第一篇：賓館廚房向個人包廚后聘用廚師與賓館 之間是否形成勞動關(guān)系？

賓館廚房向個人包廚后聘用廚師與賓館

之間是否形成勞動關(guān)系？

案情簡介：何某等3人于2011年某賓館開業(yè)經(jīng)營起經(jīng)招聘進(jìn)入該賓館擔(dān)任廚房部工作人員，負(fù)責(zé)菜肴烹制工作。某賓館為何某等3人辦理了社會保險繳納手續(xù)。2012年底賓館為提高管理效率，按照當(dāng)前賓館服務(wù)業(yè)普遍采用的廚房向外包廚做法，將廚房全部工作內(nèi)容承包給個人，并稱承包人為廚師長，包廚協(xié)議中約定由廚師長自行招聘人員，人員總工資賓館支付給廚師長，由廚師長將工資自行決定分配給招聘來的人員。承包協(xié)議簽訂后該承包人經(jīng)考察廚房原來的人員后認(rèn)為原廚房工作人員可以符合其工作要求遂將何某等3人繼續(xù)留用。此時賓館認(rèn)為何某等3人是因承包人雇傭而在此繼續(xù)工作，但何某等3人已與賓館沒有關(guān)系，因此賓館于2012年12月將何某等3人作社會保險減員申報。2013年12月31日承包人包廚時間期滿，賓館決定將廚房另行承包他人，因此終止與原承包人的包廚協(xié)議，何某等3人因此不得不離開工作崗位。何某等3人要求賓館支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償金等相關(guān)費用，賓館認(rèn)為根本沒有勞動關(guān)系不愿支付任何費用。2014年3月何某等3人向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁申請。申請人請求：何某等3人均主張賓館支付未簽訂勞動合同雙倍工資、補繳社會保險及支付經(jīng)濟(jì)補償金。

處理結(jié)果：仲裁委員會經(jīng)審理查明，申請人何某等3人自2011年賓館開業(yè)經(jīng)營起就一直在賓館廚房崗位工作。賓館自2012年12月份起與某承包人簽訂包廚協(xié)議，約定包廚時間為一年，在此期間申請人何某等3人繼續(xù)在賓館廚房工作。因賓館認(rèn)為申請人何某等3人與賓館已不是勞動關(guān)系，在2012年11月已將申請人的社保關(guān)系減員處理。承包人包廚期間，何某等3人的工資由承包人根據(jù)工種和崗位確定，報賓館后由賓館財務(wù)統(tǒng)一向個人發(fā)放。據(jù)承包人當(dāng)庭陳述，除承包人不需要考勤打卡外，廚房其余人員均和賓館其他工作人員一樣，需要在賓館考勤打卡。賓館在2013年8月份還曾向申請人其中一人發(fā)放過員工生日餐劵。另賓館與承包人簽訂的包廚協(xié)議中載明賓館與承包人協(xié)議訂立的法律依據(jù)為《勞動合同法》，且協(xié)議的內(nèi)容中包含了廚房聘用人員的工作內(nèi)容、工作報酬、勞動條件、社會保險、考核指標(biāo)、管理要求及規(guī)章制度等。仲裁委根據(jù)以上查明的事實，認(rèn)為何某等3人與賓館自2011年賓館成立起，就在賓館處提供勞動，既已形成事實勞動關(guān)系，并不因賓館向外包廚而改變何某等3人與賓館之間的勞動關(guān)系，因此仲裁委對申請人主張的經(jīng)濟(jì)補償金及社會保險補繳主張予以支持；對申請人主張的雙倍工資因事實勞動關(guān)系建立時間為2011年，已經(jīng)超過勞動爭議仲裁時效規(guī)定，故予以駁回。

