多部門跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)。在立法時(shí)，往往是由這些部門分別立法，經(jīng)過一定的立法程序，最后出臺(tái)。在這個(gè)過程中，由于協(xié)調(diào)不夠，所以在立法中會(huì)出現(xiàn)一些不協(xié)調(diào)不一致的地方，到糾紛中就會(huì)出現(xiàn)案件的沖突。

權(quán)利沖突是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，各有各的權(quán)利，原告被告都有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，都有相關(guān)的權(quán)利。在實(shí)踐當(dāng)中，比較突出的表現(xiàn)為：

1.一類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如發(fā)明、實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的沖突；

2.不同類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與在先使用的商品的特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)利發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)發(fā)生沖突等。

為了減少在知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的權(quán)利沖突，從2000年開始，立法對(duì)減少權(quán)利沖突就特別關(guān)注。

《專利法》第23條授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；

在《商標(biāo)法》當(dāng)中也有這樣的規(guī)定，第31條：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。

在授權(quán)當(dāng)中，我們的立法就開始減少權(quán)利沖突，如果有沖突，往往是后面的權(quán)利為前面的權(quán)利讓位，商標(biāo)中有很多是這樣的。

如果在司法程序、侵權(quán)當(dāng)中出現(xiàn)了這樣權(quán)利沖突怎么辦？一個(gè)總原則：保護(hù)在先。

根據(jù)最高法院司法解釋第15條規(guī)定：人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，涉及權(quán)利沖突的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人合法民事權(quán)益原則，保護(hù)在先依法享有權(quán)利的當(dāng)事人的合法權(quán)益。

解決權(quán)利沖突的具體做法，有以下幾點(diǎn)：

1.應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的異義、撤銷或者無效程序，請(qǐng)求有關(guān)授權(quán)部門先解決權(quán)利沖突問題后，再處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛或者其他民事糾紛案件。

2.經(jīng)過異議、撤銷或者無效程序未能解決權(quán)利沖突的，即當(dāng)事人雙方仍均有權(quán)利的，或者有關(guān)授權(quán)部門長(zhǎng)期未作出處理結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照《民事通則》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人的合法民事權(quán)益的原則，依法保護(hù)在先授予的權(quán)利人或在先使用人合法的在先民事權(quán)利。

3.具體操作上，過去的做法是：擱置權(quán)利沖突不管，僅解決沖突之前的爭(zhēng)議?，F(xiàn)在的做法是：查明事實(shí)的情況下，依當(dāng)事人請(qǐng)保護(hù)在先權(quán)利。

十三、關(guān)于侵權(quán)損害賠償問題

賠償經(jīng)濟(jì)損失是侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的最廣泛、最基本的方式之一。

按照《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生了侵權(quán)，就應(yīng)該賠償損失?！睹穹ㄍ▌t》確定的賠償損失原則是：賠償全部實(shí)際損失。不包括間接損失,實(shí)際損失是多少就賠多少。

根據(jù)這個(gè)原則，《專利法》具體規(guī)定了賠償損失的計(jì)算方法?，F(xiàn)在的賠償損失的計(jì)算方法主要是4條：

（1）權(quán)利人因侵權(quán)行為所造成的實(shí)際損失額。但有的時(shí)候?qū)嶋H損失很難計(jì)算。如果能夠計(jì)算，有證據(jù)證明，這就是一種計(jì)算的方法。

（2）侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)。（3）參照許可合同費(fèi)用數(shù)額，損失賠償額。

（4）法定賠償：在人民幣1萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額。這4種情況不能重疊賠，只能是其中的一種。這是賠償?shù)幕居?jì)算方法。

作為專利案件，在專權(quán)保護(hù)當(dāng)中，有兩個(gè)非常難的問題，第一是否侵權(quán)的問題，第二侵權(quán)之后怎么賠。所以賠償問題歷來是專利法保護(hù)當(dāng)中非常難的問題，說不清楚，不好計(jì)算。

過去的專利法當(dāng)中，規(guī)定了前3種，沒有第4種，第4種是前3種在實(shí)踐當(dāng)中解決不好的情況，沒有辦法而總結(jié)出的定額賠償，現(xiàn)在叫法定賠償。

這種幾種情況在實(shí)踐當(dāng)中都可以用。非常值得關(guān)注的問題是：過去賠償時(shí)，由原告選擇用哪種方法。但最新的專利法修改，這個(gè)情況變了，法律規(guī)定在賠償時(shí)，首先用原告的損失，原告的損失不能計(jì)算的情況下，才用被告的獲利，原告損失和被告獲利都不能用的情況下，看看有沒有許可合同；前3種都沒有的情況下，才能用第4種，現(xiàn)在有了順序法，大家要注意這個(gè)法律規(guī)定。

在專利侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額當(dāng)中，還有一個(gè)內(nèi)容就是合理支出，主要包括律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、公證費(fèi)、律師出差費(fèi)。什么叫合理？這要根據(jù)個(gè)案情況而定，對(duì)于這一點(diǎn)，其他的案件中，有的不能給予保護(hù)，不能得到支持。但由于專利案件的特殊性，很多法院早就嘗試這樣來做，現(xiàn)在最高法院已經(jīng)將其寫入司法解釋當(dāng)中。這一點(diǎn)值得我們關(guān)注，但在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于合理的支出，請(qǐng)求了可能獲得支持，不請(qǐng)求是絕對(duì)不可能獲得支持的。是以請(qǐng)求為前提的。

十四、訴訟時(shí)效

法律規(guī)定：侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。

這跟《民法通則》是一致的，沒有什么好爭(zhēng)論的，但爭(zhēng)論發(fā)生在民事案件中，發(fā)生的人身侵害，給人的感覺好像是侵權(quán)時(shí)間點(diǎn)的概念，比如說，走在路上，被騎車人撞了一下，這個(gè)時(shí)候人身受到了傷害，23

