第一篇：高院奚曉明關(guān)于旅游合同解釋注釋

奚曉明注釋《最高院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》

時間：2011-02-05

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最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋注釋與適用指引

〔理解注釋根據(jù)《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》（奚曉明主編，2010年11月第1版，人民法院出版社）的主要內(nèi)容編寫〕

中華人民共和國最高人民法院

公

告

《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》已于2010年9月13日由最高人民法院審判委員會第1496次會議通過，現(xiàn)予公布，自2010年11月1日起施行。

【出臺背景與主要內(nèi)容】 國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》提出，“把旅游業(yè)培育成國民經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)和人民群眾更加滿意的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”。因此及時出臺相關(guān)司法解釋是促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展、規(guī)范旅游市場、維護(hù)旅游者權(quán)益的必然要求。

本司法解釋的內(nèi)容主要涉及以下四個方面：1.合理界定旅游糾紛案件的受案范圍；2.明確旅游者個人在集體旅游合同中的訴權(quán)；3.全方位維護(hù)旅游者的合法權(quán)益；4.合理界定旅游經(jīng)營者的責(zé)任，支持和促進(jìn)旅游業(yè)的健康發(fā)展。

《旅游法》正在起草制定，本解釋的出臺，將對《旅游法》的立法起到非常積極的引導(dǎo)作用。

二○一○年十月二十六日 最 高 人 民 法 院

關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定

【理解注釋】 按照最高人民法院關(guān)于司法解釋規(guī)范性文件規(guī)定，最高人民法院的司法解釋包括規(guī)定、解釋、批復(fù)和決定等4種形式。本司法解釋之所以叫規(guī)定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權(quán)糾紛沒有做出專章的規(guī)定。解釋的依據(jù)是《合同法》的原則，以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《民事訴訟法》的有關(guān)法律規(guī)定。鑒于本解釋是根據(jù)審判實踐的需要作出的，且具有填補(bǔ)空白的性質(zhì)，國家旅游局有要求，故本解釋采用“規(guī)定”的名稱。

（2010年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過）

法釋〔2010〕13號

為正確審理旅游糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，制定本規(guī)定。

【理解注釋】 本條指出制定本解釋的法律依據(jù)。盡管沒有《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》，但是本解釋內(nèi)容多處已經(jīng)吸納了《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》的內(nèi)容，同時根據(jù)審判實際和維護(hù)旅游者合法權(quán)益的需要，對《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定作了適當(dāng)?shù)耐黄啤?/p>

第一條 【適用范圍】本規(guī)定所稱的旅游糾紛，是指旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間因旅游發(fā)生的合同糾紛或者侵權(quán)糾紛。

“旅游經(jīng)營者”是指以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，向公眾提供旅游服務(wù)的人。

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“旅游輔助服務(wù)者”是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人。

旅游者在自行旅游過程中與旅游景點經(jīng)營者因旅游發(fā)生的糾紛，參照適用本規(guī)定。

【理解注釋】 1.本解釋的涉案主體旅游者、旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者，其中旅游經(jīng)營者包括合法設(shè)立的旅行社和非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)；旅游輔助服務(wù)者指旅游六要素的服務(wù)供應(yīng)商，包括地接旅行社。2.司法解釋明確了旅游者可以直接追究供應(yīng)商的侵權(quán)責(zé)任的途徑。

3.人民法院審理旅游糾紛案件是應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人訴訟請求，甄別一審原告的訴求是違約之訴還是侵權(quán)之訴還是違約與侵權(quán)的競合。

4.旅游者在自由行/自助游中與旅游景點直接訂立的服務(wù)合同，可以參照適用本解釋。

第二條 【集體旅游合同中的個人訴權(quán)】以單位、家庭等集體形式與旅游經(jīng)營者訂立旅游合同，在履行過程中發(fā)生糾紛，除集體以合同一方當(dāng)事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

【理解注釋】：1.司法解釋明確單位、家庭等集體旅游合同中的任何一位游客，均可以自己的名義起訴，因此，此種情況的投訴也應(yīng)當(dāng)依法受理。

2.本條的規(guī)定，充分引證了在以家庭等集體形式簽訂的旅游合同，雖然合同僅有一名代表人簽字，但該集體名單中的任何一人均視為旅游合同的當(dāng)事人，合同對其均具有普遍法律約束力。

3.人民法院在受訴時，如旅游集體提起以旅游經(jīng)營者為被告的民事訴訟，人民法院作出的實體判決足以保護(hù)旅游集體每個組成人員的合法權(quán)益，該集體中的個體旅游者再提起訴訟的，人民法院應(yīng)判決駁回訴訟請求。

【適用指引】銷售：1.參團(tuán)小團(tuán)體能獨立成團(tuán)的，使用團(tuán)體委托合同，不能獨立成團(tuán)的，使用散客合同。2.合同的游客方為單位的，合同在經(jīng)辦人簽字后必須加蓋參團(tuán)單位的印章和附上團(tuán)隊名單并騎縫；合同的游客方為參團(tuán)小團(tuán)體名單的，小團(tuán)體名單務(wù)必齊全，不能遺漏，也不能僅寫成“×××等N人”的模式，且合同的簽字人必須是小團(tuán)體名單內(nèi)的其中一人，不能為第三人。因小團(tuán)體人數(shù)太多致合同抬頭處寫不下的，可以在合同抬頭處寫：×××等N人（名單附后）并將全體人員名單騎縫附后，其中點名者應(yīng)為報名經(jīng)辦人。3.合同附件的簽字確認(rèn)人應(yīng)當(dāng)與合同簽字人同為一人。4.每套合同必須各自與其全部附件騎縫。

質(zhì)管：司法解釋明確，單位、家庭等集體旅游合同中的任何一位游客，均可以自己的名義起訴。因此，此種情況的投訴也應(yīng)當(dāng)依法受理。

第三條 【請求權(quán)的競合】因旅游經(jīng)營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者選擇要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人選擇的案由進(jìn)行審理。

【理解注釋】 1.由于旅游行程中，絕大部分的服務(wù)都是供應(yīng)商提供的。因此，除旅行社自身的旅游汽車發(fā)生事故外，一般的旅游者傷害都應(yīng)商侵權(quán)所致，由供應(yīng)商依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，旅行社因沒有盡到安全保障義務(wù)而需承擔(dān)違約責(zé)任是供。

2.這里出現(xiàn)了旅游者訴訟請求權(quán)的競合，《合同法》第122條規(guī)定，當(dāng)違約和侵權(quán)訴求競合時，只能擇一而訴；法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人確定案由。

【適用指引】質(zhì)管：除旅行社自身的旅游汽車發(fā)生事故外，一般宜引導(dǎo)旅游者直接追究供應(yīng)商的侵權(quán)責(zé)任。第四條 【因旅游輔助服務(wù)者的原因致旅游經(jīng)營者違約】因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е侣糜谓?jīng)營者違約，旅

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游者僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人。

【理解注釋】 1.將供應(yīng)商追加為第三人，最大的好處是即便旅游者向旅行社提出違約之訴，也可以直接追究供應(yīng)商的侵權(quán)責(zé)任，從而有效避免旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任后再向供應(yīng)商追償?shù)倪B環(huán)訴訟的訟累，減輕旅行社的資金負(fù)擔(dān)。

2.本條適用的前提是旅游者以旅游經(jīng)營者為被告提起違約之訴，要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任；如果旅游者主張旅游經(jīng)營者侵權(quán)，在其與旅游輔助服務(wù)者均有過錯的情況下，旅游者可以按照《侵權(quán)責(zé)任法》和本司法解釋的規(guī)定分別向旅游經(jīng)營者和輔助服務(wù)提供者主張侵權(quán)之訴，或者將旅游經(jīng)營者和輔助服務(wù)提供者作為共同被告一并提起訴訟。

【適用指引】法務(wù)：出現(xiàn)本條情況，應(yīng)當(dāng)請求法院將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人。

第五條 【保險公司的訴訟地位】旅游經(jīng)營者已投保責(zé)任險，旅游者因保險責(zé)任事故僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請求將保險公司列為第三人。

【理解注釋】 1.將保險公司列為第三人，好處是可以簡化責(zé)任險的理賠程序和時間。

2.關(guān)于“應(yīng)當(dāng)事人的請求”，本條沒有限定當(dāng)事人屬于訴訟主體中的哪一方，因此旅游者和旅游經(jīng)營者均可提出這種請求；當(dāng)然，根據(jù)《民事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定，為旅游經(jīng)營者承保責(zé)任險的保險公司也可以主動申請作為第三人參加訴訟，或者由人民法院依職權(quán)通知其參加訴訟。3.基于公民的訴權(quán)應(yīng)得到保護(hù)的原則，旅游者將保險公司一并或單獨起訴的，法院應(yīng)予受理；但是因我國旅行社責(zé)任險中旅游者的直接求償權(quán)沒有法律依據(jù)，一般情形下，只要旅行社沒有怠于向保險公司請求賠償，或者保險合同沒有約定保險公司對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的，旅游者對保險公司的直接求償是不會得到法院支持的。【適用指引】法務(wù)：出現(xiàn)本條情況，應(yīng)當(dāng)請求法院將保險公司列為第三人。

第六條 【免責(zé)條款的效力認(rèn)定】旅游經(jīng)營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權(quán)益的責(zé)任，旅游者請求依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二十四條的規(guī)定認(rèn)定該內(nèi)容無效的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 格式合同也稱定式合同、制式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附從合同，指合同全篇均由格式條款組成，沒有增加特別約定條款的余地，旅游者無權(quán)更改任何條款的合同。旅游者對此類合同只有兩種選擇：要么全部接受——簽約，要么全盤否定——拒簽?，F(xiàn)行的旅游合同示范文本因有“特別約定”一項，可以視為旅游者對旅游合同條款有協(xié)商修改權(quán)，不能認(rèn)定為格式合同。因此，在判斷規(guī)定的效力時，不應(yīng)適用本條的規(guī)定。

【適用指引】計調(diào)：盡量避免以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權(quán)益的責(zé)任的規(guī)定。

第七條 【安全保障義務(wù)】旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡到安全保障義務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，由第三人承擔(dān)責(zé)任；旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)，旅游者請求其承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條的情形下，旅游者的訴權(quán)存在3種可能性，即起訴經(jīng)營者違約、單獨起訴經(jīng)營者或輔助者侵權(quán)或者同時起訴經(jīng)營者和輔助者共同侵權(quán)。單獨起訴經(jīng)營者違約或侵權(quán)的，經(jīng)營者可以依據(jù)本解釋第4條和《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第二款的規(guī)定請求法院將輔助者追加為第三人或共同被告。

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2.安全保障義務(wù)，包括人和物兩方面的保障。人的方面應(yīng)有適當(dāng)?shù)娜藛T向旅游者提供與旅游活動相適應(yīng)的預(yù)防外來侵害的保障，同時發(fā)出與危險情況相適應(yīng)的有效預(yù)警并訂立救助措施。具體指就可能的危險事項：a.事前的警示提醒義務(wù)，b.行進(jìn)中的謹(jǐn)慎注意義務(wù)——例如制止司機(jī)開車時打手機(jī)、盲目開快車等，c.事發(fā)時的救助安撫義務(wù)。物的方面主要體現(xiàn)為保管、維護(hù)以及適宜的避險設(shè)施的配備。

3.第一款的情形是對安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)承擔(dān)直接責(zé)任的規(guī)定，屬于承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。第二款情況屬于有第三人介入侵權(quán)的情況下，旅游經(jīng)營者承擔(dān)過錯責(zé)任。

4.補(bǔ)充責(zé)任不是全部責(zé)任，僅指與經(jīng)營者的過錯相當(dāng)?shù)呢?zé)任。因此即便第三人拒不執(zhí)行或無力執(zhí)行賠償判決，法院不能要求經(jīng)營者全額代位償付。

【適用指引】線路策劃：設(shè)計旅游線路時，應(yīng)充分考慮所選旅游資源和旅游項目的安全性，策劃時應(yīng)提交旅游線路安全性評估論證報告，安全保障性低和危險性較大的項目不宜策劃開發(fā)。

計調(diào)：1.應(yīng)當(dāng)在旅游行程或者相關(guān)的線路說明中注明旅游線路的安全風(fēng)險和防范注意事項，必要時給出安全指引，并要求旅游者在其上簽字確認(rèn)。2.應(yīng)對策劃的線路產(chǎn)品進(jìn)行再次安全評估，發(fā)現(xiàn)存在安全隱患的，在安全隱患得到消除或者有效控制之前，不應(yīng)據(jù)以編制旅游行程交付銷售。3.除自由行產(chǎn)品外，凡團(tuán)隊旅游線路產(chǎn)品，必須派遣至少1名導(dǎo)游（全陪或者地陪）。

銷售：在簽訂旅游合同時，要求旅游者必須在載有安全提示信息的行程表或者有關(guān)說明材料上簽字確認(rèn)。旅游者拒絕簽字的，視為旅游合同未簽訂，不得安排其出團(tuán)。

導(dǎo)游領(lǐng)隊：在行進(jìn)中應(yīng)切實履行好團(tuán)隊行進(jìn)中3項安全保障義務(wù)，隨時注意團(tuán)隊行進(jìn)環(huán)境的危險因素，并適時向游客發(fā)出警示，同時留下可以舉證的證據(jù)；一旦發(fā)生安全事故，應(yīng)當(dāng)及時施救和安撫并留下證據(jù)，同時報告旅行社和相關(guān)部門。應(yīng)當(dāng)勸阻并不得組織帶領(lǐng)旅游者到任何尚未開發(fā)的區(qū)域游覽。不得組織帶領(lǐng)旅游者到旅游行程事先沒有約定的景點景區(qū)（區(qū)域）游覽。

社屬車隊：應(yīng)保證司機(jī)充足的休息時間，不得超出司機(jī)的法定工作量或違反國家的相關(guān)規(guī)定安排司機(jī)出車任務(wù)，以免因疲勞駕駛引發(fā)交通事故。

社屬司機(jī)：應(yīng)當(dāng)遵章安全行車，行程中宜婉拒行程外超法定工作量行車或者前往未開發(fā)的區(qū)域游覽的要求。法務(wù)：由于供應(yīng)商的原因造成游客損害的，應(yīng)當(dāng)在追加第三人的同時，向法庭主張由第三人承擔(dān)責(zé)任。質(zhì)管：旅游者的人身財產(chǎn)傷害是由于供應(yīng)商造成的，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)旅游者請求供應(yīng)商承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八條 【告知義務(wù)】旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游項目未履行告知、警示義務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游者未按旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的要求提供與旅游活動相關(guān)的個人健康信息并履行如實告知義務(wù)，或者不聽從旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導(dǎo)致旅游過程中出現(xiàn)人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持?！纠斫庾⑨尅?1.本條從2個方面設(shè)定了告知義務(wù)，即經(jīng)營者對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游項目的告知義務(wù)和旅游者對其旅游活動相關(guān)的個人健康信息的告知義務(wù)。同時并對違反告知義務(wù)造成損害的法律后果，分別從經(jīng)營者未履行告知義務(wù)、旅游者未履行告知義務(wù)和旅游者不聽從告知、警示3個方面情形對法律后果進(jìn)行了闡述。第1種情形經(jīng)營者須承擔(dān)賠償責(zé)任，后2種經(jīng)營者則免責(zé)。

2.本條所提的旅游者個人信息僅指與旅游活動相關(guān)的個人健康信息，經(jīng)營者不得隨意擴(kuò)大此范圍。有證據(jù)表明旅游者在報名參團(tuán)時并不知道自己已患有某種疾病故而沒有告知卻由此造成損害的，不適用第二種情

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形的規(guī)定，但旅游者須就其對該病情的不知情提供有效證據(jù)。

【適用指引】除做好第7條適用指引要求的工作外，計調(diào)（法務(wù)協(xié)助）：1.宜在旅游合同條款的適當(dāng)處提示旅游者提供其與旅游活動相關(guān)的個人健康信息并履行如實告知義務(wù)。在旅游合同或行程備注中提醒游客必須參加適合自身條件的旅游活動，游客務(wù)必在行程表上簽字。2.自費(fèi)項目必須在通過安全性評估后在旅游合同或行程中先行約定，并規(guī)定不得超出約定范圍安排自費(fèi)項目。

導(dǎo)游領(lǐng)隊：1.風(fēng)險較大的項目游玩前，必須要求旅游者簽領(lǐng)安全注意事項。2.旅游者要求參加行程約定以外的項目，一般應(yīng)予勸阻；旅游者執(zhí)意參加的，必須要求其簽署一份“安全警示”，告知其該等項目可能存在的危險性并提示其應(yīng)當(dāng)參加適合自身條件的旅游活動。3.導(dǎo)游領(lǐng)隊不得推介安排旅游合同或行程沒有事先約定任何旅游項目。4.當(dāng)約定的行程出現(xiàn)可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的緊急情形時，應(yīng)當(dāng)機(jī)立斷對行程做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整變更，新的替代方案應(yīng)當(dāng)載明變更的必要性和合法性，并取得旅游者的簽字認(rèn)可。

第九條 【旅游經(jīng)營者與輔助服務(wù)者的保密義務(wù)】旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者泄露旅游者個人信息或者未經(jīng)旅游者同意公開其個人信息，旅游者請求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.除本解釋外，《刑法修正案<7>》第7條、《侵權(quán)責(zé)任法》和第2條和第15條、《旅行社條例實施細(xì)則》第44條對保護(hù)旅游者的個人信息都有相應(yīng)規(guī)定及罰則。

2.旅游經(jīng)營者與輔助服務(wù)者違反該義務(wù)主要表現(xiàn)為泄露旅游者的個人資料（含合作項目中經(jīng)營者方交與對方的不當(dāng)使用）和未經(jīng)旅游者同意公開其個人信息。

3.旅游經(jīng)營者與輔助服務(wù)者承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任指人民法院依據(jù)案件的具體情況，結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定進(jìn)行裁量，判定適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任承擔(dān)方式和確定賠償數(shù)額。

【適用指引】旅游者提供的個人信息除本社團(tuán)隊業(yè)務(wù)操作使用和公檢法機(jī)構(gòu)依法取證外，任何崗位特別是銷售和客戶資料維護(hù)崗位的人員，不得隨意向任何外單位提供。確需用于合作項目推廣的，使用前應(yīng)取得旅游者本人同意，或者經(jīng)過本社的法務(wù)審批程序。向雙方客戶發(fā)函時必須分別使用各自的信箋和信封發(fā)出；致電時必須分別使用各自的服務(wù)熱線電話呼出；未經(jīng)對方的書面同意，不得擅自對外使用對方的客戶資料。在資料的法定保存期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)妥善存放并確保存放地點的保密性。失去保存意義的資料應(yīng)當(dāng)立即銷毀。

第十條 【旅游經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利】旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，旅游者不同意轉(zhuǎn)讓，請求解除旅游合同、追究旅游經(jīng)營者違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和實際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！纠斫庾⑨尅?1.本條的情形指旅游經(jīng)營者將其在旅游合同中的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者，即轉(zhuǎn)團(tuán)（合法）和賣團(tuán)（非法）兩種情況。本條并無禁止旅行社轉(zhuǎn)團(tuán)，但前提是必須事先征得旅游者同意。第一款中，旅游者同意轉(zhuǎn)團(tuán)的，讓與旅行社應(yīng)當(dāng)要求旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同，這樣讓與旅行社可以從其與轉(zhuǎn)出旅游者之間的合同關(guān)系中完全抽身并免責(zé)。旅游者不同意的，有權(quán)要求退團(tuán)并要求旅行社承擔(dān)違約責(zé)任，旅行社可以按照旅游合同關(guān)于旅行社不成團(tuán)的約定處理。

2.第二款指旅行社非法賣團(tuán)，由于事前沒有征得旅游者的同意，簽約旅行社與旅游者的合同關(guān)系猶在，反而出團(tuán)旅行社卻與受讓旅游者不存在合同關(guān)系。因此，旅游者主張權(quán)利時同樣會遇到請求權(quán)的競合問題?？梢?，本條規(guī)定僅適用于旅游者提起侵權(quán)之訴，旅游者可以單獨起訴簽約旅行社，也可以將出團(tuán)旅行社追加為共同被告，一并追究責(zé)任。旅游者僅對簽約旅行社提起違約之訴，或者起訴后又將出團(tuán)旅行社追加為共同被告的，本條連帶責(zé)任的規(guī)定不適用。

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3.由于本條第二款規(guī)定的是侵權(quán)之訴，因此當(dāng)旅游者僅起訴簽約旅行社時，簽約旅行社不能適用本解釋第4條的規(guī)定申請法院追加出團(tuán)旅行社為第三人。但簽約旅行社可以依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，提請法院將出團(tuán)旅行社追加為共同被告。

4.本條第二款的“連帶責(zé)任”，是指根據(jù)《民法通則》第87條的規(guī)定，簽約旅行社與受讓出團(tuán)旅行社屬于負(fù)有連帶義務(wù)的債務(wù)人，都負(fù)賠償損失的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

5.在本條的情形下，本解釋第7條第二款、第8條第二款、第14條第二款、第19條第二款、第二十條以及第二十二條的免責(zé)事宜同樣適用。

【適用指引】計調(diào)和銷售：確因人數(shù)不足等原因需要將我司所收游客轉(zhuǎn)其他旅行社出團(tuán)的，務(wù)必先行征得游客書面同意；其他旅行社轉(zhuǎn)入我司合并出團(tuán)的游客，務(wù)必要求游客與我司重簽旅游合同。

同業(yè)合作從目前情況看，可分為招徠委托和合同轉(zhuǎn)讓兩種情況。屬于委托代理招徠的，應(yīng)當(dāng)在旅游合同中明確載明出團(tuán)的組團(tuán)旅行社；屬于合同轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)辦理合法轉(zhuǎn)讓手續(xù)。以免被旅游者以“被賣豬仔”為由提起訴訟。旅行社轉(zhuǎn)交的出境游散客（即組團(tuán)散并），務(wù)必在旅游合同中披露組織出團(tuán)的旅行社；收客社有出境游經(jīng)營權(quán)，且認(rèn)為不便披露出團(tuán)社的，收客社的出境游包團(tuán)可以自身名義操作出團(tuán)。凡由出團(tuán)社統(tǒng)一集合出發(fā)的國內(nèi)團(tuán)，必須在旅游合同中披露出團(tuán)社，但收客社以自己名義送客出團(tuán)，到達(dá)目的地再與出團(tuán)社的隊伍匯合（即地接散并）的可以除外。

第十一條 【旅游者轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)】除合同性質(zhì)不宜轉(zhuǎn)讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開始前的合理期間內(nèi)，旅游者將其在旅游合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同效力的，人民法院應(yīng)予支持。

因前款所述原因，旅游經(jīng)營者請求旅游者、第三人給付增加的費(fèi)用或者旅游者請求旅游經(jīng)營者退還減少的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條是針對旅游者請求換人出團(tuán)所作的規(guī)定。主要是出于旅游者因自己的原因解除旅游合同成本較高，出于公平考慮，應(yīng)當(dāng)允許旅游者在滿足本條設(shè)定的條件的前提下將旅游合同轉(zhuǎn)讓給第三人（即換人出游），以最大限度減輕旅游者的損失。因此本條屬于合同權(quán)利義務(wù)的附條件法定轉(zhuǎn)移。2.本條為合同轉(zhuǎn)讓設(shè)定了3項條件：a.不存在合同性質(zhì)不宜轉(zhuǎn)讓或者合同約定不得轉(zhuǎn)讓的情形；b.轉(zhuǎn)讓應(yīng)發(fā)生在旅游行程開始前的合理期間內(nèi)；c.被轉(zhuǎn)讓的合同不存在合同無效的情形。可見，本條并未將“經(jīng)旅行社同意”以及旅游者有“正當(dāng)理由”作為旅游者合同轉(zhuǎn)讓（換人）的生效要件，因此屬于附條件的旅游者任意轉(zhuǎn)讓。

3.本條第二款確認(rèn)了旅游者換人后旅游費(fèi)用的“多除少補(bǔ)”原則。

4.在旅游行程開始前的“合理期間”，本解釋沒有予以具體規(guī)定，一般情況下可以參考旅游合同的約定。5.請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同效力的訴訟屬于《民事訴訟法》當(dāng)中積極確認(rèn)之訴，其目的是請求確認(rèn)其主張的法律關(guān)系的存在，旅游者可以以受讓人為被告，也可以以旅游經(jīng)營者為被告。6.旅游行程開始后，旅游者主張轉(zhuǎn)讓的，人民法院一般不予支持。

【適用指引】產(chǎn)品策劃和計調(diào)應(yīng)在旅游合同或行程備注中明確約定他人替代出團(tuán)的限制性條件。第十二條 【合同解除后的處理】旅游行程開始前或者進(jìn)行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費(fèi)用，或者旅游經(jīng)營者請求旅游者支付合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持?！纠斫庾⑨尅?1.旅游合同事實上是一種兼具代理、行紀(jì)、居間、承攬、服務(wù)等性質(zhì)的混合合同，它存在 6 / 16

特殊性質(zhì)即旅游合同為繼續(xù)性合同。旅游合同的標(biāo)的為旅游服務(wù)，在旅游開始前，旅游經(jīng)營者為旅游的開始所做的各項準(zhǔn)備性預(yù)訂屬于服務(wù)的表現(xiàn)，在行程中各項預(yù)訂的兌現(xiàn)是之前預(yù)訂工作的是服務(wù)延續(xù)，是不可分割的。

2.在下列情形下行使對旅游合同的任意解除權(quán)：a.在旅游開始前；b.出團(tuán)過程中在不存在法定禁止解除的情形下；c.旅游經(jīng)營者因不得已的事由變更行程，旅游者不接受的；d.旅游經(jīng)營者擅自變更旅游行程的；e.旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)給付有瑕疵，且事發(fā)后拒絕補(bǔ)正的。

3.在前述第2點中的a、b、c情形下，旅游經(jīng)營者可以向旅游者請求賠償相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，賠償額的計算應(yīng)遵循損益相抵原則（不包括履行利益損失）。合同解除后，旅游經(jīng)營者可以扣除實際向外支出的費(fèi)用，將未實際發(fā)生的費(fèi)用退還；旅游者尚未足額支付的，旅游經(jīng)營者有權(quán)請求支付。在d情形下，由于旅游經(jīng)營者存在嚴(yán)重過錯在先，本條的退費(fèi)規(guī)定不適用；出團(tuán)前解除的，旅游經(jīng)營者應(yīng)退還全部團(tuán)款，行程中依法解除的，應(yīng)當(dāng)退還旅游者未享用的費(fèi)用。在e情形下，旅游者有權(quán)要求減少費(fèi)用乃至賠償損失。

4.當(dāng)然，如果旅游者出現(xiàn)《合同法》第94條規(guī)定的情形（如因拒不履行協(xié)力義務(wù)構(gòu)成旅游服務(wù)受領(lǐng)遲延）的，旅游經(jīng)營者可以解除旅游合同，造成的損害由旅游者承擔(dān)。

