第一篇：企業(yè)間委托貸款有關(guān)法律問題

企業(yè)間委托貸款有關(guān)法律問題

來源: 管理員發(fā)布時(shí)間: 2007年1月17日 0:00瀏覽次數(shù):4172次

一、定義

根據(jù) 中國人民銀行《貸款通則》(1996年8月1日起施行)第7條第3款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

二、委托貸款利率的確定

根據(jù)央行《關(guān)于調(diào)整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號(hào)）：委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。根據(jù)《關(guān)于擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)貸款利率浮動(dòng)區(qū)間有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]250號(hào)），自2004年起，商業(yè)銀行、城市信用社貸款利率浮動(dòng)區(qū)間擴(kuò)大到[0.9，1.7]，即商業(yè)銀行、城市信用社對客戶貸款利率的下限為基準(zhǔn)利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準(zhǔn)利率乘以上限系數(shù)1.7；農(nóng)村信用社貸款利率浮動(dòng)區(qū)間擴(kuò)大到[0.9，2]，即農(nóng)村信用社貸款利率下限為基準(zhǔn)利率乘以下限系數(shù)0.9，上限為基準(zhǔn)利率乘以上限系數(shù)2。根據(jù)央行《人民幣利率管理規(guī)定》（銀發(fā)[1999]77號(hào)）第6條，金融機(jī)構(gòu)根據(jù)中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定確定在人行規(guī)定的范圍內(nèi)自行確定浮動(dòng)利率。

三、程序與環(huán)節(jié)

委托貸款的發(fā)放程序主要包括如下幾個(gè)環(huán)節(jié)；

1、委托人與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議書》，明確委托貸款的對象、用途、項(xiàng)目、期限、利率、受益人等，并交存委托貸款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申請，同時(shí)附上其營業(yè)執(zhí)照、近期的財(cái)務(wù)報(bào)表等資料。

3、受托人將受益人提交的有關(guān)申請貸款的資料復(fù)印件及“委托貸款調(diào)查意見”送委托人，經(jīng)委托人審查同意后，受托人與受益人簽訂《委托貸款合同》。《委托貸款合同》必須與《委托協(xié)議》的委托內(nèi)容嚴(yán)格一致，并應(yīng)注明是《委托貸款協(xié)議》的一個(gè)不可分割的附件。

4、《委托貸款合同》簽訂后，受托人即按合同約定通過委托貸款基金帳戶發(fā)放貸款給受益人。

四、委托貸款所涉法律關(guān)系辨析

委托貸款主要涉及兩個(gè)方面的法律關(guān)系，其一是委托代理關(guān)系，其二是委托人、受托人及受益人之間的委托貸款合同關(guān)系?，F(xiàn)簡要分析以上兩個(gè)法律關(guān)系。

（一）委托人與受托人之間的委托代理關(guān)系

如前所述，委托人的委托行為是單方法律行為，委托人可以用委托書的形式向受托人授權(quán)，但在委托貸款業(yè)務(wù)中,委托人一般通過與受托人簽訂《委托貸款協(xié)議》明確委托事項(xiàng)和受托人的代理權(quán)限包括委托貸款的對象、用途、項(xiàng)目、期限、利率與金額等。按照委托貸款的規(guī)定，委托人即可以是政府部門，也可以是企事業(yè)單位，甚至可以是個(gè)人，而受托人則必須是金融信托投資機(jī)構(gòu)和經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營委托貸款業(yè)務(wù)的其他金融機(jī)構(gòu)。此外，有關(guān)委托貸款的規(guī)章還規(guī)定委托人收取的手續(xù)費(fèi)每月最高不得超過3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之間的委托貸款合同關(guān)系

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的收益人發(fā)放的貸款，因此，委托貸款合同關(guān)系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托貸款合同實(shí)質(zhì)性的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在委托人與受益人之間，受托人主要扮演代理人角色。據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定委托貸款合同是三方合同，委托人應(yīng)作為合同一方參與委托貸款合同的簽訂，并明確規(guī)定其作為債權(quán)人的法律地位，否則，當(dāng)受益人不按期歸還貸款時(shí)，委托人將難以以原告名義對受益人提起訴訟，不利于保障委托貸款的安全。

五、關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人（受益人）不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

同時(shí)，我們認(rèn)為，當(dāng)受益人不歸還貸款或不按期歸還貸款時(shí)，為更好、更主動(dòng)地保護(hù)委托人的利益，委托人直接以受益人為被告提起訴訟似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托貸款法律關(guān)系中，委托人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人，受托人只是代理人，那么當(dāng)受益人不償還貸款時(shí)，只有債權(quán)人即委托人才有權(quán)提起訴訟。因?yàn)橹挥形腥瞬排c受益人有實(shí)體權(quán)益爭議，才享有法律賦與的訴權(quán)，受托人因不是債權(quán)人，那么就不享有債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利和相應(yīng)的訴訟權(quán)利。并且，指望僅僅收取手續(xù)費(fèi)的受托人積極地以訴訟手段維護(hù)委托人的利益對于委托

人來說并非上乘之策。

（二）、這當(dāng)中，實(shí)質(zhì)上有兩種合同關(guān)系，一是委托人與受托人之間的委托代理關(guān)系，二是委托人與受益人之間的借款合同關(guān)系。在受益人不按期歸還貸款的情況下，受托人并沒有歸還貸款的義務(wù)，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，受托人不具備被告的主體資格。因此，在受益人不按期歸還貸款時(shí)，受托人既不能以原告名義起訴，也不應(yīng)作為被告被委托人起訴。但必須指出的是，如果受托人違反《委托貸款協(xié)議》，不履行代理人的職責(zé)給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任向人民法院提起訴訟。

第二篇：企業(yè)間委托貸款法律問題淺析

企業(yè)間委托貸款法律問題淺析

來源:君度時(shí)間：2008-7-29 16:58:18

一、企業(yè)間委托貸款制度設(shè)定的法律意義。

（一）委托貸款定義。

根據(jù)1996年8月1日起施行的中國人民銀行《貸款通則》第7條第3款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。2000年4月5日，銀辦發(fā)（2000）100號(hào)《中國人民銀行辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》也稱：委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行作為受托人，根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)。

