第一篇：委托理財法律問題

委托理財?shù)姆蓡栴}

證券行情風(fēng)起云涌、潮起潮落，而因為投資委托理財而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動大量出現(xiàn)，成為困擾投資者的一個頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財?shù)闹黧w、形式、性質(zhì)、司法實務(wù)現(xiàn)狀等角度出發(fā)，通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權(quán)益能有所幫助。

一，代客理財?shù)母拍詈椭黧w

委托理財又稱代客理財，是同一業(yè)務(wù)從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財指專業(yè)管理人接受資產(chǎn)所有者委托，代為經(jīng)營和管理資產(chǎn)，以實現(xiàn)委托資產(chǎn)增值或其它特定目標(biāo)的行為，一般特指證券市場內(nèi)的委托理財，即受托人以獨立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實現(xiàn)委托資金增值或其它特定目的的中介業(yè)務(wù)。

隨著社會分工的日益細(xì)化，證券、股票、期貨等投資領(lǐng)域日漸專業(yè)化，投資人受自身精力和專業(yè)知識的現(xiàn)實，委托專業(yè)人士、機構(gòu)幫其投資理財也成為一種普遍現(xiàn)象。實踐中，委托理財?shù)囊环绞峭顿Y人，而受委托的另一方往往有下列主體構(gòu)成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業(yè)的委托理財機構(gòu)，應(yīng)該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經(jīng)紀(jì)和證券投資咨詢業(yè)務(wù)，但不可以從事投資委托理財業(yè)務(wù)。根據(jù)證監(jiān)會關(guān)于風(fēng)險控制和內(nèi)部控制的規(guī)定，禁止分支機構(gòu)（營業(yè)部）從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，因此，證券公司等金融機構(gòu)法人沒有取得委托理財資質(zhì)的，或者其分支機構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下，不得簽訂委托理財合同。

2，商業(yè)銀行

依據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，我國商業(yè)銀行可以推出個人理財產(chǎn)品，從事個人理財業(yè)務(wù)。受托理財業(yè)務(wù)的范圍是指商業(yè)銀行為個人客戶提供的財務(wù)分析、投資顧問等專業(yè)化服務(wù)，以及商業(yè)銀行以特定目標(biāo)客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產(chǎn)品、理財計劃，并代理客戶進行投資操作或資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。

3，自然人

自然人之間的委托理財行為，范圍廣，數(shù)量多，但因其規(guī)模小且過于分散，尚

不至于對金融市場產(chǎn)生不良影響，因此，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為有效，其可以作為委托理財?shù)闹黧w。但如果自然人在同一時期內(nèi)共同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業(yè)務(wù)，則另當(dāng)別論，因該行為顯然與其身份和資質(zhì)不符。2008年5月，社會廣泛關(guān)注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經(jīng)營罪，被吉林省長春市綠園區(qū)人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現(xiàn)實中不少證券行業(yè)咨詢公司及其從業(yè)人員，以及證券、期貨行業(yè)經(jīng)紀(jì)人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據(jù)國家的相關(guān)法律、法規(guī)，他們并不是適格主體。依據(jù)《證券法》第一百七十一條之規(guī)定，投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失。另依據(jù)《證券法》、《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行規(guī)定》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》之相關(guān)規(guī)定，證券、期貨經(jīng)紀(jì)人作為證券、期貨從業(yè)人員均不能以個人名義代客理財。

二，委托理財?shù)男问胶托再|(zhì)

由于證券、期貨行業(yè)蓬勃發(fā)展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現(xiàn)形式更是靈活多變、別有創(chuàng)新，一般有全權(quán)委托、保底分紅、會員制等等。

為了規(guī)范委托理財，中國證監(jiān)會相繼出臺了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》、基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》等規(guī)定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質(zhì)即為信托合同。

實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉(zhuǎn)交給受托人，但受托人在經(jīng)營管理和投資交

易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質(zhì)在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律后果由委托人承擔(dān)。所以此類委托理財合同應(yīng)認(rèn)定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。

對一些民間出現(xiàn)的新型委托理財合同，可依其行為法律性質(zhì)的不同，將其分類納入到現(xiàn)有法律確定的有名合同中調(diào)整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關(guān)系調(diào)整；對于受托人將一定數(shù)量的自有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔(dān)風(fēng)險的委托理財行為，可作為合伙合同關(guān)系調(diào)整。