5.本條明確的旅游者對旅游合同的任意解除權(quán)和《合同法》第94條賦予合同雙方當(dāng)事人的法定解除權(quán)是有本質(zhì)上的區(qū)別的。任意解除屬于無因解除，解除人無法定免責(zé)事由，因此，解除人須為解除行為付出代價；《合同法》第94條中的解除權(quán)人是因為不可抗力或?qū)Ψ竭`約致不能實現(xiàn)合同目的而解除，解除權(quán)人解除合同后有權(quán)要求違約方承擔(dān)賠償責(zé)任。

【適用指引】臺灣游和ADS簽證的出境旅游線路，我國法律法規(guī)和外國使領(lǐng)館分別有規(guī)定，在行程中是不能解除旅游合同的，旅游者提出解除的，領(lǐng)隊導(dǎo)游應(yīng)予拒絕。旅游者退團(tuán)后旅行社退還未向外開支費(fèi)用即可。

目前，尤其是出境旅游，旅行社對“已經(jīng)實際發(fā)生的費(fèi)用”的舉證可能存在一定難度。從審判的實際情況看，可以在旅游合同中明確約定各時段的具體損失額，或者依據(jù)《合同法》第114條第一款的規(guī)定約定損失額的比例計算方法。因此，本條的精神與現(xiàn)行旅游合同范本的比例扣費(fèi)約定并不矛盾。然而，盡管有約定，只要能證實實際損失，且實際損失比約定低的，（尤其是旅游者因自身疾病或家庭變故退團(tuán)的）宜按照本條的精神，按實際損失扣費(fèi)。

第十三條 【因客觀情況變更解除合同】因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因?qū)е侣糜魏贤瑹o法履行，旅游經(jīng)營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者、旅游者請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經(jīng)營者請求旅游者分擔(dān)因此增加的旅游費(fèi)用或旅游者請求旅游經(jīng)營者退還因此減少的旅游費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條是對因情勢變更行前解除或變更合同作出規(guī)定?！逗贤ㄋ痉ń忉?/p>

（二）》第26條對“情勢變更”規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

2.本條適用的前提是發(fā)生了不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者或旅游者的情勢變更事項，對于因情

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勢變更導(dǎo)致的結(jié)果，旅游經(jīng)營者與旅游者互為免責(zé)。因無法履行而行前解除的，旅游經(jīng)營者僅退還尚未實際發(fā)生的費(fèi)用；在對旅游合同作出適當(dāng)變更后仍可履行的合同，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，雙方協(xié)商一致對合同（行程）進(jìn)行變更后，費(fèi)用減少的旅游經(jīng)營者應(yīng)退還旅游者，增加的費(fèi)用雙方共擔(dān)；因協(xié)商不成雙方均可解除合同，損失應(yīng)當(dāng)自擔(dān)。

3.關(guān)于不可抗力，一般認(rèn)為，戰(zhàn)爭、武裝沖突可以作為社會異?，F(xiàn)象屬于不可抗力的范圍，罷工、騷亂等只能有條件的按照不可抗力來對待。

4.關(guān)于政府行為，政府的抽象行政行為包括政府頒布制定的法規(guī)、發(fā)布命令的行為被視為不可抗力應(yīng)無爭議，但對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不宜簡單列入不可抗力范圍，否則容易導(dǎo)致不可抗力的濫用，嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)秩序。

5.關(guān)于意外事件，最高院認(rèn)為，從審判實踐和操作層面來看，主張意外事件這一客觀原因作為抗辯事由的，可以援引不可抗力的規(guī)定予以免責(zé)，比較有利于避免法律適用上的困難。

【適用指引】本條第一款是指旅游合同因情勢變更在行前解除，行程中，旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者是不能隨意解除旅游合同的。在行程中出現(xiàn)情勢變更情形的，適用本條第三款的規(guī)定協(xié)商變更旅游合同行程。計調(diào)和導(dǎo)游領(lǐng)隊?wèi)?yīng)注意保留已發(fā)生費(fèi)用的單據(jù)憑證，以作為退費(fèi)或者分擔(dān)增加旅游費(fèi)用的計算依據(jù)。第十四條 【因旅游輔助服務(wù)者的原因造成侵權(quán)】因旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條適用的前提是旅游者提起針對旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)之訴，旅游經(jīng)營者是作為第三人被追加進(jìn)來承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者不構(gòu)成共同侵權(quán)，因此二者不構(gòu)成承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。在此本條與本解釋第4條產(chǎn)生了競合，旅游者作為原告擁有選擇權(quán)。訴訟案由的變化，有可能引起受訴管轄法院的變更，人民法院應(yīng)當(dāng)依法移送。

2.旅游經(jīng)營者的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，包括：①選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的旅游輔助服務(wù)者（《細(xì)則》第32條），②與地接社就接待旅游者的事宜簽訂地接委托合同，③有對旅游輔助服務(wù)者的選擇審批程序和實施證據(jù)，④有對旅游輔助服務(wù)者的團(tuán)隊安全保障能力和履約能力的定期考察記錄（含旅游輔助服務(wù)者的團(tuán)隊安全保障措施<如規(guī)章制度、應(yīng)急預(yù)案等>及其實施情況以及安全保障設(shè)施、設(shè)備等）。

3.本條第二款的“相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任”，是指在旅游輔助服務(wù)者無法確定或者無力賠償?shù)那闆r下，由旅游經(jīng)營者承擔(dān)與其過錯違反謹(jǐn)慎選擇義務(wù)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，而不是要求旅游經(jīng)營者將賠償責(zé)任全部承擔(dān)下來。4.本條適用的歸責(zé)原則為過錯原則，原則上適用《民法通則》中的“誰主張，誰舉證”的原則；但是，對于第二款中旅游經(jīng)營者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任的舉證問題，當(dāng)旅游者承擔(dān)過錯舉證責(zé)任有困難時，出于有利于保護(hù)旅游者合法權(quán)益的考慮，法院有可能采取以下兩種方式之一：

a）表見證據(jù)規(guī)則的適用。即根據(jù)一般的生活經(jīng)驗，旅游者只需要證明一系列的事實，從這些事實中能夠推導(dǎo)出一個確定的發(fā)展過程，再根據(jù)這個過程能夠推導(dǎo)出旅游經(jīng)營者是否存在謹(jǐn)慎選擇方面的過錯。b）舉證責(zé)任倒置。法官可以行使自由裁量權(quán)，要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)其無過錯的舉證責(zé)任。

5.關(guān)于管轄法院，從訴訟經(jīng)濟(jì)和受害人利益保護(hù)角度來說，旅游者是可以將旅游經(jīng)營者與輔助服務(wù)者列為共同被告，從而實現(xiàn)旅游經(jīng)營者所在地法院管轄的。

【適用指引】為履行好謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，采購人員應(yīng)：1.取得供應(yīng)商的相應(yīng)資質(zhì)證明，以保證其具有所需的 8 / 16

資質(zhì)；2.對供應(yīng)商的安全保障和服務(wù)提供能力進(jìn)行全面考察并提交考察報告（可要求地接社及供應(yīng)商提供自查報告，內(nèi)容包括：地接社的階段性履約情況小結(jié)、安全保障措施，包括規(guī)章制度、應(yīng)急預(yù)案和實施情況以及設(shè)施/設(shè)備等）；3.經(jīng)過嚴(yán)格的程序報請審批；4.與供應(yīng)商簽訂采購合同并將相應(yīng)材料作為合同附件。

第十五條 【簽約社與地接社的責(zé)任承擔(dān)以及委托】簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者將其部分旅游業(yè)務(wù)委托旅游目的地的旅游經(jīng)營者，因受托方未盡旅游合同義務(wù)，旅游者在旅游過程中受到損害，要求作出委托的旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者委托除前款規(guī)定以外的人從事旅游業(yè)務(wù)，發(fā)生旅游糾紛，旅游者起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院應(yīng)予受理。

【理解注釋】 1.本條是關(guān)于簽約社與地接業(yè)務(wù)受托人的責(zé)任承擔(dān)以及委托問題的約定。其中，第一款適用于受托主體是具有資質(zhì)的旅游經(jīng)營者，且前提僅限于旅游者在旅游過程中受到損害，只要受托地接社完全按照旅游合同履行了義務(wù)，則旅游者不能要求簽約社承擔(dān)責(zé)任；第二款是指簽約社將旅游業(yè)務(wù)委托給了不具有資質(zhì)的經(jīng)營者，由于簽約社委托行為的違法性和旅游者對非法委托的不信任性，因此第二款確立旅游者不以受到損害為起訴前提，只要存在糾紛（或以預(yù)期違約為由）即可對簽約社主張權(quán)利。

2.本條第一款并無區(qū)分簽約社是否取得旅游者同意，主要考究的是簽約社是否存在違約。由于案由是違約之訴，旅游者與受托地接社不存在合同關(guān)系，且簽約社與地接社簽訂的委托協(xié)議對旅游者不生效力，因此旅游者只能以簽約社為被告，而不能直接告地接社違約或者同時告簽約社和地接社共同違約。然而，組團(tuán)社可以依據(jù)本解釋第4條的規(guī)定，向法庭申請將地接社追加為第三人。

3.本條界定的是違約之訴，但從廣義上講，還是存在與侵權(quán)之訴的競合問題。如果旅游者選擇侵權(quán)之訴，則應(yīng)適用本解釋第14條的規(guī)定處理。

4.如果簽約社未支付受托地接社的相關(guān)約定費(fèi)用，除非三者之間有明確的約定，地接社請求旅游者支付相關(guān)費(fèi)用的，法院不應(yīng)支持。

【適用指引】計調(diào)：1.應(yīng)當(dāng)盡量避免因同業(yè)合作而出現(xiàn)同一城市地接轉(zhuǎn)委托（即2個或以上地接社）的現(xiàn)象，以免因委托關(guān)系不清，被旅游者以非法轉(zhuǎn)讓（賣團(tuán)）為由起訴組團(tuán)旅行社。2.不得將旅游業(yè)務(wù)委托給個人或者不具有所需資質(zhì)的企業(yè)。

導(dǎo)游領(lǐng)隊：在行程中要切實履行好組團(tuán)社賦予的監(jiān)控地接社和其直接采購的供應(yīng)商的服務(wù)質(zhì)量的職責(zé)，確保旅游合同按約定兌現(xiàn)，地接社及地陪導(dǎo)游不聽勸阻一意孤行的，應(yīng)立即報告組團(tuán)社采取果斷措施。

地陪導(dǎo)游到團(tuán)隊出發(fā)地前置接團(tuán)的，接團(tuán)時必須亮出其地陪的身份，并使用地接社的標(biāo)識。

關(guān)于交團(tuán)給“廣辦”的問題，此行為屬于地接委托，不屬于旅游合同的轉(zhuǎn)讓。“廣辦”不是獨立法人，其一切行為不得以自身的名義進(jìn)行，必須以其設(shè)立社的名義實施，以免產(chǎn)生將地接業(yè)務(wù)委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)接待的情形，而違反《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》。

第十六條 【掛靠】旅游經(jīng)營者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條是關(guān)于掛靠經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)造成旅游者損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，前提是行為人造成了旅游者人身損害和/或財產(chǎn)損失。在責(zé)任的承擔(dān)方式上，采取了連帶責(zé)任的規(guī)定，屬于侵權(quán)責(zé)任連帶。旅游者可以選擇要求旅游經(jīng)營者或掛靠者，或者要求二者共同承擔(dān)民事責(zé)任。在旅游者選擇任何一方承擔(dān)責(zé)任的情況下，該方均有義務(wù)先行承擔(dān)全部責(zé)任，而另一方則可免除直接賠償責(zé)任。至于連帶責(zé)任人內(nèi)部的責(zé)任份額分配，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其自身的過錯程度、對損害后果的責(zé)任程度以及其行為與損害結(jié)果之間的原因力確

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定。承擔(dān)了賠償責(zé)任的一方，可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第二款的規(guī)定，向未承擔(dān)或未全部承擔(dān)賠償責(zé)任的一方請求補(bǔ)償自己已承擔(dān)或超過自身應(yīng)承擔(dān)份額部分的損失。

2.盡管有些旅游經(jīng)營者與掛靠者之間通過各種各樣的協(xié)議約定，免除自己的賠償責(zé)任，但這種連帶責(zé)任人內(nèi)部的約定，對旅游者不產(chǎn)生法律效力，旅游者仍可向旅游經(jīng)營者主張權(quán)利。進(jìn)一步講，由于掛靠行為已為《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》所禁止，依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該等合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。

3.當(dāng)旅游者僅選擇其中一方作為被告時，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，告知旅游者有選擇僅起訴其中一方或同時起訴雙方的權(quán)利。旅游者堅持僅選擇一方的，法院不宜依職權(quán)追加另一方作為共同被告。

4.旅游者僅選擇一方承擔(dān)賠償責(zé)任的判決生效后，其又以同一事由起訴另一方的，只要生效判決的被告方已承擔(dān)了該旅游者的全部賠償責(zé)任，法院應(yīng)以“一事不再理”的原則，不予受理或者予以駁回。但是如果判決僅就部分賠償作出處理的，旅游者可以依連帶責(zé)任法律關(guān)系請求另一方承擔(dān)尚未處理的賠償責(zé)任，法院對該訴訟應(yīng)予受理。

【適用指引】承包掛靠經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)已為（分別為第47條以及第27條）所禁止。觸犯本條規(guī)定的，旅游經(jīng)營者將面臨承受行政罰款和民事賠償雙重責(zé)任的法律風(fēng)險。因此，旅行社不應(yīng)準(zhǔn)許任何人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)。

第十七條 【旅游經(jīng)營者違約】旅游經(jīng)營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務(wù)項目、降低旅游服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者賠償未完成約定旅游服務(wù)項目等合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

旅游經(jīng)營者提供服務(wù)時有欺詐行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

【理解注釋】 1.本條共有2款，第一款是關(guān)于旅游經(jīng)營者違約損害賠償?shù)囊?guī)定，第二款則是關(guān)于欺詐行為的懲罰性賠償責(zé)任規(guī)定。

2.根據(jù)《旅行社條例實施細(xì)則》第36條的規(guī)定，下列行為，屬于擅自改變旅游合同安排行程：①減少游覽項目或者縮短游覽時間的；②增加或者變更旅游項目的；③增加購物次數(shù)或者延長購物時間的；④其他擅自改變旅游合同安排的行為。

3.本條第一款的適用前提是旅游經(jīng)營者擅自對旅游行程和/或服務(wù)項目作出了變更。如果旅游經(jīng)營者基于《旅行社條例實施細(xì)則》第37條的情形變更行程的，分別屬于情勢變更，應(yīng)當(dāng)適用本解釋第13條第三款的規(guī)定處理，本條的規(guī)定不適用。這里要特別說明的是，《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細(xì)則》第36條和第37條，實際上已經(jīng)剝奪了旅游經(jīng)營者在不符合《旅行社條例實施細(xì)則》第37條規(guī)定的3種情形下與旅游者協(xié)商變更行程的權(quán)利。這種行為盡管不違約，費(fèi)用的增減也可以參照本解釋第13條第三款的規(guī)定處理，但是根據(jù)《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細(xì)則》第36條的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成違規(guī)，旅游經(jīng)營者須面臨《旅行社條例》第59條規(guī)定的處罰。

4.應(yīng)當(dāng)正確理解“未完成約定旅游服務(wù)項目等合理費(fèi)用”的含義。旅游者以遺漏/減少景點主張旅游經(jīng)營者安排“重游”，最高法認(rèn)為，旅游合同屬于服務(wù)合同，其中旅游經(jīng)營者所付的債務(wù)標(biāo)的屬于《合同法》第110條第（二）項規(guī)定的“不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高”，因此不宜適用實際履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式[1]。因此，“未完成約定旅游服務(wù)項目等合理費(fèi)用”應(yīng)從以下幾個方面確定：Ⅰ.通過旅游者舉證，確定已經(jīng)履行的合同與約定的旅游服務(wù)之間的差距；Ⅱ.查明旅游服務(wù)合同約定的內(nèi)容與實際履行的內(nèi)容之間的價格差

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異，該差異應(yīng)當(dāng)考慮旅游服務(wù)產(chǎn)品的時間性變化，了解旅游地相應(yīng)的景點門票、交通費(fèi)以及相應(yīng)等級的住宿餐飲價格來確定；Ⅲ.按照違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性原則和《合同法》的規(guī)定精神對差價進(jìn)行合理評定。5.服務(wù)存在欺詐行為，經(jīng)營者須雙倍賠償?shù)囊?guī)定早在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里就有規(guī)定。關(guān)于“欺詐”的定義，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。6.旅游者在行程購物時購物店存在欺詐，只要旅游經(jīng)營者沒有強(qiáng)迫旅游者購物，因其既非商品買賣合同的當(dāng)事人，也無侵權(quán)行為，旅游者不能要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。但可以參照適用本解釋第14條的規(guī)定處理。

7.接受轉(zhuǎn)讓旅行社或受托地接旅行社存在欺詐行為的處理原則。讓與旅行社（即原簽約旅行社，下同）在轉(zhuǎn)讓前已征得旅游者同意并由旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同的，因讓與旅行社與旅游者的合同關(guān)系已經(jīng)終止而無需承擔(dān)責(zé)任；轉(zhuǎn)讓未經(jīng)旅游者同意的，旅游者有權(quán)向讓與旅行社主張權(quán)利。受托地接社存在欺詐的，基于委托合同關(guān)系的存在，旅游者有權(quán)向簽約旅行社主張權(quán)利。在此種情況下，簽約旅行社可以使用本解釋第4條處理。

【適用指引】本條第一款所列的行為同樣為《旅行社條例》及其《實施細(xì)則》（分別為第33條、59條以及第36條）所禁止，觸犯本條規(guī)定的，旅游經(jīng)營者將面臨承受行政罰款和民事賠償雙重責(zé)任的法律風(fēng)險。為此： 地接社的行程必須與組團(tuán)社的簽約行程一致，地接社與地陪無權(quán)更改組團(tuán)社與游客約定的行程。違反此規(guī)定給組團(tuán)社造成損失的，地接社必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

領(lǐng)隊/導(dǎo)游：1.旅游行程必須按照約定的安排100%兌現(xiàn)。不得以任何理由增加超出行程約定的項目（含購物安排和自費(fèi)項目，下同）、減少或者更替行程約定旅游項目。除非出現(xiàn)《旅行社條例實施細(xì)則》第37條所列的3種情形之一，不得對約定行程作出任何變更。2.確屬《實施細(xì)則》第37條所列的3種情形之一的，變更實施前應(yīng)要求旅游者簽署《行程變更確認(rèn)書》。3.自費(fèi)項目必須在旅游合同/行程中先行約定，的自費(fèi)項目，在旅游者簽署《自費(fèi)項目確認(rèn)書》后，且能妥善安排不參加的游客的前提下方能安排；前述2項條件有一項不滿足的，不應(yīng)安排自費(fèi)項目。4.在任何情況下，凡旅游行程沒有約定的項目，不應(yīng)主動以任何形式進(jìn)行或者變相進(jìn)行推介、宣傳、講解或作出任何安排。游客主動要求增加或者更替旅游項目的，必須要求參加的游客簽妥《游客增減項目變更行程要求書》，并在可以妥善安排不參加的游客的前提下，方可作出安排；前述2項條件有一項不滿足的，不應(yīng)作出安排。

第十八條 【公共交通工具的延誤】因飛機(jī)、火車、班輪、城際客運(yùn)班車等公共客運(yùn)交通工具延誤，導(dǎo)致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還未實際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

【理解注釋】 1.本條是關(guān)于因公共交通工具延誤，導(dǎo)致旅游合同不能按約定履行時，旅游經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。這里所指的“合同不能按約定履行”有兩種情況，一種是完全不能履行（即行程取消），另一種是不能完全履行（即行程被迫縮短或變更）。然而，不論是哪種情況，本條的法理原則均適用。2.本條所提的公共交通工具指向社會不特定公眾開放的提供運(yùn)輸服務(wù)的交通方式。旅游經(jīng)營者通過包租汽車、飛機(jī)、火車專列、輪船等合同為旅游者提供特定的交通運(yùn)輸服務(wù)的，因其運(yùn)輸對象的特定性和其作為旅游經(jīng)營者的履行輔助人參與旅游合同的履行的身份，不屬于法律意義上的公共交通工具，本條的規(guī)定不適用。

3.本條所稱的公共交通工具延誤指“飛機(jī)、火車、班輪、城際客運(yùn)班車等公共交通工具的延誤”。所謂延誤，11 / 16

指公共交通客運(yùn)工具未按照其經(jīng)營者事先公布時間將乘客運(yùn)抵目的地的事實狀態(tài)，即所謂的“誤點”（晚點）。4.最高法認(rèn)為，公共客運(yùn)交通工具的延誤已經(jīng)超出旅游經(jīng)營者可控制和預(yù)見的范圍，且旅游經(jīng)營者賠償旅游者損失后很可能無法有效行使追償權(quán)，讓旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任對其不盡公平，也勢必影響旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因此，對旅游經(jīng)營者的責(zé)任進(jìn)行必要的限制，由旅游合同當(dāng)事人分擔(dān)延誤的后果，并由旅游經(jīng)營者退還因減少旅游項目而未實際發(fā)生（及即對外支出）的費(fèi)用，較為公平合理。因此，旅游者因此主張旅游經(jīng)營者賠償損失的，人民法院不應(yīng)予以支持。

5.基于《合同法》尊重當(dāng)事人意思自治的基本理念，本條采用了約定由于法定的原則。但是如果約定劣于本條規(guī)定的，約定無效，按本條規(guī)定執(zhí)行。

【適用指引】本條實行的是約定由于法定的原則，但前提是約定不能劣于法定，否則約定無效。在本條情形下，旅游經(jīng)營者可以扣除已實際發(fā)生的費(fèi)用后，將剩余的費(fèi)用退還。計調(diào)人員應(yīng)在旅游合同或旅游行程中明確約定退、扣費(fèi)辦法。

第十九條 【自行安排活動期間旅游經(jīng)營者的責(zé)任】旅游者在自行安排活動期間遭受人身損害、財產(chǎn)損失，旅游經(jīng)營者未盡到必要的提示義務(wù)、救助義務(wù)，旅游者請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

前款規(guī)定的自行安排活動期間，包括旅游經(jīng)營者安排的在旅游行程中獨立的自由活動期間、旅游者不參加旅游行程的活動期間以及旅游者經(jīng)導(dǎo)游或者領(lǐng)隊同意暫時離隊的個人活動期間等。

【理解注釋】 1.本條的法理依據(jù)在于合同當(dāng)事人違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任的法理。旅游經(jīng)營者在旅游者自行活動期間的附隨義務(wù)具體體現(xiàn)為事先的提示義務(wù)和事后的救助義務(wù)。

2.本條第二款對“自行安排活動期間”的涵義進(jìn)行了界定，盡管條款的表述存在問題，但其立論基礎(chǔ)是旅游者行為獨立于旅游經(jīng)營者行為期間。

3.本條的歸責(zé)原則為過錯原則，旅游經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是未盡到必要的提示義務(wù)、救助義務(wù)，在旅游經(jīng)營者能夠證明其已經(jīng)履行了上述附隨義務(wù)的，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)旅游者的損害賠償責(zé)任。

4.旅游經(jīng)營者承擔(dān)的賠償責(zé)任，是與其過錯程度相對應(yīng)的適當(dāng)?shù)呢?zé)任；在適用中，不能出于保護(hù)旅游者的目的而不合理地擴(kuò)大旅游經(jīng)營者的責(zé)任范圍。

【適用指引】計調(diào)：應(yīng)在行程表中闡明或者向?qū)в晤I(lǐng)隊提供游客自行活動期間“安全須知”單行范本。導(dǎo)游領(lǐng)隊：在游客自行活動前，應(yīng)要求游客簽署自行活動安全須知；游客一旦發(fā)生安全事故，接報后應(yīng)立即組織施救安撫和報告旅行社及相關(guān)部門并留下施救證據(jù)。

第二十條 【旅游者脫團(tuán)時旅游經(jīng)營者的責(zé)任】旅游者在旅游行程中未經(jīng)導(dǎo)游或者領(lǐng)隊許可，故意脫離團(tuán)隊，遭受人身損害、財產(chǎn)損失，請求旅游經(jīng)營者賠償損失的，人民法院不予支持。

【理解注釋】 1.在旅游合同履行過程中，旅游者未經(jīng)導(dǎo)游或領(lǐng)隊的許可，故意脫離旅游團(tuán)隊，是一種拒絕接受旅游經(jīng)營者為實現(xiàn)旅游合同目的而實施的必要的管理行為，違反協(xié)作履行原則，構(gòu)成債權(quán)人遲延。因此旅游者應(yīng)當(dāng)自擔(dān)責(zé)任，旅游經(jīng)營者不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.本條適用的前提是旅游者對脫離旅游團(tuán)隊的行為具有主觀的故意。因過失而脫團(tuán)的，不能適用本條的規(guī)定。但可以參照適用第19條的規(guī)定。

【適用指引】導(dǎo)游領(lǐng)隊：在旅游行程中發(fā)現(xiàn)旅游者未經(jīng)導(dǎo)游或者領(lǐng)隊許可脫離旅游團(tuán)隊的，應(yīng)立即聯(lián)絡(luò)尋找并留下證據(jù)。屬于掉隊的，應(yīng)提供必要的協(xié)助以使其盡快歸隊；屬于故意脫團(tuán)或者聯(lián)系不上的，可請同團(tuán)其他旅游者書面證明其故意脫團(tuán)的事實認(rèn)定或聯(lián)絡(luò)尋找的過程。

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第二十一條 【精神損害賠償】旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?/p>

【理解注釋】 1.雖然旅游經(jīng)營者的違約行為可能會給旅游者造成一定程度上的心理、精神的不愉快，但未造成旅游者精神痛苦，不具備《民法通則》的精神損害適用條件。因此旅游合同糾紛不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。但是，如果旅游合同中對違約行為有明確的精神賠償約定的，旅游者以違約之訴主張精神賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

2.對于旅游者基于違約之訴提起精神賠償主張時，人民法院應(yīng)行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人變更訴訟請求，這是不支持其主張的前提。在旅游者充分了解其訴訟請求可能引起的法律后果之后，仍堅持提起違約之訴的，人民法院方可不予支持，而不能簡單一駁了之。

【適用指引】質(zhì)管：旅游者堅持精神賠償主張的，在旅行社無侵權(quán)行為的情形下，應(yīng)引導(dǎo)旅游者向真正的侵權(quán)者主張權(quán)利。

第二十二條 【行李物品的損害賠償】旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持，但下列情形除外：

（一）損失是由于旅游者未聽從旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者的事先聲明或者提示，未將現(xiàn)金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的；

（二）損失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）損失是由于旅游者的過錯造成的；

（四）損失是由于物品的自然屬性造成的。

【理解注釋】 1.旅游者的物品分為行李物品與隨身攜帶物品。現(xiàn)金、有價證券、貴重物品等隨身攜帶物品，旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者均無保管義務(wù)，但應(yīng)提示旅游者隨身攜帶，不放入行李中。旅游經(jīng)營者對旅游者的隨身攜帶物品無法控制其風(fēng)險，只要盡到了提示義務(wù)，出現(xiàn)了丟失情況，其無需承擔(dān)任何責(zé)任。2.從合同目的的密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)來看，依照合同性質(zhì)、交易習(xí)慣可以看出，旅游經(jīng)營者對旅游者的行李物品負(fù)有保管的附隨義務(wù)。

