第一篇：阿兵身邊的案例：未取得預(yù)售許可證,商品房預(yù)售合同無(wú)效案

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未取得預(yù)售許可證，商品房預(yù)售合同無(wú)效案

【案例實(shí)情】

一審法院經(jīng)審理查明：國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司承建孝感市新華別府綜合樓，2006年9月26日，孝感市孝南區(qū)新華書店與孝感市國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司）簽訂《土地聯(lián)合建房協(xié)議書》，并對(duì)該協(xié)議書進(jìn)行了公證，雙方約定：孝感市孝南區(qū)新華書店將孝感市北京路40號(hào)的土地（其土地使用權(quán)人是孝感市孝南區(qū)新華書店，使用權(quán)類型為劃撥，用途為倉(cāng)儲(chǔ)；該樓的承建申請(qǐng)人為孝感市孝南區(qū)文體局）交給國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司將開(kāi)發(fā)出來(lái)的房屋“孝感市新華別府綜合樓”除無(wú)償給孝感市孝南區(qū)新華書店一部分外，其他房屋可由國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司對(duì)外出售，孝感市北京路40號(hào)的土地的過(guò)戶手續(xù)、土地出讓金等費(fèi)用均由國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)辦理和承擔(dān)。

2006年11月14日，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購(gòu)合同》，合同約定：由陳光勝定購(gòu)國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司在建的自建工程“孝感市新華別府綜合樓”中的從北往南第四間門面及二樓整層，門面面積約62平方米，每平方米9500元，二樓面積約為800平方米，每平方米1620元。陳光勝應(yīng)向國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司交付購(gòu)房預(yù)訂款80萬(wàn)元，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司在房產(chǎn)局驗(yàn)收合格后交付土地使用權(quán)證及房屋產(chǎn)權(quán)證，陳光勝在其后30天內(nèi)交付余款。2007年3月28日，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司應(yīng)向陳光勝交付房屋。合同還約定，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司如無(wú)法交付房屋，則雙倍返還陳光勝交付的全部房款。合同總價(jià)款為188.5萬(wàn)元。合同簽訂后，陳光勝依約分別于2006年12月13日和12月22日交付購(gòu)房預(yù)訂款8萬(wàn)元、72萬(wàn)元。但國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司未按合同約定交付房產(chǎn)證及房屋。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預(yù)售許可證。故陳光勝請(qǐng)求判令國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同及償付違約金160萬(wàn)元，【焦點(diǎn)問(wèn)題】

1、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預(yù)售合同糾紛？

2、合同是否無(wú)效？

3、本案是否遺漏當(dāng)事人？

【法院觀點(diǎn)】

一審法院認(rèn)為：陳光勝與國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司之間簽訂的《房屋定購(gòu)合同》，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，該民事法律關(guān)系合法有效，依法應(yīng)予保護(hù)。該合同從內(nèi)容和性質(zhì)上看，應(yīng)屬房屋買賣合同。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司未按合同約定履行合同的行為違約，對(duì)引起本案糾紛應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。但因國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司和陳光勝買賣房屋的土地性質(zhì)是國(guó)有劃撥用地，且產(chǎn)權(quán)所有人不是國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司，致使該合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。故對(duì)陳光勝要求國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司繼續(xù)履

行合同的請(qǐng)求，不予支持。從雙方約定的違約條款性質(zhì)上看，該條款應(yīng)是定金條款，但其約定超過(guò)合同總價(jià)款的20％，對(duì)超過(guò)部分不應(yīng)雙倍返還。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第八十九條、第九十一條的規(guī)定，判決如下：

一、國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司雙倍返還陳光勝定金75.4萬(wàn)元(188.5萬(wàn)元X20％X2=37.7萬(wàn)元X2)。

二、國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司返還陳光勝購(gòu)房款42.3萬(wàn)元(80萬(wàn)元-37.7萬(wàn)元)。上述二項(xiàng)合計(jì)117.7萬(wàn)元，由國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司于本判決生效后十日內(nèi)付清。如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

陳光勝不服上訴稱：一審判決認(rèn)定國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司不能繼續(xù)履行房屋訂購(gòu)合同錯(cuò)誤。即使涉案的《房屋訂購(gòu)合同》無(wú)效，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司對(duì)造成該合同無(wú)效也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)責(zé)任。請(qǐng)求撤銷一審判決，改判國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行《房屋訂購(gòu)合同》并支付違約金80萬(wàn)元。

國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司上訴并答辯稱：

一、國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購(gòu)合同》為無(wú)效合同。該房屋不是國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司自己開(kāi)發(fā)建設(shè)的商品房項(xiàng)目，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司不是該房屋的法定權(quán)利人。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購(gòu)合同》損害了法定權(quán)利人的權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司應(yīng)返還收取的陳光勝交付的購(gòu)房預(yù)定款，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝對(duì)合同無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。請(qǐng)求撤銷一審判決，確認(rèn)雙方簽訂的《房屋訂購(gòu)合同》無(wú)效；判決由國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司返還陳光勝預(yù)付購(gòu)房款80萬(wàn)元。

