第一篇：從刑法理論看醫(yī)療行為的正當(dāng)性根據(jù)

【摘要】醫(yī)療行為從表面看似乎給人體造成一定傷害，但其主觀目的在于治病救人，客觀上有利于患者和

社會(huì)，因此具有正當(dāng)性。但醫(yī)療行為的正當(dāng)性具有嚴(yán)格的條件限制。本文根據(jù)允許的危險(xiǎn)、受害人承諾、義務(wù)

沖突等刑法理論，對(duì)醫(yī)療行為的正當(dāng)性根據(jù)作了進(jìn)一步探討。

【關(guān)鍵詞】刑法理論，醫(yī)療行為，正當(dāng)性

【中圖分類號(hào)】r05；

1391

4【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2003)01—0026—04

justif'mbility of medical treatment base 011 the criminal law rn-e0ry．feng wei-guo，zhang su-jna n．(cen—

traljudiciaz ice institute，hebei，baoding，071000，china

【abstract】medieal treatment seem to iniury human body，however，the subjective aim of medical treatment

is to cure the disease to save patient．objectively in favor of both patient and society．therefore medical treatm ent has

justifiability in law．but the justifiability of medical treatm ent has been limit in strict condition．a(chǎn)ccording to the

criminal law theory such as allowable danger，the victim ’s consent and duty conflict ect，this article have made fur—

ther discussion abo ut the iustifiability of medical treatm ent．

【key wolds】 criminal law theory；medical treatment；justifiability

正當(dāng)醫(yī)療行為屬于刑法理論上正當(dāng)行為的一種。正當(dāng)

行為在西方刑法學(xué)界亦被稱為違法阻卻事由，在我國(guó)則也

稱排除社會(huì)危害性行為，即某種行為在形式上似乎符合某

種犯罪構(gòu)成，但實(shí)質(zhì)上既不具備社會(huì)危害性，也不具備刑事

違法性，而是對(duì)社會(huì)有益的行為。例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避

險(xiǎn)、依法執(zhí)行職務(wù)、從事正當(dāng)業(yè)務(wù)等。正當(dāng)醫(yī)療行為就屬于

一種從事正當(dāng)業(yè)務(wù)的行為。從表面看，這種行為好像也給

他人的身體造成某種傷害，例如為搶救傷員的生命而截除

其一部分肢體，為施手術(shù)而打開(kāi)病人的某一臟器等，但這種

行為的根本目的在于救治病人，客觀上是有利于患者、有利

于社會(huì)的，因而不能作為違法行為看待。醫(yī)療行為的正當(dāng)

性根據(jù)的研究，對(duì)于合理劃定醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任范圍，尤

其是醫(yī)療事故罪的準(zhǔn)確認(rèn)定，具有重大意義，本文根據(jù)刑法

相關(guān)理論，對(duì)醫(yī)療行為的正當(dāng)性根據(jù)作粗略探討。

一、諸種觀點(diǎn)與評(píng)說(shuō)

關(guān)于正當(dāng)醫(yī)療行為之正當(dāng)性根據(jù)，大多數(shù)國(guó)家的法律

上未作明確規(guī)定，但有個(gè)別國(guó)家或地區(qū)的立法例中有這方

面的規(guī)定。例如我國(guó)澳門地區(qū)刑法第144條規(guī)定：“醫(yī)生或

依法獲許可之其他人，意圖預(yù)防、診斷、消除、減輕疾病、痛

苦、損傷、身體疲勞或精神紊亂，而按行業(yè)規(guī)則進(jìn)行手術(shù)而

治療，且依當(dāng)時(shí)之醫(yī)學(xué)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)，顯示其為適當(dāng)者，則該

等手術(shù)治療不視為傷害身體完整性。”

在國(guó)外刑法理論中，關(guān)于醫(yī)療行為的正當(dāng)性根據(jù)主要

有以下觀點(diǎn)：

法律與醫(yī)學(xué)雜志2003年第l0卷(第1期)

1．承諾說(shuō)。如日本刑法學(xué)家大冢仁認(rèn)為：“醫(yī)療行為也

不外乎是一種有被害人承諾的行為，為了使它成為合法的，就要以患者的承諾或推定性承諾為要件。沒(méi)有承諾進(jìn)行的醫(yī)療行為可以稱為專斷的醫(yī)療行為，它即使達(dá)到了治療的目的也是違法的，行為本身能構(gòu)成傷害罪?！雹?/p>

2．緊急狀態(tài)說(shuō)。認(rèn)為醫(yī)療行為阻卻違法的根據(jù)在于存

在著傷病患者急需治療的緊急狀態(tài)，因而可以對(duì)其身體進(jìn)

行侵犯。也有人認(rèn)為醫(yī)療行為是緊急避險(xiǎn)的一種。但是，醫(yī)療行為中的身體健康檢查、計(jì)劃生育手術(shù)、醫(yī)學(xué)美容等并

不具有情況緊急性，用緊急狀態(tài)說(shuō)難以解釋。另外，如果將

醫(yī)療行為等同于緊急避險(xiǎn)，病人就得任憑醫(yī)生進(jìn)行強(qiáng)制治

療而不能表達(dá)

第二篇：法視野下的過(guò)度醫(yī)療行為分析

【摘要】過(guò)度醫(yī)療是醫(yī)療費(fèi)用居高不下的主要原因之一，有很大的社會(huì)危害性，根源在于醫(yī)療行業(yè)的過(guò)度市場(chǎng)化，但因醫(yī)

療行業(yè)的特殊性等原因，法律武器一直未起到應(yīng)有的作用。為此要明確醫(yī)療過(guò)度的概念、表現(xiàn)、性質(zhì)、要件、民事賠償?shù)葐?wèn)題，在實(shí)踐中要正確區(qū)分過(guò)度醫(yī)療與適度醫(yī)療的界限，尤其要完善相關(guān)制度，解決醫(yī)療過(guò)度維權(quán)的難點(diǎn)和“癥結(jié)”一

舉證和鑒定問(wèn)

題。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療過(guò)度；民事責(zé)任；適度醫(yī)療；鑒定

【中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 25001

4【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept，manifestation，nature，factors and civil compensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

過(guò)度醫(yī)療是近些年醫(yī)療費(fèi)用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映強(qiáng)烈，在兩會(huì)上也被人大代表

和政協(xié)委員們高度關(guān)注。過(guò)度醫(yī)療不僅加重了患者經(jīng)

濟(jì)負(fù)擔(dān)，增加了社會(huì)醫(yī)療總支出，而且造成醫(yī)療資源的大量浪費(fèi)，于國(guó)于民皆無(wú)益處。已有一些專家、學(xué)者

及媒體關(guān)注到了這一問(wèn)題，并從醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)

等方面作了有益探討，提出了一些解決措施。但筆者

認(rèn)為其關(guān)系所涉，非僅于此，因其行為侵犯了患者的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更是一個(gè)法律問(wèn)題。在解決方

法上，加強(qiáng)行業(yè)自律，堵塞管理漏洞，倡行醫(yī)風(fēng)醫(yī)德固

然可行，但要更有效地解決這一問(wèn)題，法律上的強(qiáng)制

必不可少。本文試從法律的角度對(duì)這一問(wèn)題作一廓

清，探尋救濟(jì)辦法。

過(guò)度醫(yī)療概述

一、過(guò)度醫(yī)療的概念及構(gòu)成要件

過(guò)度醫(yī)療，對(duì)其概念，學(xué)者多從醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫

理學(xué)等角度概括，如有學(xué)者認(rèn)為過(guò)度醫(yī)療是指醫(yī)療行

業(yè)提供了超過(guò)個(gè)體和社會(huì)醫(yī)療保健實(shí)際需求的醫(yī)療

服務(wù)，[11有學(xué)者認(rèn)為過(guò)度醫(yī)療是指在醫(yī)療過(guò)程中所采

用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫(yī)療

資源和費(fèi)用的浪費(fèi)，甚至有害于肌體的醫(yī)療行為。【2】置

于法律的視野下，筆者認(rèn)為，過(guò)度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反法定及約定義務(wù)，提供了超過(guò)個(gè)體和社會(huì)醫(yī)療保健實(shí)際需求的醫(yī)療服

務(wù)，造成服務(wù)對(duì)象人身傷害及財(cái)產(chǎn)損失的行為。

過(guò)度醫(yī)療是醫(yī)療損害的表現(xiàn)之一，是相對(duì)獨(dú)立的一類醫(yī)療侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件包含以下幾個(gè)方面：

1．過(guò)度醫(yī)療行為的主體必須是醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)或

是具有行醫(yī)執(zhí)照的個(gè)體診所。其主體不包括非法行醫(yī)

者，也不包括藥店服務(wù)人員，但醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)及服務(wù)

人員應(yīng)包括在內(nèi)。

2．須醫(yī)方提供了超過(guò)個(gè)體和社會(huì)醫(yī)療保健實(shí)際

需求的醫(yī)療服務(wù)。此種醫(yī)療服務(wù)行為超出了疾病治療的實(shí)際需要，對(duì)疾病的治愈、康復(fù)沒(méi)有積極效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3．須造成醫(yī)療損害。醫(yī)療損害是指對(duì)患者造成的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、精神痛苦以及對(duì)隱私權(quán)和名譽(yù)

權(quán)等的侵害。雖然有過(guò)度醫(yī)療行為，但沒(méi)有損害后果的，不屬于法律意義上的醫(yī)療損害。關(guān)于醫(yī)療損害侵

權(quán)的范圍，有學(xué)者認(rèn)為包括對(duì)患者造成的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、肉體疼痛和精神痛苦以及對(duì)隱私權(quán)和名譽(yù)

權(quán)的侵害。刪也

有學(xué)者從職業(yè)侵權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)

【作者簡(jiǎn)介】李傳良(1970一)，男，漢族，山東濟(jì)寧人，山東警察學(xué)院法律部講師，法律碩士，研究方向?yàn)槊裆谭ā＃畆el：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang@yahoo．cob、cn

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

療損害僅包括人身?yè)p害以及由此引起的精神損害，不

包括財(cái)產(chǎn)損害?！?】筆者認(rèn)為醫(yī)療損害是一個(gè)民法概念，其損害的客體理應(yīng)包括受民法保護(hù)的人身、財(cái)產(chǎn)等各

項(xiàng)權(quán)利。從損害后果看，過(guò)度醫(yī)療和醫(yī)療事故互有交

叉．過(guò)度醫(yī)療既可構(gòu)成醫(yī)療事故，也可構(gòu)成其他醫(yī)療

致害行為。

4．過(guò)度醫(yī)療行為和醫(yī)療損害之間有因果關(guān)系。醫(yī)

療行為本身有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，不良后果也可能是由于

患者體質(zhì)特殊、病情異常或者意外事件、不可抗力及

醫(yī)療水平不足所致。沒(méi)有因果關(guān)系，不屬于醫(yī)療過(guò)度。

此處的因果關(guān)系只是一種相當(dāng)因果關(guān)系，非必然因果

關(guān)系，只要這種過(guò)度醫(yī)療行為可能造成這種損害后果

或是其原因之一或者加速了損害后果的形成，就可認(rèn)

定有因果關(guān)系。

5．醫(yī)方須有過(guò)錯(cuò)。過(guò)度醫(yī)療行為中的過(guò)錯(cuò)是指該

行為違反了醫(yī)方依據(jù)法律，行政法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理

規(guī)范、常規(guī)以及其他因醫(yī)患關(guān)系所應(yīng)負(fù)有的合理診

療、注意等義務(wù)，包括法定義務(wù)和約定義務(wù)。過(guò)度醫(yī)療

行為中的過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失，但若故意造成患者人

身傷害的，則可能觸犯刑法。法定義務(wù)包括法律、行政

法規(guī)、部門規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等醫(yī)方必須履

行的義務(wù)。其中的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)通常分為廣義

和狹義兩種。廣義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指衛(wèi)生行

政部門以及全國(guó)性行業(yè)協(xié)(學(xué))會(huì)制定的各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)