3.本條規(guī)定的僅限于旅行社提供的旅游車上的行李物品損毀。

4.在旅行社投保責(zé)任保險的情況下，行李物品的損毀屬于保險事故，應(yīng)當(dāng)事人的請求，人民法院可以追加保險公司為被告。在實體審理中，扣除保險公司的賠償數(shù)額后，旅行社須承擔(dān)剩余的賠償責(zé)任。5.本條同時規(guī)定了旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的4種除外情形，凡符合此4種情形之一的，旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者無需承擔(dān)責(zé)任。

6.依據(jù)民事訴訟法上的一事不再理原則，當(dāng)事人對附隨義務(wù)和主給付義務(wù)的賠償訴請應(yīng)合并處理，不得就兩者分別提起訴訟。

【適用指引】計調(diào)人員應(yīng)當(dāng)在旅游合同、旅游行程或者需要旅游者簽領(lǐng)的相關(guān)材料中明確列明本條第一項所及的聲明。

導(dǎo)游領(lǐng)隊：1.不應(yīng)隨便承諾代管游客行李，同意代管的，要辦理書面和行李清點手續(xù)并妥善保管；2.行李車或行李艙內(nèi)的行李應(yīng)有交接手續(xù)和行李牌標(biāo)識并妥善保管。

第二十三條 【價格差異的禁止】旅游者要求旅游經(jīng)營者返還下列費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）因拒絕旅游經(jīng)營者安排的購物活動或者另行付費(fèi)的項目被增收的費(fèi)用；

（二）在同一旅游行程中，旅游經(jīng)營者提供相同服務(wù)，因旅游者的年齡、職業(yè)等差異而增收的費(fèi)用。

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【理解注釋】 1.本條是關(guān)于價格差異禁止的規(guī)定。本條禁止的價格差異收費(fèi)，是指專門針對不參加購物和/或自費(fèi)項目，或者消費(fèi)能力低的人群而增加的收費(fèi)。

2.有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定旅游經(jīng)營者實施了價格差異收費(fèi)：①團(tuán)隊到達(dá)購物店時，以合同有約定為由要求旅游者必須進(jìn)店，否則向不購物的旅游者收取額外的費(fèi)用的；②以合同有約定為由要求旅游者必須接受自費(fèi)項目的；③因旅游者不參加購物活動或自費(fèi)項目，要求旅游者支付“離團(tuán)費(fèi)”等額外費(fèi)用的；④收取所謂“老人附加費(fèi)”、“兒童附加費(fèi)”、“購物附加費(fèi)”的。

【適用指引】計調(diào)人員：不得在合同和行程中約定向特定旅游者收?。骸半x團(tuán)費(fèi)”、“老人附加費(fèi)”、“兒童附加費(fèi)”、“購物附加費(fèi)”等額外費(fèi)用。

導(dǎo)游領(lǐng)隊：不得以合同有約定為由要求旅游者必須進(jìn)店或者必須接受自費(fèi)項目；不得因旅游者不參加購物活動或自費(fèi)項目，要求旅游者支付所謂“離團(tuán)費(fèi)”、“老人附加費(fèi)”、“兒童附加費(fèi)”、“購物附加費(fèi)”等額外費(fèi)用。第二十四條 【證照糾紛的處理】旅游經(jīng)營者因過錯致其代辦的手續(xù)、證件存在瑕疵，或者未盡妥善保管義務(wù)而遺失、毀損，旅游者請求旅游經(jīng)營者補(bǔ)辦或者協(xié)助補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)、證件并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

因上述行為影響旅游行程，旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未發(fā)生的費(fèi)用、賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！纠斫庾⑨尅?1.本條旨在解決旅游證照糾紛中的兩個問題：一是因旅游經(jīng)營者過錯致其代辦的手續(xù)、證件存在瑕疵，或者遺失、毀損證照，對補(bǔ)辦責(zé)任的承擔(dān)；二是因上述行為影響旅游行程對退費(fèi)賠償責(zé)任的承擔(dān)。本條明確了旅游經(jīng)營者的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。然而，這并不意味著旅游經(jīng)營者因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.相關(guān)概念的解釋。本解釋所提的“瑕疵”，是指旅游經(jīng)營者因過錯致其代辦的手續(xù)、證件存在缺陷，達(dá)不到正規(guī)旅游手續(xù)的要求，從而可能會導(dǎo)致旅游不能成行或者旅游者在旅途中遇到麻煩?！白C件”，是指為旅游之目的按照國家規(guī)定由旅游者本人或者委托旅游經(jīng)營者代辦、保管的各種身份或許可證明，如：身份證、戶口簿、護(hù)照、簽證、簽注、入臺證等?！笆掷m(xù)”，包括辦理出境旅游許可證件所需的有關(guān)登記、審批表格等資料及其送遞程序?！斑z失”，是指旅游經(jīng)營者因疏忽大意致使手續(xù)、證件脫離自己的掌控且無法找到，或者雖然最終找到但手續(xù)、證件已過期，不能正常使用。“損毀”，是指因旅游經(jīng)營者保管不慎，造成手續(xù)、證件撕毀、玷污、劃痕、缺損等，使其喪失使用功能?！坝绊懧糜涡谐獭保侵敢蜃C件、手續(xù)的瑕疵，或者遺失、損毀，以致旅游者不能按照旅游合同的約定出行或者完成旅游行程，而被迫延誤、縮短甚至取消行程，旅游目的無法實現(xiàn)或者全部實現(xiàn)。其后果有兩種情況：一是影響全部旅游行程（即不能成行而取消行程），二是影響部分行程（即不能按約完成全部行程）。

3.本條規(guī)定了兩個適用條件，只要其中一個不成立，旅行社即可免責(zé)：一是旅游經(jīng)營者代辦或者保管旅游手續(xù)、證件存在過錯；二是發(fā)生了特定的損害后果。

4.關(guān)于旅游經(jīng)營者過錯的認(rèn)定，對旅游經(jīng)營者和旅游者雙方均適用過錯推定原則，即就證件、手續(xù)瑕疵而言，旅游者首先需要證實瑕疵的存在，以及其提交的證件、資料不是導(dǎo)致旅游經(jīng)營者發(fā)生上述錯誤的原因；就證件遺失、損毀而言，旅游經(jīng)營者需要證明其在保管過程中不存在過錯，或者能證明上述后果是由于不可抗力、意外事件、旅游者的過錯、第三人過錯所致，否則，即可認(rèn)定旅游經(jīng)營者有過錯。

5.關(guān)于旅游經(jīng)營者違約責(zé)任的承擔(dān)，根據(jù)本條的規(guī)定，有三種：①補(bǔ)辦旅游手續(xù)和證件，所需費(fèi)用由旅游經(jīng)營者承擔(dān)；②退還尚未發(fā)生的旅游團(tuán)費(fèi)；③賠償由旅游者證明實際存在的經(jīng)濟(jì)損失。其中第②和③項旅游者可以只主張一項，也可以同時要求。

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6.因共同過錯造成違約的，首先，應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則，根據(jù)雙方當(dāng)事人過錯的大小，參照《合同法》第120條的規(guī)定，具有雙方各自相應(yīng)的責(zé)任。其次，有利于實現(xiàn)合同目的。

7.因旅游者過錯造成違約的，按照過錯原則和有合同的約定，判令由旅游者承擔(dān)違約責(zé)任：旅游者請求補(bǔ)（協(xié)）辦證件、手續(xù)，條件允許的，應(yīng)予支持，但相,關(guān)費(fèi)用由旅游者承,擔(dān)；其次,，影,響行,程，旅游者請求退還未發(fā)生旅游費(fèi)用的，應(yīng)予支持；請求旅游經(jīng)營者賠償經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予駁回；再次，旅游經(jīng)營者請求旅游者賠償經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，對查明屬實的數(shù)額，人民法院應(yīng)予支持。

【適用指引】前臺銷售：接收、轉(zhuǎn)交游客資料時要有簽收確認(rèn)記錄。接納游客報名時，應(yīng)驗明游客提交的證件是否存在損毀情形，并要求游客簽署代辦簽證協(xié)議。

計調(diào)：必須在代辦簽證（特別是ADS簽證）的約定中明確載明代辦須知、要求、程序和可能的結(jié)果。領(lǐng)隊：確需在出團(tuán)過程中代旅游者保管證件的，應(yīng)妥善保管，以防丟失或損毀。

第二十五條 【自由行】旅游經(jīng)營者事先設(shè)計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務(wù)，不提供導(dǎo)游和領(lǐng)隊服務(wù)，由旅游者自行安排游覽行程的旅游過程中，旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)不符合合同約定，侵害旅游者合法權(quán)益，旅游者請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。旅游者在自行安排的旅游活動中合法權(quán)益受到侵害，請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持。

【理解注釋】 1.本條規(guī)定的是“自由行”過程中旅游經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)問題，旨在解決兩個問題：一是對構(gòu)成“自由行”的要件進(jìn)行界定（見第一款），二是明確“自由行”的合同的違約責(zé)任?！奥糜谓?jīng)營者事先設(shè)計”，一般指由旅行社向市場推出“自由行”產(chǎn)品前進(jìn)行設(shè)計打包，供旅游者選擇，通常的形式為“機(jī)票+酒店”、“機(jī)票+酒店+景點門票”等。

2.“自由行”過程中的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)以旅游經(jīng)營者能夠控制的風(fēng)險為限。只要旅游經(jīng)營者按約提供了服務(wù)，則其無需承擔(dān)責(zé)任。對于其未提供服務(wù)部分，及旅游者自行安排的活動，旅游經(jīng)營者對此期間的風(fēng)險無從控制，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

3.使用本條規(guī)定的條件有三個：①在參游方式上，適用于散客旅游，旅行社的組團(tuán)集體旅游不適用；②在旅游區(qū)域上，適用于國內(nèi)游和港澳特區(qū)的自由行，根據(jù)《中國公民出國旅游管理辦法》和《大陸居民赴臺灣旅游管理辦法》的規(guī)定，出國游和臺灣游必須組團(tuán)集體旅游，故不適用本條的規(guī)定；③在糾紛原因上，適用于因旅游經(jīng)營者違約侵害旅游者合法權(quán)益，以及旅游者在自行安排的旅游活動中合法權(quán)益受到侵害。4.在適用方法上，應(yīng)將旅游經(jīng)營者的責(zé)任界定在合理范圍內(nèi)，不能一概由其承擔(dān)所有旅游風(fēng)險：①責(zé)任范圍由旅游合同確定，超出合同約定范圍的，旅游經(jīng)營者免責(zé)；②實行有限嚴(yán)格責(zé)任制，除不可抗力、意外事件和其他不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者的客觀原因外，旅游經(jīng)營者應(yīng)為其違約行為承擔(dān)責(zé)任。所謂“客觀原因”指由于惡劣天氣、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛(wèi)生事件等原因，造成的旅游行程安排的交通服務(wù)延誤、賓館飯店被征用、出境管制、邊境關(guān)閉、目的地入境政策臨時變更以及我國政府發(fā)布橙色及以上預(yù)警信息等，致使旅游目的無法實現(xiàn)。上述事件均不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者，對因此造成的違約，旅游經(jīng)營者均可以免責(zé)。

5.關(guān)于“承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的賠償限額，一般應(yīng)賠償因違約給旅游者造成的損失。除非旅游經(jīng)營者有欺詐行為，賠償額度不超過旅游者支付的旅游費(fèi)用。

6.旅游經(jīng)營者違約后，旅游者造成擴(kuò)大損失的，根據(jù)《合同法》第119條的規(guī)定，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

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【適用指引】計調(diào)：自由行產(chǎn)品的線路說明應(yīng)明確約定旅行社所提供的服務(wù)范圍和項目。凡不屬于旅行社服務(wù)范圍內(nèi)的項目：1.不宜寫進(jìn)行程安排內(nèi)，2.對旅游地可供客人自選的游覽項目應(yīng)另行提供信息并做出安全提醒。

第二十六條 【溯及力】本規(guī)定施行前已經(jīng)終審，本規(guī)定施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本規(guī)定。

【理解注釋】 本司法解釋屬于實體規(guī)范，按照法不溯及既往的原則，本解釋僅適用于其公布后發(fā)生旅游事件和行為引起的旅游糾紛。本司法解釋沒有明確不適用于其生效之日前尚未審結(jié)的一、二審旅游糾紛案件，故對這兩個階段的案件是適用的。

【適用指引】法務(wù)：本解釋頒布實施后一審、二審尚未終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)請求法院適用本解釋的規(guī)定作出裁決。

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第二篇：充分發(fā)揮民商事審判職能作用(最高人民法院副院長 奚曉明)

充分發(fā)揮民商事審判職能作用 為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障

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在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長

奚曉明

（2007年5月30日）

同志們：

全國民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認(rèn)真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結(jié)2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經(jīng)驗，分析當(dāng)前民商審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務(wù)，研究當(dāng)前民商審判法律適用方面應(yīng)當(dāng)注意的問題，進(jìn)一步開拓民商事審判工作新局面，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結(jié)

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應(yīng)對社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，充分發(fā)揮民商事審判職能，逐步確立民商裁判理念，穩(wěn)步推進(jìn)民商審判機(jī)制改革，大力提高審判隊伍素質(zhì)，為保障國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)健康發(fā)展，全面建設(shè)小康社會提供了有力的司法保障。

不斷強(qiáng)化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善，經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)高速發(fā)展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質(zhì)量和效率顯著提高。2002年至2007年2月，全國法院共審結(jié)一審商事糾紛案件802.9萬余件（含舊存），訴訟標(biāo)的數(shù)額達(dá)16398.4億元。其中，審結(jié)買賣合同糾紛案件263.8萬件，結(jié)案標(biāo)的3253.5億元；審結(jié)借款合同糾紛案件385.5萬件，結(jié)案標(biāo)的13363.7億元；審結(jié)企業(yè)改制和破產(chǎn)案件27882件，結(jié)案標(biāo)的33094.2億元；審結(jié)保險合同糾紛案件53147件，結(jié)案標(biāo)的48.1億元；審結(jié)股票、票據(jù)、證券糾紛案件48186件，結(jié)案標(biāo)的365.9億元；審結(jié)股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司訴訟案件30341件，結(jié)案標(biāo)的259.6億元。通過審判活動，維護(hù)了社會穩(wěn)定，保障了國家經(jīng)濟(jì)安全，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

調(diào)節(jié)和促進(jìn)交易行為，引導(dǎo)和規(guī)范市場秩序。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)，如果說民商事法律法規(guī)是建立和維系市場經(jīng)濟(jì)法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規(guī)范市場交易行為和維護(hù)市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護(hù)市場主體合法權(quán)益，引導(dǎo)市場主體公平競爭，維護(hù)公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業(yè)改制和公司糾紛案件，規(guī)范國企改制行為，引導(dǎo)商事主體完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；通過審理破產(chǎn)案件，規(guī)范破產(chǎn)行為，嚴(yán)格破產(chǎn)程序，完善市場主體依法退出市場機(jī)制；通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規(guī)行為，保護(hù)公眾投資者合法權(quán)益，維護(hù)資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風(fēng)險，保障國家經(jīng)濟(jì)安全。民商事審判在調(diào)節(jié)、引導(dǎo)、規(guī)范和完善市場交易行為和秩序方面，發(fā)揮了其他審判所無法替代的重要作用。

圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入、經(jīng)濟(jì)建設(shè)快速發(fā)展的情況下，新的交易手段不斷出現(xiàn)，一般市場交易方面也出現(xiàn)了許多新情況和新問題，在民商事審判領(lǐng)域中的相應(yīng)體現(xiàn)就是不斷出現(xiàn)諸多疑難、復(fù)雜、新類型案件和一些突發(fā)性事件。各級人民法院在相關(guān)法律法規(guī)空白，及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規(guī)定的原則和精神，從服務(wù)于黨和國家的中心工作、維護(hù)社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，積極探索并創(chuàng)造性地開展工作，妥善地處理了大批有關(guān)不良金融債權(quán)案件、國有企業(yè)破產(chǎn)案件、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案件；成功地審理了諸如廣國投破產(chǎn)案件、大通證券破產(chǎn)重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件；配合相關(guān)部門平穩(wěn)地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內(nèi)有重大影響的突發(fā)性事件。為如何在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風(fēng)險，有效維護(hù)社會穩(wěn)定，探索了新的道路，做出了重要的貢獻(xiàn)。

審判觀念與時俱進(jìn)，裁判理念日趨明確。市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、民主法治不斷進(jìn)步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”的宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規(guī)定方面的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。更注重權(quán)利平等觀念，平等保護(hù)國有企業(yè)和非國有企業(yè)，公平對待本國和外國當(dāng)事人；更注重公開審判觀念，做到審判規(guī)則公開、庭審過程公開、裁判依據(jù)和理由公開；更注重法制統(tǒng)一理念，努力遏制地方和部門保護(hù)主義，嚴(yán)格依照法律法規(guī)、司法解釋審理案件，維護(hù)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統(tǒng)一等為內(nèi)涵的民商事裁判理念基本確立。

積極推進(jìn)司法改革，審判機(jī)制更加科學(xué)。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在民商事審判方式改革和機(jī)制創(chuàng)新方面取得了實質(zhì)性進(jìn)展。第一，深化庭審方式改革。全面推進(jìn)以公開舉證、質(zhì)證、辯論、認(rèn)證、裁判為主要內(nèi)容的庭審模式，以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的庭審方式已廣泛運(yùn)用。第二，規(guī)范合議庭運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)合議庭職能，完善評議規(guī)范，共同辦案、共同把關(guān)，“合而不議”、“議而不判”的現(xiàn)象有較大改觀。第三，完善程序和證據(jù)制度。妥善運(yùn)用民事訴訟證據(jù)規(guī)則，使當(dāng)事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規(guī)范和完善裁判文書制作。注重對證據(jù)的分析和認(rèn)定，強(qiáng)化對法律的解釋和適用，增強(qiáng)裁判文書的邏輯嚴(yán)密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權(quán)威。一個公信、高效、權(quán)威、文明的民商事審判運(yùn)行新機(jī)制已初步形成。

深入開展調(diào)研工作，確保法律統(tǒng)一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結(jié)新經(jīng)驗，在國企改制、企業(yè)破產(chǎn)、公司訴訟、證券期貨、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任等審判領(lǐng)域不斷進(jìn)行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調(diào)研成果或者直接轉(zhuǎn)化為人民法院的工作決策，或者轉(zhuǎn)化為司法解釋和規(guī)范性司法文件，或者轉(zhuǎn)化為國家立法內(nèi)容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調(diào)研基礎(chǔ)上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關(guān)于企業(yè)改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質(zhì)押、新舊公司法銜接、破產(chǎn)管理人以及不良資產(chǎn)處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和規(guī)范性文件的制定，為人民法院準(zhǔn)確適用民商法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)提供了審判指導(dǎo)。豐富的調(diào)研成果，也為公司、證券、破產(chǎn)、物權(quán)等法律的修改和制定提供了重要的實踐經(jīng)驗和新鮮例證。

大力加強(qiáng)能力建設(shè)，隊伍素質(zhì)明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進(jìn)中的挑戰(zhàn)，用發(fā)展的眼光研究解決前進(jìn)中的問題，用創(chuàng)新的精神推動隊伍建設(shè)和發(fā)展，司法能力顯著提升。通過開展“規(guī)范司法行為，提高執(zhí)法水平”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質(zhì)進(jìn)一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強(qiáng)，違法違紀(jì)現(xiàn)象逐年下降。通過大力加強(qiáng)學(xué)歷教育和專業(yè)培訓(xùn)，民商事審判隊伍學(xué)歷層次和專業(yè)水平有了大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學(xué)院等單位連續(xù)舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓(xùn)、民商法專業(yè)培訓(xùn)，基層法院院長業(yè)務(wù)培訓(xùn)等培訓(xùn)班；派出審判人員講授合同法、擔(dān)保法、證券法、破產(chǎn)法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓(xùn)班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流，大大提高了法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，為圓滿完成繁重的審判任務(wù)提供了智力支持。全國法院根據(jù)《法官行為規(guī)范（試行）》指引法官行為，落實《關(guān)于貫徹落實<建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要>的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大的提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學(xué)發(fā)展觀，保障改革、發(fā)展和穩(wěn)定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導(dǎo)方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)的思想路線，對新形勢、新問題進(jìn)行不倦地探索，對審判方式和審判機(jī)制進(jìn)行不斷地創(chuàng)新，是保障民商事審判工作順利發(fā)展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進(jìn)法官職業(yè)化進(jìn)程，是確保民商事審判工作高質(zhì)高效的關(guān)鍵；始終保持自我更新、自我發(fā)展的活力，弘揚(yáng)積極向上，奮發(fā)有為的精神，堅持知難而進(jìn)，任勞任怨的品質(zhì)，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判取得的成績和基本經(jīng)驗，是全體民商事法官在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，人大的依法監(jiān)督下，統(tǒng)一思想，明確目標(biāo)，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經(jīng)受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重?fù)?dān)、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創(chuàng)新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業(yè)努力工作、無私奉獻(xiàn)特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意！

同志們，肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環(huán)節(jié)，對此各級人民法院均應(yīng)認(rèn)真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商審判工作而言，還存在許多不相適應(yīng)的地方。部分法院領(lǐng)導(dǎo)對民商事審判的重要性認(rèn)識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力；一些法院忽視相關(guān)審判領(lǐng)域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質(zhì)量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執(zhí)分立、審監(jiān)分立等改革措施中，不注重審判規(guī)律，過分強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)庭之間的相互監(jiān)督制約，忽略業(yè)務(wù)庭之間的相互配合協(xié)調(diào)，出現(xiàn)了不同業(yè)務(wù)庭對同一法律問題處理不統(tǒng)一等問題；有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護(hù)主義和利益驅(qū)動的影響，不能堅持公正、高效審判；少數(shù)法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經(jīng)驗不足，處理新型、復(fù)雜問題和駕馭庭審、運(yùn)用調(diào)解的能力有所欠缺；還有一些法院特別是高級法院忙于辦案，忽視調(diào)研，導(dǎo)致審判指導(dǎo)不到位、不及時等。這些問題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視，要以高度的責(zé)任心，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢和任務(wù)

肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規(guī)劃綱要的實施和構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)，為人民司法事業(yè)提供了難得的發(fā)展機(jī)遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責(zé)任和更重的任務(wù)。今年是“十一五”時期的開局之年，我國經(jīng)濟(jì)體制、社會結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念正在發(fā)生深刻變化，經(jīng)濟(jì)社會生活中深層次矛盾日益顯現(xiàn)。國家將繼續(xù)進(jìn)一步落實宏觀調(diào)控政策措施，保持經(jīng)濟(jì)政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行新的發(fā)展變化，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律和必要的行政手段，適時適度進(jìn)行預(yù)調(diào)和微調(diào)，主動引導(dǎo)社會預(yù)期，確保經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展；著力調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變增長方式，不斷強(qiáng)化企業(yè)激勵機(jī)制和約束機(jī)制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)為重點深化金融體制改革；著力推進(jìn)改革開放和自主創(chuàng)新，著力促進(jìn)社會發(fā)展和解決民生問題等；健全全國統(tǒng)一市場，完善區(qū)域互動機(jī)制，深化分工合作，在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)資源優(yōu)化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)制度，支持和配合國家宏觀調(diào)控，深化國有企業(yè)改革，維護(hù)統(tǒng)一市場，保障國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和金融安全的任務(wù)將更加艱巨；維護(hù)社會穩(wěn)定，解決民生問題，促進(jìn)社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現(xiàn)數(shù)量增加、形式多樣化，民商事審判領(lǐng)域?qū)⒉粩嗤卣梗幻裆淌聦徟幸呀?jīng)成為解決經(jīng)濟(jì)糾紛、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商審判工作面臨的發(fā)展機(jī)遇前所未有，面臨的挑戰(zhàn)也前所未有。面對新形勢和新挑戰(zhàn)，全國法院要堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商審判工作全局，認(rèn)清國家政治經(jīng)濟(jì)的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發(fā)有為，不斷開創(chuàng)人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商審判工作在當(dāng)前和今后一個時期的主要任務(wù)是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持“公正司法，一心為民”的宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學(xué)的民商裁判理念，充分發(fā)揮民商審判職能作用，積極推進(jìn)民商法官隊伍職業(yè)化建設(shè)，努力建設(shè)公正高效權(quán)威的民商審判制度，為順利實施“十一五規(guī)劃”和全面建設(shè)小康社會，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務(wù)，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構(gòu)建和諧社會要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商審判工作全局。

全國法院民商審判法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)民商審判工作全局，以服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和構(gòu)建和諧社會作為民商審判工作的著眼點和立足點，不斷增強(qiáng)民商審判工作的政治責(zé)任心和歷史使命感。一是要堅持科學(xué)發(fā)展觀。發(fā)展是主題，要牢固樹立發(fā)展是硬道理、發(fā)展是第一要務(wù)的戰(zhàn)略思想，緊密結(jié)合民商審判實際，立足平等保護(hù)，消除司法歧視，依法規(guī)范各類市場行為，妥善協(xié)調(diào)解決各種利益關(guān)系，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。二是要樹立正確穩(wěn)定觀。穩(wěn)定是前提，要堅持以人為本，把社會穩(wěn)定建立在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展、各種利益關(guān)系相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，圍繞化解社會經(jīng)濟(jì)矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“司法為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標(biāo)，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護(hù)人民群眾切身利益，實現(xiàn)全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少案件、制訂了多少規(guī)范文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護(hù)了國家經(jīng)濟(jì)安全、保障了交易便捷、做到案結(jié)事了、促進(jìn)了和諧穩(wěn)定、實現(xiàn)了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學(xué)司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發(fā)揮審判職能，大力加強(qiáng)隊伍建設(shè)，科學(xué)推進(jìn)司法改革，正確對待監(jiān)督批評，提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

（二）強(qiáng)化民商事審判職能作用，服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局。以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展休戚相關(guān)，一切民商事審判活動都要服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局。第一，要堅持平等保護(hù)和法律適用統(tǒng)一原則，對各個階層、各個地區(qū)、各種利益主體適用統(tǒng)一的法律，平等保護(hù)各類民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)法制統(tǒng)一和法律權(quán)威，確保市場經(jīng)濟(jì)健康有序運(yùn)行。第二，要堅持保障國家經(jīng)濟(jì)安全原則，服從國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)安全的監(jiān)控。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的重中之重。全國法院要繼續(xù)支持金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使管理職能，維護(hù)資本市場安全；妥善處理好涉及金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉破產(chǎn)案件、國有金融企業(yè)股份制改造的案件，防范金融風(fēng)險，促進(jìn)資本市場持續(xù)、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展，切實保護(hù)廣大儲戶和公眾投資者的合法權(quán)益。第三，堅持維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一，充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的深刻調(diào)整和利益格局的劇烈變動所產(chǎn)生的利益沖突，要從黨和國家大局出發(fā)，進(jìn)一步強(qiáng)化政治意識、大局意識、責(zé)任意識和保障意識，全面衡量各種利益關(guān)系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性和惡性事件，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