委托貸款業(yè)務(wù)根據(jù)設(shè)定目的，可以分為兩類：

一類是逐利性委托貸款，即將閑置資金通過委托貸款運(yùn)作出去，以實(shí)現(xiàn)資金的價(jià)值，這類貸款一般利率較正常利率高，借款方憑自身的條件不符合商業(yè)銀行貸款的要求，而委托方對借款人未來盈利能力有信心，愿意為此承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；也有可能發(fā)生在集團(tuán)內(nèi)部各成員單位之間，為了實(shí)現(xiàn)集團(tuán)總體的財(cái)務(wù)費(fèi)用最低化，資金充裕的成員單位通過集團(tuán)財(cái)務(wù)公司或銀行將資金委托給資金短缺的成員單位，避免該成員單位向商業(yè)銀行借款而發(fā)生貸款利息（資金收益）轉(zhuǎn)移到集團(tuán)外部的現(xiàn)象①。

另一類是政策性委托貸款，不以資金收益為目的，是為了完成社會(huì)任務(wù)，促進(jìn)國家某方面政策更好落實(shí)，實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)而設(shè)立。其資金來源多為國家財(cái)政部門，借款人為國家規(guī)定的扶持對象。如住房公積金委托貸款、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)財(cái)政有償資金委托貸款等。

就委托貸款對社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接影響來看，逐利性委托貸款中的企業(yè)之間委托貸款作用最為巨大，本文主要圍繞該種委托貸款展開分析。

（二）企業(yè)間委托貸款制度的出臺(tái)背景。

在委托貸款制度出臺(tái)前，企業(yè)間互相融資的唯一直接途徑就是企業(yè)借貸或稱企業(yè)拆借，即企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經(jīng)濟(jì)組織之間（不包括經(jīng)國家批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的各種金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)），由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時(shí)支付一定數(shù)量的利息或利潤的民事行為。其與委托貸款的差別在于：委托貸款以銀行為中介，而企業(yè)借貸則是企業(yè)之間直接的借貸行為。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國一直追求國家計(jì)劃之財(cái)政平衡、信貸平衡、現(xiàn)金平衡和國際收支平衡，以保障國民經(jīng)濟(jì)在計(jì)劃指標(biāo)內(nèi)安全運(yùn)行。因企業(yè)借貸的資金總量沒有納入國家信貸規(guī)模，難以考核和計(jì)量，因而違反了“借貸平衡”這一計(jì)劃性原則，不符合“國家指令性計(jì)劃”而不為法律認(rèn)可②。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)借貸又因?yàn)橛坞x于金融宏觀調(diào)控體系之外，制約信貸杠桿作用的發(fā)揮，使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，從而影響了國家貨幣政策的順利貫徹和執(zhí)行，仍屬違法。中國人民銀行規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！薄捌髽I(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以１倍以上至５倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”最高人民法院的司法解釋也明確，對于企業(yè)借貸行為，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予以收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！?/p>

但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，優(yōu)質(zhì)企業(yè)資金實(shí)力的壯大，越來越多的企業(yè)謀求現(xiàn)成的資金收益。而商業(yè)銀行貸款手續(xù)較為復(fù)雜、易受國家貨幣政策變化影響等因素，也使資金短缺企業(yè)渴求向認(rèn)可其信用的資金富裕企業(yè)獲取穩(wěn)定的融資。簡單的限制已經(jīng)不能抹殺企業(yè)拆借行為普遍的客觀事實(shí)。委托貸款正是為克服企業(yè)借貸的非法性而出臺(tái)。它規(guī)避了企業(yè)之間直接借貸的種種弊病，引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系，便于國家計(jì)量和監(jiān)督，利于國家宏觀金融調(diào)控，變堵為疏，合法有效。

同時(shí)，委托貸款屬于銀行的中間業(yè)務(wù)，銀行從中收取手續(xù)費(fèi)，且不承擔(dān)放貸風(fēng)險(xiǎn)，銀行將有不菲的收入。并且，能夠放貸的都是各銀行極力爭奪的高端客戶，銀行在穩(wěn)定原有客戶的同時(shí)，能爭取到新的客戶資源。

這些客觀因素促使委托貸款業(yè)務(wù)在近幾年蓬勃發(fā)展起來。

二、委托貸款的特征。

（一）委托貸款與一般委托的不同。

委托貸款合同本質(zhì)上屬于《合同法》第396條規(guī)定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。但二者相比，委托貸款有其特殊性。

1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常廣泛，可以是公民、法人或其他組織等，而在委托貸款合同中，受托人必須是可以經(jīng)營貨幣的金融機(jī)構(gòu)，如商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社，除此之外，任何企事業(yè)單位、個(gè)人等都不能接受委托。

2、簽定合同的主體不同。一般委托合同的受托人應(yīng)當(dāng)以在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)以委托人的名義與第三人簽定合同，但在委托貸款合同中，受托人與第三人簽定合同必須以自己的名義，如以委托人的名義與第三人簽定合同則屬主體違法。

3、第三人確定且明知。一般的委托合同，委托人與受托人就委托的事務(wù)達(dá)成一致合同就成立，不一定要明確與哪一個(gè)特定的第三人發(fā)生法律關(guān)系，受托人在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使民事職責(zé)就行，而在委托貸款合同中，委托人必須明確第三人，受托人應(yīng)當(dāng)在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)，向特定的第三人發(fā)放貸款。

（二）委托貸款與自營貸款的不同。

1、資金來源不同。前者是委托人自有的社會(huì)閑散資金，后者是貸款人的自有信貸資金。

2、信用關(guān)系不同。前者是由金融機(jī)構(gòu)充當(dāng)中介，根據(jù)委托人和借款人的需要來辦理的，是多邊信用關(guān)系，后者的投向和金額是由金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人來確定的，是金融機(jī)構(gòu)與客戶的雙邊信用關(guān)系。

3、貸款所獲得利潤歸屬不同。前者獲得利差，計(jì)入委托人的損益，手續(xù)費(fèi)計(jì)入受托人的損益。后者獲得利潤，計(jì)入貸款人的損益。

4、權(quán)利和責(zé)任不同，前者的貸款對象等由委托人決定，風(fēng)險(xiǎn)由委托人承擔(dān)，受托人的責(zé)任由委托貸款合同確定，一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，后者的風(fēng)險(xiǎn)完全由貸款人承擔(dān)。