二審認(rèn)為：

1、關(guān)于涉案的《房屋訂購(gòu)合同》是否合法有效的問(wèn)題。按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，本案的涉案合同屬于商品房買賣合同。由于國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預(yù)售許可證，故按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，該《房屋訂購(gòu)合同》應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司在明知自己沒(méi)有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預(yù)售許可證的情況下，未告知陳光勝，仍與其簽訂《房屋訂購(gòu)合同》，按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，陳光勝可以請(qǐng)求國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司返還其已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。本案中，陳光勝已向國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司支付了80萬(wàn)元購(gòu)房款，故國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)退還陳光勝80萬(wàn)元預(yù)付款并賠償其80萬(wàn)元。由于涉案合同無(wú)效，因而不能繼續(xù)履行。

2、關(guān)于涉案的《房屋訂購(gòu)合同》第八條是否是定金條款的問(wèn)題。涉案的《房屋訂購(gòu)合同》

第八條明確約定“違約責(zé)任：

1、自乙方簽訂合同之日起，如有資金問(wèn)題或其他原因，乙方違約，甲方有權(quán)沒(méi)收全部所交的款項(xiàng)。

2、甲方因工程半途而廢止，或中途轉(zhuǎn)讓他人，竣工時(shí)間延期等所造成無(wú)法交付給乙方，乙方所交付的房款總額，甲方應(yīng)雙倍償還給乙方”。該條款是合同雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，是對(duì)其違約責(zé)任的約定，故涉案的雙方當(dāng)事人均應(yīng)按《房屋訂購(gòu)合同》第八條的約定履行。一審判決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。經(jīng)二審審判委員會(huì)討論決定，判決：

一、撤銷一審民事判決。

二、孝感市國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司退還陳光勝預(yù)付購(gòu)房款80萬(wàn)元，并賠償陳光勝80萬(wàn)元，由孝感市國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于判決書生效后十日內(nèi)付清。

三、駁回陳光勝的其他訴訟請(qǐng)求。上述給付款項(xiàng)，如未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

【相關(guān)法規(guī)】

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條：

本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條： 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款第（一）項(xiàng)：

出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

【案例評(píng)析】

一、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預(yù)售合同糾紛。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購(gòu)合同》時(shí)，標(biāo)的物尚未竣工，根據(jù)建設(shè)部1994年11月15日發(fā)布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，本案應(yīng)屬于商品房預(yù)售合同糾紛。

二、合同的效力。

1、該商品房的土地性質(zhì)是國(guó)有劃撥用地，根據(jù)中華人民共和國(guó)國(guó)家土地管理局1998年第8號(hào)令《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第五條、第九條、第十三條的規(guī)定，涉及的劃撥土地使用權(quán)，需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)交出讓金或有關(guān)土地有償使用費(fèi)用。至本案審結(jié)，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司亦未能提交改變土地用途所必須的有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。

2、根據(jù)最高人民法院2003年4月28日《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”的規(guī)定，至本案審結(jié)，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證。以上兩點(diǎn)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購(gòu)合同》無(wú)效。

三、本案是否遺漏當(dāng)事人。本案新華書店是土地使用權(quán)人，是否遺漏了當(dāng)事人新華書店。根據(jù)陳光勝的訴請(qǐng)，陳光勝請(qǐng)求認(rèn)定合同有效、國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司履行雙方簽訂的合同并承擔(dān)違約責(zé)任，國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司辨稱合同無(wú)效并駁回陳光勝的訴訟請(qǐng)求。雙方的焦點(diǎn)是合同的效力，故此，依照商品房預(yù)售合同糾紛處理，沒(méi)有遺漏當(dāng)事人。

四、二審改判的理由。由于涉案合同無(wú)效，依照無(wú)效合同的處理原則，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司未改變土地使用性質(zhì)，明知自己沒(méi)有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預(yù)售許可證的情況下，亦未告知陳光勝，即與其簽訂《房屋訂購(gòu)合同》，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。按照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，陳光勝可以請(qǐng)求國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司返還其已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。本案中，陳光勝已向國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司支付了80萬(wàn)元購(gòu)房款，故國(guó)貿(mào)房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)退還陳光勝80萬(wàn)元預(yù)付款并賠償其損失80萬(wàn)元。

第二篇：未取得商品房預(yù)售許可證情況下

未取得商品房預(yù)售許可證情況下，認(rèn)購(gòu)書的法律效力

購(gòu)房者在開(kāi)發(fā)商還未取得預(yù)售許可證的情況下，和開(kāi)發(fā)商簽訂的認(rèn)購(gòu)協(xié)議的效力問(wèn)題，直接影響購(gòu)房者能否要回定金或適用定金法則等法律問(wèn)題的適用。

一、在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認(rèn)購(gòu)書違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，開(kāi)發(fā)商須返還定金。法律依據(jù)是：

1、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！?/p>

2、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：

（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件；?”。第三十九條：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)是，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。”

二、在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，雙方簽訂的認(rèn)購(gòu)書仍然有效，開(kāi)發(fā)商主張認(rèn)購(gòu)書無(wú)效，其只需返還定金的主張不能成立，開(kāi)發(fā)商應(yīng)雙倍返還定金。