（三）正確認(rèn)識民商審判規(guī)律，牢固樹立民商事裁判理念。民商審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、借款、擔(dān)保等商事領(lǐng)域發(fā)生的合同糾紛和侵權(quán)糾紛。這些商事糾紛與傳統(tǒng)民事糾紛既有一定聯(lián)系、又有明顯區(qū)別，區(qū)別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關(guān)制度規(guī)則設(shè)計方面的特殊性。與傳統(tǒng)民事交易相比，商事交易呈現(xiàn)出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利、交易特點從隨機(jī)性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊(yùn)含著商事法與傳統(tǒng)民法截然不同的理念，并要求用商事法規(guī)范給予特殊的保護(hù)與調(diào)整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認(rèn)識民商事法律內(nèi)在精神和民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民商裁判理念，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立意思自治和權(quán)利本位理念。意思自治是民商法的基石，權(quán)利本位是民商法的中心。要謹(jǐn)慎介入當(dāng)事人自治領(lǐng)域，充分尊重當(dāng)事人對公司的自治權(quán)利和合同自由權(quán)利。特別是對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型合同以及傳統(tǒng)合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權(quán)，充分尊重自治，保護(hù)權(quán)利，鼓勵交易，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，最大限度地增進(jìn)社會財富。第二，要樹立效率與安全并重的理念。與傳統(tǒng)民法規(guī)范相比，商法更加注重保護(hù)交易迅捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權(quán)利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強(qiáng)調(diào)公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義規(guī)則。公示主義規(guī)則，要求商事主體應(yīng)將其與交易相對人關(guān)系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露等制度；外觀主義規(guī)則，將當(dāng)事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據(jù)法中票據(jù)的文義性特征；嚴(yán)格責(zé)任主義，則對交易當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，不符合市場規(guī)律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關(guān)系穩(wěn)定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規(guī)則慣例的理念?；谏淌陆灰讓嵺`中對商事交易習(xí)慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經(jīng)賦予交易習(xí)慣以補(bǔ)充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習(xí)慣可以說是民商審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)尊重并重視一些行業(yè)組織的章程，會計師協(xié)會和交易所等中介機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據(jù)。

（四）加強(qiáng)民商事審判調(diào)研指導(dǎo)工作，確保法律適用的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。民商事審判工作與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢密切相關(guān)，國家經(jīng)濟(jì)體制改革的每一步驟，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產(chǎn)生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領(lǐng)域必然經(jīng)常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續(xù)高度重視調(diào)研與指導(dǎo)工作，及時掌握和解決民商事審判領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。調(diào)研和指導(dǎo)工作不能孤立地進(jìn)行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結(jié)合國家政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結(jié)合國家立法新發(fā)展，法律制度的新變化；結(jié)合法學(xué)理論的新進(jìn)展，法學(xué)研究的新成果，來調(diào)查研究民商事審判工作中出現(xiàn)的新情況。調(diào)研必須注重成果轉(zhuǎn)化，人民法院的調(diào)研工作并非單純研究性質(zhì)的調(diào)研，而是為了更好地指導(dǎo)審判工作。因此，調(diào)研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現(xiàn)狀和法律規(guī)定精神的切實解決方案，為調(diào)研成果的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件。當(dāng)前，要特別注意對物權(quán)法、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法等新制定和新修訂的法律實施問題進(jìn)行調(diào)研，為最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權(quán)威的民商審判制度。

貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發(fā)展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務(wù)，嚴(yán)格按照最高人民法院的統(tǒng)一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機(jī)制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，按期落實好“二五改革綱要”內(nèi)容，確保民商審判機(jī)制改革向縱深推進(jìn)。第一，繼續(xù)改革和完善民商訴訟程序制度。重點是改革民商事管轄制度，克服跨地區(qū)商事案件中的不當(dāng)干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導(dǎo)致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規(guī)范的民商訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機(jī)制，通過速調(diào)速裁，提高訴訟效率；與有關(guān)部門共同探索新的糾紛解決方式，促進(jìn)建立多元化的糾紛解決機(jī)制。第二，改革和完善審判指導(dǎo)制度。重點是規(guī)范和完善民商事案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則。第三，建立和完善法律統(tǒng)一適用機(jī)制。重點是建立審判信息發(fā)現(xiàn)、傳遞、溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應(yīng)當(dāng)建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。在同級法院之間、法院內(nèi)部各審判機(jī)構(gòu)之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機(jī)制、法律觀點溝通機(jī)制和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一機(jī)制，確保裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。第四，改革和完善民商審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負(fù)責(zé)制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權(quán)和加強(qiáng)對合議庭的管理監(jiān)督之間的關(guān)系，做到明確職責(zé)、下放權(quán)力、加強(qiáng)管理、強(qiáng)化監(jiān)督。第五，規(guī)范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質(zhì)量。要按照最高人民法院即將發(fā)布的裁判文書統(tǒng)一樣式，準(zhǔn)確歸納事實爭點，注重證據(jù)分析認(rèn)定，正確闡釋法律內(nèi)涵，強(qiáng)化邏輯嚴(yán)密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當(dāng)。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的制作質(zhì)量。

（六）加強(qiáng)司法能力建設(shè)，推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程。要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應(yīng)的矛盾，就必須大力加強(qiáng)民商審判隊伍的司法能力建設(shè)，這是維護(hù)司法公正、提高司法效率、確保司法權(quán)威的根本保證。第一，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍政治思想建設(shè)。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結(jié)合審判工作實際，根據(jù)新形勢和新任務(wù)，把民商審判工作的思想統(tǒng)一到“公正司法，一心為民”指導(dǎo)方針上來。第二，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍職業(yè)化建設(shè)。既要重視專業(yè)學(xué)歷教育，又要重視審判經(jīng)驗的總結(jié)和積累。既要重視系統(tǒng)法學(xué)教育，也要兼顧自然科學(xué)和其他人文社會科學(xué)的學(xué)習(xí)。各級人民法院近期要做好對物權(quán)法和公司訴訟、破產(chǎn)管理人制度、會計師事務(wù)所審計侵權(quán)民事責(zé)任等法律和司法解釋的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作。在加強(qiáng)理論業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的同時，要特別注重民商事法官在協(xié)調(diào)利益關(guān)系、駕馭庭審、調(diào)解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強(qiáng)化廣大法官的調(diào)解意識，提高調(diào)解能力，正確領(lǐng)會和貫徹落實肖揚(yáng)院長提出的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的重要方針。第三，要進(jìn)一步弘揚(yáng)正氣，樹立和表彰民商審判工作中涌現(xiàn)出來的先進(jìn)人物和先進(jìn)事跡。用法官身邊的先進(jìn)人物和事跡教育人、塑造人，形成先進(jìn)典型的整體效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。要按照人才興院的要求，加強(qiáng)對民商審判專業(yè)人才的培養(yǎng)和使用，建立本地區(qū)民商審判專業(yè)法官人才庫。第四，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍廉政建設(shè)。充分認(rèn)識反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強(qiáng)制度建設(shè)的同時，更要加強(qiáng)對各項制度的檢查落實。各級人民法院負(fù)責(zé)民商審判的領(lǐng)導(dǎo)要將“管人與管事”相結(jié)合，做到對不規(guī)范的行為必須糾正，對違法違紀(jì)的必須受到嚴(yán)肅處理，始終保持民商審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題 在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當(dāng)前民事審判工作中存在的關(guān)于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業(yè)務(wù)的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調(diào)解與判決的關(guān)系、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發(fā)表了意見，會后最高人民法院的相關(guān)部門正在根據(jù)會議的要求，制定相關(guān)的司法解釋和工作制度，其中還包括關(guān)于審理涉及民刑交叉案件的問題、關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關(guān)于審理涉及合同法案件的問題。

合同法是一部完善市場交易規(guī)則、確保市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數(shù)商事案件均與合同相關(guān)，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎(chǔ)性工作之一。當(dāng)前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關(guān)于合同的成立、有效、生效的區(qū)分問題。

審判實踐中經(jīng)常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產(chǎn)生于對這些法律概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)識不清。“合同成立”是當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，與合同不成立相對應(yīng)；“合同生效”是合同中權(quán)利義務(wù)開始運(yùn)行，與合同未生效相對應(yīng)；“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應(yīng)。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷?！坝行А焙汀吧А辈荒艿韧?，已經(jīng)“有效”的合同不一定已經(jīng)“生效”，如附生效條件的合同；同樣，已經(jīng)“生效”的合同不一定“有效”，如可撤銷、可變更的合同。此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應(yīng)自條件成就或期限屆至?xí)r生效。二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，則自批準(zhǔn)、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)等導(dǎo)致合同未生效，但諸如違約責(zé)任、解決爭議的方式等條款，則應(yīng)當(dāng)按照合同法的相關(guān)規(guī)定處理，即應(yīng)認(rèn)為是生效的。

第二，關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎正確地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者部門規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)行性規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。最后，物權(quán)法第十五條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則強(qiáng)調(diào)合同等原因行為的效力應(yīng)受合同法的調(diào)整，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權(quán)變動則受物權(quán)法的規(guī)制，原因行為的效力不受物權(quán)變動要件的影響。該原則對于保護(hù)交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面，諸如物權(quán)法第二十三條、二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。

第三，關(guān)于違約金制度的適用問題。

審判實踐關(guān)于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整等問題認(rèn)識不一。首先，關(guān)于違約金的性質(zhì)，合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補(bǔ)償和懲罰”雙重性質(zhì)，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此對數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實信用原則。若任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預(yù)，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利。其次，關(guān)于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認(rèn)為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴(yán)苛，當(dāng)事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此在當(dāng)事人未主張調(diào)整違約金數(shù)額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。最后，關(guān)于違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、以及預(yù)期利益等因素，由人民法院根據(jù)公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認(rèn)定以及減少程度的確定，則應(yīng)由法官根據(jù)個案情況予以裁量。

（二）關(guān)于審理涉及物權(quán)法和擔(dān)保法案件的問題。物權(quán)法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎(chǔ)性法律，不僅是市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要基礎(chǔ)條件，而且在平等保護(hù)、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準(zhǔn)備起草物權(quán)法的司法解釋，其中與民商審判工作密切相關(guān)的物權(quán)法第四編擔(dān)保物權(quán)的司法解釋已經(jīng)啟動。下面，我談?wù)勎餀?quán)法與擔(dān)保法的相關(guān)問題。

第一，關(guān)于擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接問題。最高人民法院適用擔(dān)保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔(dān)保法的諸多疑難問題，而且為物權(quán)法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎(chǔ)。物權(quán)法第四編在創(chuàng)設(shè)諸如擔(dān)保物權(quán)合同與擔(dān)保物權(quán)變動的區(qū)分原則、動產(chǎn)浮動抵押制度、最高額抵押債權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則、抵押權(quán)順位的拋棄和變更、最高額質(zhì)權(quán)、基金份額和應(yīng)收帳款的設(shè)質(zhì)、承認(rèn)責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，同時也產(chǎn)生了擔(dān)保法、擔(dān)保司法解釋與物權(quán)法第四編之間存在諸多沖突，由此引發(fā)擔(dān)保法與物權(quán)法適用上的銜接問題。首先，應(yīng)當(dāng)注意到，物權(quán)法的頒行并不意味著擔(dān)保法的廢止，因此物權(quán)法施行后將出現(xiàn)民法通則、擔(dān)保法、物權(quán)法、海商法等規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)內(nèi)容的諸法并行的局面。在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，人民法院應(yīng)當(dāng)堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發(fā)生在物權(quán)法施行之前的擔(dān)保物權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權(quán)法實施后，在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法的沖突時，應(yīng)當(dāng)按照立法法第八十三條與物權(quán)法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權(quán)法雖為同位法，但物權(quán)法是新法；擔(dān)保法與物權(quán)法雖皆規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)，但物權(quán)法是上位法；物權(quán)法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權(quán)登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔(dān)保的適用依據(jù)、抵押權(quán)的重復(fù)設(shè)定、抵押權(quán)的存續(xù)期限、擔(dān)保財產(chǎn)的處分、抵押權(quán)的從屬性規(guī)則、擔(dān)保物權(quán)競合規(guī)則等方面，擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關(guān)注?？傊裆虒徟蟹ü僖J(rèn)真學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是第四編中的新制度、新規(guī)則，仔細(xì)研究和把握制度規(guī)則的沖突之處，同時要注意總結(jié)審判中的問題和經(jīng)驗，為物權(quán)法實施和擔(dān)保物權(quán)糾紛案件的審理做好充分的準(zhǔn)備，為最高人民法院已經(jīng)啟動的物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎(chǔ)。

第二，關(guān)于獨立擔(dān)保的適用范圍問題。擔(dān)保法第五條第一款在規(guī)定了主合同與擔(dān)保合同之間的主從關(guān)系后，又作出“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，通常被視為獨立擔(dān)保的法律依據(jù)。獨立擔(dān)保包括獨立保證和獨立擔(dān)保物權(quán)，在擔(dān)保實務(wù)中經(jīng)常體現(xiàn)為見索即付的擔(dān)保、見單即付的擔(dān)保、無條件不可撤銷的擔(dān)保、放棄先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的擔(dān)保等形式。這里應(yīng)當(dāng)注意到，由于獨立擔(dān)保的實質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護(hù)措施，諸如未經(jīng)擔(dān)保人同意而變更擔(dān)保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?zé)，擔(dān)保人因主債權(quán)債務(wù)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強(qiáng)制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，因此獨立擔(dān)保是一種擔(dān)保責(zé)任非常嚴(yán)厲的擔(dān)保。雖然擔(dān)保實務(wù)和審判實踐對獨立擔(dān)保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態(tài)度是明確的：考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用。物權(quán)法第一百七十二條第一款關(guān)于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進(jìn)一步表明當(dāng)事人不能約定獨立性擔(dān)保物權(quán)的立場。因此，對于獨立擔(dān)保的處理，應(yīng)當(dāng)堅持維護(hù)擔(dān)保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當(dāng)事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔(dān)保物權(quán)。

（三）關(guān)于審理涉及適用公司法案件的問題。

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關(guān)系各主體廣泛的訴權(quán)，增強(qiáng)了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預(yù)見，今后此類數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領(lǐng)域，審判實務(wù)中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認(rèn)識公司自治與司法介入之間的關(guān)系問題。首先，要充分認(rèn)識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機(jī)制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在需要。因此，人民法院對于公司內(nèi)部各有關(guān)主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關(guān)主體的民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物，公司的管理與運(yùn)營也是公司自治的范疇,司法介入只是對公司自治機(jī)制的補(bǔ)充和救濟(jì)。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，應(yīng)采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。公司法明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)首先履行內(nèi)部程序的，人民法院受理相關(guān)案件應(yīng)以滿足了法定條件為前提。當(dāng)事人沒有履行內(nèi)部程序即提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應(yīng)當(dāng)尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準(zhǔn)確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)。對不違反公司法禁止性規(guī)范的公司內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定有效。

第二，要尊重公司的團(tuán)體性，維護(hù)商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關(guān)于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴(yán)重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會機(jī)制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策；這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無法經(jīng)營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運(yùn)用調(diào)解手段，首先尋求訴訟當(dāng)事人之間的和解，當(dāng)事人之間不能和解的，要盡量促成當(dāng)事人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護(hù)公司、股東以及公司債權(quán)人等相關(guān)主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強(qiáng)制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內(nèi)部各民事主體之間約定的效力。公司法律關(guān)系具有很強(qiáng)的涉他性，公司機(jī)關(guān)的內(nèi)部決策、內(nèi)部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當(dāng)事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優(yōu)先保護(hù)外部善意當(dāng)事人權(quán)利的同時，注意維護(hù)公司內(nèi)部當(dāng)事人約定的效力。在審理涉及股東資格認(rèn)定的案件時，要準(zhǔn)確把握公司法第三十三條關(guān)于股東行使股東權(quán)的規(guī)定，對于股東未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記，但存在關(guān)于“股東資格”的內(nèi)部約定或者認(rèn)定的，該約定或者認(rèn)定不得對抗公司外部的第三人。就公司內(nèi)部關(guān)系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權(quán)利；股東名冊沒有記載的，股東可以依據(jù)出資協(xié)議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據(jù)，請求確認(rèn)股東資格，并要求公司記載于股東名冊。

第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)之間的關(guān)系。少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認(rèn)識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的基礎(chǔ)性制度，應(yīng)當(dāng)在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當(dāng)前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決原則侵害少數(shù)股東權(quán)利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間尋求妥當(dāng)?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決原則的尊守和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)并重。在審判實務(wù)中，要注意區(qū)分股東權(quán)的類型，正確選擇保護(hù)方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權(quán)利，遭受控股股東侵害請求救濟(jì)的，應(yīng)予以支持；對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權(quán)，要尊重公司多數(shù)股東的意志；對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權(quán)，但被控股股東濫用權(quán)利予以侵害的，要依照公司法第二十條關(guān)于不得濫用權(quán)利的規(guī)定，保護(hù)少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益。

（四）關(guān)于審理涉及企業(yè)改制案件的有關(guān)問題。

企業(yè)改制商事案件的審理，與經(jīng)濟(jì)體制改革、社會穩(wěn)定和弱勢群體的保護(hù)密切相關(guān)。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)從維護(hù)經(jīng)濟(jì)體制改革和社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和國家政策，以及關(guān)于企業(yè)改制的司法解釋的規(guī)定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關(guān)系，注重維護(hù)改制成果和社會穩(wěn)定。這里我談幾點意見：

第一，關(guān)于企業(yè)職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關(guān)規(guī)定安置企業(yè)職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害企業(yè)職工合法利益的，企業(yè)職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合下發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)未按規(guī)定妥善安置職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害職工合法利益的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)可以向人民法院提起訴訟，主張確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效。盡管這一規(guī)定并非法律或者行政法規(guī)，但其是國企轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓具有重要指導(dǎo)作用。因此，改制企業(yè)違反上述規(guī)定而侵害職工合法權(quán)益的，相關(guān)機(jī)構(gòu)有權(quán)提起無效之訴，企業(yè)職工沒有訴訟主體資格。但應(yīng)當(dāng)明確，如改制行為因無效恢復(fù)到原有狀態(tài)后，企業(yè)職工的安置問題仍應(yīng)由企業(yè)自身和當(dāng)?shù)卣?fù)責(zé)處理。

第二，關(guān)于能否根據(jù)資產(chǎn)流向?qū)⒔邮召Y產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告的問題。作為債務(wù)人的國有企業(yè)部分資產(chǎn)被政府主管部門行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)到其他企業(yè)后，債權(quán)人向債務(wù)人主張債權(quán)時，能否根據(jù)資產(chǎn)流向?qū)⒔邮茉撡Y產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權(quán)利的問題，審判實踐見解不一。這里應(yīng)當(dāng)注意，政府主管部門實施的行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)企業(yè)資產(chǎn)行為是行政行為，接受該資產(chǎn)的企業(yè)是依據(jù)行政性指令接受資產(chǎn)，因此，債權(quán)人在起訴被調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的企業(yè)的同時，將債務(wù)人與接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告并訴請判令其承擔(dān)連帶民事責(zé)任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經(jīng)明確：債權(quán)人在起訴債務(wù)人時，不能將依行政行為接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告承擔(dān)連帶民事責(zé)任，即不宜根據(jù)資產(chǎn)流向直接將接收該資產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權(quán)利。

第三，關(guān)于企業(yè)改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題，但因該條款規(guī)定過于原則，與企業(yè)出資設(shè)立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴(kuò)大適用的情況，為此亟需進(jìn)一步明確其概念，以及其與企業(yè)出資設(shè)立公司的區(qū)別。企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)是指企業(yè)假借公司制改造之名，將其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，而將債務(wù)留在原企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)喪失基本生產(chǎn)經(jīng)營能力和對外償債能力。其與企業(yè)出資設(shè)立公司的本質(zhì)區(qū)別在于：債務(wù)人企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)，是一種假借改制之名，行轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)、逃廢企業(yè)債務(wù)之實的違法行為；而企業(yè)出資設(shè)立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第七條的規(guī)定。

（五）關(guān)于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關(guān)問題。

為配合新企業(yè)破產(chǎn)法的施行，最高人民法院制定了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》等三個司法解釋，下一步將啟動關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋。下面，我就企業(yè)破產(chǎn)法施行和審理企業(yè)破產(chǎn)案件中的有關(guān)問題談幾點意見。

第一，關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人實體爭議的審理問題。新的企業(yè)破產(chǎn)法的最大變化之一，就是強(qiáng)調(diào)在進(jìn)入破產(chǎn)程序后的審理程序適用民事訴訟法的規(guī)定，也就是有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的合議庭進(jìn)行審理存在爭議，考慮到破產(chǎn)程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關(guān)案件應(yīng)由受理破產(chǎn)案件的人民法院，按照案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，由相關(guān)的審判庭進(jìn)行審理。需要明確的是，由于新破產(chǎn)法規(guī)定了有關(guān)民事訴訟按照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖?，必然要產(chǎn)生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業(yè)破產(chǎn)案件，高級人民法院認(rèn)為必須由本院受理破產(chǎn)案件的，需報最高人民法院批準(zhǔn)。

第二，關(guān)于國有企業(yè)政策性破產(chǎn)問題。1994年以來，在黨中央、國務(wù)院的正確領(lǐng)導(dǎo)以及各地區(qū)、各部門密切配合下，國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業(yè)通過政策性關(guān)閉破產(chǎn)平穩(wěn)退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發(fā)揮審判職能，對該項工作的平穩(wěn)推進(jìn)起到了重要作用，受到有關(guān)部門的高度評價。目前，總體規(guī)劃內(nèi)還有約1000戶困難企業(yè)需要實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)，國務(wù)院相關(guān)部門已經(jīng)確定2007年是申報項目的最后一批，總體規(guī)劃內(nèi)擬實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規(guī)劃，到2008年底要全部完成政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作，以后的國有企業(yè)破產(chǎn)將嚴(yán)格按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴(yán)格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務(wù)。

第三，關(guān)于證券公司破產(chǎn)案件的受理和審理中的有關(guān)問題。在國務(wù)院有關(guān)部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風(fēng)險處置工作已經(jīng)取得了顯著成效，目前人民法院已經(jīng)受理了10家證券公司破產(chǎn)申請。國務(wù)院要求證券公司風(fēng)險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風(fēng)險證券公司將陸續(xù)向人民法院提交破產(chǎn)申請。對此項工作應(yīng)注意三點：首先，要做好維護(hù)社會穩(wěn)定的工作。高風(fēng)險證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，仍有許多影響社會穩(wěn)定的因素存在，諸如根據(jù)國家政策未納入收購范圍的個人債權(quán)或被挪用的客戶交易結(jié)算資金的權(quán)利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細(xì)致地做好說明解釋工作，對于應(yīng)由行政程序解決的問題，要告知相關(guān)人員向行政監(jiān)管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績掛鉤的獎金不應(yīng)當(dāng)作為第一順序獲得清償?shù)那闆r作出解釋說明。對于可能出現(xiàn)的社會穩(wěn)定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據(jù)維穩(wěn)方案，及時應(yīng)對。其次，要堅持證券公司破產(chǎn)申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產(chǎn)案件工作座談會”上提出的八項受理條件進(jìn)行審查，并分別不同情況進(jìn)行處理。最后，要處理好國家收購權(quán)利的申報與破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報的關(guān)系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)，相關(guān)權(quán)利被收購主體代位取得，由相關(guān)主體在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，被收購的權(quán)利主體則無權(quán)在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。行政機(jī)關(guān)對于不應(yīng)納入國家收購的權(quán)利作出結(jié)論并告知相關(guān)權(quán)利人后，該權(quán)利人可在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。第四，關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強(qiáng)、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是要逐級報請最高法院批準(zhǔn)。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應(yīng)持慎重態(tài)度。

（六）關(guān)于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題。

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責(zé)任制度，而且對內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權(quán)民事責(zé)任作出了許多新的規(guī)定，豐富和發(fā)展了證券法上的民事責(zé)任。以證券市場和期貨市場為基礎(chǔ)的資本市場屬于虛擬經(jīng)濟(jì)范疇，市場運(yùn)行呈現(xiàn)著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風(fēng)險伴隨高收益以及適度投機(jī)等特征。該領(lǐng)域商事糾紛相應(yīng)呈現(xiàn)出法律關(guān)系復(fù)雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關(guān)注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關(guān)于繼續(xù)做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應(yīng)注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據(jù)揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內(nèi)容，還要結(jié)合揭露后是否對市場產(chǎn)生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監(jiān)會認(rèn)定等因素而確定。二是系統(tǒng)風(fēng)險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內(nèi)和國際的突發(fā)事件、經(jīng)濟(jì)和政治制度的變動等所引發(fā)的系統(tǒng)風(fēng)險，是整個市場或者市場某個領(lǐng)域所有參與者所共同面臨的，投資者發(fā)生的該部分損失不應(yīng)由虛假陳述行為人承擔(dān)。但認(rèn)定此種風(fēng)險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風(fēng)險誘因，而且要看相關(guān)指數(shù)是否出現(xiàn)了大幅度的波動，必要時可以監(jiān)管部門出具的結(jié)論為參考依據(jù)。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規(guī)定，法官應(yīng)根據(jù)個案實際情況分別采用算術(shù)平均法和加權(quán)平均法，最終確定損失的數(shù)額。我們將在適當(dāng)?shù)臅r候，針對虛假陳述引發(fā)的這批案件進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)。

第二、關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進(jìn)一步明確規(guī)定了內(nèi)幕交易和操縱市場侵權(quán)行為的民事責(zé)任。當(dāng)前，對于投資人對侵權(quán)行為人提起的相關(guān)民事訴訟，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來確定案件的受理，并根據(jù)關(guān)于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄。審理內(nèi)幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商審判一項全新的工作，最高人民法院將在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上制定相關(guān)司法解釋，包括對證券法適用的系統(tǒng)性司法解釋。

第三、關(guān)于涉及證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間侵權(quán)或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經(jīng)紀(jì)公司之間發(fā)生的，其主要特點是侵權(quán)民事責(zé)任與合同責(zé)任競合，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人享有選擇訴訟案由的權(quán)利。當(dāng)事人以侵權(quán)為由提起訴訟時，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)法律規(guī)范確定因果關(guān)系和劃分責(zé)任。《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》已經(jīng)出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應(yīng)嚴(yán)格按照其間訂立的融資融券合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則進(jìn)行交易。一旦發(fā)生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構(gòu)建和諧社會的要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商審判工作全局，充分發(fā)揮民商是審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務(wù)。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀，同心同德，再接再厲，開拓進(jìn)取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規(guī)劃的實施和社會主義和諧社會的構(gòu)建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商審判事業(yè)再創(chuàng)輝煌！

第三篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認(rèn)真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結(jié)2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經(jīng)驗，分析當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務(wù)，研究當(dāng)前民商事審判法律適用方面應(yīng)當(dāng)注意的問題，進(jìn)一步開拓民商事審判工作新局面，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。

一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結(jié)

