第一篇：共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任以及我國(guó)創(chuàng)建共同危險(xiǎn)制度的必要性

摘要：共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)的一個(gè)重要類(lèi)型。我國(guó)民法中沒(méi)有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，但在日常生活中共同危險(xiǎn)行為卻經(jīng)常發(fā)生。本文擬對(duì)共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行剖析并闡述其在外國(guó)的規(guī)定和做法，認(rèn)為共同危訴訟法論文指導(dǎo)險(xiǎn)行為適用過(guò)錯(cuò)推定原則，由不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的被告來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任；共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為及無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為存在不同。在我國(guó)建立共同危險(xiǎn)行為制度十分必要。

關(guān)鍵詞：共同危險(xiǎn)行為；過(guò)錯(cuò)推定；必要性

共同危險(xiǎn)行為，又稱(chēng)準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人的危險(xiǎn)行為有可能造成對(duì)他人的損害，但不知數(shù)人中何人造成實(shí)際的損害①。我國(guó)《民法通則》沒(méi)有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，只是在130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”但是在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”可見(jiàn)，在我國(guó)民法理論和司法實(shí)踐中是把共同危險(xiǎn)行為和共同侵權(quán)行為（狹義）相區(qū)別的。因此，對(duì)共同危險(xiǎn)行為進(jìn)行理論探索，以求建立與共同侵權(quán)行為制度并存的共同危險(xiǎn)行為制度是有必要的。

一、共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件及個(gè)別問(wèn)題剖析

根據(jù)王利明先生的觀點(diǎn)，共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件有三個(gè)：（1）數(shù)人實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為，換言之，數(shù)人的行為具有共同危險(xiǎn)性。（2）數(shù)人的危險(xiǎn)行為均有可能造成損害結(jié)果。若數(shù)人中的一人證明其行為不構(gòu)成危險(xiǎn)，與損害結(jié)果無(wú)關(guān)，則應(yīng)被免除責(zé)任。（3）損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害②。

張新寶先生將共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件細(xì)分為五個(gè)：（1）數(shù)人實(shí)施加害行為。只有在數(shù)人實(shí)施某種行為時(shí)，才謂之“共同”行為，如果加害人僅有一人，不可能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。（2）行為具有危險(xiǎn)性質(zhì)。如果某一個(gè)人的行為不具有危險(xiǎn)性質(zhì)，他則不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為之加害人。（3）加害人的不確定性。（4）共同過(guò)失。在共同危險(xiǎn)行為中，全部行為人都沒(méi)有致人損害之故意，既不存在共同的故意，也不存在單獨(dú)的故意，更沒(méi)有“意思聯(lián)絡(luò)”。（5）結(jié)果的統(tǒng)一性與責(zé)任的連帶性。同共同侵權(quán)行為一樣，共同危險(xiǎn)行為的損害后果具有統(tǒng)一性，它是一個(gè)不可分割的整體。責(zé)任的連帶性是指全部共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)承擔(dān)連帶的民事責(zé)任③。

對(duì)于共同危險(xiǎn)行為，兩位學(xué)者都點(diǎn)出了其核心要件。但對(duì)于數(shù)人都實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為這一點(diǎn)值得商榷。筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為并不一定要求數(shù)人都實(shí)行了危險(xiǎn)行為，而是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)致害人的不可知性。原因有兩個(gè)：

1.從共同危險(xiǎn)行為的立法史來(lái)看，共同危險(xiǎn)行為起源于羅馬法，其當(dāng)初的構(gòu)想在于解決致害人不明時(shí)，擴(kuò)張賠償責(zé)任人的范圍，使受害人得到應(yīng)有的救濟(jì)。羅馬共和國(guó)末期，街道狹隘，住宅密集，屢見(jiàn)投下物、流下物造成損害。為了確保公眾集會(huì)場(chǎng)所和交通道路的安全，乃創(chuàng)設(shè)了“流出投下物訴權(quán)”，規(guī)定在共同住宅（無(wú)論自有、租賃、借住）內(nèi)的居民，不知何人，有物體從窗戶投下、墜落或有物流出，到達(dá)道路或其他場(chǎng)所，造成行人或他人受損害，究竟投下物或流出物為何人所為無(wú)法確知時(shí)，應(yīng)科以共同住宅全體居民負(fù)連帶責(zé)任④?？梢?jiàn)，當(dāng)初羅馬立法者的原意是強(qiáng)調(diào)致害人的不可知性，并不要求所有的危險(xiǎn)人都實(shí)施了一定的危險(xiǎn)行為，這樣更能保護(hù)受害人的權(quán)益。