爭議焦點：本案爭議焦點在于何某等3人在2012年12月賓館向外包廚后是否仍然存在勞動關(guān)系。賓館（被申請人）認(rèn)為廚房承包人與賓館之間簽訂承包協(xié)議，雙方之間是完全平等的經(jīng)濟(jì)主體，承包人自行聘用工作人員，自主管理廚房業(yè)務(wù)，不受賓館的管理和干涉，賓館與承包人按照協(xié)議每月結(jié)算承包報酬，因此賓館僅與承包人發(fā)生承包關(guān)系，而與承包人聘用的工作人員沒有關(guān)系，更不可能存在勞動關(guān)系。而從何某等3人提交的證據(jù)和承包人的陳述看，申請人何某等3人在承包人包廚期間依然必須遵守賓館的考勤制度規(guī)定，工資依然從賓館處領(lǐng)取，與其他員工一樣享受生日餐劵等福利，申請人何某等3人與賓館之間已經(jīng)具備事實勞動關(guān)系的全部要素。

評析：本案申請人的所有主張能否全部或部分得到支持，取決與申請人與被申請人之間的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系。在被申請人的答辯意見以否認(rèn)勞動關(guān)系，而是認(rèn)為申請人是廚房承包人個人雇傭的情況下，只能依據(jù)雙方提供的書面證據(jù)及承包人證詞對事實進(jìn)行抽絲剝繭，分析實質(zhì)，從而確認(rèn)申請人與被申請人之間的關(guān)系。從案件審理過程看，本案中申請人提交的證據(jù)及被申請人申請出庭的證人證言能夠證明申請人事實上接受被申請人的勞動管理和工作安排，并從被申請人處獲得勞動報酬和福利待遇。仲裁委認(rèn)為，被申請人與申請人符合法律規(guī)定的用人單位和勞動者主體資格，申請人從事的工作屬于用人單位的主要經(jīng)營業(yè)務(wù)組成部分，申請人接受被申請人的勞動管理，雙方具備勞動關(guān)系成立的各要素，被申請人與他人簽訂包廚協(xié)議的事實不能否定申請人與被申請人之間的事實勞動關(guān)系。從案件的現(xiàn)實意義看，本案對管理和規(guī)范勞動關(guān)系具有積極的參考意義。用人單位將其主要經(jīng)營業(yè)務(wù)向外承包，究其實質(zhì)是以此逃避其作為用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)法定義務(wù)和責(zé)任的行為。試想如果這種承包行為得到法律的承認(rèn)，那么不是所有的用人單位均可以將各種業(yè)務(wù)進(jìn)行承包經(jīng)營，實質(zhì)上的勞動者均可以不被認(rèn)為是用人單位的員工，則勞動者的合法權(quán)益將何在。因此，對于以承包形式掩蓋勞動關(guān)系的行為，應(yīng)當(dāng)堅決予以否定，更好地維護(hù)和保障勞動者的合法勞動權(quán)益。

第二篇：最高人民法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)

最高人民法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)

最高人民法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)(2013)民一他字第16號安徽省高級人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011號《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系。

以上意見，供參考。

一、案件主要事實及請示問題

某大貨車實際車主系徐某某，徐某某購買該車后與某運輸公司簽訂了車輛掛靠合同，該車登記在某運輸公司名下，并以某運輸公司的名義辦理了道路運輸經(jīng)營許可證。王某某之子楊某受雇于徐某某駕駛大貨車，2012年3月18日，楊某駕駛該車與另一貨車發(fā)生追尾碰撞，造成楊某受傷死亡、雙方車輛及貨物受損的交通事故，該事故經(jīng)云南省普洱市公安局高速公路交通巡警大隊作出事故認(rèn)定書，認(rèn)定楊某負(fù)全部責(zé)任。王某某向某縣人事勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委員會裁決書確認(rèn)王某某之子楊某與某運輸公司之間存在勞動合同關(guān)系。

某運輸公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴，請求法院判決其與王某某之子楊某不存在勞動關(guān)系。一審判決認(rèn)定某運輸公司與王某某之子楊某存在勞動關(guān)系。該公司不服一審判決，向某中級法院提起上訴。某中級法院在審理過程中，就車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間勞動關(guān)系的確認(rèn)是否適用最高人民法院(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》請示安徽省高級人民法院。安徽省高級人民法院審判委員會經(jīng)研究討論后，因意見分歧較大，遂向最高人民法院請示。