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應(yīng)對社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，充分發(fā)揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩(wěn)步推進(jìn)民商事審判機(jī)制改革，大力提高審判隊伍素質(zhì)，為保障國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)健康發(fā)展，全面建設(shè)小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強(qiáng)化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善，經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)高速發(fā)展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質(zhì)量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結(jié)一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標(biāo)的數(shù)額達(dá)16398余億元。其中，審結(jié)買賣合同糾紛案件260余萬件，結(jié)案標(biāo)的2270余億元；審結(jié)借款合同糾紛案件280余萬件，結(jié)案標(biāo)的7350余億元：審結(jié)企業(yè)改制和破產(chǎn)案件27882件，結(jié)案標(biāo)的3309.1億元；審結(jié)保險合同糾紛案件53147件，結(jié)案標(biāo)的48.1億元；審結(jié)股票、票據(jù)、證券糾紛案件48186件，結(jié)案標(biāo)的365.9億元：審結(jié)股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司訴訟案件30341件，結(jié)案標(biāo)的259.6億元。通過審判活動，維護(hù)了社會穩(wěn)定，保障了國家經(jīng)濟(jì)安全，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

--調(diào)節(jié)和促進(jìn)交易行為，引導(dǎo)和規(guī)范市場秩序。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)，如果說民商事法律法規(guī)是建立和維系市場經(jīng)濟(jì)法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規(guī)范市場交易行為和維護(hù)市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護(hù)市場主體合法權(quán)益，引導(dǎo)市場主體公平競爭，維護(hù)公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業(yè)改制和公司糾紛案件，規(guī)范國企改制行為，引導(dǎo)商事主體完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；通過審理破產(chǎn)案件，規(guī)范破產(chǎn)行為，嚴(yán)格破產(chǎn)程序，完善市場主體依法退出市場機(jī)制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規(guī)行為，保護(hù)公眾投資者合法權(quán)益，維護(hù)資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風(fēng)險，保障國家經(jīng)濟(jì)安全。民商事審判在調(diào)節(jié)、引導(dǎo)、規(guī)范和完善市場交易行為和秩序方面，發(fā)揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入、經(jīng)濟(jì)建設(shè)快速發(fā)展的情況下，新的交易手段不斷出現(xiàn)，常規(guī)交易方面也出現(xiàn)了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領(lǐng)域中就是不斷出現(xiàn)諸多疑難、復(fù)雜、新類型案件和一些突發(fā)性事件。各級人民法院在相關(guān)法律法規(guī)空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規(guī)定的原則和精神，從服務(wù)于黨和國家的中心工作、維護(hù)社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，積極探索并創(chuàng)造性地開展工作，妥善地處理了大批有關(guān)不良金融債權(quán)案件、國有企業(yè)破產(chǎn)案件、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案件：成功地審理了諸如廣國投破產(chǎn)案件、大通證券破產(chǎn)重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關(guān)部門平穩(wěn)地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內(nèi)有較大影響的突發(fā)性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風(fēng)險，有效維護(hù)社會穩(wěn)定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻(xiàn)。

--審判觀念與時俱進(jìn)，裁判理念日趨明確。市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、民主法治不斷進(jìn)步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規(guī)定方面的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。更注重權(quán)利平等觀念，平等保護(hù)國有企業(yè)和非國有企業(yè)，公平對待本國和外國當(dāng)事人；更注重公開審判觀念，做到審判規(guī)則公開、庭審過程公開、裁判依據(jù)和理由公開；更注重法制統(tǒng)一理念，努力遏制地方和部門保護(hù)主義，嚴(yán)格依照法律法規(guī)、司法解釋審理案件，維護(hù)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統(tǒng)一等為內(nèi)涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進(jìn)司法改革，審判機(jī)制更加科學(xué)。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統(tǒng)一的大民事審判格局下，結(jié)合民商事審判工作的特點，努力推進(jìn)民商事審判方式改革和機(jī)制創(chuàng)新，取得了實質(zhì)性進(jìn)展。第一，深化庭審方式改革。全面推進(jìn)以公開舉證、質(zhì)證、辯論、認(rèn)證、裁判為主要內(nèi)容的庭審模式，以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的庭審方式已廣泛運(yùn)用。第二，規(guī)范合議庭運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)合議庭職能，完善評議規(guī)范，共同辦案、共同把關(guān)，“合而不議”、“議而不判”的現(xiàn)象有較大改觀。第三，完善程序和證據(jù)制度。妥善運(yùn)用民事訴訟證據(jù)規(guī)則，使當(dāng)事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規(guī)范和完善裁判文書制作。注重對證據(jù)的分析和認(rèn)定，強(qiáng)化對法律的解釋和適用，增強(qiáng)裁判文書的邏輯嚴(yán)密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權(quán)威。一個公信、高效、權(quán)威、文明的民商事審判運(yùn)行新機(jī)制正在逐步形成。

--深入開展調(diào)研工作，確保法律統(tǒng)一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結(jié)新經(jīng)驗，在國企改制、企業(yè)破產(chǎn)、公司訴訟、證券期貨、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任等審判領(lǐng)域不斷進(jìn)行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調(diào)研成果，或者直接轉(zhuǎn)化為人民法院的工作決策，或者轉(zhuǎn)化為司法解釋和規(guī)范性司法文件，或者轉(zhuǎn)化為國家立法內(nèi)容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調(diào)研基礎(chǔ)上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關(guān)于企業(yè)改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質(zhì)押、新舊公司法銜接、破產(chǎn)管理人以及不良資產(chǎn)處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準(zhǔn)確適用民商法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。豐富的調(diào)研成果，也為公司、證券、破產(chǎn)、物權(quán)等法律的修改和制定提供了重要的實踐經(jīng)驗和新鮮例證。

--大力加強(qiáng)能力建設(shè)，隊伍素質(zhì)明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進(jìn)中的挑戰(zhàn)，用發(fā)展的眼光研究解決前進(jìn)中的問題，用創(chuàng)新的精神推動隊伍建設(shè)和發(fā)展，司法能力顯著提升。通過開展“規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質(zhì)進(jìn)一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強(qiáng)，違法違紀(jì)現(xiàn)象逐年下降。通過大力加強(qiáng)學(xué)歷教育和專業(yè)培訓(xùn)，民商事審判隊伍學(xué)歷層次和專業(yè)水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學(xué)院等單位連續(xù)舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓(xùn)、民商法專業(yè)培訓(xùn)，基層法院院長業(yè)務(wù)培訓(xùn)等培訓(xùn)班；派出審判人員講授合同法、擔(dān)保法、證券法、破產(chǎn)法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓(xùn)班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流，大大提高了法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，為圓滿完成繁重的審判任務(wù)提供了大力支持。全國法院根據(jù)《法官行為規(guī)范（試行）》指引法官行為，落實《關(guān)于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學(xué)發(fā)展觀，保障改革、發(fā)展和穩(wěn)定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導(dǎo)方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)的思想路線，對新形勢、新問題進(jìn)行不倦的探索，對審判方式和審判機(jī)制進(jìn)行不斷的創(chuàng)新，是保障民商事審判工作順利發(fā)展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進(jìn)法官職業(yè)化進(jìn)程，是確保民商事審判工作高質(zhì)高效的關(guān)鍵：始終保持自我更新、自我發(fā)展的活力，弘揚(yáng)積極向上，奮發(fā)有為的精神，堅持知難而進(jìn)，任勞任怨的品質(zhì)，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經(jīng)驗，是全體民商事法官在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，人大的依法監(jiān)督下，統(tǒng)一思想，明確目標(biāo)，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經(jīng)受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重?fù)?dān)、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創(chuàng)新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進(jìn)集體、先進(jìn)個人就是全國民商事審判隊伍中的優(yōu)秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業(yè)努力工作、無私奉獻(xiàn)特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環(huán)節(jié)，對此各級人民法院均應(yīng)認(rèn)真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應(yīng)的地方。部分法院領(lǐng)導(dǎo)對民商事審判的重要性認(rèn)識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關(guān)審判領(lǐng)域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質(zhì)量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執(zhí)分立、審監(jiān)分立等改革措施中，不注重審判規(guī)律，過分強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)庭之間的相互監(jiān)督制約，忽略業(yè)務(wù)庭之間的相互配合協(xié)調(diào)，出現(xiàn)了不同業(yè)務(wù)庭對同一法律問題處理不統(tǒng)一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護(hù)主義和利益驅(qū)動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數(shù)法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經(jīng)驗不足，處理新型、復(fù)雜問題和駕馭庭審、運(yùn)用調(diào)解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調(diào)研，導(dǎo)致審判指導(dǎo)不到位、不及時等。這些問題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視，要以高度的責(zé)任心，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢和任務(wù)

肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規(guī)劃綱要的實施和構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)，為人民司法事業(yè)提供了難得的發(fā)展機(jī)遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責(zé)任和更重的任務(wù)。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)體制、社會結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念正在發(fā)生深刻變化，經(jīng)濟(jì)社會生活中深層次矛盾日益顯現(xiàn)。國家將繼續(xù)進(jìn)一步落實宏觀調(diào)控政策措施，保持經(jīng)濟(jì)政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行新的發(fā)展變化，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律和必要的行政手段，適時適度進(jìn)行預(yù)調(diào)和微調(diào)，主動引導(dǎo)社會預(yù)期，確保經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展；著力調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變增長方式，不斷強(qiáng)化企業(yè)激勵機(jī)制和約束機(jī)制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)為重點深化金融體制改革：著力推進(jìn)改革開放和自主創(chuàng)新，著力促進(jìn)社會發(fā)展和解決民生問題等；健全全國統(tǒng)一市場，完善區(qū)域互動機(jī)制，深化分工合作，在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)資源優(yōu)化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)制度，支持和配合國家宏觀調(diào)控，深化國有企業(yè)改革，維護(hù)全國統(tǒng)一市場，保障國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和金融安全的任務(wù)將更加艱巨；維護(hù)社會穩(wěn)定，解決民生問題，促進(jìn)社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現(xiàn)數(shù)量不斷增加、形式更加多樣的態(tài)勢，民商事審判領(lǐng)域?qū)⒉粩嗤卣?；民商事審判已?jīng)成為解決經(jīng)濟(jì)糾紛、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會的重要力量。可以說，民商事審判工作面臨的發(fā)展機(jī)遇前所未有，面臨的挑戰(zhàn)也前所未有。面對新形勢和新挑戰(zhàn)，全國法院要堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，認(rèn)清國家政治經(jīng)濟(jì)的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發(fā)有為，不斷開創(chuàng)人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當(dāng)前和今后一個時期的主要任務(wù)是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，充分發(fā)揮民商事審判職能作用，積極推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)，努力建設(shè)公正高效權(quán)威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規(guī)劃”和全面建設(shè)小康社會，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務(wù)，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構(gòu)建和諧社會要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，以服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和構(gòu)建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強(qiáng)民商事審判工作的政治責(zé)任心和歷史使命感。一是要堅持科學(xué)發(fā)展觀。發(fā)展是主題，要牢固樹立發(fā)展是硬道理、發(fā)展是第一要務(wù)的戰(zhàn)略思想，緊密結(jié)合民商事審判實際，立足平等保護(hù)，消除司法歧視，依法規(guī)范各類市場行為，妥善協(xié)調(diào)解決各種利益關(guān)系，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。二是要樹立正確穩(wěn)定觀。穩(wěn)定是前提，要堅持以人為本，把社會穩(wěn)定建立在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展、各種利益關(guān)系相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，圍繞化解社會經(jīng)濟(jì)矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標(biāo)，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護(hù)人民群眾切身利益，實現(xiàn)全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規(guī)范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護(hù)了國家經(jīng)濟(jì)安全、保障了交易便捷、做到了案結(jié)事了、促進(jìn)了和諧穩(wěn)定、實現(xiàn)了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學(xué)司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發(fā)揮審判職能，大力加強(qiáng)隊伍建設(shè)，科學(xué)推進(jìn)司法改革，正確對待監(jiān)督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

（二）強(qiáng)化民商事審判職能作用，服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局

以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展休戚相關(guān)，一切民商事審判活動都要服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局。第一，要堅持平等保護(hù)和法律適用統(tǒng)一原則，對各個階層、各個地區(qū)、各種利益主體適用統(tǒng)一的法律，平等保護(hù)各類民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)法制統(tǒng)一和法律權(quán)威，確保市場經(jīng)濟(jì)健康有序運(yùn)行。第二，要堅持保障國家經(jīng)濟(jì)安全原則，服從國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)安全的監(jiān)控。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的重中之重。全國法院要繼續(xù)支持金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使管理職能，維護(hù)資本市場安全；妥善處理好涉及金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉破產(chǎn)案件、國有金融企業(yè)股份制改造案件，防范金融風(fēng)險，促進(jìn)資本市場持續(xù)、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展，切實保護(hù)廣大儲戶和公眾投資者的合法權(quán)益。第三，堅持維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一，充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的深刻調(diào)整和利益格局的劇烈變動所產(chǎn)生的利益沖突，要從黨和國家大局出發(fā)，進(jìn)一步強(qiáng)化政治意識、大局意識、責(zé)任意識和保障意識，全面衡量各種利益關(guān)系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性和惡性事件，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。

（三）正確認(rèn)識民商事審判規(guī)律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、借款、擔(dān)保等商事領(lǐng)域發(fā)生的合同糾紛和侵權(quán)糾紛。這些商事糾紛與傳統(tǒng)民事糾紛既有一定聯(lián)系、又有明顯區(qū)別，區(qū)別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關(guān)制度規(guī)則設(shè)計方面的特殊性。與傳統(tǒng)民事交易相比，商事交易呈現(xiàn)出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利、交易特點從隨機(jī)性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊(yùn)含著商事法與傳統(tǒng)民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規(guī)范給予特殊的保護(hù)與調(diào)整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認(rèn)識民商事法律內(nèi)在精神和民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權(quán)利本位是民商法的中心。要謹(jǐn)慎介入當(dāng)事人自治領(lǐng)域，充分尊重當(dāng)事人合同自由權(quán)利和對公司的自治權(quán)利。特別是對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型合同以及傳統(tǒng)合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權(quán)，充分尊重自治，保護(hù)權(quán)利，鼓勵交易，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，最大限度地增進(jìn)社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發(fā)的惡意競爭、追逐暴利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實上的不平等、濫用權(quán)利等負(fù)面影響，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，以落實法律規(guī)定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現(xiàn)合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統(tǒng)民法規(guī)范相比，商法更加注重保護(hù)交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權(quán)利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強(qiáng)調(diào)公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等規(guī)則。公示主義規(guī)則，要求商事主體應(yīng)將其與交易相對人關(guān)系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露等制度；外觀主義規(guī)則，將當(dāng)事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據(jù)法中票據(jù)的文義性特征；嚴(yán)格責(zé)任主義，則對交易當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規(guī)律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關(guān)系穩(wěn)定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規(guī)則和慣例的意識?；谏淌陆灰讓嵺`中對商事交易習(xí)慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經(jīng)賦予交易習(xí)慣以補(bǔ)充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習(xí)慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)尊重并重視一些行業(yè)組織的章程，會計師協(xié)會和交易所等中介機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據(jù)。

（四）加強(qiáng)民商事審判調(diào)研指導(dǎo)工作，確保法律適用的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一

民商事審判工作與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢密切相關(guān)，國家經(jīng)濟(jì)體制改革的每一步驟，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產(chǎn)生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領(lǐng)域必然經(jīng)常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續(xù)高度重視調(diào)研與指導(dǎo)工作，及時掌握和解決民商事審判領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。調(diào)研和指導(dǎo)工作不能孤立地進(jìn)行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結(jié)合國家政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結(jié)合國家立法新發(fā)展，法律制度的新變化：結(jié)合法學(xué)理論的新進(jìn)展，法學(xué)研究的新成果，來調(diào)查研究民商事審判工作中出現(xiàn)的新情況。調(diào)研必須注重成果轉(zhuǎn)化，人民法院的調(diào)研工作并非單純學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的調(diào)研，而是為了更好地指導(dǎo)審判工作。因此，調(diào)研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現(xiàn)狀和法律規(guī)定精神的切實解決方案，為調(diào)研成果的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件。當(dāng)前，要特別注意對物權(quán)法、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法等新制定和新修訂的法律實施問題進(jìn)行調(diào)研，為最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權(quán)威的民商事審判制度

貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發(fā)展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務(wù)，嚴(yán)格按照最高人民法院的統(tǒng)一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機(jī)制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結(jié)合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內(nèi)容，確保民商事審判機(jī)制改革向縱深推進(jìn)。第一，繼續(xù)改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區(qū)商事案件中的不當(dāng)干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導(dǎo)致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規(guī)范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機(jī)制，通過速調(diào)速裁，提高訴訟效率：與有關(guān)部門共同探索新的糾紛解決方式，促進(jìn)建立多元化的糾紛解決機(jī)制。第二，建立和完善法律統(tǒng)一適用機(jī)制。重點是完善民商事案例指導(dǎo)制度和建立審判信息發(fā)現(xiàn)、傳遞、溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制。要建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應(yīng)當(dāng)建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。在同級法院之間，法院內(nèi)部各審判機(jī)構(gòu)之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機(jī)制、法律觀點溝通機(jī)制和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一機(jī)制，確保裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負(fù)責(zé)制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權(quán)和加強(qiáng)對合議庭的管理監(jiān)督之間的關(guān)系，做到明確職責(zé)、下放權(quán)力、加強(qiáng)管理、強(qiáng)化監(jiān)督。第四，規(guī)范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質(zhì)量。要按照最高人民法院即將發(fā)布的裁判文書統(tǒng)一樣式，準(zhǔn)確歸納事實爭點，注重證據(jù)分析認(rèn)定，正確闡釋法律內(nèi)涵，強(qiáng)化邏輯嚴(yán)密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當(dāng)。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質(zhì)量。

（六）加強(qiáng)司法能力建設(shè)，推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應(yīng)的矛盾，就必須大力加強(qiáng)民商事審判隊伍的司法能力建設(shè)，這是維護(hù)司法公正、提高司法效率、確保司法權(quán)威的根本保證。第一，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍政治思想建設(shè)。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結(jié)合審判工作實際，根據(jù)新形勢和新任務(wù)，把民商事審判工作的思想統(tǒng)一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍職業(yè)化建設(shè)。既要重視專業(yè)學(xué)歷教育，又要重視審判經(jīng)驗的總結(jié)和積累。既要重視系統(tǒng)法學(xué)教育，也要兼顧自然科學(xué)和其他人文社會科學(xué)的學(xué)習(xí)。各級人民法院近期要做好對物權(quán)法和公司訴訟、破產(chǎn)管理人制度、會計師事務(wù)所審計侵權(quán)民事責(zé)任等法律和司法解釋的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作。在加強(qiáng)理論業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的同時，要特別注重民商事法官在協(xié)調(diào)利益關(guān)系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調(diào)解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強(qiáng)化廣大法官的調(diào)解意識，提高調(diào)解能力，正確領(lǐng)會和貫徹落實肖揚(yáng)院長提出的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的重要方針。第三，要進(jìn)一步弘揚(yáng)正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現(xiàn)出來的先進(jìn)人物和先進(jìn)事跡。用法官身邊的先進(jìn)人物和事跡教育人、塑造人，形成先進(jìn)典型的整體效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。要按照人才興院的要求，加強(qiáng)對民商事審判專業(yè)人才的培養(yǎng)和使用，建立本地區(qū)民商事審判專業(yè)法官人才庫。第四，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍廉政建設(shè)。充分認(rèn)識反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強(qiáng)制度建設(shè)的同時，更要加強(qiáng)對各項制度的檢查落實。各級法院負(fù)責(zé)民商事審判的領(lǐng)導(dǎo)要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結(jié)合，認(rèn)真糾正不規(guī)范的行為，嚴(yán)肅處理違法違紀(jì)行為。廣大法官要珍惜職業(yè)聲譽(yù)，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當(dāng)前民事審判工作中存在的關(guān)于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業(yè)務(wù)的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調(diào)解與判決的關(guān)系、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發(fā)表了意見。會后，最高人民法院相關(guān)部門正在根據(jù)會議的要求，制定相關(guān)的司法解釋和相應(yīng)的工作制度，其中還包括關(guān)于審理涉及民刑交叉案件的問題、關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當(dāng)前民商事審判工作中，應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關(guān)于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規(guī)則、確保市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數(shù)商事案件均與合同相關(guān)，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎(chǔ)性工作之一。當(dāng)前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關(guān)于合同的成立、有效、生效的區(qū)分問題，審判實踐中經(jīng)常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產(chǎn)生于對這些法律概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應(yīng)當(dāng)注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準(zhǔn)、登記等生效手續(xù)未完成的場合，人民法院應(yīng)盡量促使當(dāng)事人完成生效條件。在因未辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)等導(dǎo)致合同未生效的場合，諸如相關(guān)的違約責(zé)任、解決爭議的方式等條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)生效。

第二，關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖

未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。最后，物權(quán)法第十五條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則強(qiáng)調(diào)合同等原因行為的效力應(yīng)受合同法的調(diào)整，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權(quán)變動則受物權(quán)法的規(guī)制，原因行為的效力不受物權(quán)變動要件的影響。該原則對于保護(hù)交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面。

第三，關(guān)于違約金制度的適用問題。審判實踐關(guān)于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整等問題認(rèn)識不一。首先，關(guān)于違約金的性質(zhì)，合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補(bǔ)償和懲罰”雙重性質(zhì)，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此對數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實信用原則。若任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預(yù)，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利。其次，關(guān)于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認(rèn)為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴(yán)苛，當(dāng)事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當(dāng)事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，也為防止判決生效后當(dāng)事人就違約金問題反復(fù)申訴，在當(dāng)事人未主張調(diào)整違約金數(shù)額的場合，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。最后，關(guān)于違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、以及預(yù)期利益等因素，由人民法院根據(jù)公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認(rèn)定以及減少程度的確定，則應(yīng)由法官根據(jù)個案具體情況予以裁量。

（二）關(guān)于審理涉及物權(quán)法和擔(dān)保法案件的問題

物權(quán)法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎(chǔ)性法律，不僅是市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要基礎(chǔ)條件，而且在平等保護(hù)、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準(zhǔn)備起草物權(quán)法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關(guān)的物權(quán)法第四編擔(dān)保物權(quán)的司法解釋已經(jīng)啟動。下面，我談?wù)勎餀?quán)法與擔(dān)保法的相關(guān)問題。

第一，關(guān)于擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接問題。最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔(dān)保法的諸多疑難問題，而且為物權(quán)法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎(chǔ)。物權(quán)法第四編在創(chuàng)設(shè)諸如擔(dān)保物權(quán)合同與擔(dān)保物權(quán)變動的區(qū)分原則、動產(chǎn)浮動抵押制度、最高額抵押債權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則、抵押權(quán)順位的拋棄和變更、最高額質(zhì)權(quán)、基金份額和應(yīng)收帳款的設(shè)質(zhì)、承認(rèn)責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，同時也產(chǎn)生了擔(dān)保法、擔(dān)保法司法解釋與物權(quán)法第四編之間存在諸多沖突，由此引發(fā)擔(dān)保法與物權(quán)法適用上的銜接問題。首先，應(yīng)當(dāng)注意到，物權(quán)法的頒行并不意味著擔(dān)保法的廢止，因此物權(quán)法施行后將出現(xiàn)民法通則、擔(dān)保法、物權(quán)法、海商法等規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)內(nèi)容的諸法并行的局面。在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，人民法院應(yīng)當(dāng)堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發(fā)生在物權(quán)法施行之前的擔(dān)保物權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權(quán)法實施后，在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法的沖突時，應(yīng)當(dāng)按照立法法第八十三條與物權(quán)法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權(quán)法雖為同位法，但物權(quán)法是新法；擔(dān)保法與物權(quán)法雖皆規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)，但物權(quán)法是上位法：物權(quán)法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權(quán)登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔(dān)保的適用依據(jù)、抵押權(quán)的重復(fù)設(shè)定、抵押權(quán)的存續(xù)期限、擔(dān)保財產(chǎn)的處分、抵押權(quán)的從屬性規(guī)則、擔(dān)保物權(quán)競合規(guī)則等方面，擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關(guān)注?？傊?，民商事法官要認(rèn)真學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是第四編中的新制度、新規(guī)則，仔細(xì)研究和把握制度規(guī)則的沖突之處，同時要注意總結(jié)審判中的問題和經(jīng)驗，為物權(quán)法實施和擔(dān)保物權(quán)糾紛案件的審理做好充分的準(zhǔn)備，為最高人民法院已經(jīng)啟動的物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎(chǔ)。

第二，關(guān)于獨立擔(dān)保的適用范圍問題。擔(dān)保法第五條第一款在規(guī)定了主合同與擔(dān)保合同之間的主從關(guān)系后，又作出“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，通常被視為獨立擔(dān)保的法律依據(jù)。獨立擔(dān)保包括獨立保證和獨立擔(dān)保物權(quán)，在擔(dān)保實務(wù)中經(jīng)常體現(xiàn)為見索即付的擔(dān)保、見單即付的擔(dān)保、無條件不可撤銷的擔(dān)保、放棄先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的擔(dān)保等形式。這里應(yīng)當(dāng)注意到，由于獨立擔(dān)保的實質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護(hù)措施，諸如未經(jīng)擔(dān)保人同意而變更擔(dān)保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?zé)，擔(dān)保人因主債權(quán)債務(wù)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強(qiáng)制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，因此獨立擔(dān)保是一種擔(dān)保責(zé)任非常嚴(yán)厲的擔(dān)保。擔(dān)保實務(wù)和審判實踐對獨立擔(dān)保的適用范圍存在爭議，我們認(rèn)為，考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用。物權(quán)法第一百七十二條第一款關(guān)于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進(jìn)一步表明當(dāng)事人不能約定獨立性擔(dān)保物權(quán)的立場。因此，對于獨立擔(dān)保的處理，應(yīng)當(dāng)堅持維護(hù)擔(dān)保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當(dāng)事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔(dān)保物權(quán)。

（三）關(guān)于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關(guān)系各主體廣泛的訴權(quán)，增強(qiáng)了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預(yù)見，今后此類案件的數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領(lǐng)域，審判實務(wù)中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認(rèn)識公司自治與司法介入之間的關(guān)系問題。首先，要充分認(rèn)識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機(jī)制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在需要。因此，人民法院對于公司內(nèi)部各有關(guān)主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關(guān)主體的民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物；公司的管理與運(yùn)營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機(jī)制的補(bǔ)充和救濟(jì)。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，應(yīng)采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。公司法明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)首先履行內(nèi)部程序的，人民法院受理相關(guān)案件應(yīng)以滿足了法定條件為前提。當(dāng)事人沒有履行內(nèi)部程序即提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應(yīng)當(dāng)尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準(zhǔn)確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)。對不違反公司法禁止性規(guī)范的公司內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定有效。