三、企業(yè)間委托貸款合同的內(nèi)容與貸款程序。

（一）合同內(nèi)容。

委托貸款合同一般需要約定委托的事項(xiàng)、報(bào)酬、要求、責(zé)任等、借款的對象、金額、利率、期限等，擔(dān)保的對象、擔(dān)保的方式、擔(dān)保的期限等，（二）貸款利率。

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于調(diào)整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號(hào)）規(guī)定，委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。

隨著我國利率市場化改革的深入，2004年10月人民銀行在上浮存貸款利率時(shí)明確指出“金融機(jī)構(gòu)(不含城鄉(xiāng)信用社)的貸款利率原則上不再設(shè)定上限”。因此，委托貸款在實(shí)踐中的利率水平往往高于同類銀行貸款利率。當(dāng)然，由于委托貸款是三方法律關(guān)系，其利率的約定也要符合受托銀行內(nèi)部有關(guān)規(guī)定。

（三）受托人手續(xù)費(fèi)。

在委托貸款合同中，金融機(jī)構(gòu)手續(xù)費(fèi)用主要表現(xiàn)為材料費(fèi)和勞務(wù)費(fèi)，不需要投入大的成本，相應(yīng)的這種手續(xù)費(fèi)的收取不能太高。鑒于受托人發(fā)放貸款后還負(fù)有一定的監(jiān)管責(zé)任，本著公平原則，受托人收取的手續(xù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)比照委托人貸款的金額、貸款的利率、監(jiān)管的期限等收?、?。

（四）委托貸款一般程序。

1、委托人向合格金融機(jī)構(gòu)（受托人）提出委托貸款申請，填寫《委托貸款申請書》，明確委托貸款的種類、金額、期限、利率、貸款對象及其他要求。

2、委托人在受托人開立存款帳戶并存入全部資金。

3、受托人認(rèn)真審查委托資金來源的合法性、貸款用途與項(xiàng)目的合規(guī)性、還款計(jì)劃與來源等后，與委托人簽訂《委托貸款協(xié)議》。

4、委托人確定貸款對象，向受托人提供借款人的基本資料，包括借款人的借款申請書、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證、稅務(wù)登記證等復(fù)印件、用款計(jì)劃和還款計(jì)劃以及借款人的概況資料和近期財(cái)務(wù)報(bào)表等；或由受托人向委托人提供上述資料。

5、經(jīng)審查，委托人、受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》；或由委托人向受托銀行發(fā)出《委托貸款通知書》后，受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》。根據(jù)委托人要求簽訂擔(dān)保合同，辦理擔(dān)保手續(xù)。

6、受托人根據(jù)《委托貸款借款合同》發(fā)放委托貸款。受托人將相等數(shù)額的資金從委托人的存款帳戶轉(zhuǎn)入委托貸款專戶，之后辦理放款手續(xù)。

7、委托貸款發(fā)放后，受托人應(yīng)根據(jù)委托人的要求，對借款人的資金使用情況進(jìn)行檢查，并將檢查結(jié)果及時(shí)反饋委托人。委托貸款到期后，受托人協(xié)助委托人收回貸款，并根據(jù)委托人指示，把資金劃入委托人在該行的存款帳戶或指定帳戶。至此一筆委托貸款業(yè)務(wù)結(jié)束。

四、企業(yè)間委托貸款涉及的法律關(guān)系。

委托貸款主要涉及兩個(gè)方面的法律關(guān)系，其一是委托人與受托人之間的委托關(guān)系，其二是委托人、受托人及借款人之間的借貸關(guān)系。

（一）委托人與受托人之間的委托關(guān)系。

委托貸款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理權(quán)，以自己的名義按照委托事項(xiàng)實(shí)施貸款行為。受托人通過委托行為加入到企業(yè)間資金借貸過程，從而使該借貸關(guān)系變?yōu)楹戏ā?/p>

（二）委托人、受托人和借款人之間的借貸關(guān)系。

委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的借款人發(fā)放的貸款。因此，雖然委托貸款合同關(guān)系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借貸關(guān)系中實(shí)質(zhì)性的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在委托人與借款人之間。受托人作為委托人的代理人，因其經(jīng)營業(yè)務(wù)的特殊性，而從委托人處分得一部分權(quán)能，并承擔(dān)一定的責(zé)任。

五、企業(yè)間委托貸款實(shí)務(wù)操作中的法律問題。

（一）關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。

該規(guī)定并未明確下列幾個(gè)重要問題，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐的莫衷一是：

1、委托人是否有權(quán)直接以自己名義起訴借款人？

2、委托人與受托人各自起訴借款人的，如何處理？

3、受托人不起訴借款人時(shí)，委托人是否可以只起訴受托人而不起訴借款人？

筆者認(rèn)為，從上文闡述得出，委托貸款實(shí)際上包含了二種法律關(guān)系，《批復(fù)》規(guī)定的二種訴訟形式實(shí)際上各自對應(yīng)了二種法律關(guān)系，因此對于訴訟主體有關(guān)問題應(yīng)該分別予以討論。

1、因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛的。

有人認(rèn)為，《批復(fù)》之所以未明確委托人有權(quán)直接起訴借款人，是因?yàn)槲腥酥苯右越杩钊藶楸桓娌贿m格。因?yàn)樵诜缮?，貸款主體不是委托人，而是受托人。受托人不能以委托人的名義貸款，只能以自己的名義貸款，借款人與貸款人存在法律上的借貸關(guān)系，與委托人不存在法律上的借貸關(guān)系，只存在事實(shí)上的借貸關(guān)系。故借款人可以委托人不是法律上的貸款主體進(jìn)行抗辯。委托人不能突破合同的相對性原則直接起訴借款人④。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，在因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛時(shí)，委托人應(yīng)有權(quán)直接起訴借款人。

首先從委托貸款制度設(shè)立的本意來看，其主要目的在于將金融活動(dòng)納入國家監(jiān)管體系，只要委托貸款手續(xù)完整，受托人是合格的金融機(jī)構(gòu)，該筆委托貸款就已經(jīng)符合立法本意，從而由事實(shí)的不受法律保護(hù)的企業(yè)間拆借轉(zhuǎn)化為合法的企業(yè)間委托貸款，委托人也就完成了向合法債權(quán)人身份的轉(zhuǎn)變。委托人在獲得合法地位后以其名義起訴，主張受國家認(rèn)可的本息等，沒有突破上述監(jiān)管體系，因此并無制度障礙。