認(rèn)購(gòu)書本質(zhì)上為預(yù)約合同，與預(yù)售合同是獨(dú)立的兩個(gè)合同。況且認(rèn)購(gòu)書只是約定將來(lái)要簽訂預(yù)售合同，而并非已現(xiàn)實(shí)地簽訂了預(yù)售合同。取得商品房預(yù)售許可證只是商品房預(yù)售的法定條件，如果開(kāi)發(fā)商沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證，則簽訂的預(yù)售合同無(wú)效。此外，認(rèn)購(gòu)書作為特殊的擔(dān)保合同，其成立和法律效力均不因預(yù)售合同的存在和效力而受影響，特別是認(rèn)購(gòu)書中獨(dú)立存在的定金條款更不能因預(yù)售合同未能簽訂而失去法律效力。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條,出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。”

三、《南京商品房銷售管理辦法》第二十二條，不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。

四、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。

第六條，商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。

未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。

未取得銷售許可銷售商品房所承擔(dān)的行政處罰

一、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第13條，開(kāi)發(fā)企業(yè)未取得《商品房預(yù)售許可證》銷售商品房的，依照《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第39條規(guī)定處罰； 《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第39條，違反本條例規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，由縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，可以并處已收取預(yù)付款百分之一以下的罰款。

二、《南京市商品房銷售管理暫行規(guī)定》第二十三條，對(duì)違反本規(guī)定第七條、第十二條、第二十二條私自進(jìn)行商品房交易的，由市房產(chǎn)管理部門責(zé)令補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，繳清稅費(fèi)，對(duì)當(dāng)事人按應(yīng)繳稅費(fèi)的1至5倍處以罰款。

第七條，銷售商品房的開(kāi)發(fā)企業(yè)，須向市房產(chǎn)管理部門提交銷售申請(qǐng)書，經(jīng)審核批準(zhǔn)領(lǐng)取《商品房銷售許可證》后，由市房產(chǎn)管理部門通過(guò)報(bào)紙發(fā)布商品銷售公告，方可銷售。

第三篇：商品房預(yù)售合同案發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

商品房預(yù)售合同案

商品房預(yù)售合同案,歷經(jīng)兩審,終于塵埃落定,法院判令新榮房地產(chǎn)公司退款北京市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

(2009)二中民終字第01378 號(hào)

上訴人(原審被告)北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地北京市懷柔區(qū)雁棲工業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)二區(qū)103 號(hào)。

法定代表人司懿，總經(jīng)理。

委托代理人顧孟男，北京市安理律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告)趙軍，男，1960 年5 月1 日出生，漢族，北京匯澤知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司董事長(zhǎng)，住北京市海淀區(qū)知春路6 號(hào)錦秋國(guó)際大廈A 座18 層1801室。

委托代理人張宏偉，北京市安金律師事務(wù)所律師。上訴人北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱新榮公司)因商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2008)朝民初字第11020 號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙軍訴稱：我與新榮公司于2007 年11 月26 日達(dá)成購(gòu)買新榮公司開(kāi)發(fā)的榮尊堡B 號(hào)樓9 層B-906 房屋的意向。我當(dāng)天交定金5 萬(wàn)元，雙方約定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 萬(wàn)元。我于次日得知該房屋的土地和地上在建房屋均抵押給銀行的消息，于是向新榮公司提出解除合同。新榮公司扣留我163808元和定金5萬(wàn)元未還。故訴至法院要求新榮公司返還人民幣163808元;新榮公司雙倍返還定金人民幣5萬(wàn)元;新榮公司賠償律師費(fèi)2萬(wàn)元;新榮公司賠償精神損失費(fèi)2萬(wàn)元;新榮公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)鑒定費(fèi)。

新榮公司辯稱，趙軍在支付120 萬(wàn)元后，無(wú)力支付其余首付款故要求解除合同，雙方已簽訂自愿解除協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，趙軍同意賠償新榮公司213808元，故不同意趙軍之訴訟請(qǐng)求。

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙軍、新榮公司簽訂認(rèn)購(gòu)單是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，協(xié)議簽訂后，趙軍已履行協(xié)議，支付了定金及部分購(gòu)房款，新榮公司亦應(yīng)向趙軍交付符合約定之房屋。新榮公司稱已將趙軍所購(gòu)房屋涉及抵押之事實(shí)告知趙軍未舉證。趙軍在得知所購(gòu)房屋涉及抵押后雙方未協(xié)商一致，雙方未能簽訂正式商品房預(yù)售合同責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)難以確定系趙軍所簽，依法律規(guī)定該舉證責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)，故趙軍要求新榮公司返還163808元、雙倍返還定金之訴訟請(qǐng)求，予以支持。趙軍要求新榮公司承擔(dān)律師費(fèi)及精神損失費(fèi)于法無(wú)據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：

一、北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)返還趙軍人民幣十六萬(wàn)三千八百零八元;

二、北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)雙倍返還趙軍定金人民幣五萬(wàn)元，共計(jì)人民幣十萬(wàn)元;

三、駁回趙軍其他訴訟請(qǐng)求。判決后，新榮公司不

服，以原審判決認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤為由上訴，請(qǐng)求撤銷原判。趙軍同意原判。