提及委托理財?shù)男问剑瑢ξ欣碡敽贤谐霈F(xiàn)頻率頗高的“保底條款”是無法回避的?！氨５讞l款”在委托理財合同里主要以三種形式出現(xiàn)，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當(dāng)委托資產(chǎn)發(fā)生損失后，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應(yīng)歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調(diào)整范疇，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但理論界和司法實務(wù)界對此認(rèn)識并不統(tǒng)一。也有學(xué)者認(rèn)為，委托理財中的“保底條款”規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了理財風(fēng)險，違背了公平交易的基本經(jīng)濟規(guī)律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權(quán)利義務(wù)明顯失衡，故因認(rèn)定為無效，司法實務(wù)中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現(xiàn)“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于嚴(yán)禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》規(guī)定，信托投資公司不得以信托合同、補充協(xié)議或其他任何方式，向信托當(dāng)事人承諾信托財產(chǎn)本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產(chǎn)品或辦理信托業(yè)務(wù)時，不得暗示或者誤導(dǎo)信托當(dāng)事人信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。

三，關(guān)于處理委托理財糾紛的法律實務(wù)

對于履行委托理財合同而引起的糾紛，現(xiàn)實中法律實務(wù)界是怎么處理的呢？

1，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系的合同效力，應(yīng)根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認(rèn)定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業(yè)之間的委托理財行為如被認(rèn)定為借貸性質(zhì)后，因其違反了金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對資金占用方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。

2，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人自行開設(shè)賬戶并投入資金或購買證券資產(chǎn)后，將賬戶控制權(quán)委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關(guān)系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應(yīng)予支持。但是，由于市場風(fēng)險導(dǎo)致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調(diào)整。

3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯的，應(yīng)根據(jù)過錯大小，對損失分別承擔(dān)責(zé)任，在一般情況下，應(yīng)認(rèn)定受托人對損失承擔(dān)主要責(zé)任。當(dāng)事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓蠡驅(qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進行抗辯的，已經(jīng)支付的回報或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。當(dāng)事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。

4，對于以委托理財為名，涉嫌非法經(jīng)營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)追求其刑事責(zé)任。

以上是筆者在法律實務(wù)中對本省生效判決文書的一些理解和總結(jié)。但我國司法并不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發(fā)生，在審理中司法實務(wù)界也出現(xiàn)了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認(rèn)定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認(rèn)定恰恰相反。

委托理財?shù)陌讣诟鞯胤ㄔ捍罅慷逊e，主要因為缺乏直接明確的法律依據(jù)，也因爭議太大，導(dǎo)致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一，遇到糾紛投資者維權(quán)成本不堪其重。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內(nèi)司法界、學(xué)術(shù)界、證券業(yè)界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。

委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背后各方面的利益博弈有關(guān)，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。

第二篇：金融委托理財合同的相關(guān)法律問題

金融委托理財合同的相關(guān)法律問題

王輝5081919062

委托理財是資本市場上的一種重要的投資方式，如金融信托和投資基金等都可以包含在這個范疇之內(nèi)，而且是委托理財中較為典型和成熟的“受人之托，代人理財”的模式，在這個意義上的委托理財是一個內(nèi)涵和外延都極寬泛的經(jīng)濟概念。國內(nèi)業(yè)界對于委托理財?shù)睦斫鈩t較為模糊，尚未形成法律或?qū)崉?wù)上統(tǒng)一的嚴(yán)格定義，而對于委托理財?shù)睦斫庖惨驗槟壳皣鴥?nèi)金融市場體制和行政慣例及個人因素表現(xiàn)出不同的角度和重點，具體表現(xiàn)在以下表述。

金融性委托理財是指企業(yè)單位或個人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給金融、非金融投資機構(gòu)或?qū)I(yè)投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。1 一般所稱的金融類理財合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場上進行股票、債券等金融產(chǎn)品的投資活動，經(jīng)濟媒體所謂的私募基金亦是金融類理財活動的一種。2 金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證劵等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托為受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動所引發(fā)糾紛而訴之法院的民商事案件。3

從上述學(xué)理或法律文件中可以對委托理財?shù)母拍钣休^廣義的了解，但對于如何界定委托理財行為，應(yīng)準(zhǔn)確把握其法律特征，并以此為基礎(chǔ)深刻認(rèn)識到委托理財?shù)姆杀举|(zhì)，從而從法律上對委托理財進行規(guī)制和管理。國內(nèi)委托理財?shù)姆商卣鞅憩F(xiàn)在：