其次從法理來看，在該委托貸款法律關(guān)系中，委托人是債權(quán)人，借款人是債務(wù)人，受托人只是委托人的代理人，當(dāng)借款人不償還貸款時(shí)，侵害的是債權(quán)人的合法權(quán)益，而非受托人的實(shí)體權(quán)益，法院是否支持原告訴訟請求，只關(guān)系到委托人的利益，與受托人無關(guān)。最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條就已明確，“構(gòu)成委托貸款的，金融機(jī)構(gòu)出具的存單或進(jìn)帳單、對帳單或與出資人簽訂的存款合同不作為存款關(guān)系的證明，借款方不能償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由委托人承擔(dān)?！币虼耍?dāng)債權(quán)人即委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行為產(chǎn)生的利益時(shí)，可以行使介入權(quán)，直接向借款人追索，以維護(hù)其享有的實(shí)體權(quán)益，避免可能承擔(dān)的資金風(fēng)險(xiǎn)。至于實(shí)踐操作中追索逾期借款多由受托人起訴，只是因?yàn)榭紤]到受托人的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，通過委托人對受托人授權(quán)（該授權(quán)為法定，即只要是合法的委托貸款，無相反約定情況下，受托人就自然地獲取了該追索權(quán)利），使受托人享有了委托人的這一訴訟權(quán)利，這就是《批復(fù)》中第一種訴訟形式規(guī)定的由來。這也解決了另一個(gè)疑問，如果委托人和受托人均以自己名義起訴借款人追索逾期委托貸款，從實(shí)體權(quán)利主體和一事不再審的角度出發(fā)，也應(yīng)支持委托人的起訴而駁回受托人的起訴。

再次從實(shí)現(xiàn)債權(quán)效果來看，受托人辦理委托貸款的目的是收取手續(xù)費(fèi)，承擔(dān)的責(zé)任一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，而不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。指望僅僅收取手續(xù)費(fèi)的受托人均能做到積極地以訴訟手段維護(hù)委托人的利益顯然是不切實(shí)際的。

最后，從條文釋義來看，《批復(fù)》對訴訟主體的確定均以“可以”一詞，沒有用“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”等詞，在未否定委托人直接訴權(quán)的同時(shí)，也未將受托人定為必要被告。說明對委托貸款合同發(fā)生糾紛如何確定訴訟主體資格應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況而定，如果受托人履行了發(fā)放、監(jiān)督職責(zé)，委托人與受托人不存在爭議，委托人不將受托人列為被告，應(yīng)當(dāng)予以支持。如果法院堅(jiān)持追加受托人為被告，則有濫列當(dāng)事人之嫌，也損害了受托人的合法權(quán)益。推而論之，在這種情況下，如果受托人不起訴借款人，委托人可以直接起訴借款人，將本應(yīng)列為第三人的借款人列為被告⑤。

2、因委托關(guān)系產(chǎn)生糾紛的。

如果受托人違反委托協(xié)議約定，不履行代理人的職責(zé)給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任向人民法院提起訴訟，《批復(fù)》第二種訴訟形式的規(guī)定正是基于這種考慮?！杜鷱?fù)》中“貸款人不起訴的”前提要件，乃是源于《合同法》第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！惫P者認(rèn)為，只要委托人證明受托人怠于起訴的事實(shí)，就有權(quán)依據(jù)委托關(guān)系起訴受托人。至于是否追加借款人作為第三人，只涉及到能否證明實(shí)際損失，從而使委托人訴請獲得法院支持，這是委托人實(shí)體權(quán)利的處置問題，不應(yīng)作為訴訟程序上的必備條件。因此，在受托人不起訴借款人情況下，委托人可以選擇只起訴受托人而不起訴借款人。

（二）關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟管轄問題。

1998年7月4日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復(fù)》明確規(guī)定，“委托貸款合同以貸款人（即受托人）住所地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外?！痹撘?guī)定未區(qū)分委托關(guān)系或借貸關(guān)系，因此如果沒有特殊約定，委托人無論基于何種法律關(guān)系起訴，如選擇合同履行地作為管轄依據(jù)，則都應(yīng)是受托人住所地法院受理。

（三）關(guān)于委托貸款中代理權(quán)的性質(zhì)問題。

鑒于委托貸款合同中，受托人是以自己名義簽訂合同，說明在委托貸款中受托人所取得的代理權(quán)是間接代理，即受托人以自己的名義進(jìn)行民事行為，而不是直接代理，即受托人以委托人的名義進(jìn)行民事行為⑥。

基于這一間接代理特征，司法實(shí)踐中，常有人將委托貸款與信托貸款相混淆。二者均屬通過受托人向借款人發(fā)放貸款，有其相似之處，但也有著本質(zhì)的不同，從而導(dǎo)致適用法律的不同：

1、委托貸款由委托人指定借款人、項(xiàng)目用途、貸款期限、利率、保證人、保證方式，信托貸款由受托人自主決定上述內(nèi)容。這種資金使用的決定權(quán)限是區(qū)別二者的最主要特征，《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條就規(guī)定，“出資人與金融機(jī)構(gòu)間簽訂委托貸款協(xié)議后，由金融機(jī)構(gòu)自行確定用資人的，人民法院應(yīng)認(rèn)定出資人與金融機(jī)構(gòu)間成立信托貸款關(guān)系?！?/p>

2、委托貸款回收貸款的風(fēng)險(xiǎn)歸委托人，信托貸款損失則由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

3、委托貸款資金全部由委托人交存，信托貸款部分資金源于受托人的信托財(cái)產(chǎn)，部分為信托收益。

4、委托貸款的用途廣泛，委托人可以指示受托人發(fā)放任何用途的貸款，信托貸款則用途期限均有十分嚴(yán)格的限制。

5、委托貸款的手續(xù)費(fèi)由委托人支付給受托人，信托貸款受托人賺取信托存款與信托貸款的利差。

（四）委托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，委托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過兩個(gè)程序。委托人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)是委托權(quán)，即第三人取代了委托人在委托貸款協(xié)議中的委托人地位。委托貸款的受托人與借款人的借款合同、受托人與擔(dān)保人的擔(dān)保合同中受托人的地位不因委托貸款協(xié)議中委托人的轉(zhuǎn)讓由第三人享有。如果第三人要取得借款合同和擔(dān)保合同中受托人地位，必須通過由受托人與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來實(shí)現(xiàn)。這種觀點(diǎn)的主要理由是：其一，《批復(fù)》為該觀點(diǎn)提供了訴訟法上的依據(jù)。其二，在委托貸款的實(shí)務(wù)動(dòng)作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款委托合同；其次，受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同。其三，符合合同的相對性原理⑦。