程、規(guī)范、制度的總稱，如臨床輸血技術(shù)規(guī)范、醫(yī)院感

染管理規(guī)范、醫(yī)院感染診斷標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)院消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)院消毒供應(yīng)室驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷和治療儀器

應(yīng)用規(guī)范等；狹義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指醫(yī)療機(jī)

構(gòu)制定的本機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)療、護(hù)理、檢驗(yàn)、醫(yī)技

診斷治療及醫(yī)用物品供應(yīng)等各項(xiàng)工作應(yīng)遵循的工作

方法、步驟。狹義的診療護(hù)理規(guī)范和常規(guī)包括從臨床的一般性問(wèn)題到?？菩约膊?。從病因診斷到護(hù)理治

療．從常用的診療技術(shù)到高新診療技術(shù)等內(nèi)容。約定

義務(wù)指醫(yī)方基于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系所應(yīng)負(fù)的義務(wù)．包

括明確約定的義務(wù)和以一個(gè)“理性人”、“善良管理人”的身份應(yīng)負(fù)的附隨義務(wù)，如合理的注意、預(yù)見(jiàn)、告知及

“取得同意”、突發(fā)事件的合理處置以及經(jīng)濟(jì)、勤勉等

義務(wù)。

二、過(guò)度醫(yī)療的表現(xiàn)及產(chǎn)生原因

(一)過(guò)度醫(yī)療的表現(xiàn)

醫(yī)療過(guò)度的表現(xiàn)，統(tǒng)而言之為“小病大醫(yī)、多檢

查、多開(kāi)藥、多治療、長(zhǎng)住院”。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方

· 99 ·

面：一是在醫(yī)療檢查中濫用高檔醫(yī)療設(shè)備作常規(guī)檢

查．重復(fù)檢查或者進(jìn)行本沒(méi)有必要的檢查。二是在治

療方面，用“豪華療法”治療普通疾病，開(kāi)大方，用高價(jià)

藥；能用基本藥物治愈的卻用高價(jià)新特藥，口服藥物

能夠治療的卻用針劑或用輸液等；濫用抗生素；延長(zhǎng)

療程或住院時(shí)間；誘導(dǎo)患者進(jìn)行不必要的手術(shù)。三是

在醫(yī)療保健方面，用“高、精、尖”設(shè)備進(jìn)行普通體檢，醫(yī)務(wù)人員成了推銷員，用吃補(bǔ)藥或補(bǔ)品的方式代替保

健。

醫(yī)療過(guò)度產(chǎn)生了很多不良社會(huì)后果。第一，增加

了患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，造成患者有病不敢醫(yī)，因病返貧

現(xiàn)象突出。① 第二，增加了社會(huì)醫(yī)療總支出，并且造成醫(yī)療服務(wù)的公平性下降和衛(wèi)生投入的宏觀效率低下。

第三。損害了患者身心健康。大處方、高密度用藥，可

能引起患者不良反應(yīng)。增加藥源性疾?。徊槐匾臋z

查使患者接觸過(guò)多的射線，對(duì)患者的健康不利。第四，造成醫(yī)患關(guān)系緊張，矛盾沖突加劇，影響了醫(yī)療服務(wù)

行業(yè)形象，惡化了醫(yī)生職業(yè)環(huán)境。

(二)過(guò)度醫(yī)療產(chǎn)生的原因

過(guò)度醫(yī)療行為在世界各國(guó)乃至歷史上都是一種

常見(jiàn)現(xiàn)象，但其行為之普遍、危害之烈，于今為甚。究

其原因，有以下幾個(gè)方面。

從醫(yī)方來(lái)看，一是唯效益是求，片面追求利潤(rùn)，默

許、縱容甚至鼓勵(lì)醫(yī)生及其他醫(yī)務(wù)人員通過(guò)過(guò)度醫(yī)療

行為搞創(chuàng)收，這是首要也是最主要的原因。二是在當(dāng)

前醫(yī)療損害賠償案件實(shí)行舉證倒置的情況下．醫(yī)療機(jī)

構(gòu)為了收集證據(jù)，規(guī)避責(zé)任，也會(huì)擴(kuò)大檢查和治療，造

成過(guò)度醫(yī)療。三是受醫(yī)師經(jīng)驗(yàn)及醫(yī)療水平限制，對(duì)某

些疾病沒(méi)有把握。為保險(xiǎn)起見(jiàn)而采取過(guò)度醫(yī)療方式；

由于技術(shù)原因?qū)δ承┘膊o(wú)法做出準(zhǔn)確的預(yù)期判斷，也可能造成過(guò)度醫(yī)療。四是制度上的原因，醫(yī)生收入

和服務(wù)直接掛鉤，醫(yī)藥不分家；醫(yī)院管理有疏漏，內(nèi)部

監(jiān)管不到位等。

從患者方面看．有些患者及家屬缺乏科學(xué)的就醫(yī)

觀，在醫(yī)療消費(fèi)方面存在誤區(qū)。有的患者身體一有不

適就求醫(yī)問(wèn)藥。要求治療；大部分患者認(rèn)為藥越貴越

好，檢查、治療設(shè)備越高檔越好，進(jìn)口的比國(guó)產(chǎn)的好，而不管有無(wú)必要，是否適合自己；有的患者點(diǎn)名醫(yī)療，要求醫(yī)生開(kāi)某種藥，用某種設(shè)備。

從社會(huì)方面來(lái)看．一是醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)化傾

向弱化了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會(huì)公益事業(yè)性質(zhì)．商業(yè)化的經(jīng)

營(yíng)管理模式使得他們可以“光明正大”地去追求利潤(rùn)

① 2004年l1月5日，衛(wèi)生部副部長(zhǎng)朱慶生在國(guó)務(wù)院新聞辦召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì)上透露：“有40％至60％甚至更高比例的農(nóng)民因病

致貧、因病返貧”。衛(wèi)生部《第三次國(guó)家衛(wèi)生服務(wù)調(diào)查主要結(jié)果》顯示，醫(yī)療費(fèi)用漲幅超過(guò)收入漲幅，近四成困難患者未就診。

· l00 ·

最大化．與市場(chǎng)“接軌”。二是醫(yī)院經(jīng)費(fèi)緊張，財(cái)政逐步

“斷奶”．醫(yī)院要養(yǎng)活自己，還要擔(dān)負(fù)部分社會(huì)公益職

能．經(jīng)費(fèi)缺口大，只能從患者身上打主意。三是醫(yī)療服

務(wù)行業(yè)的壟斷性地位為實(shí)施過(guò)度醫(yī)療提供了便利條

件．患者沒(méi)有選擇，想看病只能“挨宰”。四是醫(yī)患雙方

實(shí)際上的不平等使得患者處于弱者地位，知情權(quán)得不

到保障，信息享有不對(duì)稱，對(duì)醫(yī)方提供的服務(wù)只能被

動(dòng)接受。五是醫(yī)療行為專業(yè)性強(qiáng)，醫(yī)生自由裁量權(quán)大，過(guò)度醫(yī)療行為極具隱蔽性，醫(yī)院總有足夠的理由應(yīng)對(duì)

患者．患者不易發(fā)覺(jué)，發(fā)覺(jué)了也取不到證，保護(hù)自己很

難 六是相關(guān)法律制度不健全，醫(yī)院有操作空間，患者

取證難、認(rèn)定難、鑒定難，缺少自衛(wèi)及補(bǔ)救措施。另外，受傳統(tǒng)上“懸壺濟(jì)世”、“妙手回春”、救人危難等思想的影響．患者對(duì)醫(yī)生有一種天然的信賴感、依賴感，對(duì)

醫(yī)療過(guò)度缺少意識(shí)上的警覺(jué)。

三、相關(guān)概念區(qū)分

(一)過(guò)度醫(yī)療和適度醫(yī)療。

因患者病情的不確定性、醫(yī)生經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)水平的差異、治療方案的多元化等原因，對(duì)患者的治療何為

過(guò)度、何為適度，難有確定劃一的標(biāo)準(zhǔn)，患者更無(wú)從判

斷。因此．要認(rèn)定過(guò)度醫(yī)療，有必要先對(duì)適度醫(yī)療和過(guò)

度醫(yī)療作一區(qū)分。一般認(rèn)為，適度醫(yī)療是指優(yōu)質(zhì)、便

捷、可承受性的醫(yī)療活動(dòng)，l51從法律的角度出發(fā)，筆者

認(rèn)為．適度醫(yī)療是指醫(yī)方根據(jù)醫(yī)療合同約定或法律規(guī)

定，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平出發(fā)，以現(xiàn)有技術(shù)、水平實(shí)施的符合疾病診斷治療實(shí)際需要的醫(yī)療活動(dòng)。

適度醫(yī)療應(yīng)滿足以下要求：(1)符合患者實(shí)際需

求的，實(shí)際需求應(yīng)因人而異、因地而異，不同收入、階

層、職業(yè)、文化背景的患者甚至不同國(guó)家、社會(huì)、民族的患者對(duì)適度醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)、要求是不同的。(2)在條件

允許下療效是最好的，既非“過(guò)”．亦非“不及”．如城市

“三甲”醫(yī)院和鄉(xiāng)村診所適度醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)就不同。(3)

經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)是最小的。(4)對(duì)患者的侵害是最小的，無(wú)傷

害，或傷害最小，無(wú)痛苦或痛苦最小。能藥物能治療的盡量不要?jiǎng)邮中g(shù)，肢體、器官能保留的要盡量保留。

(5)便捷的?？傊?，適度醫(yī)療必須是合理的、適當(dāng)?shù)摹?/p>

如果雙方有約定，那么，適度治療就是依約治療．

但約定不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定．也不能違反公序

良俗。但多數(shù)情況下，因?qū)︶t(yī)術(shù)的一無(wú)所知．患者無(wú)法

就合同的具體條款和醫(yī)方作詳細(xì)約定．只和醫(yī)方形成一種事實(shí)上的合同關(guān)系，此種情況下的適度醫(yī)療一般

是指醫(yī)方依據(jù)法律，行政法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)以及其他因醫(yī)患關(guān)系所應(yīng)負(fù)有的合理診療、注意

等義務(wù)所施行的治療。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因醫(yī)療行業(yè)的特殊性尤其是疾病的不確定性、治療方法的多元性等原因，適度醫(yī)療和過(guò)

度醫(yī)療并沒(méi)有一個(gè)明確的界限，醫(yī)師掌握有較大的自

由裁量權(quán)。因此對(duì)其認(rèn)定是十分困難的，需要有專業(yè)的醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定確認(rèn)。只有明顯違反了法定

或約定義務(wù)，背離適度醫(yī)療要求，提供了超量的醫(yī)療

服務(wù)并導(dǎo)致較嚴(yán)重的醫(yī)療損害時(shí)，才可認(rèn)定是過(guò)度醫(yī)

療。

(二-．)過(guò)度醫(yī)療和防御性醫(yī)療

一般認(rèn)為．防御性醫(yī)療是指醫(yī)生在診療疾病的過(guò)

程中為避免醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)和醫(yī)療訴訟而采取的防范性醫(yī)

療措施，也稱防衛(wèi)性醫(yī)療或自衛(wèi)性醫(yī)療。嗍醫(yī)生實(shí)施防

御性醫(yī)療的目的不是為了更好地治病，而是為了規(guī)避

醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，防止被患者起訴，或者在訴訟時(shí)有足夠的證據(jù)能夠予以免責(zé)。防御性醫(yī)療主要有兩種表現(xiàn)形式：

一是積極性防御醫(yī)療，主要表現(xiàn)為醫(yī)生“熱情”地為患

者做各種各樣名目繁多的檢查，多套治療方案，積極

邀請(qǐng)會(huì)診，哪怕是一般醫(yī)生均能處理的輕微病癥，也

要邀請(qǐng)專家會(huì)診；一類是消極性防御醫(yī)療，主要表現(xiàn)