從委托方（客戶）范疇，委托人主要是上市公司。雖然在國內(nèi)委托理財市場上，委托人可以分為兩類，即機構(gòu)投資者和個人投資者，機構(gòu)投資者主要包括上市公司、非上市公司和不具備法人資格的其他組織，但上市公司憑借其雄厚的資金實力，儼然成為委托理財?shù)闹髁姟? 從受托方（管理人）范疇，受托人為證劵公司、期貨公司、證劵投資咨詢公司等金融機構(gòu)法人時，根據(jù)《證劵公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實行辦法》，明確要求只要經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)的綜合類證劵公司才有資格從事受托投資管理業(yè)務(wù)的資格，但證劵公司等金融機構(gòu)法人沒有缺德委托理財資格的，或者其分支機構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下簽訂的委托理財合同，應(yīng)認(rèn)定合同無效。5 受托人為一般企業(yè)、事業(yè)單位等非金融機構(gòu)法人時，由于證劵法、信托法、證劵投資基金法僅針對金融、證劵及基金管理機構(gòu)從事委托理財業(yè)務(wù)予以規(guī)制，而且相關(guān)部門多以特定對象確定監(jiān)管范圍，因此導(dǎo)致資產(chǎn)管理公司、一般公司及事業(yè)單位等非金融機構(gòu)法人的委托理財行為處于無法可以的灰色地帶，對此各地法院判決認(rèn)定并不統(tǒng)一。受托人為自然人時，一般不違反民法通則、合同法以及國家金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，尊重當(dāng)事人意思自治，其委托理財和他認(rèn)定有效，但若審理中查實自然人有在同一時期內(nèi)共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業(yè)務(wù)，或進行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其無效。從委托標(biāo)的，主要是資金證劵等金融性資產(chǎn)，現(xiàn)階段國內(nèi)委托理財市場中，資金證劵等金融性資1

4劉文輝：《淺析委托理財合同保底條款的法律效力》。呂宇 何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，載中國審判新聞月刊2008年8月。北京市高級人民法院《關(guān)于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》。李連剛 馬靜：《審視上市公司委托理財》，載《工會論壇》2002 年第 8 期。最高院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第十條：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

產(chǎn)是主要的委托標(biāo)的，而不包括其他的不動產(chǎn)無形資產(chǎn)等。從委托理財?shù)馁Y金流向，主要是投向股票、國債、期貨等資本市場。委托投資的方向除部分資金流向國債二級市場外，主要是將受托的資金投資于股票二級市場。6 根據(jù)市場實際情況來看，受托資金的主要投向還是集中在證券市場，同時有部分委托資金投向證券市場之外的期貨市場或是采用其他金融方式使資金增值的可能性是存在的。從委托理財合同訂立目的，委托理財合同的當(dāng)事人都是希望通過委托理財合同的履行從而獲取利益，實際情況是，通常在委托理財合同中都會存在一種“保底條款”來對投資收益在資金委托方和受托方之間進行分配，并且保障資金委托方獲得一定數(shù)額的最低收益。在某種程度上就是以信托公司信譽為擔(dān)保的一種變相保底。

對于委托理財法律關(guān)系的判斷，直接影響到資金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示義務(wù)7，以及最終影響委托理財合同中個別條款乃至合同整體的法律效力。學(xué)理上有“委托代理說”，“信托合同說”，“借貸關(guān)系說”，“行紀(jì)合同”、“無名合同說”等學(xué)說，委托理財合同與委托合同、信托合同、借貸合同、行紀(jì)合同都相似卻又有所不同。

委托理財合同雖具有委托合同某些性質(zhì)，但不應(yīng)簡單歸屬于委托合同。民法意義上的委托人原則上承擔(dān)委托行為的所有風(fēng)險，但金融性委托理財與之差異很大：委托合同受托人承擔(dān)民事責(zé)任以過錯為條件，但后者并不要求有過錯。在委托理財中，通過委托形成代理法律關(guān)系，但是委托方將資金賬戶中的部分處分權(quán)授予受托方指定的人員，這與代理制度中的代理權(quán)的授予并不相同。而且委托理財不涉及外部關(guān)系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之間的法律關(guān)系的法律效果如何歸屬本人。除此之外，委托合同可以無償也可以有償，但是委托理財通常都是有償合同，委托合同為諾成非要式合同，無需以物之交付或義務(wù)履行行為為前提，而未委托理財合同則是以委托人交付資金或證劵為前提，且雙方訂立書面合同確立法律關(guān)系。

委托理財合同也非單純的信托合同。信托法律關(guān)系有特定法律特征，如委托方將委托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托方，信托財產(chǎn)具有法定的獨立性等。但仔細(xì)分析“委托理財”的運行模式，就會發(fā)現(xiàn)其與信托略有不同：委托理財中不存在資金所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。8 委托方僅是將資金存入以自己名義開立的資金帳戶中，盡管該資金帳戶的操作權(quán)被授權(quán)給受托方指定的人員，但資金所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。委托理財是通過雙方簽訂協(xié)議形成的合同關(guān)系，協(xié)議必須得到對價的支持，信托通常不是協(xié)商的結(jié)果，信托的受益人通常是無償受讓人，信托不需要任何對價就可以強制實施。委托合同可以撤銷或變更，而信托一經(jīng)設(shè)立，就不能撤銷或變更，委托人不能與受托人協(xié)商變更受益人的收益權(quán)。