筆者不完全同意該觀點(diǎn)，因?yàn)樯鲜鲇^點(diǎn)其實(shí)未區(qū)分轉(zhuǎn)讓債權(quán)的性質(zhì)而做籠統(tǒng)規(guī)定，必然不能妥善解決所有實(shí)踐問題。

正如筆者一再強(qiáng)調(diào)的，委托貸款實(shí)際包含了委托和借貸二種法律關(guān)系，從而產(chǎn)生了二種債權(quán)。

一是基于委托人地位而對受托人享有的債權(quán)，即因受托人過錯(cuò)導(dǎo)致委托人要求損害賠償?shù)膫鶛?quán)，該債權(quán)可依合同法規(guī)定由委托人與第三人協(xié)議轉(zhuǎn)讓，無需受托人或借款人同意。

二是基于借貸關(guān)系而形成的借貸債權(quán)。如前所述，該借貸關(guān)系的實(shí)際債權(quán)人應(yīng)是委托人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體也應(yīng)是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有權(quán)與第三人簽訂借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，向第三人轉(zhuǎn)讓借貸債權(quán)，第三人就直接取得了委托人對借款人的債權(quán)，受托人、借款人應(yīng)按照委托貸款合同內(nèi)容向第三人履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，委托人、受托人與借款人之間另有約定的除外。

此外，根據(jù)《合同法》第402條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”因此，受托人也可依據(jù)授權(quán)，直接與第三人簽訂借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力及于委托人與借款人。

（五）委托貸款擔(dān)保權(quán)利的行使主體問題。

受托人作為擔(dān)保合同簽訂主體，當(dāng)然可以行使擔(dān)保權(quán)利。問題是，委托人能否直接行使擔(dān)保權(quán)利。

筆者認(rèn)為，委托人應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接行使擔(dān)保權(quán)利，理由如下： 首先，委托人作為債權(quán)人，承擔(dān)委托貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)，所以讓借款人向委托人提供擔(dān)保名正言順。委托貸款不同于金融機(jī)構(gòu)的自營貸款。在自營貸款中，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)決定由誰提供擔(dān)保，債務(wù)人不按金融機(jī)構(gòu)的要求提供擔(dān)保的，金融機(jī)構(gòu)可以拒絕發(fā)放貸款。但在委托貸款中，金融機(jī)構(gòu)只是名義上的貸款主體，不是實(shí)質(zhì)上的貸款主體，金融機(jī)構(gòu)必須按照委托人的要求確定擔(dān)保方式，金融機(jī)構(gòu)推薦的擔(dān)保人或擔(dān)保方式也需要經(jīng)過委托人的同意后才能實(shí)施。受托人與借款人簽訂擔(dān)保合同是基于委托人之委托，其后果應(yīng)由委托人承受。

其次，該擔(dān)保是受托人為保障委托人的權(quán)益而以自己的名義實(shí)施的代理行為，屬于《合同法》第402條規(guī)定的“在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同”，由于“該合同直接約束委托人和第三人”，所以委托人可以介入行使擔(dān)保權(quán)利。

并且，如委托人不能直接行使擔(dān)保權(quán)利而必須借助受托人，則當(dāng)出現(xiàn)受托人怠于行使擔(dān)保權(quán)利時(shí)，委托人將無法獲得擔(dān)保制度的保護(hù)，從而使債權(quán)落空危險(xiǎn)增大，這顯然不符合委托貸款制度的本意。

六、企業(yè)間委托貸款制度尚存風(fēng)險(xiǎn)。

（一）委托貸款監(jiān)管存在缺位。

從監(jiān)管層面講，中國人民銀行對商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)為備案制；銀監(jiān)會(huì)也沒有從制度上要求商業(yè)銀行對經(jīng)辦的委托貸款加強(qiáng)管理，商業(yè)銀行作為中間人，也沒有義務(wù)去像對待自己發(fā)放的自營貸款那樣監(jiān)控委托貸款⑧。這就給了不法分子可乘之機(jī)。

委托貸款當(dāng)中的上下家(即委托人與借款人)關(guān)聯(lián)關(guān)系非常復(fù)雜，已給銀行的風(fēng)險(xiǎn)控制帶來困難，也對國家金融秩序產(chǎn)生了重大沖擊。以房地產(chǎn)為例，監(jiān)管當(dāng)局要求房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)“四證”齊全、自有資金不低于項(xiàng)目資金35%，但許多委托貸款事實(shí)上扮演了房地產(chǎn)項(xiàng)目“過橋”資金的角色。最典型的莫過于上海社保案，根據(jù)國家審計(jì)署所做的2007年第86號(hào)《上海市社?；疬\(yùn)營及管理情況專項(xiàng)審計(jì)》報(bào)告，“上海市違規(guī)運(yùn)營地方性社?；?75.91億。其中，使用小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)基金169.06億，向沸點(diǎn)、帝泰發(fā)放委托貸款157.06億；使用小企業(yè)欠薪保障金發(fā)放委托貸款1.85億；使用外來從業(yè)人員綜合保險(xiǎn)基金發(fā)委托貸款5億。上述地方性社?；鹬杏?41.56億尚未收回?！?/p>

第三篇：委托貸款法律問題研究

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委托貸款法律問題研究

委托貸款法律問題研究

一、委托貸款的法律屬性

1、我認(rèn)為委托貸款是一種代理行為，而且是一種特殊的代理關(guān)系

首先因?yàn)槲匈J款是由委托人提供資金，由受托人即貸款人根據(jù)委托人的要求，并且是以受托人自己的名義，向第三人發(fā)放資金。而我國的《民法通則》當(dāng)中規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。”據(jù)此可以理解為委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通則也規(guī)定了當(dāng)代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義從事民事法律行為時(shí)，其產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。而根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對〈關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》規(guī)定委托貸款是以金融機(jī)構(gòu)自己的名義同借款人簽訂借款合同，其法律后果由委托人被代理人承擔(dān)。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔(dān)是由代理人承擔(dān)還是由被代理人承擔(dān)，民法通則當(dāng)中卻沒有給出答案。而委托貸款規(guī)定委托代理是一種特殊的代理關(guān)系。