去醫(yī)院看病，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)請(qǐng)求賠償，去起訴，過了時(shí)效，可能就得不到上訴權(quán)，民事案件是這樣。但專利案件不是這樣，專利案件由于當(dāng)事人侵權(quán)發(fā)生，專利侵權(quán)發(fā)生往往是這樣：作為一個(gè)研發(fā)人員研發(fā)一個(gè)產(chǎn)品，知道前面有一個(gè)專利產(chǎn)品，去仿，仿的過程當(dāng)中，將其改變了一下，將部分地方改變，覺得是一個(gè)好東西，就出品，有自己的創(chuàng)新，結(jié)果沒有想到這個(gè)東西是侵權(quán)的，但當(dāng)事人并不知道，只要有市場(chǎng)，當(dāng)事人就會(huì)一直做，有人形容這種侵權(quán)行為更像一個(gè)線，不是一個(gè)點(diǎn)，可能做3年、5年。技術(shù)好的，專利保護(hù)20年過了，技術(shù)還在用，這個(gè)時(shí)候，時(shí)效怎么算。假如權(quán)利人懷疑對(duì)方侵權(quán)，由于取證等多方原因沒有起訴或者由于對(duì)方過去做得很小，無法形成競(jìng)爭(zhēng)，就沒有起訴他，現(xiàn)在過了5年，對(duì)方做得很大，再做下去，自己就要倒閉了，所以要去告他，是否可以？時(shí)效過了嗎？明明知道對(duì)方已經(jīng)做了3年、5年，知道這個(gè)行為？能不能告他，專利案件中爭(zhēng)論的是這個(gè)問題。

在實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)這個(gè)爭(zhēng)論，最高法院曾在2001年6月出臺(tái)了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第23條：

侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在繼續(xù)，在該項(xiàng)專利權(quán)有效期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

在專利法修改過程中，對(duì)這一條，很多人提出了意見。美國(guó)的訴訟時(shí)效是6年，但規(guī)定懈怠者除外。在這6年當(dāng)中，明明知道其侵權(quán)，不起訴，放水養(yǎng)魚，在美國(guó)這是不允許的。但我們的司法解釋沒有這么規(guī)定。

這次專利法修改之后，曾經(jīng)就司法解釋擱進(jìn)專利法，同時(shí)規(guī)定一些限定的條件，但最終司法解釋內(nèi)容沒有擱進(jìn)去。在這當(dāng)中，有過很多爭(zhēng)論?，F(xiàn)在實(shí)踐中運(yùn)行的還是最高法院的司法解釋的規(guī)定。

如果侵權(quán)行為終了之日起超過二年的，權(quán)利人再提起民事訴訟，請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利，則將失去勝訴權(quán)。

對(duì)臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用糾紛怎么辦？什么是臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用？就是發(fā)明專利申請(qǐng)到公開這段時(shí)間，是不給予專利保護(hù)（因?yàn)樵诒Ｃ軐＠墓_到授權(quán)這段時(shí)間，因?yàn)榧夹g(shù)方案被公開，但沒有得到專利權(quán)，別人看到這個(gè)東西，有可能會(huì)仿制，仿制之后，有可能有風(fēng)險(xiǎn)，如果授權(quán)了，就會(huì)侵權(quán)，如果永遠(yuǎn)授不了權(quán)，人家用的就是合法的。所以法律規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)之后，從公開到授權(quán)之間，這段時(shí)間，別人仿是可以的。如果授權(quán)了，使用人應(yīng)當(dāng)向?qū)?quán)人支付合理的報(bào)酬。不支付可以打官司要其報(bào)酬。如果永遠(yuǎn)不能授權(quán)，使用者永遠(yuǎn)就沒有問題。所以，《巴黎公約》將其叫臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用糾紛，這在法律當(dāng)中有特殊規(guī)定。

因不知道什么時(shí)候會(huì)授權(quán)，這個(gè)時(shí)候的訴訟時(shí)效是怎么來確定？根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時(shí)效 25

為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計(jì)算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計(jì)算。

專利權(quán)歸屬糾紛的訴訟時(shí)效怎么辦？這個(gè)在最高法院的有關(guān)解釋中有規(guī)定。將權(quán)屬糾紛規(guī)定成兩種：一種是侵權(quán)引起的權(quán)屬糾紛，還有一種是由于合同引起的權(quán)屬糾紛。不管是由于什么引起的權(quán)屬糾紛，專利侵權(quán)的權(quán)屬糾紛是兩種爭(zhēng)論：一種是有時(shí)效規(guī)定，一種沒有時(shí)效規(guī)定。所謂沒有時(shí)效規(guī)定就是：本來是單位的發(fā)明，被個(gè)人申請(qǐng)了，或者個(gè)人的發(fā)明被單位申請(qǐng)了，不管怎么樣，永遠(yuǎn)可以打官司要回來。這是一種觀念。

十五、法院解決技術(shù)問題的途徑

現(xiàn)在的案件涉及的技術(shù)難度越來越大，專業(yè)性越來越強(qiáng)，法官不懂技術(shù)，法官永遠(yuǎn)是法律專家，永遠(yuǎn)不可能由技術(shù)專家代替，法院也永遠(yuǎn)不可能是科學(xué)院，也不可能是科學(xué)家掌握法院。在目前的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及到科學(xué)技術(shù)的各個(gè)領(lǐng)域，但法官不懂技術(shù)怎么辦？實(shí)踐當(dāng)中怎么操作？對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件涉及復(fù)雜、專業(yè)技術(shù)問題的，法院一般采用以下幾種解決途徑：

1.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)專家作人民陪審員，在一審案件中進(jìn)入合議庭直接參與審判案件;在合議庭中,專家陪審員享有與法官同等的權(quán)利。

2.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專家作技術(shù)顧問，就案件中的具體技術(shù)問題組織專家進(jìn)行評(píng)議，評(píng)議意見供法庭在審判案件中參考。

3.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＜一蛘呶杏嘘P(guān)機(jī)構(gòu)就技術(shù)問題進(jìn)行鑒定，其鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證后，作為證據(jù)供法庭使用。