經(jīng)審理查明，趙軍、新榮公司于2007 年11 月26日達(dá)成購(gòu)買新榮公司開(kāi)發(fā)的榮尊堡B號(hào)樓9 層B 座10 層F 房屋的意向，趙軍之委托代理人與新榮公司簽訂了榮尊堡國(guó)際俱樂(lè)部公寓認(rèn)購(gòu)單。約定趙軍當(dāng)天交簽約定金5萬(wàn)元，房屋總價(jià)款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款為總房?jī)r(jià)40%。趙軍于2007 年12 月7 日向新榮公司支付房款115萬(wàn)元。當(dāng)日趙軍之委托代理人陳勇代趙軍與新榮公司簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》 草稿。趙軍稱次日得知所購(gòu)房屋的土地和地上在建房屋均抵押給交通銀行股份有限公司北京亞運(yùn)村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新榮公司稱簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿前已告知趙軍所購(gòu)房屋涉及抵押之事實(shí)，趙軍對(duì)此不予認(rèn)可。

原審中，新榮公司提交與趙軍2008 年1 月4 日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，內(nèi)容為雙方約定的剩余房款3 076 164 元應(yīng)于2008 年2 月7 日前支付，因趙軍個(gè)人原因無(wú)法按約定期限履行付款義務(wù)，趙軍申請(qǐng)解除上述合同。就趙軍提出解除預(yù)售合同達(dá)成如下協(xié)議：

一、新榮公司同意趙軍提前解除預(yù)售合同。

二、趙軍同意賠償新榮公司提前解除合同損失213 808 元。

三、趙軍同意新榮公司直接從已付房款中扣除上述損失。新榮公司于合同生效之日起三十個(gè)工作日后將剩余房款986191元退還趙軍。

五、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。趙軍就新榮公司提交的上述協(xié)議真實(shí)性不予認(rèn)可。原審審理中，經(jīng)趙軍申請(qǐng)?jiān)瓕彿ㄔ何蟹ù蠓ㄍタ茖W(xué)技術(shù)鑒定研究所進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為鑒于檢材中“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名字體、書寫速度差異較大，根據(jù)現(xiàn)

有條件暫無(wú)法確定檢材中乙方處“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名是否為同一人書寫。趙軍提交北京市智匯律師事務(wù)所律師于2008 年8 月20 日的律師費(fèi)發(fā)票一張，金額為人民幣2 萬(wàn)元。2008 年1 月15 日新榮公司退給趙軍房款986191元

以上事實(shí)，有雙方當(dāng)事人陳述、退房協(xié)議等其他相關(guān)證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為：趙軍與新榮公司簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿，趙軍支付部分購(gòu)房款，在趙軍得知所購(gòu)房屋涉及抵押后，提出解除合同，雙方未協(xié)商一致。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)鑒定結(jié)論難以確定系趙軍所簽。但從本案情況看，趙軍已依合同支付含定金在內(nèi)的部分首付房款，后新榮公司退給趙軍首付房款中的部分房款，由此可見(jiàn)，現(xiàn)雙方已實(shí)際解除合同，對(duì)于解除合同的責(zé)任雙方均有過(guò)錯(cuò)，故新榮公司應(yīng)返還趙軍剩余房款，趙軍請(qǐng)求新榮公司雙倍返還定金缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持，原審判決部分不當(dāng)，予以糾正，新榮公司的部分上訴理由成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2008)朝民初字第11020 號(hào)民事判決。

二、北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)返還趙軍房款人民幣二十一萬(wàn)三千八百零八元。

三、駁回趙軍其他訴訟請(qǐng)求。

鑒定費(fèi)四千元，由北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)。

一審案件受理費(fèi)2629 元、由北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1829 元(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)，由趙軍負(fù)擔(dān)800 元(已交納);二審案件受理費(fèi)5258 元、由北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4000 元(已交納),由趙軍負(fù)擔(dān)1258 元(北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司已預(yù)付，趙軍于本判決生效后七日內(nèi)給付北京新榮房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 趙文軍

審判員 林立

代理審判員 孫盈

二00九年四月十五日

書記員 楊曉婷

第四篇：無(wú)預(yù)售許可證明簽訂的商品房預(yù)售合同無(wú)效嗎（范文模版）

無(wú)預(yù)售許可證明簽訂的商品房預(yù)售合同無(wú)效嗎？

山東泰中律師事務(wù)所 陳萬(wàn)金(法學(xué)碩士)

一、背景知識(shí)

商品房預(yù)售是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司即預(yù)售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預(yù)購(gòu)方，預(yù)購(gòu)方支付部分房款或定金的行為，商品房預(yù)售合同是買賣合同的一種，一般買賣合同之標(biāo)的物在簽訂合同時(shí)是否存在法律并不作限制規(guī)定，尤其在物流運(yùn)輸高度發(fā)達(dá)、營(yíng)銷手段高效化的今天，企業(yè)往往是依據(jù)合同訂單來(lái)組織安排生產(chǎn)，即先有合同，后有合同產(chǎn)品。但對(duì)于房屋預(yù)售合同的標(biāo)的物--房屋，由于其本身以及建造的特殊性，如房屋標(biāo)的價(jià)值較大、建造周期長(zhǎng)、開(kāi)發(fā)建設(shè)的行政許可、影響人們的居住生活等基本條件等，因此，大部分國(guó)家對(duì)房屋預(yù)售行為是采取了也較嚴(yán)格的監(jiān)管措施，如澳大利亞、日本、韓國(guó)、新加坡、馬來(lái)西亞、中國(guó)香港等國(guó)家和地區(qū)，政府一般都規(guī)定預(yù)售條件，實(shí)施預(yù)售許可管理，對(duì)預(yù)售活動(dòng)的監(jiān)管也較嚴(yán)格；當(dāng)然也有采取自由辦法的，主要是歐美多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，預(yù)售條件比較寬松，也不實(shí)行許可管理，買賣雙方通過(guò)律師自行協(xié)商預(yù)售合同并受合同法等法律的制約，新建房屋無(wú)論是否開(kāi)工都允許銷售預(yù)售。我國(guó)對(duì)商品房的開(kāi)發(fā)和預(yù)售從一開(kāi)始便采取了較為嚴(yán)格的管理措施。１９９４年７月通過(guò)的第四十四條對(duì)預(yù)售條件規(guī)定： 商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。