2.從司法實(shí)踐中來(lái)看，法院也趨向于強(qiáng)調(diào)致害人的不可知性。例如重慶所發(fā)生的“煙灰缸砸人案”：2001年5月11日凌晨1時(shí)左右，郝某與他人在公路邊談話時(shí)，被樓上墜落的煙灰缸擊中頭部，后被鑒定為智能障礙傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將兩幢樓的22戶居民告上法院。法院認(rèn)為：因難以確定該煙灰缸的真正所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無(wú)人居住的兩戶可以排

除外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。判決后，王某等人不服，提起上訴，二審法院維持原判。

對(duì)于上述案件，法院把它作為共同危險(xiǎn)行為來(lái)處理。雖然煙灰缸只有一個(gè)，只可能有一戶實(shí)施行為，而其他住戶并沒(méi)有實(shí)施危險(xiǎn)行為。但是法院依據(jù)的是致害人的不可知性，從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，使所有不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的住戶承擔(dān)責(zé)任。

由此可見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)數(shù)人實(shí)施了共同加害行為的范圍太窄，無(wú)論是從立法原意，還是從司法實(shí)踐中，都已超出這一范圍，而強(qiáng)調(diào)了致害人的不確定性。這無(wú)論是從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，還是體現(xiàn)民法的價(jià)值，都應(yīng)該是更加合理的。

二、國(guó)外立法對(duì)共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定

在大陸法系國(guó)家，一般是將共同危險(xiǎn)行為和共同侵權(quán)行為并列提出，比較典型的如：1900年德國(guó)頒布的《德國(guó)民法典》第830條規(guī)定：“（1）數(shù)人因共同實(shí)施侵權(quán)行為造成損害的，各人對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任。（2）不能查明數(shù)關(guān)系人中誰(shuí)的行為造成損害的，亦同?！边@一規(guī)定確立了共同危險(xiǎn)行為制度，發(fā)展了侵權(quán)行為法，使共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為并列存在。《日本民法典》第719條規(guī)定：“

（一）因數(shù)人共同實(shí)施侵權(quán)行為加害他人的，各加害人負(fù)連帶賠償責(zé)任。不知數(shù)共同行為人中何人為加害人時(shí)，亦同?！薄断ＥD民法典》第926條第2款規(guī)定：“如果數(shù)人同時(shí)或相繼實(shí)施行為，而不能確定誰(shuí)的行為造成損害的，則所有的與此相關(guān)的人承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄斗▏?guó)民法典》雖然沒(méi)有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，但在實(shí)踐中已有對(duì)共同危險(xiǎn)行為的許多判決，最著名的是所謂的“打獵案”：數(shù)個(gè)獵人同時(shí)向同一方向開(kāi)槍?zhuān)姹黄渲幸蛔訌棑糁?，但無(wú)法確定誰(shuí)是真正的致害人，法院判決這數(shù)個(gè)獵人違反共同的注意義務(wù)而構(gòu)成共同侵權(quán)行為，因此這數(shù)個(gè)獵人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在英美侵權(quán)行為法中，不存在獨(dú)立的共同危險(xiǎn)行為，而是將其歸入共同侵權(quán)行為，作為共同侵權(quán)行為之一種⑤。但在實(shí)際的判例中，法官也是運(yùn)用共同危險(xiǎn)行為學(xué)說(shuō)來(lái)斷案的。最著名的是1982年的Sindell V.Abbort Laboratories（辛德?tīng)栐V阿伯特化工廠案）：辛德?tīng)柺莻€(gè)乳腺癌患者，在她出生前，其母親服用了當(dāng)時(shí)廣為采用的防止流產(chǎn)的乙烯雌粉。后研究證明，她的乳腺癌與其母服用的乙烯雌粉有很大關(guān)系，但當(dāng)時(shí)生產(chǎn)此藥的工廠有11家，她無(wú)法證明她母親服用的是哪家工廠生產(chǎn)的藥品，辛德?tīng)柼岢鲑r償訴訟后，初審法院不予受理，而上訴法院則判決當(dāng)時(shí)生產(chǎn)此類(lèi)藥品的11家化學(xué)工廠的制造商對(duì)原告的損害負(fù)連帶賠償責(zé)任⑥。