第二，要尊重公司的團(tuán)體性，維護(hù)商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關(guān)于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴(yán)重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會機(jī)制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無法經(jīng)營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運(yùn)用調(diào)解手段，首先尋求訴訟當(dāng)事人之間的和解，當(dāng)事人之間不能和解的，要盡量促成當(dāng)事人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護(hù)公司、股東以及公司債權(quán)人等相關(guān)主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強(qiáng)制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內(nèi)部各民事主體之間約定的效力。公司法律關(guān)系具有很強(qiáng)的涉他性，公司機(jī)關(guān)的內(nèi)部決策、內(nèi)部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當(dāng)事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護(hù)公司內(nèi)部當(dāng)事人約定的效力的同時，優(yōu)先保護(hù)外部善意當(dāng)事人的權(quán)利。在審理涉及到股東資格認(rèn)定及其與外部第三人之間關(guān)系方面的有關(guān)糾紛案件時，要準(zhǔn)確理解和適用公司法第三十三條的規(guī)定。在股東與公司之間的內(nèi)部關(guān)系上，股東可以依據(jù)股東名冊的記載相公司主張權(quán)利，公司亦可依據(jù)股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務(wù)。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關(guān)“名實出資”的約定，僅在定約人之間產(chǎn)生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)之間的關(guān)系。少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認(rèn)識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的基礎(chǔ)性制度，應(yīng)當(dāng)在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當(dāng)前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決原則侵害少數(shù)股東權(quán)利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間尋求妥當(dāng)?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決原則的遵守和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)并重。在審判實務(wù)中，要注意區(qū)分股東權(quán)的類型，正確選擇保護(hù)方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權(quán)利，遭受控股股東侵害請求救濟(jì)的，應(yīng)予以支持：對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權(quán)，要尊重公司多數(shù)股東的意志：對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權(quán)，但被控股股東濫用權(quán)利予以侵害的，要依照公司法第二十條關(guān)于不得濫用權(quán)利的規(guī)定，保護(hù)少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益。

（四）關(guān)于審理涉及企業(yè)改制案件的有關(guān)問題

企業(yè)改制商事案件的審理，與經(jīng)濟(jì)體制改革、社會穩(wěn)定和弱勢群體的保護(hù)密切相關(guān)。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)從維護(hù)經(jīng)濟(jì)體制改革和社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和國家政策，以及關(guān)于企業(yè)改制的司法解釋的規(guī)定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關(guān)系，注重維護(hù)改制成果和社會穩(wěn)定。這里我談幾點意見：

第一，關(guān)于企業(yè)職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關(guān)規(guī)定安置企業(yè)職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害企業(yè)職工合法利益的，企業(yè)職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合下發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)未按規(guī)定妥善安置職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害職工合法利益的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)可以向人民法院提起訴訟，主張確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效。盡管這一規(guī)定并非法律或者行政法規(guī)，但其是國企轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓具有重要指導(dǎo)作用。因此，改制企業(yè)違反上述規(guī)定而侵害職工合法權(quán)益的，相關(guān)機(jī)構(gòu)有權(quán)代表企業(yè)職工提起確認(rèn)改制行為無效之訴。但應(yīng)當(dāng)明確，如改制行為因無效恢復(fù)到原有狀態(tài)后，企業(yè)職工的安置問題仍應(yīng)由企業(yè)自身和當(dāng)?shù)卣?fù)責(zé)處理。

第二，關(guān)于企業(yè)改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題，但因該條款規(guī)定過于原則，與企業(yè)出資設(shè)立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴(kuò)大適用的情況，為此亟需進(jìn)一步明確其概念，以及其與企業(yè)出資設(shè)立公司的區(qū)別。企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)是指企業(yè)假借公司制改造之名，將其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，而將債務(wù)留在原企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)喪失基本生產(chǎn)經(jīng)營能力和對外償債能力。其與企業(yè)出資設(shè)立公司的本質(zhì)區(qū)別在于：債務(wù)人企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)，是一種假借改制之名，行轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)、逃廢企業(yè)債務(wù)之實的違法行為；而企業(yè)出資設(shè)立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第七條的規(guī)定。

（五）關(guān)于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關(guān)問題

為配合新企業(yè)破產(chǎn)法的施行，最高人民法院制定了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》等三個司法解釋，下一步將啟動關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋。下面，我就企業(yè)破產(chǎn)法施行和審理企業(yè)破產(chǎn)案件中的有關(guān)問題談幾點意見。

第一，關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人實體爭議的審理問題。新的企業(yè)破產(chǎn)法的最大變化之一，就是強(qiáng)調(diào)在進(jìn)入破產(chǎn)程序后的審理程序適用民事訴訟法的規(guī)定，也就是有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的合議庭進(jìn)行審理存在爭議，考慮到破產(chǎn)程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關(guān)案件應(yīng)由受理破產(chǎn)案件的人民法院，按照案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，由相關(guān)的審判庭進(jìn)行審理。需要明確的是，由于新破產(chǎn)法規(guī)定了有關(guān)民事訴訟按照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖?，必然要產(chǎn)生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業(yè)破產(chǎn)案件，高級人民法院認(rèn)為必須由本院受理破產(chǎn)案件的，需報最高人民法院批準(zhǔn)。

第二，關(guān)于國有企業(yè)政策性破產(chǎn)問題。1994年以來，在黨中央、國務(wù)院的正確領(lǐng)導(dǎo)以及各地區(qū)、各部門密切配合下，國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業(yè)通過政策性關(guān)閉破產(chǎn)平穩(wěn)退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發(fā)揮審判職能，對該項工作的平穩(wěn)推進(jìn)起到了重要作用，受到有關(guān)部門的高度評價。目前，總體規(guī)劃內(nèi)還有約1000戶困難企業(yè)需要實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)，國務(wù)院相關(guān)部門已經(jīng)確定2007年是申報項目的最后一批，總體規(guī)劃內(nèi)擬實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規(guī)劃，到2008年底要全部完成政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作，以后的國有企業(yè)破產(chǎn)將嚴(yán)格按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴(yán)格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務(wù)。

第三，關(guān)于證券公司破產(chǎn)案件的受理和審理中的有關(guān)問題．在國務(wù)院有關(guān)部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風(fēng)險處置工作已經(jīng)取得了顯著成效，目前人民法院已經(jīng)受理了10家證券公司破產(chǎn)申請。國務(wù)院要求證券公司風(fēng)險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風(fēng)險證券公司將陸續(xù)向人民法院提交破產(chǎn)申請。對此項工作應(yīng)注意三點：首先，要做好維護(hù)社會穩(wěn)定的工作。高風(fēng)險證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，仍有許多影響社會穩(wěn)定的因素存在，諸如根據(jù)國家政策未納入收購范圍的個人債權(quán)或被挪用的客戶交易結(jié)算資金的權(quán)利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細(xì)致地做好說明解釋工作，對于應(yīng)由行政程序解決的問題，要告知相關(guān)人員向有關(guān)行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應(yīng)當(dāng)作為第一順序獲得清償?shù)那闆r作出解釋說明。對于可能出現(xiàn)的社會穩(wěn)定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據(jù)維穩(wěn)方案，及時應(yīng)對。其次，要堅持證券公司破產(chǎn)申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產(chǎn)案件工作座談會”上提出的八項受理條件進(jìn)行審查，并分別不同情況進(jìn)行處理。最后，要處理好國家收購權(quán)利的申報與破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報的關(guān)系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)，相關(guān)權(quán)利被收購主體代位取得，由相關(guān)主體在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，被收購的權(quán)利主體則無權(quán)在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。行政機(jī)關(guān)對于不應(yīng)納入國家收購的權(quán)利作出結(jié)論并告知相關(guān)權(quán)利人后，該權(quán)利人可在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。

第四，關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強(qiáng)、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是要逐級報請最高法院批準(zhǔn)。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應(yīng)持慎重態(tài)度。

（六）關(guān)于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責(zé)任制度，而且對內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權(quán)民事責(zé)任作出了許多新的規(guī)定，豐富和發(fā)展了證券法上的民事責(zé)任。以證券市場和期貨市場為基礎(chǔ)的資本市場屬于虛擬經(jīng)濟(jì)范疇，市場運(yùn)行呈現(xiàn)著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風(fēng)險伴隨高收益以及適度投機(jī)等特征。該領(lǐng)域商事糾紛相應(yīng)呈現(xiàn)出法律關(guān)系復(fù)雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關(guān)注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關(guān)于繼續(xù)做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應(yīng)注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據(jù)揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內(nèi)容，還要結(jié)合揭露后是否對市場產(chǎn)生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監(jiān)會認(rèn)定等因素而確定。二是系統(tǒng)風(fēng)險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內(nèi)和國際的突發(fā)事件、經(jīng)濟(jì)和政治制度的變動等所引發(fā)的系統(tǒng)風(fēng)險，是整個市場或者市場某個領(lǐng)域所有參與者所共同面臨的，投資者發(fā)生的該部分損失不應(yīng)由虛假陳述行為人承擔(dān)。但認(rèn)定此種風(fēng)險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風(fēng)險誘因，而且要看相關(guān)指數(shù)是否出現(xiàn)了大幅度的波動，必要時可以監(jiān)管部門出具的結(jié)論為參考依據(jù)。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規(guī)定，法官應(yīng)根據(jù)個案實際情況分別采用算術(shù)平均法和加權(quán)平均法，最終確定損失的數(shù)額。我們將在適當(dāng)?shù)臅r候，對這批案件審理情況進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)。

第二、關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進(jìn)一步明確規(guī)定了內(nèi)幕交易和操縱市場侵權(quán)行為的民事責(zé)任。當(dāng)前，對于投資人對侵權(quán)行為人提起的相關(guān)民事訴訟，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來確定案件的受理，并根據(jù)關(guān)于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄。審理內(nèi)幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)調(diào)查研究和信息溝通，注意總結(jié)和積累經(jīng)驗，最高人民法院也將在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上制定相關(guān)司法解釋，包括對適用證券法方面的系統(tǒng)性司法解釋。

第三、關(guān)于涉及證券公司，期貨經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間侵權(quán)或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經(jīng)紀(jì)公司之間發(fā)生的，其主要特點是侵權(quán)民事責(zé)任與合同責(zé)任竟合，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人享有選擇訴訟案由的權(quán)利。當(dāng)事人以侵權(quán)為由提起訴訟時，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)法律規(guī)范確定因果關(guān)系和劃分責(zé)任?！蹲C券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》已經(jīng)出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應(yīng)嚴(yán)格按照其間訂立的融資融券合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則進(jìn)行交易。一旦發(fā)生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構(gòu)建和諧社會的要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，充分發(fā)揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務(wù)。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀，同心同德，再接再厲，開拓進(jìn)取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規(guī)劃的實施和社會主義和諧社會的構(gòu)建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業(yè)再創(chuàng)輝煌!

第四篇：最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障（2007年5月30日）

第二，關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖

未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。最后，物權(quán)法第十五條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則強(qiáng)調(diào)合同等原因行為的效力應(yīng)受合同法的調(diào)整，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權(quán)變動則受物權(quán)法的規(guī)制，原因行為的效力不受物權(quán)變動要件的影響。該原則對于保護(hù)交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面。

講話全文 同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認(rèn)真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結(jié)2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經(jīng)驗，分析當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務(wù)，研究當(dāng)前民商事審判法律適用方面應(yīng)當(dāng)注意的問題，進(jìn)一步開拓民商事審判工作新局面，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結(jié)

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應(yīng)對社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，充分發(fā)揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩(wěn)步推進(jìn)民商事審判機(jī)制改革，大力提高審判隊伍素質(zhì)，為保障國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)健康發(fā)展，全面建設(shè)小康社會提供了有力的司法保障。

--不斷強(qiáng)化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善，經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)高速發(fā)展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質(zhì)量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結(jié)一審商事糾紛案件800余萬件（含舊存），訴訟標(biāo)的數(shù)額達(dá)16398余億元。其中，審結(jié)買賣合同糾紛案件260余萬件，結(jié)案標(biāo)的2270余億元；審結(jié)借款合同糾紛案件280余萬件，結(jié)案標(biāo)的7350余億元：審結(jié)企業(yè)改制和破產(chǎn)案件27882件，結(jié)案標(biāo)的3309.1億元；審結(jié)保險合同糾紛案件53147件，結(jié)案標(biāo)的48.1億元；審結(jié)股票、票據(jù)、證券糾紛案件48186件，結(jié)案標(biāo)的365.9億元：審結(jié)股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司訴訟案件30341件，結(jié)案標(biāo)的259.6億元。通過審判活動，維護(hù)了社會穩(wěn)定，保障了國家經(jīng)濟(jì)安全，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

--調(diào)節(jié)和促進(jìn)交易行為，引導(dǎo)和規(guī)范市場秩序。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)，如果說民商事法律法規(guī)是建立和維系市場經(jīng)濟(jì)法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規(guī)范市場交易行為和維護(hù)市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護(hù)市場主體合法權(quán)益，引導(dǎo)市場主體公平競爭，維護(hù)公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業(yè)改制和公司糾紛案件，規(guī)范國企改制行為，引導(dǎo)商事主體完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；通過審理破產(chǎn)案件，規(guī)范破產(chǎn)行為，嚴(yán)格破產(chǎn)程序，完善市場主體依法退出市場機(jī)制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規(guī)行為，保護(hù)公眾投資者合法權(quán)益，維護(hù)資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風(fēng)險，保障國家經(jīng)濟(jì)安全。民商事審判在調(diào)節(jié)、引導(dǎo)、規(guī)范和完善市場交易行為和秩序方面，發(fā)揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處置特殊事件方法。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入、經(jīng)濟(jì)建設(shè)快速發(fā)展的情況下，新的交易手段不斷出現(xiàn)，常規(guī)交易方面也出現(xiàn)了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領(lǐng)域中就是不斷出現(xiàn)諸多疑難、復(fù)雜、新類型案件和一些突發(fā)性事件。各級人民法院在相關(guān)法律法規(guī)空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規(guī)定的原則和精神，從服務(wù)于黨和國家的中心工作、維護(hù)社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，積極探索并創(chuàng)造性地開展工作，妥善地處理了大批有關(guān)不良金融債權(quán)案件、國有企業(yè)破產(chǎn)案件、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案件：成功地審理了諸如廣國投破產(chǎn)案件、大通證券破產(chǎn)重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關(guān)部門平穩(wěn)地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內(nèi)有較大影響的突發(fā)性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風(fēng)險，有效維護(hù)社會穩(wěn)定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻(xiàn)。

--審判觀念與時俱進(jìn)，裁判理念日趨明確。市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、民主法治不斷進(jìn)步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規(guī)定方面的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。更注重權(quán)利平等觀念，平等保護(hù)國有企業(yè)和非國有企業(yè)，公平對待本國和外國當(dāng)事人；更注重公開審判觀念，做到審判規(guī)則公開、庭審過程公開、裁判依據(jù)和理由公開；更注重法制統(tǒng)一理念，努力遏制地方和部門保護(hù)主義，嚴(yán)格依照法律法規(guī)、司法解釋審理案件，維護(hù)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統(tǒng)一等為內(nèi)涵的民事裁判理念基本確立。

--積極推進(jìn)司法改革，審判機(jī)制更加科學(xué)。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統(tǒng)一的大民事審判格局下，結(jié)合民商事審判工作的特點，努力推進(jìn)民商事審判方式改革和機(jī)制創(chuàng)新，取得了實質(zhì)性進(jìn)展。第一，深化庭審方式改革。全面推進(jìn)以公開舉證、質(zhì)證、辯論、認(rèn)證、裁判為主要內(nèi)容的庭審模式，以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的庭審方式已廣泛運(yùn)用。第二，規(guī)范合議庭運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)合議庭職能，完善評議規(guī)范，共同辦案、共同把關(guān)，“合而不議”、“議而不判”的現(xiàn)象有較大改觀。第三，完善程序和證據(jù)制度。妥善運(yùn)用民事訴訟證據(jù)規(guī)則，使當(dāng)事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規(guī)范和完善裁判文書制作。注重對證據(jù)的分析和認(rèn)定，強(qiáng)化對法律的解釋和適用，增強(qiáng)裁判文書的邏輯嚴(yán)密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權(quán)威。一個公信、高效、權(quán)威、文明的民商事審判運(yùn)行新機(jī)制正在逐步形成。

--深入開展調(diào)研工作，確保法律統(tǒng)一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結(jié)新經(jīng)驗，在國企改制、企業(yè)破產(chǎn)、公司訴訟、證券期貨、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任等審判領(lǐng)域不斷進(jìn)行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調(diào)研成果，或者直接轉(zhuǎn)化為人民法院的工作決策，或者轉(zhuǎn)化為司法解釋和規(guī)范性司法文件，或者轉(zhuǎn)化為國家立法內(nèi)容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調(diào)研基礎(chǔ)上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關(guān)于企業(yè)改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質(zhì)押、新舊公司法銜接、破產(chǎn)管理人以及不良資產(chǎn)處置等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準(zhǔn)確適用民商法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。豐富的調(diào)研成果，也為公司、證券、破產(chǎn)、物權(quán)等法律的修改和制定提供了重要的實踐經(jīng)驗和新鮮例證。

--大力加強(qiáng)能力建設(shè)，隊伍素質(zhì)明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進(jìn)中的挑戰(zhàn)，用發(fā)展的眼光研究解決前進(jìn)中的問題，用創(chuàng)新的精神推動隊伍建設(shè)和發(fā)展，司法能力顯著提升。通過開展“規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質(zhì)進(jìn)一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強(qiáng)，違法違紀(jì)現(xiàn)象逐年下降。通過大力加強(qiáng)學(xué)歷教育和專業(yè)培訓(xùn)，民商事審判隊伍學(xué)歷層次和專業(yè)水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學(xué)院等單位連續(xù)舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓(xùn)、民商法專業(yè)培訓(xùn)，基層法院院長業(yè)務(wù)培訓(xùn)等培訓(xùn)班；派出審判人員講授合同法、擔(dān)保法、證券法、破產(chǎn)法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓(xùn)班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流，大大提高了法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，為圓滿完成繁重的審判任務(wù)提供了大力支持。全國法院根據(jù)《法官行為規(guī)范（試行）》指引法官行為，落實《關(guān)于貫徹落實＜建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要＞的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學(xué)發(fā)展觀，保障改革、發(fā)展和穩(wěn)定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導(dǎo)方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)的思想路線，對新形勢、新問題進(jìn)行不倦的探索，對審判方式和審判機(jī)制進(jìn)行不斷的創(chuàng)新，是保障民商事審判工作順利發(fā)展的不竭動力；堅持不懈地提高審判法官的司法能力，積極推進(jìn)法官職業(yè)化進(jìn)程，是確保民商事審判工作高質(zhì)高效的關(guān)鍵：始終保持自我更新、自我發(fā)展的活力，弘揚(yáng)積極向上，奮發(fā)有為的精神，堅持知難而進(jìn)，任勞任怨的品質(zhì)，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經(jīng)驗，是全體民商事法官在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，人大的依法監(jiān)督下，統(tǒng)一思想，明確目標(biāo)，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經(jīng)受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重?fù)?dān)、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創(chuàng)新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進(jìn)集體、先進(jìn)個人就是全國民商事審判隊伍中的優(yōu)秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業(yè)努力工作、無私奉獻(xiàn)特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環(huán)節(jié)，對此各級人民法院均應(yīng)認(rèn)真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應(yīng)的地方。部分法院領(lǐng)導(dǎo)對民商事審判的重要性認(rèn)識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關(guān)審判領(lǐng)域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質(zhì)量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執(zhí)分立、審監(jiān)分立等改革措施中，不注重審判規(guī)律，過分強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)庭之間的相互監(jiān)督制約，忽略業(yè)務(wù)庭之間的相互配合協(xié)調(diào)，出現(xiàn)了不同業(yè)務(wù)庭對同一法律問題處理不統(tǒng)一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護(hù)主義和利益驅(qū)動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數(shù)法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經(jīng)驗不足，處理新型、復(fù)雜問題和駕馭庭審、運(yùn)用調(diào)解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調(diào)研，導(dǎo)致審判指導(dǎo)不到位、不及時等。這些問題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視，要以高度的責(zé)任心，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢和任務(wù)

肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規(guī)劃綱要的實施和構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)，為人民司法事業(yè)提供了難得的發(fā)展機(jī)遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責(zé)任和更重的任務(wù)。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)體制、社會結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念正在發(fā)生深刻變化，經(jīng)濟(jì)社會生活中深層次矛盾日益顯現(xiàn)。國家將繼續(xù)進(jìn)一步落實宏觀調(diào)控政策措施，保持經(jīng)濟(jì)政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行新的發(fā)展變化，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律和必要的行政手段，適時適度進(jìn)行預(yù)調(diào)和微調(diào)，主動引導(dǎo)社會預(yù)期，確保經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展；著力調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變增長方式，不斷強(qiáng)化企業(yè)激勵機(jī)制和約束機(jī)制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)為重點深化金融體制改革：著力推進(jìn)改革開放和自主創(chuàng)新，著力促進(jìn)社會發(fā)展和解決民生問題等；健全全國統(tǒng)一市場，完善區(qū)域互動機(jī)制，深化分工合作，在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)資源優(yōu)化配置等。

在新形勢下，民商事審判工作維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)制度，支持和配合國家宏觀調(diào)控，深化國有企業(yè)改革，維護(hù)全國統(tǒng)一市場，保障國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和金融安全的任務(wù)將更加艱巨；維護(hù)社會穩(wěn)定，解決民生問題，促進(jìn)社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現(xiàn)數(shù)量不斷增加、形式更加多樣的態(tài)勢，民商事審判領(lǐng)域?qū)⒉粩嗤卣?；民商事審判已?jīng)成為解決經(jīng)濟(jì)糾紛、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商事審判工作面臨的發(fā)展機(jī)遇前所未有，面臨的挑戰(zhàn)也前所未有。面對新形勢和新挑戰(zhàn)，全國法院要堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，認(rèn)清國家政治經(jīng)濟(jì)的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發(fā)有為，不斷開創(chuàng)人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當(dāng)前和今后一個時期的主要任務(wù)是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，充分發(fā)揮民商事審判職能作用，積極推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)，努力建設(shè)公正高效權(quán)威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規(guī)劃”和全面建設(shè)小康社會，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務(wù)，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

（一）按照構(gòu)建和諧社會要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，以服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和構(gòu)建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強(qiáng)民商事審判工作的政治責(zé)任心和歷史使命感。一是要堅持科學(xué)發(fā)展觀。發(fā)展是主題，要牢固樹立發(fā)展是硬道理、發(fā)展是第一要務(wù)的戰(zhàn)略思想，緊密結(jié)合民商事審判實際，立足平等保護(hù)，消除司法歧視，依法規(guī)范各類市場行為，妥善協(xié)調(diào)解決各種利益關(guān)系，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。二是要樹立正確穩(wěn)定觀。穩(wěn)定是前提，要堅持以人為本，把社會穩(wěn)定建立在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展、各種利益關(guān)系相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，圍繞化解社會經(jīng)濟(jì)矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標(biāo)，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護(hù)人民群眾切身利益，實現(xiàn)全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規(guī)范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護(hù)了國家經(jīng)濟(jì)安全、保障了交易便捷、做到了案結(jié)事了、促進(jìn)了和諧穩(wěn)定、實現(xiàn)了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學(xué)司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發(fā)揮審判職能，大力加強(qiáng)隊伍建設(shè)，科學(xué)推進(jìn)司法改革，正確對待監(jiān)督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

（二）強(qiáng)化民商事審判職能作用，服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局

以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展休戚相關(guān)，一切民商事審判活動都要服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局。第一，要堅持平等保護(hù)和法律適用統(tǒng)一原則，對各個階層、各個地區(qū)、各種利益主體適用統(tǒng)一的法律，平等保護(hù)各類民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)法制統(tǒng)一和法律權(quán)威，確保市場經(jīng)濟(jì)健康有序運(yùn)行。第二，要堅持保障國家經(jīng)濟(jì)安全原則，服從國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)安全的監(jiān)控。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的重中之重。全國法院要繼續(xù)支持金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使管理職能，維護(hù)資本市場安全；妥善處理好涉及金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉破產(chǎn)案件、國有金融企業(yè)股份制改造案件，防范金融風(fēng)險，促進(jìn)資本市場持續(xù)、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展，切實保護(hù)廣大儲戶和公眾投資者的合法權(quán)益。第三，堅持維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一，充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的深刻調(diào)整和利益格局的劇烈變動所產(chǎn)生的利益沖突，要從黨和國家大局出發(fā)，進(jìn)一步強(qiáng)化政治意識、大局意識、責(zé)任意識和保障意識，全面衡量各種利益關(guān)系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性和惡性事件，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。

（三）正確認(rèn)識民商事審判規(guī)律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、借款、擔(dān)保等商事領(lǐng)域發(fā)生的合同糾紛和侵權(quán)糾紛。這些商事糾紛與傳統(tǒng)民事糾紛既有一定聯(lián)系、又有明顯區(qū)別，區(qū)別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關(guān)制度規(guī)則設(shè)計方面的特殊性。與傳統(tǒng)民事交易相比，商事交易呈現(xiàn)出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利、交易特點從隨機(jī)性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊(yùn)含著商事法與傳統(tǒng)民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規(guī)范給予特殊的保護(hù)與調(diào)整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認(rèn)識民商事法律內(nèi)在精神和民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權(quán)利本位是民商法的中心。要謹(jǐn)慎介入當(dāng)事人自治領(lǐng)域，充分尊重當(dāng)事人合同自由權(quán)利和對公司的自治權(quán)利。特別是對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型合同以及傳統(tǒng)合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權(quán)，充分尊重自治，保護(hù)權(quán)利，鼓勵交易，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，最大限度地增進(jìn)社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發(fā)的惡意競爭、追逐暴利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實上的不平等、濫用權(quán)利等負(fù)面影響，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，以落實法律規(guī)定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現(xiàn)合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統(tǒng)民法規(guī)范相比，商法更加注重保護(hù)交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權(quán)利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強(qiáng)調(diào)公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等規(guī)則。公示主義規(guī)則，要求商事主體應(yīng)將其與交易相對人關(guān)系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露等制度；外觀主義規(guī)則，將當(dāng)事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據(jù)法中票據(jù)的文義性特征；嚴(yán)格責(zé)任主義，則對交易當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規(guī)律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關(guān)系穩(wěn)定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規(guī)則和慣例的意識。基于商事交易實踐中對商事交易習(xí)慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經(jīng)賦予交易習(xí)慣以補(bǔ)充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習(xí)慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)尊重并重視一些行業(yè)組織的章程，會計師協(xié)會和交易所等中介機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據(jù)。

（四）加強(qiáng)民商事審判調(diào)研指導(dǎo)工作，確保法律適用的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一

民商事審判工作與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢密切相關(guān)，國家經(jīng)濟(jì)體制改革的每一步驟，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產(chǎn)生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領(lǐng)域必然經(jīng)常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續(xù)高度重視調(diào)研與指導(dǎo)工作，及時掌握和解決民商事審判領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。調(diào)研和指導(dǎo)工作不能孤立地進(jìn)行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結(jié)合國家政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結(jié)合國家立法新發(fā)展，法律制度的新變化：結(jié)合法學(xué)理論的新進(jìn)展，法學(xué)研究的新成果，來調(diào)查研究民商事審判工作中出現(xiàn)的新情況。調(diào)研必須注重成果轉(zhuǎn)化，人民法院的調(diào)研工作并非單純學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的調(diào)研，而是為了更好地指導(dǎo)審判工作。因此，調(diào)研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現(xiàn)狀和法律規(guī)定精神的切實解決方案，為調(diào)研成果的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件。當(dāng)前，要特別注意對物權(quán)法、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法等新制定和新修訂的法律實施問題進(jìn)行調(diào)研，為最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋提供鮮活的素材。