2、委托貸款也是一種信托貸款

從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。但是信托貸款和委托貸款既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的共同點(diǎn)表現(xiàn)為首先都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動(dòng)，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發(fā)放貸款。它們二者之間的區(qū)別：一是委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機(jī)構(gòu)自行選定。二是國家對委托貸款的管理較松，而對信托貸款的管理則與銀行貸款一樣偏嚴(yán)。三是和銀行貸款相比，信托貸款的利率有一定的浮動(dòng)幅度，因此，信托機(jī)構(gòu)可以在國家政策允許的條件下，對一些企業(yè)特殊而合理的資金需要給予支持。

二、委托貸款存在的風(fēng)險(xiǎn)問題

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第一是因?yàn)槭芡腥艘簿褪巧虡I(yè)銀行而存在的風(fēng)險(xiǎn)。首先銀行由于定位不清，創(chuàng)新能力不足，其對授信額度有時(shí)會(huì)判斷失誤。商業(yè)銀行處于經(jīng)營角度的考慮，為了招攬更多的客戶，并不對委托人的情況以及借款人的授信情況進(jìn)行審查，將貸款發(fā)放給信用額度不合格的企業(yè)，這就給收款造成了一定的風(fēng)險(xiǎn)。其次是銀行的監(jiān)管比較寬容，疏于管理，操作不規(guī)范。一些商業(yè)銀行對辦理委托貸款業(yè)務(wù)不夠謹(jǐn)慎，貸后監(jiān)督薄弱，不能有效地監(jiān)控貸款的流向和用途。再次是貸款追究機(jī)制不健全，導(dǎo)致貸款催收和監(jiān)控不力。這也給資金的回籠造成的風(fēng)險(xiǎn)。

第二是有關(guān)規(guī)范委托貸款的法規(guī)不健全，這在無形中也加大了委托貸款風(fēng)險(xiǎn)存在的可能性。我國現(xiàn)在對委托貸款業(yè)務(wù)管理沒有專門的法律規(guī)定，雖然我國現(xiàn)行的《貸款通則》中有關(guān)于委托貸款的規(guī)定，但是該規(guī)定都只是一些原則性的規(guī)定，并不具有很強(qiáng)的操作性，在對委托貸款業(yè)務(wù)的實(shí)際操作中很難實(shí)施有效的管理。

第三是政策與監(jiān)管方面。監(jiān)管存在政策漏洞，使違規(guī)辦理委托貸款業(yè)務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。比如目前尚未有文件明確定房地產(chǎn)委托貸款業(yè)務(wù)按照房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理辦法執(zhí)行，企業(yè)正是利用這一政策漏洞，在直接貸款不符合國家宏觀調(diào)控和房地產(chǎn)金融政策的情況下，采取“繞道而行”的辦法逃避銀行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)督。

三、委托貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

1、要加強(qiáng)對委托人的權(quán)利的法律保障

我國的《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》就商業(yè)銀行的法律責(zé)任方面主要規(guī)定的是管理層的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而關(guān)于商業(yè)銀行民事責(zé)任的承擔(dān)則只在第65條做了規(guī)定，對委托人利益的法律保護(hù)缺乏可操作性。因此，應(yīng)當(dāng)明確受托商業(yè)銀行的民事責(zé)任范圍，對商業(yè)銀行不需要承擔(dān)法律責(zé)任的免責(zé)事由做出具體規(guī)定，使之具有可操作性。因此對于委托貸款行為可以納入《合同法》的調(diào)整范圍。受托商業(yè)銀行、委托人與借款人，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)委托貸款協(xié)議約定各當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及出現(xiàn)糾紛時(shí)的救濟(jì)方式，這樣能夠更好的保證委托人的利益。

2、完善商業(yè)銀行的信息披露制度

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商業(yè)銀行在辦理委托貸款業(yè)務(wù)時(shí)，必須完全揭示委托貸款的有關(guān)情況以及本金損失等風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)揭示應(yīng)充分、清晰、準(zhǔn)確，以確保委托人能夠正確理解委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)。讓委托人及時(shí)、完全了解委托貸款業(yè)務(wù)的進(jìn)行狀況，有利于委托人根據(jù)自身的判斷做出正確的投資決策，并且有效地保護(hù)委托人的利益。

3、加強(qiáng)金融監(jiān)督機(jī)構(gòu)對委托貸款的監(jiān)管

銀監(jiān)會(huì)應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)政策法規(guī)，規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)。一是明確商業(yè)銀行辦理委托貸款業(yè)務(wù)應(yīng)具備的條件、委托人與借款人的資質(zhì)，規(guī)范委托貸款的操作程序。二是制定更加科學(xué)合理的信貸政策以及委托貸款業(yè)務(wù)管理辦法，防止企業(yè)和商業(yè)銀行鉆國家金融政策法規(guī)的空子，利用委托貸款逃避銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督。三是規(guī)范商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)的收費(fèi)行為，防止商業(yè)銀行之間的不正當(dāng)競爭。

人民銀行應(yīng)進(jìn)一步健全與完善企業(yè)和個(gè)人征信系統(tǒng)。通過加強(qiáng)人民銀行征信系統(tǒng)建設(shè)，特別是信息的跨行流動(dòng)，使商業(yè)銀行全面掌握企業(yè)的借貸行為，最大限度地減少因信息不對稱帶來的決策風(fēng)險(xiǎn)，降低商業(yè)銀行辦理委托貸款風(fēng)險(xiǎn)，防止企業(yè)挪用信貸資金辦理委托貸款問題的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

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第四篇：委托貸款受限如何實(shí)現(xiàn)企業(yè)間融資

委托貸款受限如何實(shí)現(xiàn)企業(yè)間融資

證券公司、基金子公司的債權(quán)型資管計(jì)劃以及私募基金在無法繼續(xù)通過銀行委托貸款這一渠道的情況下，又當(dāng)如何尋求新的出路以突破困境呢?筆者從律師的角度在此提出如下幾條方案，拋磚引玉，以供讀者探討。

(1)借道信托貸款。信托公司享有發(fā)放信托貸款的資格，并不會(huì)受到此次《銀行委貸管理辦法》規(guī)定的影響。因而委托貸款的通道業(yè)務(wù)受阻后，證券公司、基金子公司的資管計(jì)劃以及私募基金仍然可以通過嵌套一層信托計(jì)劃，認(rèn)購單一信托計(jì)劃并發(fā)放信托貸款的方式將募集的資金向融資方發(fā)放。但是與銀行委托貸款的手續(xù)費(fèi)相比，信托貸款的通道費(fèi)用相對較高，并且毫無疑問的是，在銀行委貸大門關(guān)閉的情況下，信托的通道費(fèi)用必將有所升高。