為醫(yī)生對(duì)有較大風(fēng)險(xiǎn)的危重病人，拒絕為他們治療。

雖然積極的防御醫(yī)療對(duì)治療病人疾病有一定的積極

作用，但如果醫(yī)方“熱情”過(guò)度，明顯違反了依據(jù)醫(yī)療

法律，法規(guī)，規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等應(yīng)負(fù)法定義

務(wù)和約定義務(wù)，檢查治療過(guò)度，造成患者人身傷害及

財(cái)產(chǎn)損失的．仍要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

過(guò)度醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任

一、過(guò)度醫(yī)療行為的性質(zhì)

過(guò)度醫(yī)療行為侵犯了受法律保護(hù)的公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，理應(yīng)受到法律的追究，雖然醫(yī)

療衛(wèi)生行政管理部門及醫(yī)務(wù)工作者強(qiáng)調(diào)其行業(yè)特殊

性，傾向于由專門的醫(yī)療行政立法加以規(guī)范．但醫(yī)療

行為并不是行政行為，行政立法也不涉及民事領(lǐng)域。

民法作為我國(guó)的基本法律．對(duì)一切平等主體間私權(quán)行

為都可進(jìn)行調(diào)整，過(guò)度醫(yī)療作為醫(yī)療損害的表現(xiàn)之

一，當(dāng)然也要受民法調(diào)整?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下

稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償

案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下稱《解釋》)就體

現(xiàn)了法制化管理這一趨勢(shì)。對(duì)過(guò)度醫(yī)療行為．我們也

應(yīng)放在民法的大視野下研究

關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，不外乎違約責(zé)任

說(shuō)、侵權(quán)責(zé)任說(shuō)、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合說(shuō)3種。違

約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與

受害人之間是否存在著合同關(guān)系，不法行為人違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù)，侵害的是相對(duì)權(quán)(債權(quán))還

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

是絕對(duì)權(quán)(物權(quán)、人身權(quán)等)，以及是否造成受害人人

身傷害等。過(guò)度醫(yī)療行為首先是一種侵權(quán)行為，侵害

了患者的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)這種侵權(quán)又是構(gòu)

成違約的直接原因．屬于責(zé)任競(jìng)合中的侵權(quán)性違約行

為，所以．過(guò)度醫(yī)療民事賠償責(zé)任的性質(zhì)既是侵權(quán)，又

是違約。目前，大多數(shù)學(xué)者也都把醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)定為侵權(quán)與違約的競(jìng)合。

二、過(guò)度醫(yī)療行為民事賠償

(一)賠償責(zé)任的確定

過(guò)度醫(yī)療民事賠償責(zé)任的性質(zhì)既是侵權(quán)，又是違

約，所以應(yīng)先由患者選擇追究醫(yī)方何種責(zé)任，然后再

確定如何賠償。如果患者選擇違約之訴，則醫(yī)方承擔(dān)

違約責(zé)任：如果患者選擇侵權(quán)之訴，則醫(yī)方承擔(dān)侵權(quán)

責(zé)任。

在醫(yī)療過(guò)度的民事賠償中，追究醫(yī)方的侵權(quán)責(zé)任

還是違約責(zé)任是有一定區(qū)別的。表現(xiàn)在：一是歸責(zé)原

則及舉證責(zé)任不同。侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)推定原則，舉

證責(zé)任倒置。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若

干規(guī)定》規(guī)定，患者只要證明自己的權(quán)利在就診時(shí)受

到了損害即可．除非醫(yī)方能證明自己沒(méi)有侵權(quán)或符合免責(zé)條件：違約責(zé)任主要適用嚴(yán)格責(zé)任即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

原則，以合同關(guān)系的存在為前提，只需證明對(duì)方違約

行為就可以。二是責(zé)任構(gòu)成要件不同。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任

構(gòu)成包括侵權(quán)行為、損害事實(shí)、有因果關(guān)系和行為人

有過(guò)錯(cuò)4個(gè)方面；違約責(zé)任只要求行為人違約且不具

有有效的抗辯事由。三是免責(zé)條件不同。醫(yī)療侵權(quán)免

責(zé)條件有不可抗力、受害人同意、受害人過(guò)錯(cuò)等；違約

責(zé)任的免責(zé)條件主要不可抗力和約定的免責(zé)條款，但

受害人同意和免責(zé)條款不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

四是責(zé)任形式不同。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任形式主要是賠償損

失；違約責(zé)任則包括損害賠償、違約金、定金、實(shí)際履

行等。五是損害賠償范圍不同。醫(yī)療侵權(quán)賠償包括財(cái)

產(chǎn)損害的賠償、人身傷害和精神損失的賠償：違約損

害的賠償主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償。另外，二者在訴訟

時(shí)效、訴訟管轄及對(duì)第三人責(zé)任等方面也有不同。

從《條例》和《解釋》的立法精神看，是傾向于追究

醫(yī)方的侵權(quán)責(zé)任的，這從醫(yī)療事故定義中對(duì)“過(guò)失”的強(qiáng)調(diào)和有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定可以看出來(lái)．體現(xiàn)了

法律對(duì)人身權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)。而且，追究侵權(quán)責(zé)任對(duì)

患者也是最為有利的。

(二)賠償范圍

醫(yī)療過(guò)度致人損害的，患者可依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用

· 1o1 ·

法律若干問(wèn)題的解釋》等法律法規(guī)要求醫(yī)方承擔(dān)賠償

責(zé)任，其中，構(gòu)成醫(yī)療事故的，可以參照《醫(yī)療事故處

理?xiàng)l例》。應(yīng)注意的是，《條例》是行政管理法規(guī)，只能

參照?qǐng)?zhí)行，主要的依據(jù)還應(yīng)是《民法通則》、《合同法》

等民事實(shí)體法。最高人民法院2003年1月6日頒布的《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)處理醫(yī)療損害賠償

案件的通知》(法[2003]20號(hào))規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照

條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定?！?/p>

根據(jù)民法規(guī)定，醫(yī)療過(guò)度侵權(quán)承擔(dān)民事責(zé)任的方

式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀(指

重新治愈康復(fù))、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮

道歉等，以賠償損失為主。損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍，《條例》、司法解釋及其他法律法規(guī)有較為詳盡的規(guī)

定，可遵照?qǐng)?zhí)行，但司法解釋規(guī)定的賠償范圍更加合理，賠償標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)，以法律位階考慮，應(yīng)以司法解

釋為準(zhǔn)。

過(guò)度醫(yī)療的賠償，應(yīng)當(dāng)將因過(guò)度醫(yī)療增加的患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和因過(guò)度醫(yī)療行為給患者造成的額外的人身?yè)p害與原發(fā)疾病以及治療原發(fā)疾病的費(fèi)用相區(qū)

別。分兩種情況，第一，過(guò)度醫(yī)療沒(méi)有造成新的人身傷

害，或過(guò)度醫(yī)療和新的人身傷害的形成沒(méi)有因果關(guān)

系，只是醫(yī)療費(fèi)用不合理增加。此時(shí)，應(yīng)先確定在正常

情況下治療此種疾病所應(yīng)采取的措施，包括用藥、檢

查和手術(shù)等，然后核定大致的醫(yī)療費(fèi)用。沒(méi)有其他合理理由，明顯超出這一標(biāo)準(zhǔn)的部分，可以認(rèn)定為不合理費(fèi)用，應(yīng)予賠償。第二，造成新的人身傷害的，包括

產(chǎn)生新的疾病，原有病情惡化甚至死亡。此時(shí)應(yīng)首先

明確新的人身傷害的產(chǎn)生和和過(guò)度醫(yī)療有沒(méi)有有因

果關(guān)系，包括必然因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系。如果有

因果關(guān)系，那么因新的人身傷害產(chǎn)生的一切費(fèi)用包括

衍生疾病治療費(fèi)用等，都應(yīng)賠償。

過(guò)度醫(yī)療行為鑒定

維護(hù)患者的合法權(quán)益，首先要對(duì)過(guò)度醫(yī)療行為加

以認(rèn)定，包括醫(yī)學(xué)上的認(rèn)定和司法上的認(rèn)定。

一、過(guò)度醫(yī)療行為的醫(yī)學(xué)認(rèn)定

醫(yī)療行為專業(yè)性強(qiáng)，具有很大的不確定性。任何

一種疾病的臨床表現(xiàn)都不相同，采取的治療方法也有

區(qū)別，到底什么樣的治療是適度的，什么樣的治療才

算過(guò)度，也許只有醫(yī)師自己心里清楚。相對(duì)于患者，醫(yī)

師擁有絕對(duì)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，享有完全的支配權(quán)和話語(yǔ)

權(quán)，過(guò)度與否，患者無(wú)從判斷，也無(wú)從辯解，因此，需要

制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。

· 102 ·

在對(duì)某一種疾病治療的決策選擇中，總有一種是

最好的；現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)達(dá)也可以使我們能夠確定一種

對(duì)某特定患者的最優(yōu)方式進(jìn)行適度治療。關(guān)鍵在于醫(yī)

療行業(yè)要制定一套科學(xué)的、具有普遍指導(dǎo)意義和法律

效力的診療規(guī)范、診療指南或者臨床路徑等。目前在醫(yī)療中所普遍運(yùn)用的諸如“指南”、“標(biāo)準(zhǔn)”、“指導(dǎo)原

則”等為數(shù)不少．但不具有法律效力，符合《醫(yī)療事故

處理?xiàng)l例》第2條的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)目前還沒(méi)有。

甚至在醫(yī)學(xué)界就何謂診療護(hù)理規(guī)范常規(guī)、誰(shuí)有權(quán)制定

及制定程序如何等問(wèn)題上，也沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。要解決

目前廣為存在的過(guò)度醫(yī)療等醫(yī)療侵權(quán)問(wèn)題，需要由醫(yī)

療行政部門或全國(guó)性行業(yè)(學(xué))協(xié)會(huì)組織專家將一些

經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的診療規(guī)范、診療指南或者臨床治療方

法上升到制度層次．成為帶有普遍強(qiáng)制性的診療依

據(jù)．并賦予一定的法律效力。以防止治療中的隨意性，合理壓縮醫(yī)師治療時(shí)的自由裁量權(quán)，從制度上給過(guò)度

醫(yī)療行為的認(rèn)定提供科學(xué)的參考依據(jù)。

依據(jù)規(guī)范進(jìn)行治療，并不是要醫(yī)生在治療中循規(guī)

蹈矩，按部就班，醫(yī)生仍要發(fā)揮自己的能動(dòng)性，積極探

索，推動(dòng)醫(yī)學(xué)科技的進(jìn)步。

二、過(guò)度醫(yī)療行為的司法鑒定

分兩種情況：如果過(guò)度醫(yī)療行為造成患者人身傷

害，構(gòu)成醫(yī)療事故，則直接依《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》進(jìn)

行鑒定，這里不再贅述。

如果構(gòu)成過(guò)度醫(yī)療，則屬于民事訴訟領(lǐng)域范疇．

只能走司法鑒定的路子。

過(guò)度醫(yī)療行為鑒定，屬于醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定的一部

分，是指經(jīng)過(guò)法院指派或委托，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織專家

鑒定組在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患

者的病情和個(gè)體差異，就患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員

在診療護(hù)理活動(dòng)中是否存在醫(yī)療過(guò)度行為進(jìn)行鑒別

和判定，做出書面的鑒定結(jié)論。司法鑒定可以由醫(yī)學(xué)

會(huì)實(shí)施，也可以由其他鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)施，非醫(yī)學(xué)會(huì)組織的司法鑒定結(jié)論主要是過(guò)錯(cuò)鑒定。醫(yī)療過(guò)度技術(shù)鑒定

結(jié)論既是醫(yī)療過(guò)度行為有無(wú)的醫(yī)學(xué)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也是法

院據(jù)以判案的依據(jù)。

針對(duì)過(guò)度醫(yī)療行為的訴訟少之又少，除了過(guò)度醫(yī)