委托理財合同不同于借貸合同。因委托理財合同中存在的保底收益條款，若不考慮其法律效力上的不確定性和資金受托方的償付能力這些潛在風(fēng)險的條件下，保底收益條款幾乎將委托理財中的可轉(zhuǎn)移風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給受托方，而委托方獲取的收益保障與銀行存款或民間借貸極為相似。但是兩者有本質(zhì)的差別，保底條款并不是判斷委托理財合同性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于合同確立的雙方權(quán)利義務(wù)的分配問題，而借貸合同中法律關(guān)系相對簡單。同時，委托理財合同的標(biāo)的物可以是資金和證劵，而且受托人并不直接以自己的名義使用標(biāo)的物，標(biāo)6 李永祥主編：《委托理財糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 頁。默示義務(wù)，相對于明示義務(wù)。明示義務(wù)通常在合同中會予以明確規(guī)定，而默示義務(wù)則是通過法律的補充規(guī)定和對慣例的理解推定而成。默示義務(wù)確立的依據(jù)是默示條款理論在合同法理論中的發(fā)展，從二十世紀(jì)開始英美法透過默示條款對合同條款的規(guī)制日益加強，并逐漸開始對整個合同法的理論體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。參見傅靜坤著：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 頁。薛建萍 肖彥：《委托理財合同性質(zhì)考量及其保底條款效力分析》，載于天府新論2007 年6 月。的物的所有權(quán)沒發(fā)生轉(zhuǎn)移，這與借貸合同截然不同。

我國證券法規(guī)定證劵公司可以進行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，當(dāng)事人在合同中約定委托人直接將資金交付給受托人由受托人以自己的名義進行投資管理，所以認(rèn)定其為行紀(jì)合同。但是在委托理財行為中，委托人通過資金賬戶劃轉(zhuǎn)資金或通過證券托管的方式將資金或證券交付給證券公司，由證券公司自行決定投資管理，對于具體過程，委托人實際上從不參與或監(jiān)管。這種操作方式完全背離了證券法規(guī)定的券商從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的基本要求，其操作手段無疑是一種變相的全權(quán)委托交易，且承諾對客戶的投資予以保底或保本，這些都不符合行紀(jì)合同的要求。從法律效果轉(zhuǎn)移于委托人的方式看，受托人以受托人的名義進行交易，其結(jié)果直接歸屬于委托人，不符合行紀(jì)合同人對于委托人的利益進行交易后的效果直接歸屬于行紀(jì)人的合同原則。

對于委托理財合同性質(zhì)的認(rèn)定，法國學(xué)者將其認(rèn)定為混合型合同，在現(xiàn)代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變?yōu)橛忻贤?。在我國，這種立法細(xì)化問題，最高級人民法院通常以司法解釋的方式解決法律適用上的矛盾，同樣也對委托理財合同問題做出指導(dǎo)意見，而不是通過正式的法律法規(guī)確定其性質(zhì)及相關(guān)法律適用。需要擺脫將新事物歸結(jié)于傳統(tǒng)分類的定勢思維，按照合同自治的法理理念解釋委托理財合同，并將其視為民商法規(guī)范的新的民事法律行為，在不同經(jīng)濟形勢下的新型合同形式。

第三篇：委托理財糾紛涉及的相關(guān)法律問題.

委托理財糾紛涉及的相關(guān)法律問題

所謂委托理財，又稱“受托投資管理”、“受托資產(chǎn)管理”，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照約定在證券等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動。

委托理財作為一項新興的業(yè)務(wù)，近兩年取得了蓬勃的發(fā)展，各家證券公司和其他機構(gòu)紛紛開展各種形式的委托理財業(yè)務(wù)，但由此而發(fā)生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關(guān)于該類合同的性質(zhì)、受托人的資質(zhì)與合同的效力、證券公司作為監(jiān)管人的法律地位和法律責(zé)任等問題更是糾紛的焦點，在證券市場風(fēng)雨飄搖的情況下，委托理財糾紛更加引人注目。本文試著結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定對上述問題予以簡單的分析，以拋磚引玉。

一、委托理財合同的法律性質(zhì)

關(guān)于委托理財合同的法律性質(zhì)問題，目前有著不同的觀點，有的認(rèn)為委托理財合同屬于信托合同，有的認(rèn)為委托理財合同屬于委托合同。對此，我們認(rèn)為，委托理財合同具有多樣性，此類合同雖然名稱都為委托理財合同，但各個合同的法律關(guān)系和法律性質(zhì)實際上并不完全相同，因此，對于這類糾紛不能一概而論，而是應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人在合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定來確定其法律性質(zhì)。

具體來說，不同的委托理財合同的法律性質(zhì)主要可以區(qū)分為以下幾種：

1、實為借款合同的委托理財合同。在委托理財合同中，有些委托理財合同約定有本息保底條款，超額部分歸受托人所有。對于此類委托理財合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關(guān)系已經(jīng)沒有什么實質(zhì)性區(qū)別，實際上就是相當(dāng)于受托人向委托人進行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。因此，對于此種委托理財合同應(yīng)按照其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認(rèn)定為借款合同。