(2)夾層融資。在證券公司、基金子公司的資管計(jì)劃以及私募基金無法直接向融資方發(fā)放委托貸款的情況下，采用房地產(chǎn)行業(yè)融資常用的夾層融資方式不失為一種可行的替代方案。即證券公司、基金子公司、基金管理人用資管計(jì)劃或基金的少部分投資款受讓持有融資方的部分股權(quán)，再將剩余投資款通過向公司提供股東借款的方式注入融資方。但是此種方式下，證券公司、基金子公司或私募基金管理人作為融資方的股東之一，無疑會(huì)受到融資方的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)的影響和牽連。

(3)股權(quán)投資。股權(quán)投資的方式是指投資資金全部用于認(rèn)購融資方的增資，在融資期間完全成為融資方的股東，并通過安排對賭條款、簽署原股東回購協(xié)議、設(shè)置減資安排等方式，在融資期屆滿時(shí)實(shí)現(xiàn)股權(quán)投資的溢價(jià)回購或退出。此種變債權(quán)投資為股權(quán)投資的方式，繞開了債權(quán)型投資基金缺乏放貸人資格的天然缺陷，但融資企業(yè)本身的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)以及稅收成本，仍然需要證券公司、基金子公司或私募基金等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)在實(shí)際投資前予以充分考慮。

(4)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購。實(shí)踐中還存在一種融資方通過將其自身的收益權(quán)以類資產(chǎn)證券化的方式轉(zhuǎn)讓予資管計(jì)劃或私募基金，并同時(shí)約定滿足一定期限或條件的情況下，由融資方以約定價(jià)格向投資方實(shí)現(xiàn)溢價(jià)回購的融資安排。這種融資安排下，無需借助通道，無需發(fā)放貸款，亦無需變更股權(quán)，手續(xù)非常簡便。但在收益權(quán)轉(zhuǎn)讓融資的方式下，由于投資方無法享有抵押等較有力的擔(dān)保，融資方是否擁有以自有資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)溢價(jià)回購的能力對于投資的順利開展至關(guān)重要。總體而言，采用收益權(quán)轉(zhuǎn)讓并回購較采用委托貸款與信托貸款的風(fēng)險(xiǎn)更大。

上述四個(gè)方案中，第一個(gè)方案其實(shí)類同于銀行貸款，可以直接與融資方的征信系統(tǒng)掛鉤，其他三個(gè)方案都無法從征信上對于融資方進(jìn)行約束。與此同時(shí)，如涉及到需要辦理抵押、質(zhì)押時(shí)，股權(quán)投資的方案顯然無法安排，而夾層融資及收益權(quán)轉(zhuǎn)讓則需要繞道辦理，能否辦理成功不確定性因素較大。

第五篇：委托理財(cái)法律問題

委托理財(cái)?shù)姆蓡栴}

證券行情風(fēng)起云涌、潮起潮落，而因?yàn)橥顿Y委托理財(cái)而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動(dòng)大量出現(xiàn)，成為困擾投資者的一個(gè)頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財(cái)?shù)闹黧w、形式、性質(zhì)、司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀等角度出發(fā)，通過闡述希冀能對投資者維護(hù)自身的合法權(quán)益能有所幫助。

一，代客理財(cái)?shù)母拍詈椭黧w

委托理財(cái)又稱代客理財(cái)，是同一業(yè)務(wù)從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財(cái)指專業(yè)管理人接受資產(chǎn)所有者委托，代為經(jīng)營和管理資產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)委托資產(chǎn)增值或其它特定目標(biāo)的行為，一般特指證券市場內(nèi)的委托理財(cái)，即受托人以獨(dú)立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實(shí)現(xiàn)委托資金增值或其它特定目的的中介業(yè)務(wù)。

隨著社會(huì)分工的日益細(xì)化，證券、股票、期貨等投資領(lǐng)域日漸專業(yè)化，投資人受自身精力和專業(yè)知識(shí)的現(xiàn)實(shí)，委托專業(yè)人士、機(jī)構(gòu)幫其投資理財(cái)也成為一種普遍現(xiàn)象。實(shí)踐中，委托理財(cái)?shù)囊环绞峭顿Y人，而受委托的另一方往往有下列主體構(gòu)成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業(yè)的委托理財(cái)機(jī)構(gòu)，應(yīng)該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財(cái)資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經(jīng)紀(jì)和證券投資咨詢業(yè)務(wù)，但不可以從事投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)。根據(jù)證監(jiān)會(huì)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)控制和內(nèi)部控制的規(guī)定，禁止分支機(jī)構(gòu)（營業(yè)部）從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，因此，證券公司等金融機(jī)構(gòu)法人沒有取得委托理財(cái)資質(zhì)的，或者其分支機(jī)構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下，不得簽訂委托理財(cái)合同。

2，商業(yè)銀行

依據(jù)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，我國商業(yè)銀行可以推出個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品，從事個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)。受托理財(cái)業(yè)務(wù)的范圍是指商業(yè)銀行為個(gè)人客戶提供的財(cái)務(wù)分析、投資顧問等專業(yè)化服務(wù)，以及商業(yè)銀行以特定目標(biāo)客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產(chǎn)品、理財(cái)計(jì)劃，并代理客戶進(jìn)行投資操作或資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。

3，自然人

自然人之間的委托理財(cái)行為，范圍廣，數(shù)量多，但因其規(guī)模小且過于分散，尚

不至于對金融市場產(chǎn)生不良影響，因此，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為有效，其可以作為委托理財(cái)?shù)闹黧w。但如果自然人在同一時(shí)期內(nèi)共同或分別接受社會(huì)上不特定多人的委托從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)，則另當(dāng)別論，因該行為顯然與其身份和資質(zhì)不符。2008年5月，社會(huì)廣泛關(guān)注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經(jīng)營罪，被吉林省長春市綠園區(qū)人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現(xiàn)實(shí)中不少證券行業(yè)咨詢公司及其從業(yè)人員，以及證券、期貨行業(yè)經(jīng)紀(jì)人和投資人簽訂了投資委托理財(cái)合同。實(shí)際上，依據(jù)國家的相關(guān)法律、法規(guī)，他們并不是適格主體。依據(jù)《證券法》第一百七十一條之規(guī)定，投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失。另依據(jù)《證券法》、《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行規(guī)定》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》之相關(guān)規(guī)定，證券、期貨經(jīng)紀(jì)人作為證券、期貨從業(yè)人員均不能以個(gè)人名義代客理財(cái)。