療行為的隱蔽性之外，也有醫(yī)療訴訟鑒定難的原因。

首先是醫(yī)療鑒定啟動(dòng)難。司法鑒定必須在訴訟過(guò)程中

才可提起，患者須先提起訴訟，但若起訴，即使采取過(guò)

錯(cuò)推定原則，患者也須先初步舉證受到損害的事實(shí)，但財(cái)產(chǎn)損害不同于醫(yī)療事故中的人身?yè)p害那么明顯

易定，如重復(fù)檢查、多開(kāi)藥、誘導(dǎo)手術(shù)等，患者從病歷、治療記錄等資料中難以發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)，醫(yī)院當(dāng)然不會(huì)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

主動(dòng)提供。所以．即使是初步舉證，患者也面臨著舉證

不能的問(wèn)題．因此．患者不敢貿(mào)然起訴。其次，先起訴

再舉證，患者至少先要支付訴訟費(fèi)和鑒定費(fèi)，使患者的維權(quán)成本增加．增加了本就處于信息劣勢(shì)的患者的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。再次，患者要求進(jìn)行醫(yī)療過(guò)度行為鑒定，并

不一定就要提起訴訟，可能是為了驗(yàn)證自己的猜測(cè)，看是否多花了錢．也可能想通過(guò)其他更經(jīng)濟(jì)的途徑解

決問(wèn)題．如調(diào)解、直接要求賠償損失等，而司法鑒定要

求必須在訴訟過(guò)程中且須由法院審查同意后才能實(shí)

施．可能有違患者意愿。

下一步．可以考慮把醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定推向社會(huì)，實(shí)

行非訴訟的自由鑒定制度．如同質(zhì)量監(jiān)督、資產(chǎn)評(píng)估

等其他行業(yè)一樣．醫(yī)療行業(yè)也建立自己的醫(yī)療服務(wù)評(píng)

價(jià)、監(jiān)督、鑒定體系，從另一渠道彌補(bǔ)患者享有信息不

對(duì)稱、知情權(quán)被剝奪的不足，從而杜絕過(guò)度醫(yī)療等醫(yī)

療侵權(quán)現(xiàn)象．真正實(shí)現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的公平。

三、過(guò)度醫(yī)療行為可否適用《消法》

患者看病是否屬于生活消費(fèi)，醫(yī)療糾紛可否適用

《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消

法》)，目前爭(zhēng)議頗大，消費(fèi)者協(xié)會(huì)持肯定態(tài)度，衛(wèi)生行

政部門極力反對(duì)，法律學(xué)界看法不一致，司法實(shí)踐持

消極態(tài)度。爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于對(duì)醫(yī)療關(guān)系的法律屬性的認(rèn)定，即判斷其是否屬于消費(fèi)關(guān)系。因涉及雙倍賠償

問(wèn)題，關(guān)涉太多，最高院至今未有相關(guān)司法解釋出臺(tái)。

在“20o3《消法》實(shí)施十年北京研討會(huì)”上，北京市

第二中級(jí)人民法院院長(zhǎng)王振清認(rèn)為，醫(yī)療關(guān)系分為

3種：醫(yī)療合同關(guān)系、無(wú)因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系，無(wú)

因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系非屬于合同醫(yī)療關(guān)系，與

生活消費(fèi)關(guān)系性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)排除在《消法》的適用范

圍之外，醫(yī)療合同關(guān)系則屬于私法范疇．本質(zhì)上屬于

生活消費(fèi)關(guān)系，應(yīng)適用《消法》。

在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺(tái)之前，有的地方就把

醫(yī)療消費(fèi)納入生活消費(fèi)之列。如2001年浙江省在《浙

江省實(shí)施(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法)辦法》中首次將醫(yī)療患

者列入消費(fèi)者行列。最高人民法院2003年1月6日

頒布的《通知》中也并沒(méi)有排斥《消法》的適用。隨著社

會(huì)的發(fā)展變化，人們的醫(yī)療消費(fèi)也許不再單局限于打

針、吃藥、動(dòng)手術(shù)，醫(yī)療消費(fèi)也許會(huì)在法律上納入生活

消費(fèi)之范疇。

四、患者點(diǎn)名醫(yī)療是否屬于過(guò)度醫(yī)療

醫(yī)療實(shí)踐中存在點(diǎn)名醫(yī)療現(xiàn)象，患者明確要求醫(yī)

生開(kāi)某種藥，或用某種設(shè)備進(jìn)行檢查治療。在此情況

下的醫(yī)療過(guò)度，醫(yī)方是否要承擔(dān)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，一

般情況下不構(gòu)成過(guò)度醫(yī)療，即使造成了某種損失，醫(yī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

方也不承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榇朔N醫(yī)療行為是一種契約行

為，須遵循自愿原則，并且這種損失是由受害人的過(guò)

錯(cuò)造成的．醫(yī)方當(dāng)然可免責(zé)。

此處的前提是．醫(yī)方必須先履行了自己的法定和

約定義務(wù)．即不得違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章，診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)及公序良俗。醫(yī)療行為

專業(yè)性強(qiáng)，雙方擁有的信息不對(duì)稱，患者對(duì)多數(shù)疾病

知之甚少甚至一無(wú)所知．醫(yī)方若未盡自己的告知義務(wù)

而致醫(yī)療過(guò)度并不能免責(zé)。只有在醫(yī)方盡了自己的告

知義務(wù)，患者對(duì)過(guò)度醫(yī)療行為及后果有充分認(rèn)知的情

況下，醫(yī)方方可免責(zé)?！逗贤ā返?3條亦明確規(guī)定，造成對(duì)方人身傷害的及因故意和重大過(guò)失造成對(duì)方

· 103 ·

財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無(wú)效。

參考文獻(xiàn)

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第三篇：從信息界域理論看師生間的禮貌行為

從信息界域理論看師生間的禮貌行為

摘要：本文運(yùn)用“信息界域理論”探討了師生間的禮貌關(guān)系。作為師生這樣一種特殊的倫理關(guān)系，加之在漢語(yǔ)文化的影響下，導(dǎo)致禮貌原則在漢語(yǔ)文化中應(yīng)用的種種弊端。文章通過(guò)討論“信息界域理論”，更好的解釋了師生間的禮貌行為這一社會(huì)現(xiàn)象，同時(shí)也給以實(shí)例進(jìn)行深層次的解釋。作者希望學(xué)習(xí)這樣一種理論，不僅能夠解釋這樣一種特殊的禮貌行為，還能使教師與學(xué)生之間更好的溝通與交流，已達(dá)到更好的教學(xué)效果。

關(guān)鍵詞：信息界域理論 教師 學(xué)生 禮貌行為

禮貌問(wèn)題是幾十年來(lái)眾多語(yǔ)用學(xué)家都關(guān)注的話題，許多學(xué)者都致力于這一方面的研究。而大多數(shù)的人都是從“面子論”（face-value)為基礎(chǔ)來(lái)展開(kāi)討論的。但是，“Kamio提出的‘信息界域理論’（Theory of Territory of Information)著重挖掘‘界域’（territory)及相關(guān)概念在人類語(yǔ)言使用和結(jié)構(gòu)中發(fā)揮的重要價(jià)值，同時(shí)對(duì)禮貌話語(yǔ)的選擇和使用問(wèn)題也做了獨(dú)到而有效的解釋”。在我們研究禮貌原則的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意這一原則的提出者是Leech，而非一個(gè)地道的中國(guó)人，這就意味著他的理論在應(yīng)用到漢語(yǔ)文化的環(huán)境下是存在缺點(diǎn)和不足的。對(duì)于這種不足，“顧曰國(guó)就從漢語(yǔ)文化的角度對(duì)Leech的禮貌準(zhǔn)則進(jìn)行了補(bǔ)充，突出了不用于西方學(xué)者，但適用于中國(guó)文化環(huán)境的禮貌準(zhǔn)則”。

師生關(guān)系作為有別于西方國(guó)家，或者是英語(yǔ)國(guó)家的特殊倫理關(guān)系，是很值得討論的?！靶畔⒔缬蚶碚摗蓖黄屏藗鹘y(tǒng)禮貌研究的局限性，從“界域”這一概念出發(fā)對(duì)禮貌現(xiàn)象進(jìn)行重新審視。下面，我們利用“信息界域理論”討論師生間的禮貌關(guān)系。

一．禮貌行為介紹

在言語(yǔ)行為理論以及合作原則理論相繼提出之后，人們發(fā)現(xiàn)它們并不能解釋語(yǔ)言使用的諸多方面，其本身也是有缺陷的?！耙环矫妫珿rice提出的各條準(zhǔn)則無(wú)論如何難以囊括言語(yǔ)交際中所有的話語(yǔ)策略，會(huì)話含意理論也不能說(shuō)明交際中人們?yōu)槭裁匆`背合作原則中的某些準(zhǔn)則等；另一方面，言語(yǔ)行為理論也需要進(jìn)一步修正、補(bǔ)充和發(fā)展，比如言語(yǔ)行為劃分種類的隨意性、對(duì)間接性言語(yǔ)行為闡釋的無(wú)力等。在此情況下，我們需要尋求其他辦法，更加合理的詮釋交際中的語(yǔ)言使用”。在這樣的背景下，“英國(guó)蘭卡斯特大學(xué)的語(yǔ)言學(xué)教授Leech從人們?cè)诮煌^(guò)程中注重禮貌這一普遍現(xiàn)象出發(fā)，認(rèn)為禮貌作為一種特殊的社交禮儀現(xiàn)象，對(duì)人們?cè)谡Z(yǔ)言交際中選擇各自的交際語(yǔ)言影響很大，因此存在著一種禮貌原則”。由此，禮貌原則便產(chǎn)生了。

在中國(guó)的文化里，禮貌的含義也有很多，自禮貌原則出現(xiàn)以來(lái)，引起了眾多學(xué)者的討論。而對(duì)禮貌的界定也有很多。我們發(fā)現(xiàn)在“禮貌”這一標(biāo)題下，“人們主要圍繞五個(gè)方面進(jìn)行研究：（a)禮貌——交際中的一種現(xiàn)實(shí)目的；（b）敬重；（c）語(yǔ)體；（d）禮貌——一種話語(yǔ)表層現(xiàn)象；（e）禮貌——一種語(yǔ)用現(xiàn)象”。并且，我們發(fā)現(xiàn)所有的文獻(xiàn)中都將禮貌與敬語(yǔ)區(qū)別了開(kāi)來(lái)，二者雖有一定聯(lián)系，但是存在區(qū)別的。后續(xù)也有若干與禮貌原則相似的研究理論，諸如“益損程度”理論，“面子論”等。在這幾種禮貌的界定中，被普遍接受的就是最后一種，即“禮貌——一種語(yǔ)用現(xiàn)象”?！岸Y貌通常被人們理解為說(shuō)話人為了實(shí)現(xiàn)某一目的而采用的策略，比如增加或維護(hù)交際雙方的和睦關(guān)系”。

二．師生間的倫理關(guān)系

教師與學(xué)生間的關(guān)系本身就是特殊的倫理關(guān)系，而這種倫理關(guān)系在東西方差異很大。在漢語(yǔ)文化里，“師者，所以傳道授業(yè)解惑也”，意思是說(shuō)“老師就是傳授知識(shí)、教授學(xué)業(yè)、解答疑惑的人”，所以教師這一職業(yè)在中國(guó)的文化里就被賦予了神圣的意義，無(wú)所不知，無(wú)所不曉。在中國(guó)，老師是知識(shí)的源泉，因此是受到所有的人的敬仰的一種職業(yè)，具有很高的社會(huì)地位。我們從小到大，上課之前都會(huì)跟老師說(shuō)“老師好”，這就是一種對(duì)老師表達(dá)尊敬的方式，原因有二，一是因?yàn)槔蠋熗ǔ６际情L(zhǎng)輩，按照中國(guó)人尊老愛(ài)幼的傳統(tǒng)美德，我們就有義務(wù)向他們表達(dá)我們的敬意；二是因?yàn)槔蠋煹闹R(shí)以及經(jīng)驗(yàn)是被認(rèn)為非常豐富的，就像現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)一樣，不會(huì)有不知道的事情，所以我們要向其學(xué)習(xí)，以其為榜樣，故當(dāng)然要尊敬。綜上所述，老師跟學(xué)生之間就有著一條不可逾越的鴻溝，老師絕大多數(shù)都是良師，并且很難成為益友。