隨后《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》和建設(shè)部也發(fā)布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》確定了商品房預(yù)售許可制度。如《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（三）按提供的預(yù)售商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

（四）已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明；

第二十四條 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)申請(qǐng)辦理商品房預(yù)售登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

（一）本條例第二十三條第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)規(guī)定的證明材料；

（二）營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級(jí)證書；

（三）工程施工合同；

（四）預(yù)售商品房分層平面圖；

（五）商品房預(yù)售方案。

而對(duì)違反規(guī)定的處罰也作了規(guī)定，第三十九條 ：違反本條例規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，由縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，可以并處已收取的預(yù)付款1％以下的罰款?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》進(jìn)一步作了明確規(guī)定并明確規(guī)定：未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。

２００３年６月１日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。從上述法律規(guī)定看，當(dāng)事人簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)如果沒(méi)有辦理商品房預(yù)售許可，合同便是無(wú)效的，如果開(kāi)發(fā)商不具備“故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明”條件時(shí)，購(gòu)房者只能要求返還購(gòu)房款了。這種處理究竟是否保護(hù)了購(gòu)房者的權(quán)益哪？這要看具體的情形而定，如當(dāng)房?jī)r(jià)升了，開(kāi)發(fā)商想侵占該升值利潤(rùn)時(shí)，可能以沒(méi)有辦理商品房預(yù)售許可證為由請(qǐng)求判定預(yù)售合同無(wú)效。此時(shí)，能否辦理預(yù)售許可證控制權(quán)在開(kāi)發(fā)商，如果嚴(yán)格的僵化的適用法律規(guī)定，反而成就縱容了開(kāi)發(fā)商的違法行為，并且

支持了開(kāi)發(fā)商從違法中獲利。下面的案例便是此種類型，購(gòu)房者如何在看似沒(méi)有法律依據(jù)的情形下維權(quán)呢？

二、案情介紹

2001年11月19日，某開(kāi)發(fā)商取得了開(kāi)發(fā)四幢商住樓的土出讓使用權(quán)，并辦了建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，其中三幢住宅樓已經(jīng)辦理了商品房預(yù)售許可證，開(kāi)始預(yù)售，而第四幢是商住樓，建設(shè)工程已經(jīng)過(guò)半，正在辦理預(yù)售許可證。此時(shí)，開(kāi)發(fā)商將商住樓預(yù)售給了35戶人家，并交納了房款總額的30%首付款 1200萬(wàn)元。約定在商品房預(yù)售許可證取得之日起30天內(nèi)，即購(gòu)房人配合即售房人辦理銀行按揭手續(xù)。

時(shí)過(guò)半年后，由于該地區(qū)規(guī)劃成為商業(yè)區(qū)，房?jī)r(jià)上升了40%。開(kāi)發(fā)商見(jiàn)利望義，于2002年5月24日向法院提起訴訟，以開(kāi)發(fā)商簽訂合同時(shí)不具備法律規(guī)定的商品房預(yù)售條件，沒(méi)有辦理預(yù)售許可證，違反了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由，要求法院確認(rèn)商品房購(gòu)銷合同無(wú)效，返還被告預(yù)付款。

三、答辯意見(jiàn)

從法律字面規(guī)定看，原告開(kāi)發(fā)商的請(qǐng)求理由是很充分的，但是從公平正義角度看，顯然是開(kāi)發(fā)商利用法律的規(guī)定，以自己的違法行為來(lái)獲取額外的利益。如何突破法律規(guī)定的僵化限制，維護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益，是代理律師的艱巨責(zé)任。一下為律師的答辯意見(jiàn)。

一、答辯人與原告簽訂的商品房銷售合同已經(jīng)生效。該合同是一個(gè)附生效條件的民事法律行為，由于原告為了自己的利益不正當(dāng)?shù)貝阂庾柚沽松l件的成就，按照法律規(guī)定，應(yīng)視為條件已經(jīng)成就，該合同已經(jīng)生效。主要理由：

（一）答辯人與原告簽訂的合同是一個(gè)附生效條件的商品房預(yù)售合同。原告與答辯人簽訂的合同第三條規(guī)定：“在商品房預(yù)售許可證取得之日起30天內(nèi)，乙方（即購(gòu)房人）配合甲方（即售房人）辦理銀行按揭手續(xù)”。從約定可以看出，合同雙方是把房屋預(yù)售許可證的取得作為合同生效條件的。合同簽訂時(shí)，原告聲稱該宗商品房預(yù)售許可證申報(bào)材料已經(jīng)齊備，近期就能辦理完畢。只要取得商品房預(yù)售許可證，購(gòu)房者就可以辦理銀行按揭手續(xù)。