4.由當(dāng)事人申請(qǐng)專家證人出庭，針對(duì)技術(shù)問題發(fā)表意見,并回答對(duì)方當(dāng)事人和法庭的提問，其意見供法庭參考。

這4種方式，最值得我們代理人關(guān)注的就是關(guān)于技術(shù)的鑒定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件鑒定當(dāng)中，這些年各個(gè)法院在摸索，在逐漸規(guī)范。

十六、關(guān)于技術(shù)鑒定

鑒定結(jié)論具有三個(gè)基本特征：

(1)獨(dú)立性。它是鑒定人按照案件的事實(shí)材料，以自己的專門知識(shí)，獨(dú)立活動(dòng)的結(jié)果。

(2)客觀性。它不僅要求鑒定人敘述根據(jù)案件材料所觀察到的事實(shí)，而且更重要的是必須對(duì)這些事實(shí)作出客觀的結(jié)論性的分析和判斷。

(3)技術(shù)性。對(duì)這種專門性問題所作出的鑒別和判斷，只限于就應(yīng)查明的案件事實(shí)本身，而不直接涉及對(duì)案件的有關(guān)法律問題做出評(píng)價(jià)，只是針對(duì)案件事實(shí)本身。不涉及法的問題。

這是鑒定結(jié)論最基本特征。

在處理具體案件過程中，技術(shù)鑒定的提起，要由當(dāng)事人申請(qǐng)，但法官有依職權(quán)；鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，由雙方當(dāng)事人認(rèn)可，法院確定；簽鑒定人員的確定，一般要經(jīng)合議制；鑒定事項(xiàng)應(yīng)該要明確是技術(shù)問題；鑒定結(jié)論的使用，經(jīng)過庭審質(zhì)證才可以作為證據(jù)使用。

各國(guó)的做法不一樣，我們就用前面的幾種方法，特別是鑒定用的比較多。

跟它相關(guān)的是法律意見書，法律意見書這幾年逐漸興起。在英美法系當(dāng)中，專家學(xué)者的一些法律意見，法庭要做要研究，美國(guó)的很多的判決書，英美法系認(rèn)可專家的觀點(diǎn)，哪個(gè)觀點(diǎn)是對(duì)的，哪個(gè)觀點(diǎn)是不對(duì)的，會(huì)做一些分析。也就是說，英美法系中，經(jīng)常有專家的法律意見會(huì)在法庭中受到重視。大陸法系，過去不太重視，最近這幾年開始重視，不管是刑事案件還是民事案件，在很多案件中，專家在這個(gè)領(lǐng)域中，研究這個(gè)問題會(huì)受到一定的重視。

有些問題光靠年輕的法官做根本不行，因?yàn)椴涣私饬⒎ǖ臓顩r、背景，特別是沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以這些年，專家的意見開始進(jìn)來，這很好。在很多情況下，可以用專家的意見來支持自己訴訟當(dāng)中的一些主張。當(dāng)然，有權(quán)出具法律意見的應(yīng)該是相關(guān)領(lǐng)域的專家，法律意見書不是證據(jù)，只是供法官、決策者、行政機(jī)關(guān)的參考，法官也應(yīng)該重視法律意見書。

十七、關(guān)于停止侵權(quán)行為

剛剛我講了訴前禁令的問題，美國(guó)人在Trips協(xié)議中要求訴前禁令，就是對(duì)一些難以彌補(bǔ)的（專利中也有這種情況）問題。如果大家關(guān)注專利司法實(shí)踐，會(huì)發(fā)現(xiàn)在最近幾年的個(gè)案當(dāng)中，有些案件法院已經(jīng)做出了是侵權(quán)但不停止侵權(quán)的判決。最典型的是2006—2007年。廣州有一個(gè)白云新機(jī)場(chǎng)，深圳也有一個(gè)新的機(jī)場(chǎng)，都是在2005—2006年建成的，而這兩個(gè)機(jī)場(chǎng)都被訴侵權(quán)。機(jī)場(chǎng)外圍很大的玻璃墻，那種玻璃墻安裝方法有專利，專利權(quán)人在深圳法院和廣州法院訴兩個(gè)機(jī)場(chǎng)侵權(quán)，但起訴時(shí)，機(jī)場(chǎng)已經(jīng)建成了，法院審理當(dāng)中，結(jié)果是構(gòu)成侵權(quán) 28 的，原告要求將機(jī)場(chǎng)拆掉或者砸掉，能夠砸嗎？不能。法院處理得比較好，被告承認(rèn)侵權(quán)，給原告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對(duì)使用的專利權(quán)，一次性地支付使用費(fèi)。

2009年12月20日，最高法院做了一個(gè)案件，在國(guó)際上影響非常大：專利權(quán)人是湖北的私營(yíng)企業(yè)，搞了海水脫硫的技術(shù)（用于發(fā)電），后來日本一個(gè)企業(yè)和臺(tái)灣一個(gè)企業(yè)在中國(guó)福建制造一個(gè)發(fā)電廠，日本企業(yè)出技術(shù)，臺(tái)灣企業(yè)出資金，一起在福建搞發(fā)電廠，在發(fā)電設(shè)備當(dāng)中，用了這個(gè)技術(shù)。原告就起訴了日本企業(yè)和臺(tái)灣企業(yè)侵權(quán)，這個(gè)案件在福建高院一審，審了6年，在這6年中，發(fā)電廠從剛建造一直到發(fā)電，從1臺(tái)發(fā)電設(shè)備到4臺(tái)發(fā)電設(shè)備，6年時(shí)間，整個(gè)發(fā)電廠起來了，到2008年初，一審法院做判決，法院認(rèn)為，經(jīng)過6年審理，構(gòu)成侵權(quán)，發(fā)電廠要不要拆。因?yàn)橛绊懛浅４?，?dāng)事人要求賠償是幾千萬(wàn)，但發(fā)電廠的投資是幾十個(gè)億，而且發(fā)電之后，回報(bào)很高。在這種情況下，福建高級(jí)法院做了一個(gè)判決，構(gòu)成侵權(quán)，賠償損失（一臺(tái)設(shè)備5050萬(wàn)），不停地侵權(quán)，繼續(xù)來用，考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、民生，在專利權(quán)有效期內(nèi)，每年給專利權(quán)人24萬(wàn)專利使用費(fèi)。