然而，在英語(yǔ)國(guó)家，老師才可以稱得上是益友。學(xué)生見(jiàn)到老師時(shí)，不必說(shuō)“老師好”等過(guò)于正式的招呼語(yǔ)，只是一句“hello, how are you?”便可，也不比稱呼老師職稱，一般稱其“Miss.”或者是“Mr.”即可，足可見(jiàn)老師與學(xué)生的關(guān)系其實(shí)就是等同于在中國(guó)同輩之間的關(guān)系。由于東西方國(guó)家在師生倫理關(guān)系上存在的差異，導(dǎo)致了Leech提出的禮貌原則應(yīng)用在這個(gè)關(guān)系中時(shí)便存在著不同之處。

教師和學(xué)生主要的接觸環(huán)境就是教師，而教師的職責(zé)就是講授知識(shí)，所以我們可以將教師與學(xué)生的言語(yǔ)行為劃分為兩大類：一是教師提問(wèn)類，二是學(xué)生提問(wèn)類。這兩類問(wèn)題涵蓋了教師的職責(zé)所在，即傳道和解惑。關(guān)于師生間的禮貌行為，可以用Kamio的“信息界域理論”有效的說(shuō)明這一現(xiàn)象。

三．信息界域理論簡(jiǎn)述

Kamio提出的“信息界域理論”的主要目標(biāo)和任務(wù)就是建立人類語(yǔ)言與“界域”（territory)這一概念的的密切聯(lián)系。“Kamio指出，就像人和其他動(dòng)物的行為及其潛在的認(rèn)知結(jié)構(gòu)具有自身的‘界域’（territory）一樣，人類語(yǔ)言也涉及各種不同的界域。界域這一概念在人和動(dòng)物的行為和認(rèn)知中發(fā)揮著重要的作用，涉及界域的各種概念在人類語(yǔ)言使用和語(yǔ)言結(jié)構(gòu)中的作用也不可低估”。

書目中所寫的“信息界域理論”概念其實(shí)是很抽象的，作者將這個(gè)概念用自己的話來(lái)表述，就是這個(gè)意思：言語(yǔ)行為中的信息如果偏近于說(shuō)話人的界域，那么我們就用“直接形式”來(lái)表達(dá)，如果是偏近于聽(tīng)話人的界域，我們則用“間接形式”來(lái)表達(dá)。“直接形式”的產(chǎn)生條件如下：

“A.說(shuō)話人/聽(tīng)話人通過(guò)自身的直接經(jīng)驗(yàn)獲得的信息。

B.屬于說(shuō)話人/聽(tīng)話人專業(yè)知識(shí)范疇的信息。

C.說(shuō)話人/聽(tīng)話人通過(guò)對(duì)外部世界的直接體驗(yàn)而獲得的信息。

D.與說(shuō)話人/聽(tīng)話人接近的人、物、事等相關(guān)的信息?！?/p>

在師生關(guān)系的這個(gè)特定的情景下，我們其實(shí)主要關(guān)注的是這些條件當(dāng)中的第三點(diǎn)，也就是“專業(yè)知識(shí)的范疇”，因?yàn)榻處熗褪菍W(xué)生認(rèn)為的專業(yè)方向的導(dǎo)向，是專業(yè)知識(shí)的持有者，這就直接決定了我們應(yīng)該選擇什么樣的形式來(lái)表達(dá)。四．禮貌分析實(shí)例

有這樣一個(gè)違反“信息界域理論”而產(chǎn)生了不禮貌效果的例子。在一次學(xué)術(shù)會(huì)議上，一個(gè)研究生把自己的論文拿給其中一位專家，想讓專家給些建議以利于他回去改進(jìn)。

研究生：老師，您看看我的這篇論文寫得怎么樣？

專

家：（隨意翻了兩頁(yè)）很好很好。

研究生：老師，可以給些建議嗎？我回去再改一改。

專

家：很好，挺不錯(cuò)的。（轉(zhuǎn)身離去）

在這段對(duì)話中，我們看到這個(gè)研究生的意圖（intention）很明顯，就是想求得改良論文的建議，但是這位專家并沒(méi)有做到這一點(diǎn)。從“益損原則”上來(lái)看，研究生的利益并沒(méi)有得到體現(xiàn)，所以這個(gè)言語(yǔ)交際其實(shí)是不成功的，表面上看來(lái)，這個(gè)一個(gè)支持性的信息反饋。所謂支持性的信息反饋即“聽(tīng)話人在當(dāng)前說(shuō)話人的話語(yǔ)的激發(fā)下所作出的一種言語(yǔ)反饋，其目的還可能表明自己對(duì)于當(dāng)前講話人以及他所講的內(nèi)容和/或觀點(diǎn)的支持性態(tài)度，另外，支持性反饋在話輪構(gòu)建方面的一個(gè)最基本的特點(diǎn)是它不以取得話輪為目的”。但顯然，這位研究生所要的并不是支持性的信息反饋，也不想將話輪在自己這里繼續(xù)下去。因此，這段對(duì)話的言語(yǔ)行為并沒(méi)有成功。

從“信息界域理論”來(lái)看，我們可以說(shuō)這位專家的回答其實(shí)是不禮貌的。既然稱之為是專家，就有這方面知識(shí)，而這位研究生顯然沒(méi)有掌握這方面的專業(yè)知識(shí)，因此專家就應(yīng)以“直接形式”來(lái)表達(dá)，這樣才可以達(dá)到應(yīng)有的禮貌效果。

“Brown和Levinsion所談到的‘感官功能作用’認(rèn)為：交際雙方建立一種意圖與效果的互動(dòng)關(guān)系，說(shuō)話人的禮貌意圖通過(guò)言語(yǔ)表達(dá)在聽(tīng)話人一方產(chǎn)生相應(yīng)的禮貌效果，從而實(shí)現(xiàn)禮貌交際”。因此，要達(dá)到禮貌效果，說(shuō)話人可以直接運(yùn)用信息界域理論，也可以通過(guò)違背界域理論來(lái)實(shí)施禮貌行為。

我們將師生間的言語(yǔ)行為分成兩大類：解答類和提問(wèn)類。

①解答類（直接應(yīng)用“信息界域理論”）

老師所講的知識(shí)并不是所有我們都可以理解，這個(gè)時(shí)候，我們就會(huì)去請(qǐng)教老師。一位英語(yǔ)系的學(xué)生去問(wèn)本專業(yè)的老師關(guān)于文藝復(fù)興的起始時(shí)間：

S：老師，文藝復(fù)興的起始時(shí)間各是什么時(shí)候呢？

T：文藝復(fù)興是14世紀(jì)在意大利各城市興起，持續(xù)到16世紀(jì)。

這個(gè)對(duì)話中，老師直接運(yùn)用了“信息界域理論”來(lái)表達(dá)了他的想法，也達(dá)到了禮貌效果。因?yàn)閷W(xué)生本身就是想知道確切的答案才會(huì)去問(wèn)老師的，另外，老師也是比學(xué)生更加了解文藝復(fù)興這一信息的那一方，所以完全可以用斷定的語(yǔ)氣來(lái)回答。這樣的例子不勝枚舉，任何具有專業(yè)知識(shí)，并且面對(duì)不如自己專業(yè)的學(xué)生的老師都會(huì)以這種方式來(lái)回答學(xué)生的問(wèn)題，這樣也不會(huì)違反禮貌原則。

②提問(wèn)類（故意破壞“信息界域理論”）“教師在課堂上提問(wèn)是師生間互動(dòng)的一種形式，也是教師使用最頻繁且最重要的教學(xué)技巧之一”。而我們這里所說(shuō)的是關(guān)于課堂所講授的知識(shí)的問(wèn)題。

比如說(shuō)課堂上老師正在講解一道幾何問(wèn)題，并且希望與學(xué)生產(chǎn)生互動(dòng)，因此：

T：楊紅，你認(rèn)為加輔助線的方法是否可行呢？ S：老師，我不認(rèn)為這個(gè)方法可行

對(duì)話中我們發(fā)現(xiàn)了所謂的“游離策略”，即“說(shuō)話人將落入自己界域的某一信息故意推離界域之外，以弱化自己的陳述之辭，達(dá)到禮貌的目的和效果”。首先，這個(gè)信息屬于老師的專業(yè)知識(shí)范疇，并且老師自己也知道這是不可行的，但是為了讓學(xué)生達(dá)到自主學(xué)習(xí)的目的，加深印象，他故意問(wèn)學(xué)生這個(gè)方法的可行性。在這種前提下，答語(yǔ)其實(shí)是可以肯定的，但是學(xué)生為了表達(dá)謙虛的態(tài)度，也是由于老師比自己更專業(yè)，所以他采用了“游離策略”，將他的回答弱化了，達(dá)到了禮貌的效果。

五.結(jié)論

通過(guò)對(duì)“信息界域理論”的學(xué)習(xí)，我們加深了對(duì)于禮貌的認(rèn)識(shí)。并且，在討論了師生間提問(wèn)與解答的言語(yǔ)行為之后，我們以更新的視角認(rèn)識(shí)了師生間的關(guān)系，同時(shí)也解釋了師生間的禮貌行為。課堂其實(shí)是一個(gè)特殊的語(yǔ)境，這樣一個(gè)特殊的語(yǔ)境，外加師生這樣一個(gè)特殊的倫理關(guān)系，我們就不能忽視了對(duì)于其言語(yǔ)行為的研究。探討這種行為的目的在于更好的理解禮貌行為，并且使教師和學(xué)生更好地運(yùn)用語(yǔ)言進(jìn)行溝通。

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第四篇：從行為理論看博物館的管理改革論文

論文摘要：博物館在文化體制改革的背景下，應(yīng)該應(yīng)用行為科學(xué)的理論和原則，通過(guò)機(jī)構(gòu)調(diào)整、制度建設(shè)、思想建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)等方法，實(shí)踐機(jī)構(gòu)改革和科學(xué)管理的多重探索，增強(qiáng)運(yùn)轉(zhuǎn)效能，提高工作效率，實(shí)現(xiàn)組織管理、目標(biāo)管理、制度管理的提升。

論文關(guān)鍵詞：博物館；行為科學(xué)；人性；激勵(lì)

博物館是集收藏、研究和展示的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。博物館的管理就是要通過(guò)一定的管理方式使藏品、人員、信息等資源相互協(xié)調(diào)配合，整合成能夠充分發(fā)揮其職能的整體。通過(guò)建立一種良好的秩序，有效地協(xié)調(diào)博物館內(nèi)部的各種關(guān)系，使各種資源處在最佳和暢通狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)最大的效益。

一、重視機(jī)構(gòu)和制度建設(shè)是加強(qiáng)管理的有力保障

斯金納提出的強(qiáng)化理論認(rèn)為，凡是必須經(jīng)過(guò)而發(fā)生的操作行為，都可以通過(guò)控制“強(qiáng)化物”來(lái)加以控制和改造。強(qiáng)化的方式有：正強(qiáng)化，以獎(jiǎng)金、贊賞、提升等手段，吸引員工在類似的條件下重復(fù)產(chǎn)生某一種行為；負(fù)強(qiáng)化，通過(guò)預(yù)先告知某種不符合要求的行為可能引起的后果，來(lái)避免該行為的產(chǎn)生；懲罰，以批評(píng)、降薪、開(kāi)除等手段，來(lái)消除某種不符合要求的行為。