二，委托理財(cái)?shù)男问胶托再|(zhì)

由于證券、期貨行業(yè)蓬勃發(fā)展，委托理財(cái)也就進(jìn)入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現(xiàn)形式更是靈活多變、別有創(chuàng)新，一般有全權(quán)委托、保底分紅、會(huì)員制等等。

為了規(guī)范委托理財(cái)，中國證監(jiān)會(huì)相繼出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》、基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》等規(guī)定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財(cái)可以分為信托型委托理財(cái)和委托代理型委托理財(cái)。

信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。同時(shí)具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個(gè)條件的委托理財(cái)，即為信托型委托理財(cái)，因此而訂立的合同性質(zhì)即為信托合同。

實(shí)踐中有的委托理財(cái)合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動(dòng)；還有的委托理財(cái)合同約定，雖然委托人將資金或有價(jià)證券轉(zhuǎn)交給受托人，但受托人在經(jīng)營管理和投資交

易時(shí)必須以委托人的名義進(jìn)行。此類委托理財(cái)合同的本質(zhì)在于，受托人按照委托人的委托實(shí)施民事法律行為，法律后果由委托人承擔(dān)。所以此類委托理財(cái)合同應(yīng)認(rèn)定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財(cái)。

對一些民間出現(xiàn)的新型委托理財(cái)合同，可依其行為法律性質(zhì)的不同，將其分類納入到現(xiàn)有法律確定的有名合同中調(diào)整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財(cái)，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關(guān)系調(diào)整；對于受托人將一定數(shù)量的自有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的委托理財(cái)行為，可作為合伙合同關(guān)系調(diào)整。

提及委托理財(cái)?shù)男问?，對委托理?cái)合同中出現(xiàn)頻率頗高的“保底條款”是無法回避的?！氨５讞l款”在委托理財(cái)合同里主要以三種形式出現(xiàn)，分別是：保證本息固定回報(bào)條款、保證本息最低回報(bào)條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報(bào)條款，實(shí)際上是名為委托理財(cái)，實(shí)為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報(bào)條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實(shí)踐中，還存在當(dāng)委托資產(chǎn)發(fā)生損失后，受托人承諾補(bǔ)足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補(bǔ)損失的承諾，應(yīng)歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報(bào)條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調(diào)整范疇，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但理論界和司法實(shí)務(wù)界對此認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。也有學(xué)者認(rèn)為，委托理財(cái)中的“保底條款”規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了理財(cái)風(fēng)險(xiǎn)，違背了公平交易的基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律、及合同法等價(jià)有償、公平的基本原則，權(quán)利義務(wù)明顯失衡，故因認(rèn)定為無效，司法實(shí)務(wù)中支持此類觀點(diǎn)的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財(cái)合同中，是明文禁止出現(xiàn)“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》規(guī)定，信托投資公司不得以信托合同、補(bǔ)充協(xié)議或其他任何方式，向信托當(dāng)事人承諾信托財(cái)產(chǎn)本金不受損失或者保證最低收益。同時(shí)，信托投資公司在推介信托產(chǎn)品或辦理信托業(yè)務(wù)時(shí)，不得暗示或者誤導(dǎo)信托當(dāng)事人信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。

三，關(guān)于處理委托理財(cái)糾紛的法律實(shí)務(wù)

對于履行委托理財(cái)合同而引起的糾紛，現(xiàn)實(shí)中法律實(shí)務(wù)界是怎么處理的呢？

1，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)證券賬戶進(jìn)行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報(bào)，或除支付固定回報(bào)外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方成立以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定成立以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系的合同效力，應(yīng)根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認(rèn)定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護(hù)。企業(yè)之間的委托理財(cái)行為如被認(rèn)定為借貸性質(zhì)后，因其違反了金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對資金占用方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款；但在實(shí)踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計(jì)算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。

2，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人自行開設(shè)賬戶并投入資金或購買證券資產(chǎn)后，將賬戶控制權(quán)委托受托人進(jìn)行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報(bào)，或者除支付固定回報(bào)外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關(guān)系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報(bào)的，人民法院應(yīng)予支持。但是，由于市場風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報(bào)的，人民法院可以酌情予以調(diào)整。

3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財(cái)合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小，對損失分別承擔(dān)責(zé)任，在一般情況下，應(yīng)認(rèn)定受托人對損失承擔(dān)主要責(zé)任。當(dāng)事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓?bào)或?qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進(jìn)行抗辯的，已經(jīng)支付的回報(bào)或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。當(dāng)事人不提出上述抗辯的，法院不主動(dòng)理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財(cái)合同之外簽訂其他委托理財(cái)合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報(bào)進(jìn)行抗辯的，法院不予支持。

4，對于以委托理財(cái)為名，涉嫌非法經(jīng)營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)追求其刑事責(zé)任。

以上是筆者在法律實(shí)務(wù)中對本省生效判決文書的一些理解和總結(jié)。但我國司法并不實(shí)行判例制，事實(shí)上全國各地各種委托理財(cái)案件頻頻發(fā)生，在審理中司法實(shí)務(wù)界也出現(xiàn)了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對于委托理財(cái)合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認(rèn)定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認(rèn)定恰恰相反。

委托理財(cái)?shù)陌讣诟鞯胤ㄔ捍罅慷逊e，主要因?yàn)槿狈χ苯用鞔_的法律依據(jù)，也因爭議太大，導(dǎo)致了各地法院在審理委托理財(cái)案件時(shí)操作不一，遇到糾紛投資者維權(quán)成本不堪其重。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺(tái)。時(shí)至今日，國內(nèi)司法界、學(xué)術(shù)界、證券業(yè)界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。

委托理財(cái)“司法解釋”至今無法出臺(tái)，既有理論的難點(diǎn)，也跟背后各方面的利益博弈有關(guān)，即難以確立委托理財(cái)人和受托理財(cái)人之間的利益平衡點(diǎn)。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。