這個(gè)判決在國(guó)外引起的最大爭(zhēng)論：法院是不是在代替政府做強(qiáng)制許可。如果訴前禁令做好，就可以彌補(bǔ)，但訴前禁令法院不能做，行為又一直延續(xù)下來，這時(shí)候不能判停止侵權(quán)，那訴訟請(qǐng)求就要被駁回，就回到了我開始講的問題，這些問題都是有關(guān)系的，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，作為律師，不僅要了解專利法，了解相關(guān)訴訟法，還要了解實(shí)踐當(dāng)中那些案例和司法解釋引起的爭(zhēng)論，這些問題只要清楚了，并進(jìn)行 29

思考、研究，才能明白下一步代理當(dāng)事人做事。律師的義務(wù)是代理，不是做決策。

這個(gè)問題我個(gè)人覺得非常值得關(guān)注。這些案件大家可以查一查，在專利訴訟中，非常值得我們關(guān)注。

由于時(shí)間關(guān)系就講這么多，希望能夠給大家在專利代理的實(shí)務(wù)、實(shí)踐上提供一些有用的信息。謝謝大家！

互動(dòng)交流

問題1：程老師您好！您講到知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定，行政訴訟中，也可以用鑒定嗎？

程永順：不管是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》，都明確規(guī)定：涉及到專業(yè)技術(shù)問題，可以鑒定，這樣就不排除在專利無效中可以用鑒定。第二，在鑒定當(dāng)中，不管是行政案件還是專利案件，講的都是專業(yè)技術(shù)問題，不是法律問題。第三，在行政案件中，有很多案件有鑒定沒，甚至有些案件反而是根據(jù)鑒定結(jié)論推翻了行政決定。第四，爭(zhēng)論最大的就是新型性問題、創(chuàng)造性問題、實(shí)用性問題，是技術(shù)問題還是法律問題。在實(shí)踐當(dāng)中大多數(shù)人認(rèn)為既有技術(shù)問題，也有法律問題，先清楚技術(shù)問題之后，法律上才做判斷。所以法院是可以做鑒定的。專利案是純法律問題，不能鑒定，有這種爭(zhēng)論在里邊。

問題2：一個(gè)專利做出來之后，肯定是一個(gè)新產(chǎn)品，但新產(chǎn)品指的哪個(gè)概念？

程永順：不是單純講新產(chǎn)品，而是講制造方法。立法本意很多講的是藥品、化學(xué)品。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，有些行當(dāng)可以離開知識(shí)產(chǎn)權(quán)生存，30

有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)根本無法生存，比如說藥品。藥品跟所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)。新產(chǎn)品主要是講過去沒有，原來在講新產(chǎn)品時(shí)，要求在中國(guó)的市場(chǎng)上，沒有東西制造、使用、見過的東西才是新產(chǎn)品，當(dāng)然這種新產(chǎn)品到底是大類還是小類，沒有這樣的劃分，完全是根據(jù)個(gè)案的情況，針對(duì)的只是制造，從目前的案件來說，多指藥品、化學(xué)品的制造方法?？梢砸姷降陌咐旧鲜沁@樣。從這個(gè)角度理解可能更好一點(diǎn)，沒有明確的規(guī)定。

問題3：關(guān)于許諾銷售，是否可獲得保護(hù)，沒有獲得保護(hù)時(shí)，受到了損失，有沒有賠償?shù)目赡苄裕?/p>

程永順：沒有，因?yàn)樵S諾銷售只是銷售的前提性行為，沒有造成任何損害，但為了調(diào)查許諾銷售，花了其他的費(fèi)用，有可能獲得保護(hù)。

問題4：《專利法》中有關(guān)于新穎性的規(guī)定，這在實(shí)踐中如何界定其范圍？

程永順：這個(gè)問題跟專業(yè)訴訟沒有關(guān)系，是講新穎性的問題，第二，專利法修改訴訟的影響，我今天沒有過多講。第三，有些情況下，還沒有申請(qǐng)專利，被別人用不正當(dāng)?shù)氖侄螌⑵浣o泄露，比如說竊取、泄密商業(yè)機(jī)密，有這樣的證明，也有特殊的規(guī)定，各國(guó)都有這樣的規(guī)定，不只是我們國(guó)家有。

問題5：老師您好，作為律師，用什么好的方法使用許可費(fèi)這一標(biāo)準(zhǔn)賠償？

程永順：我講權(quán)利沖突時(shí)，涉及到部門立法，不知道你有沒有聽到。部門立法各有各的立法，不是很協(xié)調(diào)，這次專利法修改，想向?qū)?31

利法靠攏，但是這次專利法的修改，在賠償計(jì)算方法的規(guī)定上我個(gè)人覺得不是進(jìn)步，不符合實(shí)際。你提到的商標(biāo)問題，商標(biāo)的許可合同就從來沒有在賠償里規(guī)定，商標(biāo)許可合同跟專利許可合同不一樣，所以商標(biāo)歷來就是原告損失、被告獲利或者是法院賠償。商標(biāo)是這樣來定的。

賠償?shù)挠?jì)算方法上，1984年出臺(tái)了商標(biāo)法，里面就是原告損失被告獲利的意思，從來沒有講過許可。這次商標(biāo)法的修改，有人提出是不是按照專利一樣，把這幾種標(biāo)準(zhǔn)寫上，也按一個(gè)順序，弄成一致的，為將來搞知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典來服務(wù)，但我認(rèn)為這沒法操作。