1．圍繞核心職能重新調(diào)整架構(gòu)，使部門設(shè)置更趨科學(xué)合理，以提高工作效率。

機(jī)構(gòu)設(shè)置是博物館提高管理水平的一項(xiàng)重要內(nèi)容，關(guān)系著建立順暢的運(yùn)營(yíng)機(jī)制，增強(qiáng)運(yùn)作活力，也是博物館把各項(xiàng)工作合理區(qū)分，并使之井然有效地組織起來(lái)，也關(guān)系著建立靈活有效的指揮管理系統(tǒng)，使博物館達(dá)到統(tǒng)一、交通和精簡(jiǎn)的目的。以往博物館中傳統(tǒng)的職能式結(jié)構(gòu)存在明顯的弊端——缺少橫向協(xié)調(diào)、容易導(dǎo)致本位主義。數(shù)據(jù)顯示，單位中近48的人需要間接協(xié)調(diào)，29的人需要私人關(guān)系協(xié)調(diào)，僅27需要直接協(xié)調(diào)，“2分精力在工作，8分精力在人際關(guān)系”是協(xié)調(diào)不暢的真實(shí)反映。這種現(xiàn)象的因素是多方面，一方面是長(zhǎng)期以來(lái)單位組織文化形成的本位主義，另一方面，是機(jī)構(gòu)設(shè)置上部門、專業(yè)劃分過(guò)細(xì)。

以佛山市博物館為例。2007年佛山市博物館實(shí)施機(jī)構(gòu)改革后，與祖廟分設(shè)，從以往兼顧文物保護(hù)單位的職能中分離出來(lái)，而專門從事文物收藏、研究和展示。針對(duì)這項(xiàng)主要職能的變化，內(nèi)部機(jī)構(gòu)作了重新作的調(diào)整，減掉了與主要職能關(guān)系不大的古建部、市場(chǎng)部和游客部，而增設(shè)了文物保護(hù)科技部和信息中心，使各部門能更緊密圍繞博物館職能開(kāi)展各項(xiàng)工作。部門設(shè)置為“六部一室一中心”，分別為：辦公室、館藏研究部、歷史研究部、陳列部、宣傳教育部、文?？萍疾俊⑿畔⒅行暮捅Ｐl(wèi)部。

2．全面推行聘任制，實(shí)行評(píng)聘分開(kāi)，競(jìng)爭(zhēng)上崗。

仍以佛山博物館為例。佛山博物館結(jié)合單位任務(wù)，按照科學(xué)合理、精簡(jiǎn)效能原則設(shè)置崗位，通過(guò)公開(kāi)招聘、考試、考核方法擇優(yōu)聘用并給予相應(yīng)的報(bào)酬。聘用過(guò)程中，嚴(yán)格的聘用程序，保證聘用工作公平、公正。同時(shí)，對(duì)聘用人員實(shí)行嚴(yán)格的平時(shí)考核和考核，考核結(jié)果成為續(xù)聘、解聘或者崗位調(diào)整的依據(jù)。

在堅(jiān)持公開(kāi)、公平、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)原則下，廣泛聽(tīng)取全館員工意見(jiàn)，積極做好員工解釋工作，消除消極、抵觸情緒，使聘用制順利實(shí)施。聘用制的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)了工資待遇與崗位職責(zé)和工作績(jī)效相結(jié)合，打破了館內(nèi)傳統(tǒng)的“大鍋飯”的局面，進(jìn)一步激發(fā)了工作人員的積極性。

二、人性化管理是提高管理質(zhì)量的重要手段

行為科學(xué)理論體系人性理論中，梅奧以及羅特利伯格以“霍桑實(shí)驗(yàn)”為基礎(chǔ)提出了“社會(huì)人”假說(shuō)。認(rèn)為：?jiǎn)T工不僅是經(jīng)濟(jì)人，更是社會(huì)人,他們有自己的社會(huì)需求和心理需求，需要友誼、尊重；除正式組織外，存在非正式組織，如價(jià)值觀、行為規(guī)范、辦事原則、信念等；領(lǐng)導(dǎo)的能力體現(xiàn)在通過(guò)提高員工滿足程度、員工士氣，從而提高勞動(dòng)生產(chǎn)效率。運(yùn)用“社會(huì)人”理論，在博物館內(nèi)部通過(guò)運(yùn)用人性化管理手段，提高員工士氣，促進(jìn)工作效率，使整體隊(duì)伍素質(zhì)得到提高，主人翁意識(shí)、團(tuán)隊(duì)精神和開(kāi)拓進(jìn)取精神得到加強(qiáng)。此外，建立員工有效參與管理的機(jī)制，通過(guò)設(shè)立館內(nèi)組織、召開(kāi)員工座談會(huì)、組織文體活動(dòng)、廣泛聽(tīng)取員工意見(jiàn)等，營(yíng)造了尊重、和諧、創(chuàng)新、進(jìn)取的工作氛圍，提高了員工的滿足感和成就感。

1．發(fā)揮館內(nèi)組織的橫向聯(lián)系作用，充分調(diào)動(dòng)員工積極性。設(shè)立組成專門委員會(huì)如：學(xué)術(shù)委員會(huì)、文物征集委員會(huì)、文物普查小組，完成相對(duì)獨(dú)立的項(xiàng)目或事務(wù)，在員工福利、學(xué)術(shù)研究、文物征集和普查等方面發(fā)揮其相對(duì)獨(dú)立的職能。這些組織成員來(lái)自各部門，其負(fù)責(zé)人通過(guò)選舉、推薦產(chǎn)生，他們既要承擔(dān)本部門的工作，同時(shí)兼顧內(nèi)部組織的分工。

內(nèi)部組織的設(shè)立要打破傳統(tǒng)縱向管理模式，做到較強(qiáng)的橫向聯(lián)系，充分分配各項(xiàng)人力和物力，創(chuàng)造了新的氣氛。這種縱向和橫向同時(shí)存在的組織結(jié)構(gòu)，要求員工具有更強(qiáng)的協(xié)調(diào)和解決矛盾能力，同時(shí)，民主管理和監(jiān)督機(jī)制，滿足了員工的社會(huì)需求，增加其對(duì)單位的關(guān)注，增加主人翁的責(zé)任感和優(yōu)越感，激發(fā)員工更大的熱情，有利于博物館以及員工的正常開(kāi)展。

另外作為一種新的嘗試，佛山市博物館在新館建設(shè)項(xiàng)目中采用負(fù)責(zé)人制，以基本陳列、各項(xiàng)專題展覽為項(xiàng)目，館領(lǐng)導(dǎo)確定項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，再由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人組建項(xiàng)目組。項(xiàng)目組圍繞展覽項(xiàng)目開(kāi)展相對(duì)獨(dú)立的調(diào)查、搜集、整理和編寫文字等工作。館領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)各項(xiàng)目組之間的協(xié)調(diào)，做好統(tǒng)籌計(jì)劃，整合統(tǒng)一和矛盾解決。這種形式借鑒于國(guó)外的“策展人”制，可以充分調(diào)動(dòng)人才的積極性，為優(yōu)秀人才的成長(zhǎng)創(chuàng)造良好的環(huán)境。

2．建立完善的管理制度，同時(shí)注重激勵(lì)制度的建立。為規(guī)范管理，可以結(jié)合實(shí)際情況制定了《休假考勤管理辦法》、《考核管理辦法》、《臨時(shí)工管理辦法》、《固定資產(chǎn)管理辦法》以及文物庫(kù)房、計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)、檔案資料室的管理、安全等管理制度，明確規(guī)定資產(chǎn)、工資、人事、福利、工作規(guī)范等內(nèi)容，提高各項(xiàng)管理的公開(kāi)性、透明性和公正性，使員工做到有章可循、共同遵守。

制度的執(zhí)行是制度建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。這不是一項(xiàng)制度或機(jī)械的規(guī)范，而是散布的一連串“人”的行動(dòng)，是針對(duì)人的工作行為的控制。制度從建立之初廣泛征求員工意見(jiàn)，讓員工通過(guò)討論、提意見(jiàn)，達(dá)到學(xué)習(xí)和了解的目的。同時(shí)，制度的執(zhí)行也做到公開(kāi)、透明，讓員工獲得充分的知情權(quán)，從而體現(xiàn)制度的“人性化”。

三、規(guī)范員工考核機(jī)制是完善管理的有力措施

激勵(lì)理論還強(qiáng)調(diào)，員工將自己工作中所付的代價(jià)和所取得的報(bào)酬與別人的相比較能產(chǎn)生公平感。工作中所付出的代價(jià)包含時(shí)間、教育、經(jīng)驗(yàn)、努力程度、負(fù)責(zé)精神等，工作成果所帶來(lái)的報(bào)酬包含工資、職位提升、承認(rèn)和新生的程度，以及心理報(bào)酬如更快樂(lè)、更安全等。激勵(lì)過(guò)程中，人們會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)將自己工作中的代價(jià)和報(bào)酬與別人進(jìn)行比較，產(chǎn)生公平合理、過(guò)低、過(guò)高三種情況，從而提出調(diào)整付出、報(bào)酬或工作崗位要求。這就要求管理者進(jìn)行激勵(lì)時(shí)，要注重保持員工付出與報(bào)酬的公平合理?？己斯ぷ魇遣┪镳^實(shí)施激勵(lì)的有效方法，旨在通過(guò)對(duì)員工工作中的成績(jī)、態(tài)度及出勤的考核，實(shí)事求是地發(fā)現(xiàn)員工的長(zhǎng)處和不足，進(jìn)而揚(yáng)長(zhǎng)避短，做到知人善任和因人施用；通過(guò)獎(jiǎng)優(yōu)罰劣，提高員工的工作熱情及工作效率。對(duì)員工實(shí)行分時(shí)段、分層次考核，由主管人員與考核人面談，并反饋考核結(jié)果?？己伺c薪酬、聘任相結(jié)合。員工的積極性、創(chuàng)造性和工作效率得到了較大提高。

四、建立分層次的培訓(xùn)系統(tǒng)是提高全員綜合素質(zhì)的有效途徑

激勵(lì)理論認(rèn)為，一類人屬于高成就需要者，另一類人不屬于高成就需要者。具有高成就需要的人，喜歡擔(dān)任難度大、有風(fēng)險(xiǎn)的工作，對(duì)自己能力充滿信心，相信只要盡力而為就沒(méi)有辦不到的事情。這類人組織機(jī)構(gòu)迅速發(fā)展的寶貴資源，應(yīng)該派他們?nèi)プ鼍哂刑魬?zhàn)性的工作。通過(guò)培訓(xùn)可以造就高成就需要者。

根據(jù)成就需要理論，通過(guò)對(duì)不同層次的員工進(jìn)行不同內(nèi)容、不同方式的教育培訓(xùn)，加強(qiáng)人事管理，提高員工的綜合素質(zhì)和專業(yè)技能，造就專業(yè)技術(shù)人才，實(shí)現(xiàn)單位與個(gè)人目標(biāo)管理的共同提升。

1．完善培訓(xùn)職能。從戰(zhàn)略高度認(rèn)識(shí)員工教育培訓(xùn)工作的重要性，建立職工教育培訓(xùn)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制，把開(kāi)展職工教育培訓(xùn)的情況作為領(lǐng)導(dǎo)班子和主要領(lǐng)導(dǎo)任期目標(biāo)考核、考核的重要內(nèi)容之一。同時(shí)，學(xué)術(shù)委員會(huì)和辦公室共同管理員工培訓(xùn)問(wèn)題，逐步建立系統(tǒng)的教育培訓(xùn)管理制度，為教育培訓(xùn)工作提供堅(jiān)強(qiáng)有力的組織保證和政策保障，營(yíng)造有利于優(yōu)秀人才脫穎而出的良好環(huán)境。