2、實為信托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人將資產(chǎn)交付給受托人，由受托人以自己的名義對委托資產(chǎn)進行投資管理。對于這類委托理財合同來說，其合同內(nèi)容已經(jīng)基本符合了《信托法》關(guān)于信托的約定：委托人將信托財產(chǎn)交付受托人進行管理，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)管理。因此，對于此種委托理財應(yīng)該按照其法律關(guān)系的實質(zhì)應(yīng)將其認(rèn)定為信托合同。

3、實為普通委托合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托人以自己的名義開立資金帳戶和股票帳戶，但由受托人實際使用資金帳戶和股票帳戶進行投資管理。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《合同法》關(guān)于委托合同的約定，因此，對于此種委托理財合同應(yīng)按其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認(rèn)定為普通委托合同。

4、實為合伙合同的委托理財合同。

有些委托理財合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進行投資管理，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定，因此，對于此種委托理財合同應(yīng)依據(jù)其法律關(guān)系的實質(zhì)將其認(rèn)定為合伙合同。

綜上所述，委托理財合同并不是法律規(guī)定的有名合同，按照其法律關(guān)系和法律性質(zhì)的實質(zhì)，委托理財合同實際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對于委托理財合同來說，應(yīng)該分別根據(jù)《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關(guān)法律的規(guī)定來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關(guān)糾紛的依據(jù)。

二、受托人的資質(zhì)問題

目前關(guān)于委托理財合同的受托人是否應(yīng)具有特定資質(zhì)的問題的爭議比較大，其實所謂資質(zhì)問題的實質(zhì)就是金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)等作為受托人從事委托理財業(yè)務(wù)的民事行為能力和權(quán)利能力問題，而此問題的核心則在于委托理財業(yè)務(wù)是否屬于金融業(yè)務(wù)。

如前所述，委托理財業(yè)務(wù)的法律關(guān)系的實質(zhì)是借款、委托、合伙或者信托等，從目前的法律規(guī)定來看，除了經(jīng)營信托業(yè)務(wù)和借款業(yè)務(wù)需要取得特定的資質(zhì)外，從事委托、合伙等活動并不需要取得特殊的資質(zhì)，因此，將大部分的委托理財業(yè)務(wù)界定為一種特許的金融業(yè)務(wù)并不符合市場的現(xiàn)實，也沒有充分的法律依據(jù)。

實際上，對于非金融機構(gòu)來說，當(dāng)其作為委托理財業(yè)務(wù)的受托人時，其民事行為能力和權(quán)利能力原則上應(yīng)當(dāng)由公司章程進行規(guī)定，即如果其經(jīng)營范圍包括委托理財，那么其就可以經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)，但法律規(guī)定需要取得特定資質(zhì)的信托業(yè)務(wù)等除外。

需要說明的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》的規(guī)定，即使當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院也不應(yīng)因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。依此規(guī)定，即使作為受托人的非金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍中并不包括委托理財業(yè)務(wù)，其仍然可以經(jīng)營除信托業(yè)務(wù)外的其他形式的委托理財業(yè)務(wù)；如果受托人已經(jīng)取得了主管部門頒發(fā)的信托牌照，則其還有權(quán)經(jīng)營信托業(yè)務(wù)形式的委托理財業(yè)務(wù)。

需要說明的是，我國目前將企業(yè)之間的借貸行為認(rèn)定為無效，因此，受托人從事實為借款的委托理財業(yè)務(wù)時，其合同將被認(rèn)定為無效。與非金融機構(gòu)經(jīng)營受托理財業(yè)務(wù)相比，證券公司經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)應(yīng)受到嚴(yán)格的管制，即證券公司經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)應(yīng)該得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。

如前所述，委托理財業(yè)務(wù)并不屬于需要市場準(zhǔn)入的金融業(yè)務(wù)，但是證券公司作為受到特定管制的機構(gòu)，其經(jīng)營范圍受到嚴(yán)格的管制。根據(jù)《證券法》第129條、130條和131條的規(guī)定，證券公司的經(jīng)營范圍要得到國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核定，并且證券公司只能在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的經(jīng)營范圍內(nèi)進行經(jīng)營活動。

就委托理財業(yè)務(wù)來說，其應(yīng)屬于《證券法》第129條第四款規(guī)定的“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”的范圍，因此，依據(jù)《證券法》的規(guī)定，只有綜合類證券公司才可以經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)，且綜合類證券公司只有經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)后才有權(quán)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)，除此之外的經(jīng)紀(jì)類證券公司和未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)的綜合類證券公司均無權(quán)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)。

三、證券公司作為監(jiān)管人的地位和責(zé)任問題 在委托理財法律關(guān)系中，證券公司除了作為受托人外，還經(jīng)常以監(jiān)管人的身份出現(xiàn)，即由證券公司等非金融機構(gòu)作為受托人，接受委托人的委托對委托財產(chǎn)進行管理，證券公司作為監(jiān)管人按照合同的約定對受托人的管理行為進行監(jiān)管。此種由證券公司作為監(jiān)管人為委托理財合同當(dāng)事人提供的監(jiān)管服務(wù)在業(yè)界通常被稱為“第三方監(jiān)管”，目前各界關(guān)于此種監(jiān)管合同的性質(zhì)和監(jiān)管人的責(zé)任問題也存在一定的爭議。