問題6：訴前禁令的獲取是否很容易？

程永順：過去很容易，現(xiàn)在很難了。因?yàn)楝F(xiàn)在規(guī)定48小時(shí)做決定，如果弄不清楚，再給你48個(gè)小時(shí)，一定要慎重理順是否構(gòu)成侵權(quán)。所以要滿足兩個(gè)條件：一是是否侵權(quán)，二是不是給你造成難以彌補(bǔ)的損害。這兩條非常重要。

問題7：如何證明難以彌補(bǔ)的損害？

程永順：剛剛已經(jīng)舉過發(fā)電廠的例子了，發(fā)電廠起來了，不能拆，而專利權(quán)受到了侵權(quán)，這就是難以彌補(bǔ)的損害，不是給2千萬(wàn)就能彌補(bǔ)了。

謝謝各位！

第二篇：基金會(huì)審計(jì)實(shí)務(wù)中應(yīng)關(guān)注的問題

北京注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)專家委員會(huì)專家提示第3號(hào)--基金會(huì)審計(jì)實(shí)務(wù)中應(yīng)關(guān)注的問題

2012年7月，民政部印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》(民發(fā)[2012]124號(hào))；2012年11月，中注協(xié)印發(fā)了《基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)指引》，并于2013年1月1日起施行。北京注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)民間非營(yíng)利組織審計(jì)專家委員會(huì)為幫助會(huì)計(jì)師事務(wù)所和相關(guān)業(yè)務(wù)人員執(zhí)行民間非營(yíng)利組織審計(jì)業(yè)務(wù)，提出如下建議。

本提示僅供各事務(wù)所及相關(guān)業(yè)務(wù)人員在執(zhí)行財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)參考，不能替代相關(guān)法律法規(guī)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師個(gè)人的職業(yè)判斷。提示中所涉及的專業(yè)事項(xiàng)，事務(wù)所在執(zhí)業(yè)中應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況、風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向原則以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)判斷確定，不應(yīng)照搬照抄。

民間非營(yíng)利組織審計(jì)專家委員會(huì)針對(duì)2012基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)實(shí)務(wù)，做如下提示供參考。

一、加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)

2011年12月26日，財(cái)政部、民政部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善基金會(huì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)制度的通知》。通知強(qiáng)化了基金會(huì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)制度，為注冊(cè)會(huì)計(jì)師拓展了新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。但隨著社會(huì)公眾對(duì)公益事業(yè)關(guān)注度的不斷提高，對(duì)基金會(huì)信息公開透明的呼聲日漸高漲，也加大了對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的關(guān)注力度。

注冊(cè)會(huì)計(jì)師開展基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)等業(yè)務(wù)，是進(jìn)一步提升注冊(cè)會(huì)計(jì)師公信力和發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢(shì)參與社會(huì)管理創(chuàng)新的有益契機(jī)。事務(wù)所要把握機(jī)遇，以高度負(fù)責(zé)的工作態(tài)度、嚴(yán)謹(jǐn)嫻熟的專業(yè)技術(shù)，通過高質(zhì)量的專業(yè)服務(wù)，樹立行業(yè)形象。

目前，部分基金會(huì)存在財(cái)務(wù)管理不規(guī)范等情況，基金會(huì)難以建立有效的內(nèi)部控制來保證財(cái)務(wù)信息的準(zhǔn)確和完整，對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)工作造成很大的影響。而基金會(huì)公開的信息大多為財(cái)務(wù)信息或與財(cái)務(wù)信息相關(guān)的有關(guān)信息，因此，會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師要高度重視，保持應(yīng)有的職業(yè)懷疑態(tài)度充分估計(jì)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，以高質(zhì)量的審計(jì)服務(wù)，促進(jìn)基金會(huì)財(cái)務(wù)信息披露的規(guī)范和完善。

二、制定有針對(duì)性的審計(jì)程序并認(rèn)真執(zhí)行

首先，制定有針對(duì)性的審計(jì)程序。根據(jù)《基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)指引》的要求，結(jié)合《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則》、《財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)工作底稿指南》，并參考北京注協(xié)編輯出版的《民間非營(yíng)利組織審計(jì)實(shí)務(wù)操作指南》，在認(rèn)真研究基金會(huì)相關(guān)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)運(yùn)作模式和運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，識(shí)別和評(píng)估基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表層次和認(rèn)定層次的重大錯(cuò)報(bào)風(fēng)險(xiǎn)，制定有針對(duì)性的總體審計(jì)策略和具體審計(jì)計(jì)劃。

其次，統(tǒng)一底稿模板。設(shè)計(jì)相應(yīng)的基金會(huì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)和專項(xiàng)信息審核工作底稿，統(tǒng)一底稿要求。工作底稿應(yīng)當(dāng)內(nèi)容完整、格式規(guī)范、標(biāo)示統(tǒng)一、記錄清晰。

第三，加強(qiáng)培訓(xùn)，配備合格人員。配備熟悉基金會(huì)運(yùn)作特點(diǎn)的審計(jì)人員，并加強(qiáng)專業(yè)培訓(xùn)，使審計(jì)人員具備相應(yīng)的專業(yè)勝任能力、保持高度的職業(yè)敏感性，確保審計(jì)工作質(zhì)量。

三、具體關(guān)注事項(xiàng)

1.限定性捐贈(zèng)收入的確認(rèn)是否合規(guī)

基金會(huì)通常有較大比重的限定性捐贈(zèng)收入，但基金會(huì)在日常管理中往往過分強(qiáng)調(diào)捐贈(zèng)人的意愿和要求，而忽視了這些要求是否符合國(guó)家法規(guī)和基金會(huì)章程的有關(guān)規(guī)定，造成部分基金會(huì)在限定性捐贈(zèng)協(xié)議中附加了對(duì)捐贈(zèng)人給予一定利益回報(bào)等不符合公益性捐贈(zèng)規(guī)定的條款。