2．豐富培訓(xùn)內(nèi)容。在培訓(xùn)內(nèi)容上，既不能是單純的政治理論和政治修養(yǎng)學(xué)習(xí)，也有別于以業(yè)務(wù)知識(shí)學(xué)習(xí)和業(yè)務(wù)技能訓(xùn)練為唯一內(nèi)容的專業(yè)培訓(xùn)。培訓(xùn)一般包括：一是通識(shí)性培訓(xùn)，主要包括國(guó)家的大政方針、基本政治理論、計(jì)算機(jī)等日常員工必備的基本技能。二是專題性培訓(xùn)。主要包括專項(xiàng)業(yè)務(wù)知識(shí)研究、重要政策法規(guī)釋疑、先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)介紹等。這部分內(nèi)容因崗位、職位、任務(wù)而異，屬培訓(xùn)中的專業(yè)課程。包括對(duì)博物館的感情和集體主義、精神的培養(yǎng)在崗人員的繼續(xù)培訓(xùn)，對(duì)管理人員的專題學(xué)習(xí)培訓(xùn)；及領(lǐng)導(dǎo)層次開(kāi)展以提高行政管理能力、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力為主的專題學(xué)習(xí)培訓(xùn)。三是選題性培訓(xùn)。這類培訓(xùn)內(nèi)容主要由受訓(xùn)者根據(jù)自己的實(shí)際工作需要和個(gè)人興趣，選擇不同的培訓(xùn)課題，屬培訓(xùn)中的選修課程，是個(gè)性化的菜單式培訓(xùn)，容易調(diào)動(dòng)受訓(xùn)者的積極性。

3．健全培訓(xùn)機(jī)制。通過(guò)深化改革，建立健全有利于人盡其才的使用機(jī)制、有利于調(diào)動(dòng)人才積極性的激勵(lì)機(jī)制和有利于優(yōu)秀人才成長(zhǎng)的培養(yǎng)機(jī)制是發(fā)展的大方向。為了進(jìn)一步建立健全培訓(xùn)激勵(lì)約束機(jī)制，針對(duì)個(gè)別部門和人員對(duì)參加培訓(xùn)動(dòng)力不足、積極性不高的問(wèn)題，館里可以逐步建立科學(xué)有效的考核評(píng)價(jià)和獎(jiǎng)懲機(jī)制，建立先培訓(xùn)后上崗、先培訓(xùn)后使用、先培訓(xùn)后提拔的原則，將培訓(xùn)與上崗、轉(zhuǎn)崗、職務(wù)聘用、職稱評(píng)聘、工資獎(jiǎng)勵(lì)緊密掛鉤。另外，也可以建立培訓(xùn)質(zhì)量評(píng)估制度，員工培訓(xùn)效果通過(guò)評(píng)估來(lái)衡量。在培訓(xùn)結(jié)束時(shí)，采取測(cè)驗(yàn)的方法評(píng)估培訓(xùn)成效，如在結(jié)束培訓(xùn)返回崗位后，對(duì)受訓(xùn)者采取實(shí)地觀察、訪問(wèn)、調(diào)查問(wèn)卷等方法評(píng)估培訓(xùn)效果，并將反饋結(jié)果作為改進(jìn)教學(xué)手段的主要參考條件，以不斷改進(jìn)培訓(xùn)工作。通過(guò)這些機(jī)制將有效地調(diào)動(dòng)員工自覺(jué)學(xué)習(xí)和參與教育培訓(xùn)的積極性，使教育培訓(xùn)真正成為單位發(fā)展的內(nèi)在需要、員工成長(zhǎng)的自身需要。

五、領(lǐng)導(dǎo)層素質(zhì)和創(chuàng)造性是助推管理工作的活力因素

群體理論中，盧因提出的群體動(dòng)力理論認(rèn)為，一個(gè)人的行為是個(gè)體的內(nèi)在需要和環(huán)境外力相互作用的結(jié)果，用函數(shù)式表示就是：B—f(P，E)，B是行為，P是內(nèi)在需要，E是環(huán)境外力。群體的領(lǐng)導(dǎo)方式不同，其成員的行為表現(xiàn)也不同，群體的領(lǐng)導(dǎo)方式為****型、民主型和自由放任型，其成員也表現(xiàn)出相應(yīng)的行為方式。

根據(jù)群體動(dòng)力理論的要求，現(xiàn)代博物館的領(lǐng)導(dǎo)者不僅要具有良好的道德修養(yǎng)、專業(yè)知識(shí)、豐富的行政管理經(jīng)驗(yàn)，還要有現(xiàn)代化的管理知識(shí)、管理方法和管理手段，有敏銳的頭腦，較強(qiáng)的戰(zhàn)略觀、整體觀、超前觀、創(chuàng)新觀和時(shí)效觀，在整個(gè)博物館隊(duì)伍中能做到表率和統(tǒng)領(lǐng)的作用。

總而言之，博物館管理的核心問(wèn)題是人的問(wèn)題。而行為科學(xué)管理理論將心理學(xué)以及社會(huì)學(xué)引入管理學(xué)，著重于人際關(guān)系與工作效率之間相互關(guān)系的探討，把人的需要的研究、基于人的需要的激勵(lì)方式的研究、群體形式對(duì)于個(gè)人行為影響的研究，作為關(guān)注的重點(diǎn)。對(duì)于“以人為本”為宗旨的現(xiàn)代博物館來(lái)說(shuō)，是一項(xiàng)創(chuàng)新而有效的管理理論。

佛山市博物館緊抓“以人為本”的宗旨，加強(qiáng)內(nèi)部管理，提高博物館業(yè)務(wù)工作水平，取得一定的成效。改革后的佛山市博物館定位為地市級(jí)綜合性公共博物館，承擔(dān)著歷史文物和自然標(biāo)本的保護(hù)收藏、宣傳教育、陳列展覽、科學(xué)研究，面向社會(huì)提供公益服務(wù)，是公共文化服務(wù)體系的重要組成部分。由此明確了事業(yè)發(fā)展的方向；部門之間分工清晰、合作加強(qiáng)，工作效率得到了提高；人才隊(duì)伍壯大，士氣增強(qiáng)；新機(jī)制下專業(yè)技術(shù)人員以飽滿的熱情從事學(xué)術(shù)研究，獲得豐碩的學(xué)術(shù)成果。

佛山市博物館改革的進(jìn)程體現(xiàn)了行為科學(xué)理論體系的觀點(diǎn)；隨著改革的深人發(fā)展，文化事業(yè)單位的改革成果也將進(jìn)一步豐富和發(fā)展植根于廣泛實(shí)踐的行為科學(xué)管理理論。

第五篇：從言語(yǔ)行為的構(gòu)成性規(guī)則看“法源條款”的缺失

提 要 任何法律法規(guī)的文本都是一種言語(yǔ)行為，任何言語(yǔ)行為都有一定的構(gòu)成性規(guī)則?？上?，由于缺乏法律言語(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則的意識(shí)，常常造成一些法律法規(guī)出現(xiàn)原本大可避免的缺失。我國(guó)法律法規(guī)中“法源條款”的普遍缺失便是法律言語(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則意識(shí)淡薄的一個(gè)表現(xiàn)?！胺ㄔ礂l款”不僅僅是一個(gè)立法的語(yǔ)言技術(shù)問(wèn)題，更是一個(gè)能不能自覺(jué)地“依法立法”的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 依法立法 法典準(zhǔn)則 法律規(guī)范 法源條款

任何法律法規(guī)的文本都是一種言語(yǔ)行為，任何言語(yǔ)行為都有一定的構(gòu)成性規(guī)則?！薄上В捎谌狈Ψ裳哉Z(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則的意識(shí)，常常造成一些法律法規(guī)出現(xiàn)原本大可避免的缺失。

(一)今天許多人回想起2003年發(fā)生在廣州的“孫志剛案件”仍會(huì)記憶猶新：受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司的青年大學(xué)生孫志剛，一天晚上外出上網(wǎng)，因忘帶身份證，亦無(wú)暫住證，便被警察當(dāng)作“三無(wú)人員”強(qiáng)制收容，之后被打致死。應(yīng)該說(shuō)孫志剛被強(qiáng)制收容本身并非沒(méi)有法律根據(jù)，其依據(jù)恰恰是國(guó)務(wù)院1982年5月發(fā)布的行政法規(guī)――《城市流浪乞討人員收容遣送辦法)。事后人們發(fā)現(xiàn)，國(guó)務(wù)院雖然有制定并頒布行政法規(guī)的權(quán)力，但卻無(wú)權(quán)就限制公民人身自由方面立法，從而引起人們對(duì)這部行政法規(guī)本身合法性的質(zhì)疑。

無(wú)獨(dú)有偶，在1999年8月30日沈陽(yáng)市人民政府發(fā)布的《沈陽(yáng)市行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》中，人們也看到了類似“行人違章撞了白撞”的內(nèi)容規(guī)定。這一規(guī)定理所當(dāng)然地受到人們的嚴(yán)厲批評(píng)。因?yàn)?，首先地方政府無(wú)權(quán)就交通事故的民事?lián)p害賠償制定規(guī)則；其次這一規(guī)定也與民法通則相抵觸。因此，它完全“是反人道的，是反正義的，是反人權(quán)的!”而面對(duì)這一于情不通、于理不合、于法無(wú)據(jù)的地方規(guī)章，人們不禁要問(wèn)：地方政府怎么啦?這樣的規(guī)章又是如何得以誕生的?

其實(shí)，上述問(wèn)題不是偶然的。

隨著“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”這一戰(zhàn)略目標(biāo)的確立，近年來(lái)，我國(guó)的立法步伐可謂越邁越大，立法數(shù)量急劇增加。統(tǒng)計(jì)資料表明，自1979年至2004年6月，全國(guó)人大及其常委會(huì)共審議通過(guò)包括憲法在內(nèi)的法律323件(現(xiàn)行有效212件)，有關(guān)法律問(wèn)題的決定138件，法律解釋10件；國(guó)務(wù)院制定了970件行政法規(guī)(現(xiàn)行有效650件)；有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)制定了上萬(wàn)件地方性法規(guī)(現(xiàn)行有效7500多件)；民族自治地方制定480多件自治條例和單行條例。然而，與此同時(shí)，其所暴露出來(lái)的法律質(zhì)量問(wèn)題也愈來(lái)愈多，越來(lái)越引起人們的關(guān)注和擔(dān)憂。如越級(jí)授權(quán)、越權(quán)立法、法律規(guī)范之間彼此互相抵觸甚至矛盾、地區(qū)主義、部門主義乃至不良法律等等不一而足。

這當(dāng)中固然有這樣那樣的緣故，但我們以為，立法者的法典意識(shí)不強(qiáng)、立法過(guò)程中沒(méi)有嚴(yán)格遵循“法典準(zhǔn)則”無(wú)疑是其根本原因之一。

(二)什么是“法典準(zhǔn)則”?法典準(zhǔn)則又可以稱為淵源準(zhǔn)則。胡范鑄教授認(rèn)為，在法律言語(yǔ)行為中“一切行為都要服從法典的規(guī)定。而法典的一切從概念出發(fā)，一切概念均需要加以定義，一切概念的定義均需要一定的程序方可確認(rèn)；一個(gè)定義一旦被確認(rèn)則非經(jīng)同樣的或者更嚴(yán)格的程序不得更改。一切定義在常識(shí)層面都可理解，一切定義彼此不能互相沖突，一旦發(fā)生沖突，解決沖突的程序是具體法服從根本法，一般法服從特別法?！薄啊?/p>

由此而言，法典準(zhǔn)則至少具有以下特征：

第一，要“有法可依”。

第二，要“依法執(zhí)法”。一切司法的行為都必須合乎法律的規(guī)定，“以法律為準(zhǔn)繩”，做到于法有據(jù)，正所謂“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。如長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)非法同居者只能訴諸道德譴責(zé)而無(wú)法給予法律制裁便是明證。

第三，要“依法立法”。任何立法行為都要根據(jù)上位法來(lái)制定下位法。這樣，對(duì)同一社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，便不會(huì)出現(xiàn)不同的法律規(guī)范常常有不同的規(guī)定，從而出現(xiàn)法律規(guī)定之間發(fā)生不一致甚至相互抵觸的現(xiàn)象，即所謂的“法律尷尬”。