（五）落實“二五改革綱要”，建立公正高效權(quán)威的民商事審判制度

貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發(fā)展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務(wù)，嚴(yán)格按照最高人民法院的統(tǒng)一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機(jī)制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結(jié)合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內(nèi)容，確保民商事審判機(jī)制改革向縱深推進(jìn)。第一，繼續(xù)改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區(qū)商事案件中的不當(dāng)干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導(dǎo)致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規(guī)范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機(jī)制，通過速調(diào)速裁，提高訴訟效率：與有關(guān)部門共同探索新的糾紛解決方式，促進(jìn)建立多元化的糾紛解決機(jī)制。第二，建立和完善法律統(tǒng)一適用機(jī)制。重點是完善民商事案例指導(dǎo)制度和建立審判信息發(fā)現(xiàn)、傳遞、溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制。要建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應(yīng)當(dāng)建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。在同級法院之間，法院內(nèi)部各審判機(jī)構(gòu)之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機(jī)制、法律觀點溝通機(jī)制和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一機(jī)制，確保裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負(fù)責(zé)制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權(quán)和加強(qiáng)對合議庭的管理監(jiān)督之間的關(guān)系，做到明確職責(zé)、下放權(quán)力、加強(qiáng)管理、強(qiáng)化監(jiān)督。第四，規(guī)范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質(zhì)量。要按照最高人民法院即將發(fā)布的裁判文書統(tǒng)一樣式，準(zhǔn)確歸納事實爭點，注重證據(jù)分析認(rèn)定，正確闡釋法律內(nèi)涵，強(qiáng)化邏輯嚴(yán)密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當(dāng)。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質(zhì)量。

（六）加強(qiáng)司法能力建設(shè)，推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應(yīng)的矛盾，就必須大力加強(qiáng)民商事審判隊伍的司法能力建設(shè)，這是維護(hù)司法公正、提高司法效率、確保司法權(quán)威的根本保證。第一，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍政治思想建設(shè)。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結(jié)合審判工作實際，根據(jù)新形勢和新任務(wù)，把民商事審判工作的思想統(tǒng)一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍職業(yè)化建設(shè)。既要重視專業(yè)學(xué)歷教育，又要重視審判經(jīng)驗的總結(jié)和積累。既要重視系統(tǒng)法學(xué)教育，也要兼顧自然科學(xué)和其他人文社會科學(xué)的學(xué)習(xí)。各級人民法院近期要做好對物權(quán)法和公司訴訟、破產(chǎn)管理人制度、會計師事務(wù)所審計侵權(quán)民事責(zé)任等法律和司法解釋的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作。在加強(qiáng)理論業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的同時，要特別注重民商事法官在協(xié)調(diào)利益關(guān)系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調(diào)解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強(qiáng)化廣大法官的調(diào)解意識，提高調(diào)解能力，正確領(lǐng)會和貫徹落實肖揚(yáng)院長提出的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的重要方針。第三，要進(jìn)一步弘揚(yáng)正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現(xiàn)出來的先進(jìn)人物和先進(jìn)事跡。用法官身邊的先進(jìn)人物和事跡教育人、塑造人，形成先進(jìn)典型的整體效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。要按照人才興院的要求，加強(qiáng)對民商事審判專業(yè)人才的培養(yǎng)和使用，建立本地區(qū)民商事審判專業(yè)法官人才庫。第四，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍廉政建設(shè)。充分認(rèn)識反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強(qiáng)制度建設(shè)的同時，更要加強(qiáng)對各項制度的檢查落實。各級法院負(fù)責(zé)民商事審判的領(lǐng)導(dǎo)要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結(jié)合，認(rèn)真糾正不規(guī)范的行為，嚴(yán)肅處理違法違紀(jì)行為。廣大法官要珍惜職業(yè)聲譽(yù)，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。

三、當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題

在第七次全國民事審判工作會議上，曹建明副院長代表最高人民法院就當(dāng)前民事審判工作中存在的關(guān)于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業(yè)務(wù)的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調(diào)解與判決的關(guān)系、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則、民事裁判文書的制作等帶有共性和交叉性的幾個主要問題發(fā)表了意見。會后，最高人民法院相關(guān)部門正在根據(jù)會議的要求，制定相關(guān)的司法解釋和相應(yīng)的工作制度，其中還包括關(guān)于審理涉及民刑交叉案件的問題、關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度的問題。這里，我僅就當(dāng)前民商事審判工作中，應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律適用問題提出初步意見，供大家討論。

（一）關(guān)于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規(guī)則、確保市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數(shù)商事案件均與合同相關(guān)，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎(chǔ)性工作之一。當(dāng)前的審判實踐對于合同法中的一些基本性問題仍存在分歧，下面我講三點意見：

第一，關(guān)于合同的成立、有效、生效的區(qū)分問題，審判實踐中經(jīng)常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，其根源產(chǎn)生于對這些法律概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)識不清。合同的生效與有效，皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。這里特別應(yīng)當(dāng)注意對未生效合同的處理問題。在合同因所附條件、期限未成就，或者批準(zhǔn)、登記等生效手續(xù)未完成的場合，人民法院應(yīng)盡量促使當(dāng)事人完成生效條件。在因未辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)等導(dǎo)致合同未生效的場合，諸如相關(guān)的違約責(zé)任、解決爭議的方式等條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)生效。

第二，關(guān)于合同無效的認(rèn)定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹(jǐn)慎地認(rèn)定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖

未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。最后，物權(quán)法第十五條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則強(qiáng)調(diào)合同等原因行為的效力應(yīng)受合同法的調(diào)整，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權(quán)變動則受物權(quán)法的規(guī)制，原因行為的效力不受物權(quán)變動要件的影響。該原則對于保護(hù)交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面。

第三，關(guān)于違約金制度的適用問題。審判實踐關(guān)于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及如何調(diào)整等問題認(rèn)識不一。首先，關(guān)于違約金的性質(zhì)，合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有“補(bǔ)償和懲罰”雙重性質(zhì)，但系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責(zé)任形式，因此對數(shù)額過高的違約金條款，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和誠實信用原則。若任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預(yù)，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@取暴利。其次，關(guān)于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法，我們認(rèn)為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴(yán)苛，當(dāng)事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。審判實踐中，雙方當(dāng)事人往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高或低，為公平公正地處理糾紛，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，也為防止判決生效后當(dāng)事人就違約金問題反復(fù)申訴，在當(dāng)事人未主張調(diào)整違約金數(shù)額的場合，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，就違約金是否過高或低的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。最后，關(guān)于違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、以及預(yù)期利益等因素，由人民法院根據(jù)公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認(rèn)定以及減少程度的確定，則應(yīng)由法官根據(jù)個案具體情況予以裁量。

（二）關(guān)于審理涉及物權(quán)法和擔(dān)保法案件的問題

物權(quán)法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎(chǔ)性法律，不僅是市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要基礎(chǔ)條件，而且在平等保護(hù)、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準(zhǔn)備起草物權(quán)法的司法解釋，其中與民商事審判工作密切相關(guān)的物權(quán)法第四編擔(dān)保物權(quán)的司法解釋已經(jīng)啟動。下面，我談?wù)勎餀?quán)法與擔(dān)保法的相關(guān)問題。

第一，關(guān)于擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接問題。最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法的司法解釋，不僅解決了審判實踐中適用擔(dān)保法的諸多疑難問題，而且為物權(quán)法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎(chǔ)。物權(quán)法第四編在創(chuàng)設(shè)諸如擔(dān)保物權(quán)合同與擔(dān)保物權(quán)變動的區(qū)分原則、動產(chǎn)浮動抵押制度、最高額抵押債權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則、抵押權(quán)順位的拋棄和變更、最高額質(zhì)權(quán)、基金份額和應(yīng)收帳款的設(shè)質(zhì)、承認(rèn)責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，同時也產(chǎn)生了擔(dān)保法、擔(dān)保法司法解釋與物權(quán)法第四編之間存在諸多沖突，由此引發(fā)擔(dān)保法與物權(quán)法適用上的銜接問題。首先，應(yīng)當(dāng)注意到，物權(quán)法的頒行并不意味著擔(dān)保法的廢止，因此物權(quán)法施行后將出現(xiàn)民法通則、擔(dān)保法、物權(quán)法、海商法等規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)內(nèi)容的諸法并行的局面。在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，人民法院應(yīng)當(dāng)堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發(fā)生在物權(quán)法施行之前的擔(dān)保物權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權(quán)法實施后，在處理擔(dān)保法等法律與物權(quán)法的沖突時，應(yīng)當(dāng)按照立法法第八十三條與物權(quán)法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權(quán)法雖為同位法，但物權(quán)法是新法；擔(dān)保法與物權(quán)法雖皆規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)，但物權(quán)法是上位法：物權(quán)法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權(quán)登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔(dān)保的適用依據(jù)、抵押權(quán)的重復(fù)設(shè)定、抵押權(quán)的存續(xù)期限、擔(dān)保財產(chǎn)的處分、抵押權(quán)的從屬性規(guī)則、擔(dān)保物權(quán)競合規(guī)則等方面，擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關(guān)注。總之，民商事法官要認(rèn)真學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是第四編中的新制度、新規(guī)則，仔細(xì)研究和把握制度規(guī)則的沖突之處，同時要注意總結(jié)審判中的問題和經(jīng)驗，為物權(quán)法實施和擔(dān)保物權(quán)糾紛案件的審理做好充分的準(zhǔn)備，為最高人民法院已經(jīng)啟動的物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎(chǔ)。

第二，關(guān)于獨立擔(dān)保的適用范圍問題。擔(dān)保法第五條第一款在規(guī)定了主合同與擔(dān)保合同之間的主從關(guān)系后，又作出“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，通常被視為獨立擔(dān)保的法律依據(jù)。獨立擔(dān)保包括獨立保證和獨立擔(dān)保物權(quán)，在擔(dān)保實務(wù)中經(jīng)常體現(xiàn)為見索即付的擔(dān)保、見單即付的擔(dān)保、無條件不可撤銷的擔(dān)保、放棄先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的擔(dān)保等形式。這里應(yīng)當(dāng)注意到，由于獨立擔(dān)保的實質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護(hù)措施，諸如未經(jīng)擔(dān)保人同意而變更擔(dān)保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?zé)，擔(dān)保人因主債權(quán)債務(wù)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強(qiáng)制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，因此獨立擔(dān)保是一種擔(dān)保責(zé)任非常嚴(yán)厲的擔(dān)保。擔(dān)保實務(wù)和審判實踐對獨立擔(dān)保的適用范圍存在爭議，我們認(rèn)為，考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用。物權(quán)法第一百七十二條第一款關(guān)于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進(jìn)一步表明當(dāng)事人不能約定獨立性擔(dān)保物權(quán)的立場。因此，對于獨立擔(dān)保的處理，應(yīng)當(dāng)堅持維護(hù)擔(dān)保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當(dāng)事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔(dān)保物權(quán)。

（三）關(guān)于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關(guān)系各主體廣泛的訴權(quán)，增強(qiáng)了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預(yù)見，今后此類案件的數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領(lǐng)域，審判實務(wù)中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認(rèn)識公司自治與司法介入之間的關(guān)系問題。首先，要充分認(rèn)識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機(jī)制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在需要。因此，人民法院對于公司內(nèi)部各有關(guān)主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關(guān)主體的民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物；公司的管理與運(yùn)營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機(jī)制的補(bǔ)充和救濟(jì)。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，應(yīng)采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。公司法明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)首先履行內(nèi)部程序的，人民法院受理相關(guān)案件應(yīng)以滿足了法定條件為前提。當(dāng)事人沒有履行內(nèi)部程序即提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應(yīng)當(dāng)尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準(zhǔn)確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)。對不違反公司法禁止性規(guī)范的公司內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定有效。

第二，要尊重公司的團(tuán)體性，維護(hù)商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關(guān)于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴(yán)重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會機(jī)制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無法經(jīng)營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運(yùn)用調(diào)解手段，首先尋求訴訟當(dāng)事人之間的和解，當(dāng)事人之間不能和解的，要盡量促成當(dāng)事人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護(hù)公司、股東以及公司債權(quán)人等相關(guān)主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強(qiáng)制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內(nèi)部各民事主體之間約定的效力。公司法律關(guān)系具有很強(qiáng)的涉他性，公司機(jī)關(guān)的內(nèi)部決策、內(nèi)部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當(dāng)事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護(hù)公司內(nèi)部當(dāng)事人約定的效力的同時，優(yōu)先保護(hù)外部善意當(dāng)事人的權(quán)利。在審理涉及到股東資格認(rèn)定及其與外部第三人之間關(guān)系方面的有關(guān)糾紛案件時，要準(zhǔn)確理解和適用公司法第三十三條的規(guī)定。在股東與公司之間的內(nèi)部關(guān)系上，股東可以依據(jù)股東名冊的記載相公司主張權(quán)利，公司亦可依據(jù)股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務(wù)。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關(guān)“名實出資”的約定，僅在定約人之間產(chǎn)生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)之間的關(guān)系。少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認(rèn)識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的基礎(chǔ)性制度，應(yīng)當(dāng)在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當(dāng)前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決原則侵害少數(shù)股東權(quán)利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間尋求妥當(dāng)?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決原則的遵守和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)并重。在審判實務(wù)中，要注意區(qū)分股東權(quán)的類型，正確選擇保護(hù)方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權(quán)利，遭受控股股東侵害請求救濟(jì)的，應(yīng)予以支持：對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權(quán)，要尊重公司多數(shù)股東的意志：對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權(quán)，但被控股股東濫用權(quán)利予以侵害的，要依照公司法第二十條關(guān)于不得濫用權(quán)利的規(guī)定，保護(hù)少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益。

（四）關(guān)于審理涉及企業(yè)改制案件的有關(guān)問題

企業(yè)改制商事案件的審理，與經(jīng)濟(jì)體制改革、社會穩(wěn)定和弱勢群體的保護(hù)密切相關(guān)。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)從維護(hù)經(jīng)濟(jì)體制改革和社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和國家政策，以及關(guān)于企業(yè)改制的司法解釋的規(guī)定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關(guān)系，注重維護(hù)改制成果和社會穩(wěn)定。這里我談幾點意見：

第一，關(guān)于企業(yè)職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關(guān)規(guī)定安置企業(yè)職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害企業(yè)職工合法利益的，企業(yè)職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐存在爭議。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合下發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)未按規(guī)定妥善安置職工、連續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補(bǔ)繳欠款的各項社會保險費(fèi)，侵害職工合法利益的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)可以向人民法院提起訴訟，主張確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效。盡管這一規(guī)定并非法律或者行政法規(guī)，但其是國企轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓具有重要指導(dǎo)作用。因此，改制企業(yè)違反上述規(guī)定而侵害職工合法權(quán)益的，相關(guān)機(jī)構(gòu)有權(quán)代表企業(yè)職工提起確認(rèn)改制行為無效之訴。但應(yīng)當(dāng)明確，如改制行為因無效恢復(fù)到原有狀態(tài)后，企業(yè)職工的安置問題仍應(yīng)由企業(yè)自身和當(dāng)?shù)卣?fù)責(zé)處理。

第二，關(guān)于企業(yè)改制司法解釋第七條適用的問題。該解釋第七條旨在解決企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題，但因該條款規(guī)定過于原則，與企業(yè)出資設(shè)立公司的情況容易混同，審判實踐中普遍存在擴(kuò)大適用的情況，為此亟需進(jìn)一步明確其概念，以及其與企業(yè)出資設(shè)立公司的區(qū)別。企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)是指企業(yè)假借公司制改造之名，將其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，而將債務(wù)留在原企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)喪失基本生產(chǎn)經(jīng)營能力和對外償債能力。其與企業(yè)出資設(shè)立公司的本質(zhì)區(qū)別在于：債務(wù)人企業(yè)借公司制改造逃廢債務(wù)，是一種假借改制之名，行轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)、逃廢企業(yè)債務(wù)之實的違法行為；而企業(yè)出資設(shè)立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第七條的規(guī)定。

（五）關(guān)于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關(guān)問題

為配合新企業(yè)破產(chǎn)法的施行，最高人民法院制定了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》等三個司法解釋，下一步將啟動關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋。下面，我就企業(yè)破產(chǎn)法施行和審理企業(yè)破產(chǎn)案件中的有關(guān)問題談幾點意見。

第一，關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人實體爭議的審理問題。新的企業(yè)破產(chǎn)法的最大變化之一，就是強(qiáng)調(diào)在進(jìn)入破產(chǎn)程序后的審理程序適用民事訴訟法的規(guī)定，也就是有關(guān)破產(chǎn)債務(wù)人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐對于此類爭議是否由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的合議庭進(jìn)行審理存在爭議，考慮到破產(chǎn)程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關(guān)案件應(yīng)由受理破產(chǎn)案件的人民法院，按照案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，由相關(guān)的審判庭進(jìn)行審理。需要明確的是，由于新破產(chǎn)法規(guī)定了有關(guān)民事訴訟按照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖?，必然要產(chǎn)生大量的二審終審案件。因此，高級人民法院不宜受理企業(yè)破產(chǎn)案件，高級人民法院認(rèn)為必須由本院受理破產(chǎn)案件的，需報最高人民法院批準(zhǔn)。

第二，關(guān)于國有企業(yè)政策性破產(chǎn)問題。1994年以來，在黨中央、國務(wù)院的正確領(lǐng)導(dǎo)以及各地區(qū)、各部門密切配合下，國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業(yè)通過政策性關(guān)閉破產(chǎn)平穩(wěn)退出了市場，837萬名職工得到了妥善安置。人民法院在這一過程中充分發(fā)揮審判職能，對該項工作的平穩(wěn)推進(jìn)起到了重要作用，受到有關(guān)部門的高度評價。目前，總體規(guī)劃內(nèi)還有約1000戶困難企業(yè)需要實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)，國務(wù)院相關(guān)部門已經(jīng)確定2007年是申報項目的最后一批，總體規(guī)劃內(nèi)擬實施政策性關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規(guī)劃，到2008年底要全部完成政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作，以后的國有企業(yè)破產(chǎn)將嚴(yán)格按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴(yán)格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務(wù)。

第三，關(guān)于證券公司破產(chǎn)案件的受理和審理中的有關(guān)問題．在國務(wù)院有關(guān)部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風(fēng)險處置工作已經(jīng)取得了顯著成效，目前人民法院已經(jīng)受理了10家證券公司破產(chǎn)申請。國務(wù)院要求證券公司風(fēng)險處置工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風(fēng)險證券公司將陸續(xù)向人民法院提交破產(chǎn)申請。對此項工作應(yīng)注意三點：首先，要做好維護(hù)社會穩(wěn)定的工作。高風(fēng)險證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，仍有許多影響社會穩(wěn)定的因素存在，諸如根據(jù)國家政策未納入收購范圍的個人債權(quán)或被挪用的客戶交易結(jié)算資金的權(quán)利人、證券公司職工工資范圍的界定、高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細(xì)致地做好說明解釋工作，對于應(yīng)由行政程序解決的問題，要告知相關(guān)人員向有關(guān)行政部門反映情況，對于不屬于工資范疇的款項不應(yīng)當(dāng)作為第一順序獲得清償?shù)那闆r作出解釋說明。對于可能出現(xiàn)的社會穩(wěn)定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據(jù)維穩(wěn)方案，及時應(yīng)對。其次，要堅持證券公司破產(chǎn)申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產(chǎn)案件工作座談會”上提出的八項受理條件進(jìn)行審查，并分別不同情況進(jìn)行處理。最后，要處理好國家收購權(quán)利的申報與破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報的關(guān)系問題。對于已納入國家收購的客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)，相關(guān)權(quán)利被收購主體代位取得，由相關(guān)主體在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)，被收購的權(quán)利主體則無權(quán)在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。行政機(jī)關(guān)對于不應(yīng)納入國家收購的權(quán)利作出結(jié)論并告知相關(guān)權(quán)利人后，該權(quán)利人可在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)。

第四，關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強(qiáng)、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是要逐級報請最高法院批準(zhǔn)。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應(yīng)持慎重態(tài)度。

（六）關(guān)于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責(zé)任制度，而且對內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵權(quán)民事責(zé)任作出了許多新的規(guī)定，豐富和發(fā)展了證券法上的民事責(zé)任。以證券市場和期貨市場為基礎(chǔ)的資本市場屬于虛擬經(jīng)濟(jì)范疇，市場運(yùn)行呈現(xiàn)著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風(fēng)險伴隨高收益以及適度投機(jī)等特征。該領(lǐng)域商事糾紛相應(yīng)呈現(xiàn)出法律關(guān)系復(fù)雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關(guān)注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見：

第一、關(guān)于繼續(xù)做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院先后受理和審理了紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣夏、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應(yīng)注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據(jù)揭露的媒體是否為全國范圍的投資者所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內(nèi)容，還要結(jié)合揭露后是否對市場產(chǎn)生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監(jiān)會認(rèn)定等因素而確定。二是系統(tǒng)風(fēng)險的問題。由于匯率、利率等金融政策、國內(nèi)和國際的突發(fā)事件、經(jīng)濟(jì)和政治制度的變動等所引發(fā)的系統(tǒng)風(fēng)險，是整個市場或者市場某個領(lǐng)域所有參與者所共同面臨的，投資者發(fā)生的該部分損失不應(yīng)由虛假陳述行為人承擔(dān)。但認(rèn)定此種風(fēng)險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風(fēng)險誘因，而且要看相關(guān)指數(shù)是否出現(xiàn)了大幅度的波動，必要時可以監(jiān)管部門出具的結(jié)論為參考依據(jù)。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規(guī)定，法官應(yīng)根據(jù)個案實際情況分別采用算術(shù)平均法和加權(quán)平均法，最終確定損失的數(shù)額。我們將在適當(dāng)?shù)臅r候，對這批案件審理情況進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)。

第二、關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進(jìn)一步明確規(guī)定了內(nèi)幕交易和操縱市場侵權(quán)行為的民事責(zé)任。當(dāng)前，對于投資人對侵權(quán)行為人提起的相關(guān)民事訴訟，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來確定案件的受理，并根據(jù)關(guān)于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄。審理內(nèi)幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商事審判一項全新的工作，受理此類案件的法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)調(diào)查研究和信息溝通，注意總結(jié)和積累經(jīng)驗，最高人民法院也將在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上制定相關(guān)司法解釋，包括對適用證券法方面的系統(tǒng)性司法解釋。

第三、關(guān)于涉及證券公司，期貨經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間侵權(quán)或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經(jīng)紀(jì)公司之間發(fā)生的，其主要特點是侵權(quán)民事責(zé)任與合同責(zé)任竟合，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人享有選擇訴訟案由的權(quán)利。當(dāng)事人以侵權(quán)為由提起訴訟時，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)法律規(guī)范確定因果關(guān)系和劃分責(zé)任。《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》已經(jīng)出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應(yīng)嚴(yán)格按照其間訂立的融資融券合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則進(jìn)行交易。一旦發(fā)生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則解決融資融券糾紛。

同志們，按照構(gòu)建和諧社會的要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，充分發(fā)揮民商事審判職能作用，是我們一項光榮而艱巨的任務(wù)。讓我們在以胡錦濤同志為總書記的黨中央堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀，同心同德，再接再厲，開拓進(jìn)取，扎實工作，不斷提高司法能力，提高司法水平，為“十一五”規(guī)劃的實施和社會主義和諧社會的構(gòu)建提供更加有力的司法保障，為人民法院民商事審判事業(yè)再創(chuàng)輝煌!發(fā)布部門：最高人民法院 發(fā)布日期：2007年05月30日 實施日期：2007年05月30日(中央法規(guī))

第五篇：最高法院奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話(上)

充分發(fā)揮民商事審判職能作用 為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障--在全國民商事審判工作會議上的講話(上)

（2007年5月30日）

奚曉明

同志們：

全國法院民商事審判工作會議今天在南京召開了。這次會議的主題是：認(rèn)真貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，總結(jié)2002年全國法院民商事審判工作會議以來取得的成績和經(jīng)驗，分析當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢，確定今后一個時期民商事審判工作任務(wù)，研究當(dāng)前民商事審判法律適用方面應(yīng)當(dāng)注意的問題，進(jìn)一步開拓民商事審判工作新局面，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。

一、五年來民商事審判工作的簡要回顧和總結(jié)

五年來，全國法院堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞“公正與效率”工作主題，踐行“公正司法、一心為民”宗旨，積極應(yīng)對社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，充分發(fā)揮民商事審判職能，逐步確立民商事裁判理念，穩(wěn)步推進(jìn)民商事審判機(jī)制改革，大力提高審判隊伍素質(zhì)，為保障國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)協(xié)調(diào)健康發(fā)展，全面建設(shè)小康社會提供了有力的司法保障。--不斷強(qiáng)化審判職能，及時化解商事糾紛。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善，經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)高速發(fā)展，民商事主體交易活動空前活躍，大量商事糾紛訴至法院。五年來，全國法院依法審理了大量商事糾紛案件，審判質(zhì)量和效率顯著提高，2002年至2007年2月，全國法院共審結(jié)一審商事糾紛案件800余萬件(含舊存)，訴訟標(biāo)的數(shù)額達(dá)16398余億元。其中，審結(jié)買賣合同糾紛案件260余萬件，結(jié)案標(biāo)的2270余億元；審結(jié)借款合同糾紛案件280余萬件，結(jié)案標(biāo)的7350余億元：審結(jié)企業(yè)改制和破產(chǎn)案件27882件，結(jié)案標(biāo)的3309.1億元；審結(jié)保險合同糾紛案件53147件，結(jié)案標(biāo)的48.1億元；審結(jié)股票、票據(jù)、證券糾紛案件48186件，結(jié)案標(biāo)的365.9億元：審結(jié)股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司訴訟案件30341件，結(jié)案標(biāo)的259.6億元。通過審判活動，維護(hù)了社會穩(wěn)定，保障了國家經(jīng)濟(jì)安全，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。--調(diào)節(jié)和促進(jìn)交易行為，引導(dǎo)和規(guī)范市場秩序。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)，如果說民商事法律法規(guī)是建立和維系市場經(jīng)濟(jì)法律體系的主要方式，那么民商事審判活動則是規(guī)范市場交易行為和維護(hù)市場交易秩序的重要力量。五年來，人民法院通過平等保護(hù)市場主體合法權(quán)益，引導(dǎo)市場主體公平競爭，維護(hù)公平公開市場競爭秩序和社會信用；通過審理企業(yè)改制和公司糾紛案件，規(guī)范國企改制行為，引導(dǎo)商事主體完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；通過審理破產(chǎn)案件，規(guī)范破產(chǎn)行為，嚴(yán)格破產(chǎn)程序，完善市場主體依法退出市場機(jī)制：通過審理資本市場糾紛案件，制裁違規(guī)行為，保護(hù)公眾投資者合法權(quán)益，維護(hù)資本市場秩序；通過審理金融糾紛案件，防范金融風(fēng)險，保障國家經(jīng)濟(jì)安全。民商事審判在調(diào)節(jié)、引導(dǎo)、規(guī)范和完善市場交易行為和秩序方面，發(fā)揮了其他審判所無法替代的重要作用。