三、共同危險(xiǎn)行為的舉證責(zé)任

對(duì)于共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)，采取的是各行為人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在承擔(dān)連帶責(zé)任之后，應(yīng)當(dāng)在行為人之間分擔(dān)損失。由于行為人在實(shí)行共同危險(xiǎn)行為過(guò)程中，致人損害的機(jī)率大致相等，難以確定過(guò)失程度，所以在責(zé)任劃分上，一般采取平均分擔(dān)的辦法，個(gè)人以相等的份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)⑦。

共同危險(xiǎn)行為適用過(guò)錯(cuò)推定原則，采取舉證責(zé)任倒置。所謂的過(guò)錯(cuò)推定是指原告只要證明自己所受損害是由被告所致，如果被告不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)推定被告有過(guò)錯(cuò)，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。并且共同危險(xiǎn)行為的一個(gè)最新理論趨向是被告不僅要證明自己沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，而且還要證明是誰(shuí)實(shí)施了侵權(quán)行為。這就引起兩個(gè)值得思考的問(wèn)題：

1． 要求被告不僅要證明自己沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，而且還要證明是誰(shuí)實(shí)施了侵權(quán)行為是否過(guò)于苛刻？

筆者并不贊同要求被告必須來(lái)證明是誰(shuí)實(shí)施了侵權(quán)行為。因?yàn)樵谠S多情況下，被告也是無(wú)從證明到底誰(shuí)是真正的致害人。象上文所提到的“煙灰缸砸人案”，煙灰缸只能有一住戶扔出，但其他住戶不可能一定目睹這一致害行為是誰(shuí)做出，也就無(wú)法證明誰(shuí)是它的真正主人。但如果住戶有足夠證據(jù)證明自己當(dāng)時(shí)沒(méi)有在家或沒(méi)有實(shí)施這一行為，就可以免責(zé)。所以要求共同

危險(xiǎn)行為人來(lái)證明是誰(shuí)實(shí)施了侵權(quán)行為，在一定程度上是不可能的，這樣對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人中沒(méi)有實(shí)施真正致害行為的人也意味著承擔(dān)不利的后果。

2． 如果被告無(wú)法證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，而使所有的共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)責(zé)任是否合理？

筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則的價(jià)值在于給予受害人以最大程度的救濟(jì)，并使所有的共同危險(xiǎn)行為人分擔(dān)總的風(fēng)險(xiǎn)。假如共同危險(xiǎn)行為人無(wú)法證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。民事訴訟中“打官司就是打證據(jù)”，這是在法律所允許的范圍之內(nèi)的。這也涉及到客觀事實(shí)和法律事實(shí)的問(wèn)題，客觀事實(shí)是一個(gè)自然發(fā)生的事實(shí)，這種事實(shí)能成為法律事實(shí)的基礎(chǔ)。法律事實(shí)是經(jīng)過(guò)法律調(diào)整而形成的、有證據(jù)表明的事實(shí)，是帶有法律的價(jià)值取向的事實(shí)。如果把目光集中在客觀上這個(gè)人究竟有沒(méi)有實(shí)施侵權(quán)行為，是否有人受了冤枉，這是從客觀事實(shí)的角度來(lái)說(shuō)的。從法律事實(shí)的角度，就要考慮到法律的目的性和它的合理性，就是價(jià)值的權(quán)衡與取舍的問(wèn)題，要保護(hù)什么，要放棄什么。這恐怕就不是客觀事實(shí)所能解決的問(wèn)題。法律的價(jià)值觀主要考慮的不是對(duì)被告是否合理的問(wèn)題，而是受害人怎么能得到及時(shí)的補(bǔ)救。否則，被害人得不到救濟(jì)，也不符合社會(huì)的公平性。