由此，在法律法規(guī)的文本結(jié)構(gòu)上便產(chǎn)生了一個(gè)“法源條款”的問(wèn)題。

(三)所謂“法源條款”指的是在一部法律法規(guī)的文本結(jié)構(gòu)中，首先應(yīng)該有這樣一個(gè)條款，專門說(shuō)明制定本法(本法規(guī))的上位法依據(jù)。

不同的應(yīng)用文體有著不同的形式規(guī)范與書寫格式。作為應(yīng)用文體之一的法律文本同樣有自己獨(dú)特的外部結(jié)構(gòu)與體例。對(duì)此，作為“立法之法”的(中華人民共和國(guó)立法法)(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)雖無(wú)具體的明文規(guī)定，但其本身的形式規(guī)范同樣可以視為所有法律文本的典范。由此可以發(fā)現(xiàn)，《立法法》的結(jié)構(gòu)形式由標(biāo)題、題注、目錄、主文四部分組成，主文部分采取章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的編排體例，而總則第一條則直接陳述了立法目的和立法依據(jù)――即目的條款與法源條款??可見(jiàn)，法源條款是法律文本的要素之一，也是其與章程等其他應(yīng)用文體相區(qū)別的一個(gè)外在形式標(biāo)記。

這種“法源條款”在法律文本中通常有兩種處理方式，一種是在“序言”里交待，如(中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》、《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法)就是如此；另一種(也是更常見(jiàn)的一種)是在“第一條”中陳述，如《立法法》等。

至于其語(yǔ)言表達(dá)方式則主要有兩類三種：

第一類可稱為“目的法源組合式”。其優(yōu)點(diǎn)是既表明立法的合法性、又表明立法的合理性。規(guī)范的表達(dá)式有：

(1)“目的+法源”式，如：

①為了規(guī)范行政法規(guī)制定程序，保證行政法規(guī)質(zhì)量，根據(jù)憲法、立法法和國(guó)務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定，制定本條例。(《行政法規(guī)制定程序條例》)

(2)“法源+目的”式，如：

②根據(jù)(中華人民共和國(guó)憲法)規(guī)定，為保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法。(《中華人民共和國(guó)繼承法》)

第二類可稱其為“法源單一式”，這種寫法在程序法中較常見(jiàn)，其好處是既簡(jiǎn)潔明了地宣示了權(quán)由誰(shuí)授、又揭顯了法與法之間的“母子”關(guān)系。如

③為了便于《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的順利實(shí)施，特制定本條例。(《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》)

④根據(jù)中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第五十四條的規(guī)定，制定本實(shí)施條例。(《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》)

⑤根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第五十五條“保衛(wèi)祖國(guó)、抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國(guó)公民的光榮義務(wù)”和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法。(《中華人民共和國(guó)兵役法》)

(四)一種法律法規(guī)中“法源條款”的有無(wú)，不但是―種立法的語(yǔ)言技術(shù)問(wèn)題，更是一種是否具有“依法立法”的自覺(jué)意識(shí)問(wèn)題。

“法律效力首先指法律規(guī)范的合法性”?！胺扇绾蝿?chuàng)立，法律依據(jù)什么‘精神、原則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)矩、程 序、要求’創(chuàng)立，所創(chuàng)立的法律是否是保護(hù)而非侵犯公民的權(quán)利、是否是增進(jìn)而非損害社會(huì)的和諧，則是決定依法治國(guó)整個(gè)治國(guó)方略成敗興衰的首要因素?！?/p>

如果說(shuō)“法典準(zhǔn)則”是一切法律活動(dòng)的行為準(zhǔn)則，那么“法源條款”就是直接以法律條文的形式對(duì)“法典準(zhǔn)則”的宣告與明示。

“法源條款”是識(shí)別法律規(guī)范合法性的標(biāo)志。

法律規(guī)范的合法性來(lái)自于立法的合法性，而立法的合法性又首先取決于立法權(quán)的合法性。按照凱爾森的理論，所有法律規(guī)范都是根據(jù)另一個(gè)更高的法律規(guī)范制定的，即每一個(gè)法律規(guī)范的效力都是由另一個(gè)更高的法律規(guī)范授予的。這樣由低到高，一直追溯到最高的法律規(guī)范，即憲法。據(jù)此，“中國(guó)現(xiàn)有的各種立法權(quán)都應(yīng)該而且是必須由更高的法律規(guī)范所授予的，否則，本身并未獲得正式授權(quán)的立法機(jī)關(guān)，怎么會(huì)有權(quán)立法?它們所立的法又怎么會(huì)有法律效力呢?”正因此，我們認(rèn)為，法源條款并非可有可無(wú)，更非多余，而是法律規(guī)范的內(nèi)在要求，也是衡量法律規(guī)范有無(wú)正當(dāng)授權(quán)、從何授權(quán)以及法律規(guī)范是否合法的一把標(biāo)尺。

“法源條款”還是法律規(guī)范類型、地位的識(shí)別碼。

我國(guó)成文法呈現(xiàn)多層次的特點(diǎn)，除憲法外，還有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章和規(guī)范性文件等?？梢哉f(shuō)，不同的立法授權(quán)、立法依據(jù)決定不同的法律淵源，而不同的法律淵源則具有不同的法律等級(jí)，從而組成一個(gè)相對(duì)完備的法律體系，即“各種法律淵源之間是有位階關(guān)系的，構(gòu)成一個(gè)完整的規(guī)范秩序和體系?！辈粌H如此，不同的法律淵源又決定著其法律效力與適用范圍的差異，“一種法的形式表示著一種法律效力，從法的形式上就可以直接判斷出該法的效力以及與其他法的關(guān)系?！睆倪@個(gè)意義上講，法源條款實(shí)際上又是識(shí)別法律規(guī)范的類型、性質(zhì)、地位乃至法律效力的外部形式記號(hào)。

(五)然而，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中在“法源條款”問(wèn)題上卻存在的不少明顯的缺失。

按照凱爾森的“基本規(guī)范”理論，任何法律規(guī)范的制定都有一個(gè)更高的法律規(guī)范的授予，而通過(guò)上述論述，我們實(shí)際上又進(jìn)一步證明了，無(wú)論是從法律規(guī)范的內(nèi)在要求還是外在形式規(guī)范來(lái)看，“法源條款”都是法律規(guī)范中不可或缺的一個(gè)有機(jī)組成部分，即任何法律規(guī)范都必須有法源條款的存在。然而，實(shí)際情景卻不能不讓人大失所望。

翻開(kāi)我國(guó)現(xiàn)行的法律文件不難發(fā)現(xiàn)，其中“法源條款”缺位的現(xiàn)象則大量存在。通過(guò)對(duì)《中華人民共和國(guó)常用法典》(2005年)收錄的法律文件的初步統(tǒng)計(jì)，其間由全國(guó)人大及其常委會(huì)發(fā)布的法律文件共有158件，當(dāng)中未表明法源條款的多達(dá)97件，約占62．9％；而由國(guó)務(wù)院制定(包括由國(guó)務(wù)院發(fā)布)的行政法規(guī)約有173件，同樣也有約103件法源條款缺位，高達(dá)67．9％。具體說(shuō)來(lái)，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中法源條款方面所存在的問(wèn)題主要有：

(1)“章程式”：即在結(jié)構(gòu)、體例、格式上與章程相類，既無(wú)目的條款也無(wú)法源條款。如《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》：

⑥第一條 省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會(huì)和人民政府。

第二條 縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)設(shè)立常務(wù)委員會(huì)。

第三條 自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)除行使本法規(guī)定的職權(quán)外，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治區(qū)法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)。

在“總則”的全部三個(gè)條文中既看不到由誰(shuí)授權(quán)立法，也看不到為什么要立法。

(2)“目的包辦式”：即只有目的條款而無(wú)法源條款，以立法目的替代法律來(lái)源。法源條款中的漏洞多數(shù)屬于這種情況，如：

⑦為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。(《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》)

(3)“法源模糊式”：即有的法律規(guī)范中雖然也寫有法源條款，但對(duì)法源的交待卻含糊其辭，如：

⑧為了實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)，促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和科技文化交往，維護(hù)社會(huì)公共利益，根據(jù)中華人民共和國(guó)有關(guān)法律，制定本條例。(《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》)

從“有關(guān)法律”這一模糊表述中，人們根本無(wú)法得知該條例的制定權(quán)究竟由誰(shuí)授予?更無(wú)法弄清該條例究竟是制定法還是程序法?是母法還是子法?

這種法源條款缺位或表述含糊的現(xiàn)象如若長(zhǎng)期存在下去而得不到及時(shí)糾正，勢(shì)必將損害法律本身的權(quán)威性，并帶來(lái)其他不良的社會(huì)影響。

(六)“法源條款”缺失的具體原因是：

其一，法律言語(yǔ)行為的構(gòu)成性準(zhǔn)則意識(shí)淡薄。

人的意識(shí)決定著人的行為，同樣，有怎樣的法律意識(shí)便決定著有怎樣的法律規(guī)范，“法律意識(shí)是決定人們對(duì)法的理解的思想基礎(chǔ)，法律也反映在法律修辭運(yùn)用中，決定著人們對(duì)法律精神實(shí)質(zhì)的理解、對(duì)法律規(guī)范的正確看法和把握?！笨梢?jiàn)，法源條款在法律規(guī)范中的混亂現(xiàn)象――有時(shí)有、有時(shí)沒(méi)有，有的具體、有的模糊――正是立法者對(duì)法典準(zhǔn)則認(rèn)識(shí)模糊的折射。換句話說(shuō)，法源條款在立法者心目中僅僅是可有可無(wú)的擺設(shè)而已。

其二，立法技術(shù)水平不高。

正如有學(xué)者指出的那樣，在我國(guó)立法中長(zhǎng)期存在著一種“重實(shí)體、輕程序，重內(nèi)容、輕形式和表達(dá)技術(shù)”的不良傾向，而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范在法源處理上所暴露出來(lái)的問(wèn)題，不恰是立法者對(duì)立法技術(shù)不夠重視的一個(gè)縮影、一個(gè)例證?

其三，立法隨意性大。

“法源條款”的普遍缺席，也從一個(gè)側(cè)面反映出我國(guó)立法活動(dòng)中存在的不規(guī)范現(xiàn)象。盡管作為規(guī)范立法之法的《立法法》已于2000年正式頒布并實(shí)施，但實(shí)際情景仍不容樂(lè)觀。據(jù)報(bào)道，截止到2005年6月底，我國(guó)現(xiàn)行行政法規(guī)中，規(guī)定了行政強(qiáng)制的法規(guī)共有72部，其中便有42部沒(méi)有上位法律依據(jù)。而另外30部雖有法律依據(jù)，但有些規(guī)定也超出了法律所規(guī)定的行政強(qiáng)制范圍。國(guó)務(wù)院暫且如此，各地方、各部門就更不用說(shuō)了。由此給人的感覺(jué)似乎是立不立法以及什么時(shí)候立法完全取決于立法機(jī)關(guān)，都是立法機(jī)關(guān)自己說(shuō)了算，立法的隨意性由此可見(jiàn)一斑。

綜上所述，我們不僅要依法執(zhí)法、依法司法，而且更要依法立法。換句話說(shuō)，“法典準(zhǔn)則”不僅是執(zhí)法、司法行為的構(gòu)成性規(guī)則，更是立法行為中的構(gòu)成性規(guī)則。而由這一構(gòu)成性規(guī)則出發(fā)，法律法規(guī)的文本中就必須包括“法源條款”，而法律法規(guī)中的法源條款，在文本結(jié)構(gòu)上又應(yīng)該作為任何法律法規(guī)的首條。只有這樣，才能切實(shí)保證法律規(guī)范的系統(tǒng)性、科學(xué)性、權(quán)威性與合法性。