（二）有充分的事實(shí)證明，原告為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽松l件的成就：

1．原告已經(jīng)具備了辦理商品房預(yù)售許可登記的條件。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條規(guī)定：商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工

交付日期。原告開(kāi)發(fā)的商住樓已經(jīng)具備了這些條件，請(qǐng)問(wèn)：同樣在一個(gè)小區(qū)，一樣的土地使用權(quán)證書；一樣的規(guī)劃許可證和施工許可證，并且已經(jīng)蓋到了第五層，該小區(qū)的北面三座樓已經(jīng)辦理完畢預(yù)售許可，為什么單單有店面的這座樓不辦理預(yù)售許可呢？實(shí)在另人費(fèi)解。

2．房產(chǎn)管理局出具的證明表明：“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的商住小區(qū)于2002年5月20日到我局交易中心申報(bào)辦理預(yù)售許可證的有關(guān)材料，后因材料不全，交易中心未于辦理，于2002年5月23日該單位撤回了材料?！碧嵴?qǐng)法庭注意：原告早不撤材料晚不撤材料，為什么在5月23日撤回了申報(bào)材料。這不是時(shí)間的巧合，而是欲蓋彌彰，此地?zé)o銀三百兩，充分說(shuō)明了原告為達(dá)到撕毀合同目的而撤回申報(bào)材料的險(xiǎn)惡用心。

3．原告存在著一房?jī)少u，一女二嫁的惡意。我們購(gòu)房員工與原告簽訂合同的時(shí)間是2001年11月19日，而2002年3月22日原告又與中國(guó)工商銀行簽訂了商品房預(yù)售合同分別將已經(jīng)預(yù)售給答辯人的店面，在同樣沒(méi)有辦理完畢商品房預(yù)售許可的情況下，以每平方米高出原合同1820元的售價(jià)又買給銀行，并已收取了150萬(wàn)元的預(yù)付款。原告這種行徑，恰好是其倉(cāng)皇將申辦商品房預(yù)售許可的材料撤回目的的有利佐證：那就是寧可自己打自己的嘴巴，寧可自己給自己臉上摸黑，也要撕毀與答辯人簽訂的合同，從而達(dá)到買給他人以攫取更多利潤(rùn)的目的。原告的這種行為，違背起碼的商業(yè)道德，從刑法角度講，是明顯的了合同詐騙行為。

4、在訴訟期間，原告繼續(xù)將沒(méi)有預(yù)售許可的商住樓預(yù)售給其他市民（見(jiàn)證據(jù)），從而一錯(cuò)再錯(cuò)，在惡意銷售的路上越滑越遠(yuǎn)。

（三）依照法律原告的惡意阻止辦理預(yù)售許可證的行為以使合同視為生效。＜＜合同法＞＞第45條第2款規(guī)定：當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。由于原告為了追求商業(yè)利益，置與答辯人簽訂的合同于不顧，惡意玩弄法律，阻止合同生效。根據(jù)法律規(guī)定，該合同已經(jīng)視為生效。

二、原告履行合同沒(méi)有法律和事實(shí)上的障礙，請(qǐng)求人民法院依法判令原告繼續(xù)履行合同。＜合同法＞第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！钡诹畻l規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)．當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原 則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。從這些規(guī)定可以看出。

只要合同有效，原告就要繼續(xù)履行合同，除非出現(xiàn)＜＜合同法＞＞第110條列舉的事由，當(dāng)事人履行合同應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行為原則。

另外，根據(jù)新修訂的《城幣商品房預(yù)售管理規(guī)定》第十三條的有關(guān)精神，開(kāi)發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦手續(xù)，而沒(méi)有規(guī)定以前的銷售行為無(wú)效。這一規(guī)定無(wú)疑是保護(hù)購(gòu)房人這一弱勢(shì)群體，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的重要舉措。

綜上所述，根據(jù)法律規(guī)定該合同所附的生效條件因原告的惡意阻止行為而視為合同生效；并且原告繼續(xù)履行合同也沒(méi)有法律和事實(shí)上的障礙，因此，答辯人懇請(qǐng)法院責(zé)令原告盡快辦理預(yù)售許可手續(xù)，繼續(xù)履行合同。以圓我們的住房夢(mèng)。

四、結(jié)果

經(jīng)過(guò)近六個(gè)月的努力，35戶購(gòu)房者盼來(lái)了法院的判決，法院采納了被告的抗辯意見(jiàn)，維護(hù)了購(gòu)房者的權(quán)益。

此案判決生效后不久，2003年4月28日最高人民法院出臺(tái)的《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題解釋》第二條明確規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。大家可以想象，如果此案的審理是在該司法解釋出臺(tái)后進(jìn)行，購(gòu)房者若想維護(hù)購(gòu)房合同有效恐怕是更加困難，甚至不可能了。由此也可反觀最高法院關(guān)于未取得商品房預(yù)售許可證預(yù)售合同即無(wú)效規(guī)定的不科學(xué)性與不合理性。