審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)通過對(duì)基金會(huì)捐贈(zèng)協(xié)議具體條款的審核，檢查捐贈(zèng)事項(xiàng)是否符合公益性捐贈(zèng)的界定。對(duì)于符合公益性界定的捐贈(zèng)，應(yīng)檢查基金會(huì)是否按照捐贈(zèng)協(xié)議約定使用受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，若改變用途，是否征得捐贈(zèng)人同意且仍用于公益性事業(yè)。對(duì)于附加對(duì)捐贈(zèng)人構(gòu)成利益回報(bào)條件的贈(zèng)與和不符合公益性目的的贈(zèng)與，不應(yīng)確認(rèn)為公益捐贈(zèng)，不得開具捐贈(zèng)票據(jù)。

同時(shí)，由于部分基金會(huì)不能正確區(qū)分限定性捐贈(zèng)收入和受托代理資產(chǎn)，將受托代理資產(chǎn)記為捐贈(zèng)收入，造成虛增捐贈(zèng)收入和支出。因此，注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)時(shí)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)此類事項(xiàng)的關(guān)注。

2.接受捐贈(zèng)的非現(xiàn)金資產(chǎn)交接手續(xù)是否齊全、價(jià)值是否公允

基金會(huì)接受的非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈(zèng)，有的一年可達(dá)幾億、甚至幾十億，對(duì)于這部分捐贈(zèng)建議重點(diǎn)關(guān)注兩方面問題：一是交接手續(xù)，二是資產(chǎn)價(jià)值。

基金會(huì)接受的非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈(zèng)，存在由捐贈(zèng)方直接交付受助人的情況。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》，受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)未經(jīng)基金會(huì)驗(yàn)收確認(rèn)，由捐贈(zèng)人直接轉(zhuǎn)移給受助人或者其他第三方的，不得作為基金會(huì)的捐贈(zèng)收入，不得開具捐贈(zèng)票據(jù)。因此，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)關(guān)注基金會(huì)對(duì)這類非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈(zèng)是否履行了必要的驗(yàn)收或交接程序，是否對(duì)其種類、數(shù)量、質(zhì)量和所有權(quán)狀況等進(jìn)行檢查等情況。

對(duì)于非現(xiàn)金捐贈(zèng)資產(chǎn)的價(jià)值，很多基金會(huì)在接受捐贈(zèng)過程中，并未對(duì)所接受的非現(xiàn)金資產(chǎn)價(jià)值是否公允進(jìn)行驗(yàn)證和判斷，有的僅憑捐贈(zèng)方提供的說明就將大額的非現(xiàn)金資產(chǎn)入賬，造成捐贈(zèng)收入及資產(chǎn)價(jià)值的確認(rèn)依據(jù)不足。

根據(jù)《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》，基金會(huì)接受非現(xiàn)金捐贈(zèng)，應(yīng)當(dāng)按照以下方法確定入賬價(jià)值：

(1)捐贈(zèng)人提供了發(fā)票、報(bào)關(guān)單等憑據(jù)的，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)憑據(jù)作為確認(rèn)入賬價(jià)值的依據(jù)；捐贈(zèng)方不能提供憑據(jù)的，應(yīng)當(dāng)以其他確認(rèn)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的證明，作為確認(rèn)入賬價(jià)值的依據(jù)；

(2)捐贈(zèng)人提供的憑據(jù)或其他能夠確認(rèn)受贈(zèng)資產(chǎn)價(jià)值的證明上標(biāo)明的金額與受贈(zèng)資產(chǎn)公允價(jià)值相差較大的，應(yīng)當(dāng)以其公允價(jià)值作為入賬價(jià)值。

捐贈(zèng)人捐贈(zèng)固定資產(chǎn)、股權(quán)、無形資產(chǎn)、文物文化資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以具有合法資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)的評(píng)估作為確認(rèn)入賬價(jià)值的依據(jù)。無法評(píng)估或經(jīng)評(píng)估無法確認(rèn)價(jià)格的，基金會(huì)不得計(jì)入捐贈(zèng)收入，不得開具捐贈(zèng)票據(jù)，應(yīng)當(dāng)另外造冊(cè)登記。

3.公益項(xiàng)目執(zhí)行方和受益人的選擇是否履行相應(yīng)的選擇程序

《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》要求，基金會(huì)選定公益項(xiàng)目執(zhí)行方、受益人，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，保護(hù)社會(huì)公共利益和與項(xiàng)目有關(guān)的當(dāng)事人的合法權(quán)益。

公益項(xiàng)目執(zhí)行方的確定需要對(duì)項(xiàng)目執(zhí)行方的信譽(yù)、項(xiàng)目執(zhí)行能力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、財(cái)務(wù)管理水平等進(jìn)行考察和評(píng)價(jià)。執(zhí)行方選定后，應(yīng)由基金會(huì)與執(zhí)行方簽訂委托協(xié)議書，對(duì)項(xiàng)目運(yùn)作方式、資金的使用范圍、財(cái)務(wù)管理要求等予以明確。

實(shí)際工作中，存在基金會(huì)并未履行必要的程序，甚至存在由捐贈(zèng)人(或資金募集者)單方指定的情況。審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)基金會(huì)的項(xiàng)目執(zhí)行人是否履行了選擇程序、是否簽訂了委托協(xié)議、項(xiàng)目資金是否在規(guī)定的范圍內(nèi)使用，是否存在侵占公益款項(xiàng)或?qū)⒐尜Y源挪作他用的情況、是否存在以公益的名義行經(jīng)營(yíng)之道、是否存在利益輸送等情況予以重點(diǎn)關(guān)注。

對(duì)于公益項(xiàng)目受益人，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)受益人的選擇是否履行了必要的程序，是否存在使特定自然人、法人或者其他組織受益等情況予以重點(diǎn)關(guān)注。

4.物資的采購(gòu)和購(gòu)買服務(wù)手續(xù)是否齊全

《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》要求，為保證基金會(huì)自身和社會(huì)公眾的合法權(quán)益，基金會(huì)在購(gòu)買物資或服務(wù)時(shí)應(yīng)履行必要的比價(jià)或招標(biāo)程序，以確保購(gòu)買價(jià)格的公允。