但這并不意味著法律不保護(hù)共同危險(xiǎn)行為人的權(quán)利。首先，可以在調(diào)查的過(guò)程中盡量縮小共同危險(xiǎn)行為人的范圍。如可以進(jìn)行司法鑒定進(jìn)行合理的排除；對(duì)于個(gè)別的能夠確知自己是真正的致害人的案件，可采用測(cè)謊形式，如“煙灰缸砸人案”，但是“打獵案”不適用測(cè)謊形式，因?yàn)樗械娜藷o(wú)從確知誰(shuí)是真正的致害人。第二，在訴訟過(guò)程中，一審、二審中應(yīng)給予共同危險(xiǎn)行為人以充分的機(jī)會(huì)進(jìn)行舉證。第三，在以后的調(diào)查中假如能確認(rèn)真正的致害人，那么就應(yīng)當(dāng)使真正的致害人給予其他沒(méi)有實(shí)施危害行為的人以賠償。

四、共同危險(xiǎn)行為與狹義的共同侵權(quán)行為及無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)之區(qū)別

王利明、楊立新將共同侵權(quán)（廣義）分為：典型的共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)行為和無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。對(duì)于教唆行為和幫助行為，納入典型的共同侵權(quán)行為之中⑧。當(dāng)然也有著作將無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)排除在共同侵權(quán)之外，如孔祥俊的《民商法新問(wèn)題與判例研究》，張新寶的《中國(guó)侵權(quán)行為法》。但這并不重要，關(guān)鍵是它們之間的區(qū)別：

（一）共同危險(xiǎn)行為和共同侵權(quán)行為（狹義）

如上文所述，有的國(guó)家是將共同危險(xiǎn)行為歸入到共同侵權(quán)行為之中的。筆者認(rèn)為它們的區(qū)別是顯而易見(jiàn)的，把共同危險(xiǎn)行為單列出來(lái)，對(duì)于更好適用法律是有必要的。首先，它們最顯著的區(qū)別在于共同危險(xiǎn)行為強(qiáng)調(diào)的致害人的不可確定性，真正的加害人是共同危險(xiǎn)行為人中的一個(gè)（或者一部分），但無(wú)法確認(rèn)到底是哪一個(gè)（或者哪一部分）。第二，共同侵權(quán)行為中，行為人之間可能是共同故意或過(guò)失，但即使是共同過(guò)失，各行為人對(duì)自己和他人的行為和后果應(yīng)有預(yù)見(jiàn)和認(rèn)識(shí)，但因?yàn)槭韬龌蛐傅《鴽](méi)有認(rèn)識(shí)到；而在共同危險(xiǎn)行為中，各行為人之間沒(méi)有共同故意或共同過(guò)失。第三，在責(zé)任的承擔(dān)上，共同危險(xiǎn)行為中要求各共同危險(xiǎn)行為人原則上均擔(dān)責(zé)任；而共同侵權(quán)行為是依主觀過(guò)錯(cuò)程度和行為原因力的大小對(duì)內(nèi)負(fù)按份之債。

（二）共同危險(xiǎn)行為和無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)