第五篇：未取得預(yù)售許可證房屋預(yù)售、預(yù)租行為的法律后果

未取得預(yù)售許可證房屋預(yù)售、預(yù)租行為的法律后果

一、未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋的法律后果

（一）問(wèn)題

1.未取得預(yù)售許可證房屋預(yù)售合同的效力如何？ 2.未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋的法律后果。

（二）法律法規(guī)

《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款：商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。

《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第23條：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)申請(qǐng)辦理商品房預(yù)售登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：……

四、已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。

《城市商品房預(yù)售管理辦法》第6條：“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。

未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！?/p>

住建部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問(wèn)題的通知》（建房【2010】53號(hào)）規(guī)定：

1.嚴(yán)禁未取得《商品房預(yù)售許可證》，擅自預(yù)售商品房。不得以認(rèn)購(gòu)、預(yù)訂、排號(hào)、發(fā)放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預(yù)定款等性質(zhì)的費(fèi)用。

對(duì)違反上述規(guī)定的，市住房保障和房產(chǎn)管理局將會(huì)同有關(guān)部門依法予以查處，責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，記入誠(chéng)信檔案、公開(kāi)曝光，并給予行政處罰。

（三）法條分析

1.未取得預(yù)售許可證房屋預(yù)售合同的效力應(yīng)如何界定？

根據(jù)以上規(guī)定，開(kāi)發(fā)商不得在未取得預(yù)售許可證之前進(jìn)行預(yù)售，但起訴前的預(yù)售合同是否有效，需要進(jìn)一步分析。

《最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》）第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！薄督忉尅返?條前半句似乎認(rèn)定了未取得預(yù)售許可證所訂立的預(yù)售合同無(wú)效，但有關(guān)起訴前未取得預(yù)售許可證房屋預(yù)售合同的效力并未因此而蓋棺定論，因?yàn)樵撍痉ń忉尩暮蟀刖鋵?duì)條文進(jìn)行了突破。此外，也有人質(zhì)疑該條司法解釋是否擾亂了業(yè)已建立的立法體系，造成了更加混亂的局面。目前，學(xué)界對(duì)此仍然存在相當(dāng)多的爭(zhēng)議。對(duì)于此種合同的效力，學(xué)界目前主要有絕對(duì)無(wú)效說(shuō)、效力待定說(shuō)、可撤銷說(shuō)、相對(duì)無(wú)效說(shuō)等多種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，未取得預(yù)售許可證房屋租賃合同屬于有效可撤銷合同。理由如下：

首先，此類合同并不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”《合同法解釋二》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！薄逗贤ń忉屢弧返谒臈l規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！币簿褪钦f(shuō)要審視未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法規(guī)是否是“全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律或國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

《城市商品房預(yù)售管理辦法》和《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問(wèn)題的通知》的發(fā)文單位是國(guó)家建設(shè)部和住建部，不是全國(guó)人大及其常委會(huì)或國(guó)務(wù)院，因此違反《城市房屋租賃管理辦法》不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》屬于法律，但是《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款的規(guī)定屬于管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定？《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第16條規(guī)定：“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場(chǎng)準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見(jiàn)或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院?！?《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)制的是房屋預(yù)售的“市場(chǎng)準(zhǔn)入資格”，違反該規(guī)定并不會(huì)絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。因此，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)定，違反該規(guī)定不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。

同理，《解釋》第2條對(duì)起訴前未取得預(yù)售許可證簽訂的預(yù)售合同加以限制，該規(guī)定也應(yīng)當(dāng)屬于管理性規(guī)定，違反上述規(guī)定并不會(huì)絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。相反，如果認(rèn)為該規(guī)定指的是未取得預(yù)售許可證的房屋預(yù)售合同一律無(wú)效，那么在實(shí)踐中將很可能損害合同當(dāng)事人的利益或?qū)е缕渌麊?wèn)題的出現(xiàn)。例如，目前沒(méi)有爭(zhēng)議的是，《解釋》第2條傾向于保護(hù)購(gòu)房人的利益，因?yàn)槔碚撋蟻?lái)說(shuō)他們面臨的風(fēng)險(xiǎn)更大。但是，如果據(jù)此（指第2條）認(rèn)定未取得銷售許可證所簽訂的房屋租賃合同一律無(wú)效，則并不能很好地保護(hù)購(gòu)房人的利益。舉例來(lái)說(shuō)，開(kāi)放商未取得房屋預(yù)售許可證便與購(gòu)房人之前簽訂了合同，事后未經(jīng)通知便將房屋轉(zhuǎn)而賣給他人，購(gòu)房人若向法院起訴，若按無(wú)效合同的說(shuō)法，開(kāi)發(fā)商得以向法院主張合同無(wú)效而輕松擺脫合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，購(gòu)房人處于明顯不利的地位。此外，無(wú)效合同說(shuō)如何處理房屋預(yù)售許可證置換時(shí)期的問(wèn)題？這類房屋通常具有房屋預(yù)售資格，但因?yàn)轭A(yù)售許可證過(guò)期補(bǔ)辦而導(dǎo)致合同無(wú)效，這既不利于合同雙當(dāng)事人利益的保護(hù)，也不利于房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的穩(wěn)定。實(shí)際上，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款與《解釋》第2條都有一個(gè)共同的特征，那就是它們都限制開(kāi)發(fā)商的預(yù)售資格，而并未禁止銷售行為本身。