--圍繞黨和國家工作大局，探索處臵特殊事件方法。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入、經(jīng)濟(jì)建設(shè)快速發(fā)展的情況下，新的交易手段不斷出現(xiàn)，常規(guī)交易方面也出現(xiàn)了許多新情況和新問題，反映在民商事審判領(lǐng)域中就是不斷出現(xiàn)諸多疑難、復(fù)雜、新類型案件和一些突發(fā)性事件。各級人民法院在相關(guān)法律法規(guī)空白及司法解釋一時難以出臺的情況下，堅持按照法律規(guī)定的原則和精神，從服務(wù)于黨和國家的中心工作、維護(hù)社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，積極探索并創(chuàng)造性地開展工作，妥善地處理了大批有關(guān)不良金融債權(quán)案件、國有企業(yè)破產(chǎn)案件、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案件：成功地審理了諸如廣國投破產(chǎn)案件、大通證券破產(chǎn)重整案件、銀廣夏案件等一批具有重要示范意義的重大案件：配合相關(guān)部門平穩(wěn)地處理了德隆系、普馬系、科龍系等在全國范圍內(nèi)有較大影響的突發(fā)性事件。為在審判工作中落實黨和國家的重要決策，妥善化解金融風(fēng)險，有效維護(hù)社會穩(wěn)定，探索了新的途徑，做出了重要貢獻(xiàn)。

——審判觀念與時俱進(jìn)，裁判理念日趨明確。市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、民主法治不斷進(jìn)步，民商事裁判理念亦隨之不斷更新。在“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題的指引下，民商事法官初步解決了司法觀念和法律規(guī)定方面的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。更注重權(quán)利平等觀念，平等保護(hù)國有企業(yè)和非國有企業(yè)，公平對待本國和外國當(dāng)事人；更注重公開審判觀念，做到審判規(guī)則公開、庭審過程公開、裁判依據(jù)和理由公開；更注重法制統(tǒng)一理念，努力遏制地方和部門保護(hù)主義，嚴(yán)格依照法律法規(guī)、司法解釋審理案件，維護(hù)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一；更注重程序公平和實體公正，克服“重實體、輕程序”的傾向，做到程序公正與實體公正并重。以公正、平等、公開、統(tǒng)一等為內(nèi)涵的民事裁判理念基本確立。

——積極推進(jìn)司法改革，審判機(jī)制更加科學(xué)。全國法院遵循社會主義法治原則和理念，全面實施《人民法院五年改革綱要》，在統(tǒng)一的大民事審判格局下，結(jié)合民商事審判工作的特點，努力推進(jìn)民商事審判方式改革和機(jī)制創(chuàng)新，取得了實質(zhì)性進(jìn)展。第一，深化庭審方式改革。全面推進(jìn)以公開舉證、質(zhì)證、辯論、認(rèn)證、裁判為主要內(nèi)容的庭審模式，以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的庭審方式已廣泛運(yùn)用。第二，規(guī)范合議庭運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)合議庭職能，完善評議規(guī)范，共同辦案、共同把關(guān)，“合而不議”、“議而不判”的現(xiàn)象有較大改觀。第三，完善程序和證據(jù)制度。妥善運(yùn)用民事訴訟證據(jù)規(guī)則，使當(dāng)事人真正成為訴訟主體，確保程序公正和程序正義。第四，規(guī)范和完善裁判文書制作。注重對證據(jù)的分析和認(rèn)定，強(qiáng)化對法律的解釋和適用，增強(qiáng)裁判文書的邏輯嚴(yán)密性和說理透徹性，并向社會公開裁判文書，提高民商事裁判公信力，彰顯司法公正和權(quán)威。一個公信、高效、權(quán)威、文明的民商事審判運(yùn)行新機(jī)制正在逐步形成。

——深入開展調(diào)研工作，確保法律統(tǒng)一適用。五年來，全國法院緊緊圍繞審判這個中心，了解新情況，研究新問題，總結(jié)新經(jīng)驗，在國企改制、企業(yè)破產(chǎn)、公司訴訟、證券期貨、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任等審判領(lǐng)域不斷進(jìn)行新的實踐探索和理論概括。人民法院豐富的調(diào)研成果，或者直接轉(zhuǎn)化為人民法院的工作決策，或者轉(zhuǎn)化為司法解釋和規(guī)范性司法文件，或者轉(zhuǎn)化為國家立法內(nèi)容。在全國法院民商事法官的共同努力下，摸清了民商事審判中存在的若干疑難問題。最高人民法院在各地調(diào)研基礎(chǔ)上，先后制定頒布了民商事審判方面的司法解釋及司法解釋性文件50余件。其中包括關(guān)于企業(yè)改制、證券市場虛假陳述、出口退稅托管賬戶質(zhì)押、新舊公司法銜接、破產(chǎn)管理人以及不良資產(chǎn)處臵等方面的司法解釋。這些司法解釋和司法解釋性文件的制定，為人民法院準(zhǔn)確適用民商法律、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。豐富的調(diào)研成果，也為公司、證券、破產(chǎn)、物權(quán)等法律的修改和制定提供了重要的實踐經(jīng)驗和新鮮例證。——大力加強(qiáng)能力建設(shè)，隊伍素質(zhì)明顯提高。各級法院用時代的要求迎接前進(jìn)中的挑戰(zhàn)，用發(fā)展的眼光研究解決前進(jìn)中的問題，用創(chuàng)新的精神推動隊伍建設(shè)和發(fā)展，司法能力顯著提升。通過開展“規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正”、“保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育活動”和社會主義法治理念教育活動，民商事法官的政治素質(zhì)進(jìn)一步提高，宗旨意識、大局意識、公正意識和廉潔意識明顯增強(qiáng)，違法違紀(jì)現(xiàn)象逐年下降。通過大力加強(qiáng)學(xué)歷教育和專業(yè)培訓(xùn)，民商事審判隊伍學(xué)歷層次和專業(yè)水平大幅提高。最高人民法院民二庭配合國家法官學(xué)院等單位連續(xù)舉辦了高級法院民商事法官和審判長崗位培訓(xùn)、民商法專業(yè)培訓(xùn)，基層法院院長業(yè)務(wù)培訓(xùn)等培訓(xùn)班；派出審判人員講授合同法、擔(dān)保法、證券法、破產(chǎn)法等重要民商事法律和司法解釋。各級法院也通過舉辦培訓(xùn)班、研討會等多種形式大力開展民商事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流，大大提高了法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，為圓滿完成繁重的審判任務(wù)提供了大力支持。全國法院根據(jù)《法官行為規(guī)范(試行)》指引法官行為，落實《關(guān)于貫徹落實<建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要>的若干意見》，加大反腐敗力度，民商事法官廉潔自律的意識有了較大提高。

五年來的民商事審判實踐證明：始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，圍繞黨和國家工作大局，堅持科學(xué)發(fā)展觀，保障改革、發(fā)展和穩(wěn)定，是民商事審判工作必須堅持的政治方向；堅持“公正與效率”工作主題，貫徹“公正司法、一心為民”指導(dǎo)方針，是民商事審判工作的基本價值取向和最高宗旨；堅持解放思想、實事求是、與時俱進(jìn)的思想路線，對新形勢、新問題進(jìn)行不倦的探索，對審判方式和審判機(jī)制進(jìn)行不斷的創(chuàng)新，是保障民商事審判工作順利發(fā)展的不竭動力；堅持不懈地捉高審判法官的司法能力，積極推進(jìn)法官職業(yè)化進(jìn)程，是確保民商事審判工作高質(zhì)高效的關(guān)鍵：始終保持自我更新、自我發(fā)展的活力，弘揚(yáng)積極向上，奮發(fā)有為的精神，堅持知難而進(jìn)，任勞任怨的品質(zhì)，是做好民商事審判工作的基本要求。

五年來民商事審判工作取得的成績和基本經(jīng)驗，是全體民商事法官在黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，人大的依法監(jiān)督下，統(tǒng)一思想，明確目標(biāo)，埋頭苦干，克服困難，排除干擾，經(jīng)受考驗而取得的。實踐充分證明，我們民商事審判隊伍是一支顧全大局、勇挑重?fù)?dān)、埋頭苦干的隊伍；是一支勇于創(chuàng)新、善于探索、完全可以信賴的隊伍。這次會議上被表彰的先進(jìn)集體、先進(jìn)個人就是全國民商事審判隊伍中的優(yōu)秀代表。在此，我代表最高人民法院，向多年來始終為中國民商事審判事業(yè)努力工作、無私奉獻(xiàn)特別是工作在第一線的廣大法官和其他工作人員，表示衷心的感謝并致以崇高的敬意!

同志們，肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出了民事審判工作還存在著很多薄弱環(huán)節(jié)，對此各級人民法院均應(yīng)認(rèn)真對待，積極采取措施加以解決。除此之外，就民商事審判工作而言，還存在許多不相適應(yīng)的地方。部分法院領(lǐng)導(dǎo)對民商事審判的重要性認(rèn)識不夠，對新情況、新問題缺乏研究，措施不力：一些法院忽視相關(guān)審判領(lǐng)域特點，審判人員流動過于頻繁，在一定程度上影響了辦案質(zhì)量和辦案效率；一些法院在推行立審分開、審執(zhí)分立、審監(jiān)分立等改革措施中，不注重審判規(guī)律，過分強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)庭之間的相互監(jiān)督制約，忽略業(yè)務(wù)庭之間的相互配合協(xié)調(diào)，出現(xiàn)了不同業(yè)務(wù)庭對同一法律問題處理不統(tǒng)一等問題：有些法院和法官不能自覺抵制來自各方面的干擾，受地方保護(hù)主義和利益驅(qū)動的影響，不能堅持公正、高效審判：少數(shù)法官裁判理念陳舊，審判知識老化，審判經(jīng)驗不足，處理新型、復(fù)雜問題和駕馭庭審、運(yùn)用調(diào)解的能力有所欠缺；還有一些法院忙于辦案，忽視調(diào)研，導(dǎo)致審判指導(dǎo)不到位、不及時等。這些問題應(yīng)當(dāng)引起我們高度重視，要以高度的責(zé)任心，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，有針對性地采取得力措施，切實加以解決。

二、當(dāng)前民商事審判工作面臨的形勢和任務(wù)

肖揚(yáng)院長在第七次全國民事審判工作會議上指出，“十一五”規(guī)劃綱要的實施和構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)，為人民司法事業(yè)提供了難得的發(fā)展機(jī)遇，對人民法院各項工作提出了更高要求、賦予了更大的責(zé)任和更重的任務(wù)。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)體制、社會結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念正在發(fā)生深刻變化，經(jīng)濟(jì)社會生活中深層次矛盾日益顯現(xiàn)。國家將繼續(xù)進(jìn)一步落實宏觀調(diào)控政策措施，保持經(jīng)濟(jì)政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行新的發(fā)展變化，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律和必要的行政手段，適時適度進(jìn)行預(yù)調(diào)和微調(diào)，主動引導(dǎo)社會預(yù)期，確保經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展；著力調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變增長方式，不斷強(qiáng)化企業(yè)激勵機(jī)制和約束機(jī)制，以提高競爭力和控制力為重點深化國企改革，以完善金融企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和優(yōu)化金融結(jié)構(gòu)為重點深化金融體制改革：著力推進(jìn)改革開放和自主創(chuàng)新，著力促進(jìn)社會發(fā)展和解決民生問題等；健全全國統(tǒng)一市場，完善區(qū)域互動機(jī)制，深化分工合作，在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)資源優(yōu)化配臵等。

在新形勢下，民商事審判工作維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)制度，支持和配合國家宏觀調(diào)控，深化國有企業(yè)改革，維護(hù)全國統(tǒng)一市場，保障國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和金融安全的任務(wù)將更加艱巨；維護(hù)社會穩(wěn)定，解決民生問題，促進(jìn)社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任更加重大；商事糾紛案件亦將呈現(xiàn)數(shù)量不斷增加、形式更加多樣的態(tài)勢，民商事審判領(lǐng)域?qū)⒉粩嗤卣梗幻裆淌聦徟幸呀?jīng)成為解決經(jīng)濟(jì)糾紛、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會的重要力量?？梢哉f，民商事審判工作面臨的發(fā)展機(jī)遇前所未有，面臨的挑戰(zhàn)也前所未有。面對新形勢和新挑戰(zhàn)，全國法院要堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，認(rèn)清國家政治經(jīng)濟(jì)的宏觀形勢，始終圍繞黨和國家的工作大局，知難而上，奮發(fā)有為，不斷開創(chuàng)人民法院民商事審判工作的新局面。為此，民商事審判工作在當(dāng)前和今后一個時期的主要任務(wù)是：貫徹第七次全國民事審判工作會議精神，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指針，全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持“公正司法，一心為民”宗旨和“公正與效率”工作主題，緊緊圍繞黨和國家工作大局，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，充分發(fā)揮民商事審判職能作用，積極推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)，努力建設(shè)公正高效權(quán)威的民商事審判制度，為順利實施“十一五規(guī)劃”和全面建設(shè)小康社會，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供更加有力的司法保障。為完成上述任務(wù)，今后一個時期要重點抓好以下幾項工作：

(一)按照構(gòu)建和諧社會要求，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局

全國法院民商事法官要按照第七次全國民事審判工作會議精神，堅持用科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)民商事審判工作全局，以服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和構(gòu)建和諧社會作為民商事審判工作的著眼點和立足點，不斷增強(qiáng)民商事審判工作的政治責(zé)任心和歷史使命感。一是要堅持科學(xué)發(fā)展觀。發(fā)展是主題，要牢固樹立發(fā)展是硬道理、發(fā)展是第一要務(wù)的戰(zhàn)略思想，緊密結(jié)合民商事審判實際，立足平等保護(hù)，消除司法歧視，依法規(guī)范各類市場行為，妥善協(xié)調(diào)解決各種利益關(guān)系，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。二是要樹立正確穩(wěn)定觀。穩(wěn)定是前提，要堅持以人為本，把社會穩(wěn)定建立在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展、各種利益關(guān)系相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，圍繞化解社會經(jīng)濟(jì)矛盾和各種利益沖突這個主線，踐行“公正與效率”主題和“公正司法、一心為民”宗旨。三是要樹立全面和諧觀。和諧是目標(biāo)，要以和諧理念為指引，努力依法化解深層次矛盾糾紛，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，切實保護(hù)人民群眾切身利益，實現(xiàn)全社會的公平和正義。四是要樹立正確政績觀。衡量民商事審判工作，不僅要看審理了多少商事案件、制訂了多少規(guī)范性文件、出臺了多少管理措施，而且要看是否維護(hù)了國家經(jīng)濟(jì)安全、保障了交易便捷、做到了案結(jié)事了、促進(jìn)了和諧穩(wěn)定、實現(xiàn)了社會公平正義，這才是民商事審判工作的最大政績。五是要樹立科學(xué)司法觀。審判是中心、隊伍是保障、改革是動力，要客觀、辯證地分析和把握法院工作面臨的形勢，充分發(fā)揮審判職能，大力加強(qiáng)隊伍建設(shè)，科學(xué)推進(jìn)司法改革，正確對待監(jiān)督批評，不斷提高司法能力，努力保障民商事審判工作的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

(二)強(qiáng)化民商事審判職能作用，服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局

以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，是十一屆三中全會確定的黨的基本路線的基石，是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主線，是黨和國家工作的大局。民商事審判工作與國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展休戚相關(guān)，一切民商事審判活動都要服務(wù)并保障國家經(jīng)濟(jì)工作大局。第一，要堅持平等保護(hù)和法律適用統(tǒng)一原則，對各個階層、各個地區(qū)、各種利益主體適用統(tǒng)一的法律，平等保護(hù)各類民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)法制統(tǒng)一和法律權(quán)威，確保市場經(jīng)濟(jì)健康有序運(yùn)行。第二，要堅持保障國家經(jīng)濟(jì)安全原則，服從國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)安全的監(jiān)控。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的重中之重。全國法院要繼續(xù)支持金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使管理職能，維護(hù)資本市場安全；妥善處理好涉及金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉破產(chǎn)案件、國有金融企業(yè)股份制改造案件，防范金融風(fēng)險，促進(jìn)資本市場持續(xù)、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展，切實保護(hù)廣大儲戶和公眾投資者的合法權(quán)益。第三，堅持維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧原則，始終堅持法律效果與社會效果的統(tǒng)一，充分認(rèn)識經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的深刻調(diào)整和利益格局的劇烈變動所產(chǎn)生的利益沖突，要從黨和國家大局出發(fā)，進(jìn)一步強(qiáng)化政治意識、大局意識、責(zé)任意識和保障意識，全面衡量各種利益關(guān)系，妥善解決紛爭，化解各類矛盾。要避免就案辦案，簡單處理紛爭。切實防止可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性和惡性事件，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。

(三)正確認(rèn)識民商事審判規(guī)律，牢固樹立民商事裁判意識

民商事審判的對象主要是公司、保險、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、借款、擔(dān)保等商事領(lǐng)域發(fā)生的合同糾紛和侵權(quán)糾紛。這些商事糾紛與傳統(tǒng)民事糾紛既有一定聯(lián)系、又有明顯區(qū)別，區(qū)別主要來源于商事行為和商事交易在價值取向和相關(guān)制度規(guī)則設(shè)計方面的特殊性。與傳統(tǒng)民事交易相比，商事交易呈現(xiàn)出交易主體從自然人到法人、交易客體從特定物到種類物、交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利、交易特點從隨機(jī)性到營利性、交易條件從任意性到定型化等特點。這些特點蘊(yùn)含著商事法與傳統(tǒng)民法截然不同的價值取向，并要求用商事法規(guī)范給予特殊的保護(hù)與調(diào)整。民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正確認(rèn)識民商事法律內(nèi)在精神和民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民商事裁判意識，并以之作為審判工作中的思維指引。第一，要樹立合同自由與合同正義兼顧的意識。以合同自由為代表的意思自治是民商法的基石，以誠實信用為代表的權(quán)利本位是民商法的中心。要謹(jǐn)慎介入當(dāng)事人自治領(lǐng)域，充分尊重當(dāng)事人合同自由權(quán)利和對公司的自治權(quán)利。特別是對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型合同以及傳統(tǒng)合同形式中新類型條款的約定，除非符合合同無效的法定情形，不能輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權(quán)，充分尊重自治，保護(hù)權(quán)利，鼓勵交易，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，最大限度地增進(jìn)社會財富。但是，合同自由不是絕對的自由。對于因合同自由而引發(fā)的惡意競爭、追逐暴利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實上的不平等、濫用權(quán)利等負(fù)面影響，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，以落實法律規(guī)定的誠實信用、公序良俗和公平原則，實現(xiàn)合同自由與合同正義之間的平衡。第二，要樹立交易效率與交易安全并重的意識。與傳統(tǒng)民法規(guī)范相比，商法更加注重保護(hù)交易便捷和交易安全。為保障交易便捷，商法確立了契約定型化、權(quán)利證券化、交易簡便化等制度。為保障交易安全，商法強(qiáng)調(diào)公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等規(guī)則。公示主義規(guī)則，要求商事主體應(yīng)將其與交易相對人關(guān)系密切的事項以公告、登記、公示、文件備案等方式予以公開，如公司的登記、上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露等制度；外觀主義規(guī)則，將當(dāng)事人的外觀行為推定為真實意思表示的行為，如票據(jù)法中票據(jù)的文義性特征；嚴(yán)格責(zé)任主義，則對交易當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格的要求，確保交易的安全、誠信與公平。由此可見，商法的靈魂是確保交易效率和保障交易安全。沒有效率的交易安全，是不符合市場規(guī)律的；沒有安全的交易效率，市場行為將是無序的。民商事法官要善于把握和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾，既要促使交易行為便捷，提高交易效率，又要保障交易關(guān)系穩(wěn)定，確保交易安全。第三，要樹立尊重商事交易規(guī)則和慣例的意識。基于商事交易實踐中對商事交易習(xí)慣的高度依賴，我國合同法第六十一條已經(jīng)賦予交易習(xí)慣以補(bǔ)充合同條款的一般解釋性功能的效力。因此，商事交易習(xí)慣可謂民商事審判的法律淵源之一。民商事法官在確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)尊重并重視一些行業(yè)組織的章程，會計師協(xié)會和交易所等中介機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則，并可以將其作為審理商事案件時重要參考依據(jù)。

(四)加強(qiáng)民商事審判調(diào)研指導(dǎo)工作，確保法律適用的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一

民商事審判工作與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢密切相關(guān)，國家經(jīng)濟(jì)體制改革的每一步驟，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的每一重大政策出臺，都必然對民商事審判工作產(chǎn)生影響，并在我們審理的案件中有所反映。民商事審判特點，決定了這一領(lǐng)域必然經(jīng)常面對著許多新情況和新問題，要求我們必須繼續(xù)高度重視調(diào)研與指導(dǎo)工作，及時掌握和解決民商事審判領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，確保法律適用和裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。調(diào)研和指導(dǎo)工作不能孤立地進(jìn)行，必須站在更高的起點，具有更開拓的視野。要結(jié)合國家政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域重大變化，改革開放重大措施的出臺；結(jié)合國家立法新發(fā)展，法律制度的新變化：結(jié)合法學(xué)理論的新進(jìn)展，法學(xué)研究的新成果，來調(diào)查研究民商事審判工作中出現(xiàn)的新情況。調(diào)研必須注重成果轉(zhuǎn)化，人民法院的調(diào)研工作并非單純學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的調(diào)研，而是為了更好地指導(dǎo)審判工作。因此，調(diào)研要做到不是僅僅提出問題，更重要的是提出符合中國社會現(xiàn)狀和法律規(guī)定精神的切實解決方案，為調(diào)研成果的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件。當(dāng)前，要特別注意對物權(quán)法、公司法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法等新制定和新修訂的法律實施問題進(jìn)行調(diào)研，為最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋提供鮮活的素材。

(五)落實“二五改革綱要”，建立公正高效權(quán)威的民商事審判制度

貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會，推動人民法院全面發(fā)展，必須深化人民法院改革。要把實施“二五改革綱要”作為今后一個時期的一項重要任務(wù)，嚴(yán)格按照最高人民法院的統(tǒng)一部署，加快突破長期影響和制約法院審判工作的體制性障礙和機(jī)制性束縛。本著成熟一個、解決一個的原則，結(jié)合民商事審判工作，按期落實好“二五改革綱要”內(nèi)容，確保民商事審判機(jī)制改革向縱深推進(jìn)。第一，繼續(xù)改革和完善民商事訴訟程序制度。重點是改革商事案件管轄制度，克服跨地區(qū)商事案件中的不當(dāng)干擾問題，對于那些可能因地方和部門利益導(dǎo)致裁判不公的案件，上級法院可以依法指定管轄或提高審級。依法改革庭前程序，建立規(guī)范的民商事訴訟簡易程序和小額訴訟速裁機(jī)制，通過速調(diào)速裁，提高訴訟效率：與有關(guān)部門共同探索新的糾紛解決方式，促進(jìn)建立多元化的糾紛解決機(jī)制。第二，建立和完善法律統(tǒng)一適用機(jī)制。重點是完善民商事案例指導(dǎo)制度和建立審判信息發(fā)現(xiàn)、傳遞、溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制。要建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則。對于可能涉及“同案不同判”的新型疑難問題和群體性糾紛以及敏感性案件，應(yīng)當(dāng)建立報告上級法院制度，便于上級法院及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。在同級法院之間，法院內(nèi)部各審判機(jī)構(gòu)之間、審判組織之間建立審判信息傳遞機(jī)制、法律觀點溝通機(jī)制和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一機(jī)制，確保裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。第三，改革和完善民商事審判管理制度。重點在于建立和完善合議庭負(fù)責(zé)制。要按照第七次全國民事審判工作會議的精神，正確處理好落實合議庭審判權(quán)和加強(qiáng)對合議庭的管理監(jiān)督之間的關(guān)系，做到明確職責(zé)、下放權(quán)力、加強(qiáng)管理、強(qiáng)化監(jiān)督。第四，規(guī)范和完善民商事裁判文書的制作。重點在于提高裁判文書的說理質(zhì)量。要按照最高人民法院即將發(fā)布的裁判文書統(tǒng)一樣式，準(zhǔn)確歸納事實爭點，注重證據(jù)分析認(rèn)定，正確闡釋法律內(nèi)涵，強(qiáng)化邏輯嚴(yán)密性，確保說理透徹性，做到文書繁簡得當(dāng)。同時，要定期開展民商事裁判文書的評比活動，努力提高裁判文書的質(zhì)量。

(六)加強(qiáng)司法能力建設(shè)，推進(jìn)民商事法官隊伍職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程

要緩解人民群眾日益增長的司法需求與司法功能相對滯后、司法能力不相適應(yīng)的矛盾，就必須大力加強(qiáng)民商事審判隊伍的司法能力建設(shè)，這是維護(hù)司法公正、提高司法效率、確保司法權(quán)威的根本保證。第一，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍政治思想建設(shè)。牢固樹立社會主義法治理念，緊密結(jié)合審判工作實際，根據(jù)新形勢和新任務(wù)，把民商事審判工作的思想統(tǒng)一到“公正司法，一心為民”宗旨上來。第二，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍職業(yè)化建設(shè)。既要重視專業(yè)學(xué)歷教育，又要重視審判經(jīng)驗的總結(jié)和積累。既要重視系統(tǒng)法學(xué)教育，也要兼顧自然科學(xué)和其他人文社會科學(xué)的學(xué)習(xí)。各級人民法院近期要做好對物權(quán)法和公司訴訟、破產(chǎn)管理人制度、會計師事務(wù)所審計侵權(quán)民事責(zé)任等法律和司法解釋的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作。在加強(qiáng)理論業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的同時，要特別注重民商事法官在協(xié)調(diào)利益關(guān)系、駕馭庭審、適用法律、撰寫文書、調(diào)解糾紛、化解矛盾的綜合能力。要強(qiáng)化廣大法官的調(diào)解意識，提高調(diào)解能力，正確領(lǐng)會和貫徹落實肖揚(yáng)院長提出的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的重要方針。第三，要進(jìn)一步弘揚(yáng)正氣，樹立和表彰民商事審判工作中涌現(xiàn)出來的先進(jìn)人物和先進(jìn)事跡。用法官身邊的先進(jìn)人物和事跡教育人、塑造人，形成先進(jìn)典型的整體效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。要按照人才興院的要求，加強(qiáng)對民商事審判專業(yè)人才的培養(yǎng)和使用，建立本地區(qū)民商事審判專業(yè)法官人才庫。第四，要進(jìn)一步加強(qiáng)民商事審判隊伍廉政建設(shè)。充分認(rèn)識反腐敗斗爭的長期性、復(fù)雜性和艱巨性，下大力氣解決個別法官自身不正、自身不廉的問題。在加強(qiáng)制度建設(shè)的同時，更要加強(qiáng)對各項制度的檢查落實。各級法院負(fù)責(zé)民商事審判的領(lǐng)導(dǎo)要帶頭做到廉潔自律，將“管人與管事”相結(jié)合，認(rèn)真糾正不規(guī)范的行為，嚴(yán)肅處理違法違紀(jì)行為。廣大法官要珍惜職業(yè)聲譽(yù)，始終保持民商事審判隊伍的清正廉潔和公正無私。