共同危險(xiǎn)行為與無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)既有相似之處，又有顯著區(qū)別。首先，在共同危險(xiǎn)行為中，孰為加害人不能確定，即：共同危險(xiǎn)行為實(shí)質(zhì)上只是行為人中的一人或一部分人為真正加害人，但真正的加害人是不確定的；而在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中致害人是明確的。其次，在共同危險(xiǎn)行為中，各行為人的行為是獨(dú)立的，每個(gè)人的行為都可能造成損害，并非缺少任何一人的行為，侵害后果就不會(huì)發(fā)生；而無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為則具有關(guān)聯(lián)性，如缺少某一人的行為，則損害后果就不會(huì)發(fā)生。第三，共同危險(xiǎn)行為中，因果關(guān)系是施行過(guò)錯(cuò)推定的，共同危險(xiǎn)行為人可以以其行為與損害結(jié)果欠缺因果關(guān)系為由主張免責(zé)；而無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各行為人的行為與損害后果之間直接具有因果關(guān)系，并非系通過(guò)推定來(lái)認(rèn)定行為與損害有因果關(guān)系。第四，從責(zé)任的承擔(dān)上來(lái)看，共同危險(xiǎn)行為應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一般是平均分擔(dān)，各人以相等的份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)任，在等額的基礎(chǔ)上負(fù)連帶責(zé)任；無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)又分為損害后果事實(shí)上可分和不可分兩種情況：如可分，則根據(jù)各自行為導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；如果不可分，根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度的輕重、原因力的大小等進(jìn)行分析。

五、我國(guó)創(chuàng)建共同危險(xiǎn)制度的必要性

共同危險(xiǎn)行為在我國(guó)發(fā)生的情形是很多的，由于我國(guó)并未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，最高人民法院的司法解釋也未涉及到這一問(wèn)題。在某些情況下，可能會(huì)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)“投訴無(wú)門(mén)”的情況，無(wú)法保護(hù)受害人的權(quán)益；或使法官由于沒(méi)有法律依據(jù)而左右為難，無(wú)法作出合理的裁判。筆者認(rèn)為，建立共同危險(xiǎn)行為制度有一定的必要性：

1．許多國(guó)家將共同危險(xiǎn)制度和共同侵權(quán)制度區(qū)別開(kāi)來(lái)，我國(guó)實(shí)體法雖沒(méi)有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，但程序法卻提到了，這就多少令人難以理解了，因?yàn)槌绦蚍ㄊ菫閷?shí)體法服務(wù)的；且在日常生活中，共同危險(xiǎn)行為是經(jīng)常發(fā)生的。

2．建立共同危險(xiǎn)行為制度可以使法官在處理此類(lèi)案件時(shí)作到有法可循，而不必象以往采用類(lèi)推的方式或其他方式進(jìn)行裁判，從而更能保護(hù)受害人的利益。這無(wú)論對(duì)于原告還是被告，都是可以接受的。3．建立共同危險(xiǎn)行為制度有利于盡快解決糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則，原告只要證明自己受到了損害和由什么引起損害，被告就應(yīng)當(dāng)證明自己并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這樣就明確了雙方的義務(wù)。如果哪一方不能履行自己的義務(wù)就意味著承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。這可以及時(shí)快速地處理糾紛，解決爭(zhēng)端。

六、結(jié)語(yǔ)

總之，無(wú)論是在理論研究中，還是在司法實(shí)踐中，共同危險(xiǎn)行為都有現(xiàn)實(shí)的意義。筆者希望在此起到拋磚引玉的作用，以求在我國(guó)盡快建立共同危險(xiǎn)行為制度，來(lái)解決現(xiàn)實(shí)生活中頻繁發(fā)生的此類(lèi)案件。

注釋?zhuān)?/p>

① ②王利明：《民法?侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第361、362頁(yè)。③張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第90~93頁(yè)。

④ 李木貴：《共同危險(xiǎn)行為之研究》，載《法學(xué)叢刊》2000年第2期，第111~115頁(yè)。⑤ Henderson&Peterson:The Torts Process,3rdEd.,little,Brown and

Company,1988,P155~157.⑥ 馬俊駒主編：《民法案例教程》（下），清華大學(xué)出訴訟法論文潤(rùn)色版社1999年版，第1118~1119頁(yè)。

⑦ 楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，吉林人民出版社1988年版，第244頁(yè)。

⑧王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第186頁(yè)。