總而言之，不論是依據(jù)法律法規(guī)還是相關(guān)司法解釋，未取得預(yù)售許可證簽訂的房屋租賃合同都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效，它應(yīng)當(dāng)是一種有效的合同，但基于《解釋》第2條后半句的反向解釋——起訴后仍未取得商品房預(yù)售許可證明的預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，顯然，當(dāng)事人可以起訴撤銷合同，撤銷之后，合同自始無(wú)效。

綜上所述，筆者認(rèn)為起訴前未取得房屋預(yù)售許可證訂立的預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)屬于有效可撤銷合同。

2.未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋的法律后果。

未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋的法律后果按照當(dāng)事人起訴與否可以分為兩種情況。

第一種是當(dāng)事人未起訴，此時(shí)預(yù)售合同有效。但是，不論合同效力如何，未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋違反了行政規(guī)章，會(huì)面臨的直接法律后果是行政處罰和罰款。

住建部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“嚴(yán)禁未取得《商品房預(yù)售許可證》，擅自預(yù)售商品房……對(duì)違反上述規(guī)定的，市住房保障和房產(chǎn)管理局將會(huì)同有關(guān)部門依法予以查處，責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，記入誠(chéng)信檔案、公開(kāi)曝光，并給予行政處罰。”

此外，根據(jù)違法情節(jié)和后果，將處以不同等級(jí)的罰款：

（1）銷售1套且收取定金或房?jī)r(jià)款未超過(guò)50萬(wàn)元的，沒(méi)收違法所得，并處以已收取預(yù)付款0.5%的罰款；

（2）銷售2套以上5套以下或收取定金或房?jī)r(jià)款超過(guò)50萬(wàn)元未超過(guò)300萬(wàn)元的，沒(méi)收違法所得，并處以已收取預(yù)付款0.8%的罰款；

（3）銷售6套以上或收取定金或房?jī)r(jià)款超過(guò)300萬(wàn)元的，沒(méi)收違法所得，并處以已收取預(yù)付款1%的罰款。

第二種情況是起訴后開(kāi)發(fā)商仍未取得預(yù)售許可證。此時(shí)開(kāi)發(fā)商一方面要面臨行政處罰和罰款，另一方面還要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

預(yù)購(gòu)人起訴撤銷合同，在開(kāi)發(fā)商未補(bǔ)辦預(yù)售許可證的情況下，合同自始無(wú)效。顯然，開(kāi)發(fā)商因此違反了先合同義務(wù)，需要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)?。而具體到預(yù)售合同的締約過(guò)失責(zé)任來(lái)說(shuō)，開(kāi)發(fā)商的賠償范圍在于補(bǔ)償預(yù)購(gòu)人因合同無(wú)效而損失的信賴?yán)?，此外，還需要返還合同簽訂時(shí)預(yù)購(gòu)人所交納的定金或誠(chéng)意金。

（四）總結(jié)

起訴前未取得預(yù)售許可證所簽訂的房屋預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)是有效可撤銷合同，只要當(dāng)事人未起訴或開(kāi)發(fā)商在另一方起訴前取得預(yù)售許可證，合同即為有效。但是，不論合同效力如何，未取得預(yù)售許可證預(yù)售房屋都是一種違規(guī)行為，可能面臨行政處罰，如果收取了相應(yīng)的誠(chéng)意金或定金，還會(huì)面臨一定比例的罰款。此外，如果當(dāng)事人起訴，開(kāi)發(fā)商還需要額外承擔(dān)合同自始無(wú)效所帶來(lái)的締約過(guò)失責(zé)任，返還因簽訂合同所收的定金等款項(xiàng)，同時(shí)還需要賠償預(yù)購(gòu)人的信賴?yán)妗?/p>

二、未取得預(yù)售許可證預(yù)租房屋的法律后果

未取得預(yù)售許可證房屋是否能夠預(yù)租，以及是否能夠收取相應(yīng)的租金？對(duì)此，法律法規(guī)并未明確加以規(guī)定。但是，存在地方性法規(guī)明確規(guī)定“預(yù)租許可適用預(yù)售許可”。上海市《房屋租賃條例》第9條規(guī)定：“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)租商品房，應(yīng)當(dāng)符合商品房預(yù)售的條件，并依法取得市或者區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門核發(fā)的商品房預(yù)售許可證明。”但是，武漢市的地方性法規(guī)并未對(duì)此加以規(guī)定，人大及其常委會(huì)出臺(tái)的法律、國(guó)務(wù)院出臺(tái)的法規(guī)以及最高院的司法解釋及司法指導(dǎo)案例也并未對(duì)“預(yù)租許可適用預(yù)售許可”加以認(rèn)可。上海市《房屋租賃辦法》屬于地方性法規(guī)，對(duì)于武漢市司法來(lái)說(shuō)它無(wú)法起到一個(gè)上位法的作用。因此，相對(duì)于武漢市來(lái)說(shuō)，未取得房屋預(yù)售許可證并不影響房屋預(yù)租，此種清醒下收取預(yù)租定金也不并未有明確的處罰及風(fēng)險(xiǎn)。