審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)基金會(huì)購(gòu)買物資或服務(wù)時(shí)是否履行必要的比價(jià)或招標(biāo)程序、對(duì)購(gòu)買物資或服務(wù)的價(jià)格是否公允進(jìn)行檢查、是否存在利益輸送行為等情況予以重點(diǎn)關(guān)注。

5.資金撥付和物資發(fā)放程序是否合規(guī)

《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》要求，基金會(huì)要嚴(yán)格資金撥付和物資發(fā)放程序，對(duì)資金撥付應(yīng)做到按進(jìn)度付款，有必要的措施確?？钗飺芨痘虬l(fā)放到受助人或用于公益活動(dòng)。

審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)關(guān)注基金會(huì)是否建立嚴(yán)格的資金撥付管理，是否做到按項(xiàng)目進(jìn)度使用和撥付資金，是否將項(xiàng)目資金直接撥付受益人或?yàn)楣骓?xiàng)目提供服務(wù)、出售商品的單位或組織，是否存在項(xiàng)目資金滯留在項(xiàng)目執(zhí)行方的情況，是否存在違反國(guó)家有關(guān)現(xiàn)金和銀行結(jié)算的管理規(guī)定出現(xiàn)大額支付現(xiàn)金、超范圍支付現(xiàn)金、公款私存等情況。必要時(shí)，應(yīng)抽取受益人進(jìn)行回訪和確認(rèn)，以確保款物撥付或發(fā)放到受助人或用于公益活動(dòng)。

6.資金增值的管理和運(yùn)作

基金會(huì)應(yīng)依據(jù)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和民政部《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為的若干規(guī)定(試行)》的規(guī)定，應(yīng)遵循合法、安全、有效的原則開展增值活動(dòng)，經(jīng)理事會(huì)批準(zhǔn)或授權(quán)后，規(guī)范運(yùn)作，正確核算和披露相關(guān)信息。

審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)關(guān)注被審計(jì)基金會(huì)開展的增值活動(dòng)是否符合《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和國(guó)家其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，是否遵守與捐贈(zèng)人和受助人的約定，是否經(jīng)理事會(huì)批準(zhǔn)或授權(quán)，是否取得相應(yīng)的投資收益，取得的投資收益是否按規(guī)定納稅，如果進(jìn)行委托投資，是否委托銀行或其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行等情況。

四、大力宣傳和推廣重大公益項(xiàng)目專項(xiàng)審計(jì)

《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和完善基金會(huì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)制度的通知》中要求“符合條件的重大公益項(xiàng)目應(yīng)進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)”，但就如何開展專項(xiàng)審計(jì)、審計(jì)的內(nèi)容和重點(diǎn)、審計(jì)報(bào)告、審計(jì)費(fèi)用等問題均未明確，現(xiàn)實(shí)中基金會(huì)對(duì)于是否進(jìn)行重大公益項(xiàng)目的專項(xiàng)審計(jì)尚處于觀望之中。

重大公益項(xiàng)目專項(xiàng)審計(jì)是對(duì)項(xiàng)目的全過程審計(jì)，包括項(xiàng)目立項(xiàng)情況、執(zhí)行情況、后續(xù)監(jiān)督和評(píng)估情況，既要關(guān)注項(xiàng)目收支是否真實(shí)合法，也要對(duì)項(xiàng)目的內(nèi)部控制進(jìn)行評(píng)價(jià)。通過重大公益項(xiàng)目專項(xiàng)審計(jì)的開展，了解項(xiàng)目運(yùn)作過程中是否存在問題，為財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)打下良好的基礎(chǔ)。因此，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中要加大對(duì)專項(xiàng)審計(jì)的宣傳，促進(jìn)基金會(huì)管理層對(duì)專項(xiàng)審計(jì)作用和目的的認(rèn)識(shí)，促進(jìn)專項(xiàng)審計(jì)工作的盡快開展。

第三篇：當(dāng)前風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)中值得關(guān)注的問題

摘 要：隨著我國(guó)城市建設(shè)的快速發(fā)展，風(fēng)景園林的規(guī)劃設(shè)計(jì)取得了很大的進(jìn)步，因設(shè)計(jì)師水平和其他客觀因素的影響。當(dāng)前，我國(guó)風(fēng)景園林規(guī)劃中還存在著園林的設(shè)計(jì)科學(xué)性差、對(duì)現(xiàn)代和傳統(tǒng)元素的應(yīng)用不得當(dāng)?shù)葐栴}。這就需要提高設(shè)計(jì)師的綜合素質(zhì)水平，遵循經(jīng)濟(jì)化的設(shè)計(jì)和可持續(xù)發(fā)展原則，將傳統(tǒng)理念和現(xiàn)代理念結(jié)合起來，以提升風(fēng)景園林規(guī)劃的創(chuàng)新力。

關(guān)鍵詞：風(fēng)景園林；規(guī)劃設(shè)計(jì)；科學(xué)性

風(fēng)景園林設(shè)計(jì)屬于城建規(guī)劃工作的重要內(nèi)容，在城市建設(shè)工作的發(fā)展下，風(fēng)景園林發(fā)揮的作用也越來越大。近年來，城市發(fā)展中心開始轉(zhuǎn)化為城市邊緣，社會(huì)大眾對(duì)于休閑旅游的需求也越來越多，這給我國(guó)的風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)工作提出了一系列的問題。為了讓廣大的社會(huì)群眾滿意，在風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)工作中，必須要重點(diǎn)關(guān)注幾個(gè)問題。1 風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)存在的問題

相比以前，我國(guó)風(fēng)景園林的規(guī)劃設(shè)計(jì)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但仍然存在著一些問題困擾著風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)的發(fā)展，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。1.1 設(shè)計(jì)師責(zé)任心不足