要分析監(jiān)管合同的性質(zhì)和監(jiān)管人的責(zé)任問題，應(yīng)該首先了解監(jiān)管合同的相關(guān)內(nèi)容。監(jiān)管合同的主要內(nèi)容是監(jiān)管人的監(jiān)管職責(zé)，一般來說，監(jiān)管人的職責(zé)主要包括當(dāng)資產(chǎn)狀況惡化時對委托人的通知義務(wù)；監(jiān)督雙方履行資金交割的義務(wù)，監(jiān)督托管帳戶以及保證金帳戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出和有價證券轉(zhuǎn)移，監(jiān)督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉(zhuǎn)托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現(xiàn)金進行抵押、質(zhì)押、擔(dān)保，防止轉(zhuǎn)托管、變現(xiàn)等確保資產(chǎn)安全的義務(wù)；對受托人的投資方向進行監(jiān)管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；當(dāng)帳戶內(nèi)資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規(guī)定時間內(nèi)補足，或者出現(xiàn)莊股跳水及系統(tǒng)性風(fēng)險等緊急情況時，及時通知委托人并協(xié)助委托人采取平倉措施，或者根據(jù)合同約定自行強行平倉；監(jiān)督雙方辦理委托資產(chǎn)的移交和收益的清算手續(xù)等。除了上述內(nèi)容外，監(jiān)管合同中往往還約定有當(dāng)委托理財合同到期出現(xiàn)損失時，監(jiān)管人為受托人向委托人兌現(xiàn)保本保底的承諾提供擔(dān)保的條款。從監(jiān)管合同的內(nèi)容來看，其法律關(guān)系的實質(zhì)是監(jiān)管人接受委托人的委托，為委托人提供監(jiān)管服務(wù)，因此，監(jiān)管合同應(yīng)當(dāng)定性為一種委托合同，與委托理財合同相互獨立的委托合同，監(jiān)管人和受托人分別按照監(jiān)管合同和委托理財合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

需要說明的是，當(dāng)監(jiān)管人的違約行為與受托人的違約行為發(fā)生競合的情況時，應(yīng)按照不真正連帶債務(wù)來處理，各自分別對委托人承擔(dān)責(zé)任。

對監(jiān)管合同中約定的承擔(dān)連帶責(zé)任或賠償責(zé)任的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擔(dān)保條款，作為對委托理財合同的擔(dān)保，其效力根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定予以確定。需要說明的是，作為監(jiān)管合同中具有擔(dān)保性質(zhì)的條款，該擔(dān)保條款應(yīng)相對獨立存在，即使該條款被確認(rèn)為無效也不應(yīng)影響監(jiān)管合同的效力。

以上是筆者關(guān)于委托理財糾紛涉及的相關(guān)法律問題的一些看法，以期拋磚引玉。實際上，委托理財糾紛除了涉及上述問題外，還涉及保底條款與合同的效力等問題，由于時間倉促，本文不再討論。

第四篇：委托貸款法律問題研究

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委托貸款法律問題研究

委托貸款法律問題研究

一、委托貸款的法律屬性

1、我認(rèn)為委托貸款是一種代理行為，而且是一種特殊的代理關(guān)系

首先因為委托貸款是由委托人提供資金，由受托人即貸款人根據(jù)委托人的要求，并且是以受托人自己的名義，向第三人發(fā)放資金。而我國的《民法通則》當(dāng)中規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。”據(jù)此可以理解為委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通則也規(guī)定了當(dāng)代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義從事民事法律行為時，其產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。而根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對〈關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》規(guī)定委托貸款是以金融機構(gòu)自己的名義同借款人簽訂借款合同，其法律后果由委托人被代理人承擔(dān)。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔(dān)是由代理人承擔(dān)還是由被代理人承擔(dān)，民法通則當(dāng)中卻沒有給出答案。而委托貸款規(guī)定委托代理是一種特殊的代理關(guān)系。

2、委托貸款也是一種信托貸款

從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。但是信托貸款和委托貸款既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的共同點表現(xiàn)為首先都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發(fā)放貸款。它們二者之間的區(qū)別：一是委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構(gòu)自行選定。二是國家對委托貸款的管理較松，而對信托貸款的管理則與銀行貸款一樣偏嚴(yán)。三是和銀行貸款相比，信托貸款的利率有一定的浮動幅度，因此，信托機構(gòu)可以在國家政策允許的條件下，對一些企業(yè)特殊而合理的資金需要給予支持。