二、主要觀點及理由

(一)第一種意見：本案應(yīng)適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)

車輛實際所有人與掛靠單位之間采取的掛靠經(jīng)營的做法，與勞動和社會保障部(2005)12號通知第四條規(guī)定的建筑施工、礦山企業(yè)發(fā)包的性質(zhì)相近，根據(jù)第四條的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。參照上述規(guī)定精神，由掛靠單位承擔(dān)用工主體責(zé)任，即認(rèn)定其與掛靠人的司機(jī)之間存在事實勞動關(guān)系并無不當(dāng)。立法價值趨向?qū)Φ缆愤\輸中的掛靠是從嚴(yán)的，以掛靠形式進(jìn)行運輸經(jīng)營，違反了《道路運輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，不僅使國家通過運輸經(jīng)營許可證的形式加強(qiáng)安全管理、規(guī)范市場經(jīng)營秩序的管理目的落空，而且極大的增加了道路交通的安全隱患。故掛靠行為不僅不能受到法律的保護(hù)，反而應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)目的主要是保護(hù)勞動者的利益，解決勞動者的工傷待遇問題，可以將之視為擬制勞動關(guān)系，但勞動者不能因此主張用人單位為其繳納社會保險等其他福利待遇。

1、掛靠單位與掛靠車輛的車主之間的關(guān)系問題

根據(jù)《道路運輸條例》的規(guī)定，從事道路客運或貨運的，必須要取得運輸許可證后，方能進(jìn)行道路客運或貨運經(jīng)營活動。非個體工商戶的個人購買的車輛之所以將其車輛掛靠到其他單位，是因為其難以取得運輸許可證，實際上是一種規(guī)避法律的行為。我國法律中沒有關(guān)于掛靠單位與掛靠車輛的車主之間法律關(guān)系的規(guī)定，但在現(xiàn)實生活中，這類不規(guī)范的掛靠行為并不鮮見。掛靠單位與掛靠車輛的車主達(dá)成的協(xié)議中若約定車輛的所有權(quán)屬于車主，車主以掛靠單位的名義從事運營活動，車主每年向掛靠單位交納一定數(shù)量的金錢，實際上車主是加盟到掛靠單位里一名加盟成員，從企業(yè)資產(chǎn)性質(zhì)上看類似于公司與股東的關(guān)系。在經(jīng)營管理上，車主除了不能以自己的名義對外從事運輸經(jīng)營活動外，其他的一切管理都由其自行決定，這又類似于法人與分支機(jī)構(gòu)的關(guān)系。從分配形式上來看，車主要向掛靠單位每年交納一定數(shù)量的金錢，其他完全自負(fù)盈虧，這又類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系。據(jù)此，車主屬于掛靠單位的組成部分，掛靠單位在與車主之間的關(guān)系中享受了權(quán)利，所以掛靠單位就要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

2、掛靠單位與車主雇用司機(jī)的關(guān)系

掛靠單位與車主簽訂的協(xié)議中一般都未約定車主所雇司機(jī)須遵守掛靠單位制定的規(guī)章制度并服從其監(jiān)督管理，亦未約定掛靠單位有權(quán)參與或者干涉車主車輛的營運。但掛靠單位允許車主以其名義運營并從中收取一定數(shù)額的金錢，掛靠單位與車主之間的關(guān)系類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系，可以視為掛靠單位授權(quán)車主雇用司機(jī)并對其進(jìn)行管理，這就意味著該司機(jī)與掛靠單位之間存在管理與被管理、指揮與被指揮關(guān)系。車主所雇的司機(jī)間接受掛靠單位的勞動管理，間接從事掛靠單位安排的有報酬的勞動，其提供的勞動可視為掛靠單位業(yè)務(wù)的組成部分。在法律上可以解釋為掛靠單位與車主所雇的司機(jī)是雇用和被雇用的關(guān)系，車主是以掛靠單位的名義進(jìn)行民事活動。他們只是沒有一種法律形式的勞動關(guān)系，可以將其解釋為一種事實上的勞動關(guān)系。