在風(fēng)景園林設(shè)計(jì)工作中，很多設(shè)計(jì)方案的實(shí)施是非常困難的，這很容易致使設(shè)計(jì)方案流產(chǎn)，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)帶來了極大的損失[1]。究其原因，是設(shè)計(jì)師責(zé)任心不足，在開展設(shè)計(jì)工作時(shí)，未充分的考慮到其他關(guān)鍵性問題，在出現(xiàn)各種突發(fā)情況時(shí)，無法及時(shí)解決。要想提升風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)質(zhì)量，設(shè)計(jì)人員必須要用謹(jǐn)慎的態(tài)度來對(duì)待設(shè)計(jì)工作，合理論證，充分考慮各項(xiàng)問題，避免出現(xiàn)不必要麻煩。1.2 跟風(fēng)問題研究

在很多風(fēng)景園林之中，道路的設(shè)計(jì)根本未考慮到合理性，在設(shè)計(jì)草坪時(shí)，部分設(shè)計(jì)人員不進(jìn)行科學(xué)論證，沒有預(yù)留好人行道，反而給人們的通行帶來困難。合理的借鑒能夠起到事半功倍的作用，但是只有在條件符合的情況下，借鑒才能夠產(chǎn)生積極效果，也就是說，借鑒需要與當(dāng)?shù)氐臍夂颦h(huán)境、地理環(huán)境和文化狀態(tài)保持一致，盲目的借鑒只能降低風(fēng)景園林的使用性和觀賞性。

1.3 園林的設(shè)計(jì)科學(xué)性差

在風(fēng)景園林規(guī)劃和設(shè)計(jì)活動(dòng)中，一種現(xiàn)象是經(jīng)常存在的，部分園林規(guī)劃工作與建設(shè)工作都是由同一個(gè)單位來負(fù)責(zé)，部分設(shè)計(jì)人員為迎合領(lǐng)導(dǎo)的需求，盲目設(shè)計(jì)，出現(xiàn)了很多不科學(xué)、不合理的問題[2]。其中最為常見的就是栽種單一的樹種，嚴(yán)重影響著風(fēng)景園林規(guī)劃工作的可持續(xù)發(fā)展。

1.4 對(duì)現(xiàn)代和傳統(tǒng)元素的應(yīng)用不得當(dāng)

城市風(fēng)景園林綠地是人們的休閑空間，也肩負(fù)著調(diào)節(jié)城市生態(tài)的重要作用，是城市元素的重要組成部分。在開展風(fēng)景園林規(guī)劃工作中，需要根據(jù)城市的功能、區(qū)域定位與文化偏好進(jìn)行定位，制定出科學(xué)的綠地系統(tǒng)規(guī)劃。但很多設(shè)計(jì)師對(duì)于現(xiàn)代元素和傳統(tǒng)元素的應(yīng)用并不得當(dāng)，一批批毫無新意的園林出現(xiàn)，不僅不符合現(xiàn)代設(shè)計(jì)思維，更加無法傳承傳統(tǒng)的中華元素。2 原因分析

2.1 設(shè)計(jì)師的綜合水平

風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)中的問題與設(shè)計(jì)師的綜合素質(zhì)水平和責(zé)任意識(shí)是直接相關(guān)的，如果設(shè)計(jì)人員的綜合素質(zhì)不高，缺乏必備的責(zé)任意識(shí)，設(shè)計(jì)出來的風(fēng)景園林也必然會(huì)存在問題。上文已經(jīng)提到過，跟風(fēng)問題是當(dāng)前風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)中普遍存在的問題，部分設(shè)計(jì)師盲目跟風(fēng)，就是由于他們的綜合素質(zhì)不夠，盲目復(fù)制其他地區(qū)甚至其他國(guó)家的成功作品，并未將地區(qū)需求表達(dá)出來，顯得風(fēng)景園林變得不倫不類。2.2 忽視了科技因素的重要性 科技因素的發(fā)展給設(shè)計(jì)師的思維模式和設(shè)計(jì)手法產(chǎn)生了極大的影響，他們可以選擇更多的科技元素來提升風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)的質(zhì)量，但是很多設(shè)計(jì)師都是應(yīng)用簡(jiǎn)單的設(shè)計(jì)元素，忽視了科技因素應(yīng)用的重要性，致使作品科學(xué)性嚴(yán)重不足。2.3 風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)中存在限制因素 很多大型的濱海綠帶、綜合公園、城市廣場(chǎng)規(guī)劃工程會(huì)直接影響到?jīng)Q策人的政治成績(jī)，因此，其設(shè)計(jì)工作往往會(huì)受到政治因素的干擾，要求設(shè)計(jì)隊(duì)伍、施工隊(duì)伍要在極短的時(shí)間內(nèi)完成，這無疑給設(shè)計(jì)者和施工者帶來了巨大的壓力，必然會(huì)出現(xiàn)一系列的問題。3 解決風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)問題的措施分析 3.1 進(jìn)行合理的行政管理

政府部門需要從全局角度開展行政指導(dǎo)，從宏觀角度分析問題，將整個(gè)風(fēng)景園林規(guī)劃設(shè)計(jì)放置區(qū)域環(huán)境中來思考，分解到各個(gè)下屬部門，明確不同部門的職責(zé)，嚴(yán)格遵循相應(yīng)的法律法規(guī)來開展工作。對(duì)于由于工程施工或者其他因素需要修剪的植物，需要由城市園林綠化部門來實(shí)施，對(duì)于由于交通因素來移植、砍伐和修剪樹木，需要由專門的綠化工作人員來負(fù)責(zé)，對(duì)各項(xiàng)工作進(jìn)行合理分工，提升工作效率。3.2 將傳統(tǒng)理念和現(xiàn)代理念結(jié)合起來

傳統(tǒng)理念與現(xiàn)代理念時(shí)存在巨大差異的，關(guān)于傳統(tǒng)理念和現(xiàn)代理念，傾向于其中的任何一方都是不科學(xué)的，設(shè)計(jì)師需要轉(zhuǎn)變自己的思想觀念，批判性借鑒設(shè)計(jì)理念，將傳統(tǒng)設(shè)計(jì)理念和現(xiàn)代設(shè)計(jì)理念結(jié)合起來，不僅要與社會(huì)的發(fā)展腳步保持一致，還要能夠傳承中華文明的傳統(tǒng)文化精髓。