二、委托貸款存在的風(fēng)險問題

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第一是因為受托人也就是商業(yè)銀行而存在的風(fēng)險。首先銀行由于定位不清，創(chuàng)新能力不足，其對授信額度有時會判斷失誤。商業(yè)銀行處于經(jīng)營角度的考慮，為了招攬更多的客戶，并不對委托人的情況以及借款人的授信情況進行審查，將貸款發(fā)放給信用額度不合格的企業(yè)，這就給收款造成了一定的風(fēng)險。其次是銀行的監(jiān)管比較寬容，疏于管理，操作不規(guī)范。一些商業(yè)銀行對辦理委托貸款業(yè)務(wù)不夠謹(jǐn)慎，貸后監(jiān)督薄弱，不能有效地監(jiān)控貸款的流向和用途。再次是貸款追究機制不健全，導(dǎo)致貸款催收和監(jiān)控不力。這也給資金的回籠造成的風(fēng)險。

第二是有關(guān)規(guī)范委托貸款的法規(guī)不健全，這在無形中也加大了委托貸款風(fēng)險存在的可能性。我國現(xiàn)在對委托貸款業(yè)務(wù)管理沒有專門的法律規(guī)定，雖然我國現(xiàn)行的《貸款通則》中有關(guān)于委托貸款的規(guī)定，但是該規(guī)定都只是一些原則性的規(guī)定，并不具有很強的操作性，在對委托貸款業(yè)務(wù)的實際操作中很難實施有效的管理。

第三是政策與監(jiān)管方面。監(jiān)管存在政策漏洞，使違規(guī)辦理委托貸款業(yè)務(wù)得以實現(xiàn)。比如目前尚未有文件明確定房地產(chǎn)委托貸款業(yè)務(wù)按照房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理辦法執(zhí)行，企業(yè)正是利用這一政策漏洞，在直接貸款不符合國家宏觀調(diào)控和房地產(chǎn)金融政策的情況下，采取“繞道而行”的辦法逃避銀行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)督。

三、委托貸款法律風(fēng)險的防范

1、要加強對委托人的權(quán)利的法律保障

我國的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》就商業(yè)銀行的法律責(zé)任方面主要規(guī)定的是管理層的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而關(guān)于商業(yè)銀行民事責(zé)任的承擔(dān)則只在第65條做了規(guī)定，對委托人利益的法律保護缺乏可操作性。因此，應(yīng)當(dāng)明確受托商業(yè)銀行的民事責(zé)任范圍，對商業(yè)銀行不需要承擔(dān)法律責(zé)任的免責(zé)事由做出具體規(guī)定，使之具有可操作性。因此對于委托貸款行為可以納入《合同法》的調(diào)整范圍。受托商業(yè)銀行、委托人與借款人，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)委托貸款協(xié)議約定各當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及出現(xiàn)糾紛時的救濟方式，這樣能夠更好的保證委托人的利益。

2、完善商業(yè)銀行的信息披露制度

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商業(yè)銀行在辦理委托貸款業(yè)務(wù)時，必須完全揭示委托貸款的有關(guān)情況以及本金損失等風(fēng)險，風(fēng)險揭示應(yīng)充分、清晰、準(zhǔn)確，以確保委托人能夠正確理解委托貸款的風(fēng)險。讓委托人及時、完全了解委托貸款業(yè)務(wù)的進行狀況，有利于委托人根據(jù)自身的判斷做出正確的投資決策，并且有效地保護委托人的利益。

3、加強金融監(jiān)督機構(gòu)對委托貸款的監(jiān)管

銀監(jiān)會應(yīng)盡快出臺相關(guān)政策法規(guī)，規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)。一是明確商業(yè)銀行辦理委托貸款業(yè)務(wù)應(yīng)具備的條件、委托人與借款人的資質(zhì)，規(guī)范委托貸款的操作程序。二是制定更加科學(xué)合理的信貸政策以及委托貸款業(yè)務(wù)管理辦法，防止企業(yè)和商業(yè)銀行鉆國家金融政策法規(guī)的空子，利用委托貸款逃避銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督。三是規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)的收費行為，防止商業(yè)銀行之間的不正當(dāng)競爭。

人民銀行應(yīng)進一步健全與完善企業(yè)和個人征信系統(tǒng)。通過加強人民銀行征信系統(tǒng)建設(shè)，特別是信息的跨行流動，使商業(yè)銀行全面掌握企業(yè)的借貸行為，最大限度地減少因信息不對稱帶來的決策風(fēng)險，降低商業(yè)銀行辦理委托貸款風(fēng)險，防止企業(yè)挪用信貸資金辦理委托貸款問題的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：企業(yè)間委托貸款有關(guān)法律問題

企業(yè)間委托貸款有關(guān)法律問題

來源: 管理員發(fā)布時間: 2007年1月17日 0:00瀏覽次數(shù):4172次

一、定義

根據(jù) 中國人民銀行《貸款通則》(1996年8月1日起施行)第7條第3款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。