雖然有些掛靠單位與車主之間的協(xié)議中寫明，掛靠期間發(fā)生事故或其他原因造成的一切損失均由車主自負(fù)，掛靠單位概不承擔(dān)。但這些條款是不合法的，不可對抗第三人，亦不能依據(jù)這些條款來證明掛靠單位與車主所雇的司機(jī)之間不具有事實上的勞動關(guān)系。

3、對弱者的保護(hù)及防止規(guī)避法律的問題

此類案件中，車主所雇的司機(jī)與掛靠單位、車主相比較，完全處于弱勢地位，勞動法、勞動合同法等有關(guān)勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定中，側(cè)重規(guī)定職工的權(quán)利和甩人單位的義務(wù)?？梢哉f，立法宗旨是以職工為權(quán)利本位，以用人單位為義務(wù)本位。

以掛靠形式進(jìn)行運輸經(jīng)營，違反了《道路運輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，使國家通過運輸經(jīng)營許可證的形式加強(qiáng)道路安全管理的目的落空，而掛靠單位卻從中牟利。既然掛靠單位同意他人掛靠并收取一定費用，同時也就意味著其應(yīng)對外承擔(dān)由此帶來的法律責(zé)任。有觀點認(rèn)為，如果認(rèn)定車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責(zé)任，造成對整個勞動社會保障制度的沖擊。但是，既然國家法律專門規(guī)定了道路運輸經(jīng)營許可的制度，就應(yīng)該有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)。掛靠單位故意規(guī)避法律從中牟利，一旦運營中出現(xiàn)傷亡事故，掛靠單位就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能光享受收取管理費的好處而不承擔(dān)責(zé)任。

本案中，楊某的工作內(nèi)容為駕駛某大貨車，而該車輛登記所有人為某運輸公司，道路運輸經(jīng)營許可證亦登記在某運輸公司名下，因此，楊某付出勞動的對象為某運輸公司，其與某運輸公司之間已形成事實上的勞動關(guān)系。

另，最高人民法院行政審判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》中明確指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用勞動法和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！?/p>

(二)第二種意見：本案不適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)

理由是：將此種情形認(rèn)定為事實勞動關(guān)系與勞動合同法的精神不符。勞動合同法頒布實施以后，在執(zhí)法中應(yīng)該更加嚴(yán)格地要求從書面上確認(rèn)勞動關(guān)系的存在;對于沒有書面勞動合同的能否認(rèn)定為事實勞動關(guān)系，就需要嚴(yán)加限制，一定要符合勞動關(guān)系的基本特征，不能隨意擴(kuò)大勞動關(guān)系的認(rèn)定，否則后續(xù)問題會更多。最高人民法院法釋(2001)14號《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定勞動爭議案件的范圍包括“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛”，可見其對事實勞動關(guān)系的認(rèn)定本質(zhì)上在于勞動者和用人單位要形成人身、經(jīng)濟(jì)上的隸屬性，勞動者為用人單位付出了一定勞動并已經(jīng)獲得或應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬和有關(guān)福利待遇。如果參照最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)認(rèn)定車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責(zé)任，并且造成對整個勞動社會保障制度的沖擊。此外，最高人民法院于2012年12月頒布的《關(guān)于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運輸經(jīng)營活動的機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動車一方責(zé)任，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！标P(guān)于掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定與最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)產(chǎn)生了矛盾，因為如果車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間系事實勞動關(guān)系，在發(fā)生交通事故的情況下，應(yīng)當(dāng)僅由掛靠單位作為用工單位對外承擔(dān)責(zé)任，而不是由掛靠單位與掛靠人即車輛實際所有人承擔(dān)連帶責(zé)任。