二、委托貸款利率的確定

根據(jù)央行《關(guān)于調(diào)整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號）：委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。根據(jù)《關(guān)于擴大金融機構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]250號），自2004年起，商業(yè)銀行、城市信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到[0.9，1.7]，即商業(yè)銀行、城市信用社對客戶貸款利率的下限為基準(zhǔn)利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準(zhǔn)利率乘以上限系數(shù)1.7；農(nóng)村信用社貸款利率浮動區(qū)間擴大到[0.9，2]，即農(nóng)村信用社貸款利率下限為基準(zhǔn)利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準(zhǔn)利率乘以上限系數(shù)2。根據(jù)央行《人民幣利率管理規(guī)定》（銀發(fā)[1999]77號）第6條，金融機構(gòu)根據(jù)中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定確定在人行規(guī)定的范圍內(nèi)自行確定浮動利率。

三、程序與環(huán)節(jié)

委托貸款的發(fā)放程序主要包括如下幾個環(huán)節(jié)；

1、委托人與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議書》，明確委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率、受益人等，并交存委托貸款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申請，同時附上其營業(yè)執(zhí)照、近期的財務(wù)報表等資料。

3、受托人將受益人提交的有關(guān)申請貸款的資料復(fù)印件及“委托貸款調(diào)查意見”送委托人，經(jīng)委托人審查同意后，受托人與受益人簽訂《委托貸款合同》?！段匈J款合同》必須與《委托協(xié)議》的委托內(nèi)容嚴(yán)格一致，并應(yīng)注明是《委托貸款協(xié)議》的一個不可分割的附件。

4、《委托貸款合同》簽訂后，受托人即按合同約定通過委托貸款基金帳戶發(fā)放貸款給受益人。

四、委托貸款所涉法律關(guān)系辨析

委托貸款主要涉及兩個方面的法律關(guān)系，其一是委托代理關(guān)系，其二是委托人、受托人及受益人之間的委托貸款合同關(guān)系?，F(xiàn)簡要分析以上兩個法律關(guān)系。

（一）委托人與受托人之間的委托代理關(guān)系

如前所述，委托人的委托行為是單方法律行為，委托人可以用委托書的形式向受托人授權(quán)，但在委托貸款業(yè)務(wù)中,委托人一般通過與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議》明確委托事項和受托人的代理權(quán)限包括委托貸款的對象、用途、項目、期限、利率與金額等。按照委托貸款的規(guī)定，委托人即可以是政府部門，也可以是企事業(yè)單位，甚至可以是個人，而受托人則必須是金融信托投資機構(gòu)和經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營委托貸款業(yè)務(wù)的其他金融機構(gòu)。此外，有關(guān)委托貸款的規(guī)章還規(guī)定委托人收取的手續(xù)費每月最高不得超過3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之間的委托貸款合同關(guān)系

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的收益人發(fā)放的貸款，因此，委托貸款合同關(guān)系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托貸款合同實質(zhì)性的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在委托人與受益人之間，受托人主要扮演代理人角色。據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定委托貸款合同是三方合同，委托人應(yīng)作為合同一方參與委托貸款合同的簽訂，并明確規(guī)定其作為債權(quán)人的法律地位，否則，當(dāng)受益人不按期歸還貸款時，委托人將難以以原告名義對受益人提起訴訟，不利于保障委托貸款的安全。

五、關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人（受益人）不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

同時，我們認(rèn)為，當(dāng)受益人不歸還貸款或不按期歸還貸款時，為更好、更主動地保護委托人的利益，委托人直接以受益人為被告提起訴訟似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托貸款法律關(guān)系中，委托人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人，受托人只是代理人，那么當(dāng)受益人不償還貸款時，只有債權(quán)人即委托人才有權(quán)提起訴訟。因為只有委托人才與受益人有實體權(quán)益爭議，才享有法律賦與的訴權(quán)，受托人因不是債權(quán)人，那么就不享有債權(quán)人的實體權(quán)利和相應(yīng)的訴訟權(quán)利。并且，指望僅僅收取手續(xù)費的受托人積極地以訴訟手段維護委托人的利益對于委托

人來說并非上乘之策。

（二）、這當(dāng)中，實質(zhì)上有兩種合同關(guān)系，一是委托人與受托人之間的委托代理關(guān)系，二是委托人與受益人之間的借款合同關(guān)系。在受益人不按期歸還貸款的情況下，受托人并沒有歸還貸款的義務(wù)，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，受托人不具備被告的主體資格。因此，在受益人不按期歸還貸款時，受托人既不能以原告名義起訴，也不應(yīng)作為被告被委托人起訴。但必須指出的是，如果受托人違反《委托貸款協(xié)議》，不履行代理人的職責(zé)給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經(jīng)濟責(zé)任向人民法院提起訴訟。