第一篇：借條真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任應(yīng)由出借人承擔(dān)

借條真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任應(yīng)由出借人承擔(dān)

作者：大渡口法院 謝華蓮 李成揚(yáng)

來源：重慶法院網(wǎng)

http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=73526

【案情】

原告周某與張某甲系夫妻關(guān)系，張某甲于2009年死亡。2010年8月，原告周某將被告張某乙訴至法院，稱被告張某乙在張某甲處借款20萬元未歸還，要求其立即歸還。訴訟中，原告周某向法院提交《借條》一份，載明：“今從張某甲處借到現(xiàn)金20萬元，用于購買房產(chǎn)，借款人張某乙（署名），2007年12月20日”。庭審中，被告張某乙否認(rèn)其在張某甲處借款，并稱《借條》上張某乙的署名非其書寫。

【處理】

案件審理中，合議庭將《借條》真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任分配給原告，即對《借條》上“張某乙”的署名是否出自張某乙本人的鑒定應(yīng)由原告提出，且若鑒定無法予以確定，原告周某應(yīng)承擔(dān)《借條》真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊凑J(rèn)為《借條》上“張某乙”非張某乙所署）。原告遂向法院

提出鑒定申請，要求以鑒定確定《借條》上“張某乙”是被告張某乙所署。

【分歧】

就《借條》真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任由誰承擔(dān)的問題，案件審理過程中有二種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告周某主張張某甲與被告張某乙之間存在借貸關(guān)系，依照“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任分配原則，《借條》真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告周某舉示的證據(jù)從形式上完全具備了借款合同成立的條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告周某就其“張某甲與被告張某乙之間存在借貸關(guān)系”的主張已完成了舉證責(zé)任，被告張某乙反駁原告周某的主張，認(rèn)為“《借條》上張某乙的署名非其書寫”，其應(yīng)對“《借條》上張某乙的署名非其書寫”承擔(dān)證明責(zé)任。

【評析】

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由如下：

一、符合訴訟法原理。

羅馬法對證明責(zé)任分配規(guī)定了二條原則：

1、主張者承擔(dān)證明，否認(rèn)者不承擔(dān)證明；

2、事物的性質(zhì)上不要求否定者承擔(dān)證明。這二條原則合并即為著名的證明責(zé)任分配法諺“肯定者承擔(dān)證明，否定者不證明”，這亦被視為大陸法系證明責(zé)任分配法則的起源。而在英美法

系理論中，“對爭點(diǎn)持肯定主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任”、“某一事實(shí)對自己的主張是必須的，提出該主張的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任”則系證明責(zé)任的總法則。無論是羅馬法的證明責(zé)任分配法則，還是英美法系的證明責(zé)任分配法則，均可歸結(jié)為：主張積極性（肯定）事實(shí)的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，將消極性（否定）事實(shí)引入訴訟的當(dāng)事人無須對此承擔(dān)證明責(zé)任。依此理論，借貸糾紛案件中，主張借款事實(shí)成立這一積極事實(shí)的是出借人，其應(yīng)對借款事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

現(xiàn)今大陸法系證明責(zé)任學(xué)說中，影響最大的系羅森貝克的“規(guī)范說”，即首先將實(shí)體規(guī)范分為兩大類：一是能產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范，包括“基本規(guī)范”或“請求權(quán)規(guī)范”、“主要規(guī)范”、“通常規(guī)范”；妨礙權(quán)利產(chǎn)生或使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利復(fù)于消滅的規(guī)范，進(jìn)可再分為“權(quán)利妨礙規(guī)范”、“權(quán)利消滅規(guī)范”、“權(quán)利受制規(guī)范”。主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，因?yàn)橐筮m用關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證。當(dāng)然，在借貸糾紛案件中，借款事實(shí)非權(quán)利產(chǎn)生要件無疑，理應(yīng)由出借人承擔(dān)證明責(zé)任。

二、符合法律規(guī)定

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。該條所稱之主張，系對積極事實(shí)的陳述。本案中，原告周某稱“被告張某乙在張某甲處借款20萬元”，系主

張，為此，原告周某有責(zé)任 對“被告張某乙在張某甲處借款20萬元”的主張?zhí)峁┳C據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”。本案中，原告周某要求被告張某乙償還借款所依據(jù)的事實(shí)系“被告張某乙在張某甲處借款20萬元未歸還”，為此，原告周某有責(zé)任提供證據(jù)對該事實(shí)予以證明，在其提供的《借條》上“張某乙”的署名真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由其申請筆跡鑒定亦是理所應(yīng)當(dāng)。被告張某乙稱“《借條》上張某乙的署名非其書寫”，非是對原告訴訟請求的反駁，而系對原告周某所稱事實(shí)的否定，其對“《借條》上張某乙的署名非其書寫”的事實(shí)不承擔(dān)證明責(zé)任。

《證據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。本案中，原告周某主張張某甲與被告張某乙之間成立借貸合同關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)就借貸合同成立的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而其提供的擬證明借貸合同成立的《借條》是否真實(shí)，應(yīng)由其自行證明。

三、真?zhèn)尾幻鞯淖C據(jù)不足以證明案件事實(shí)。

所謂待證事實(shí)就是當(dāng)事人主張的事實(shí)，存在一定的不明性，需待當(dāng)事人用其他的事實(shí)或證據(jù)予以證明其真?zhèn)?，而證據(jù)的作用就是用來證明待證事實(shí)。原告提供的證據(jù)是一份《借條》，而被告對此《借條》的真實(shí)性提出質(zhì)疑，否認(rèn)該條上的簽字是其本人所為，因而法院不能依據(jù)此存在爭議的借條來認(rèn)定原告的主張，在雙方未申請作科學(xué)的筆跡鑒定的情況下，該證據(jù)的證明力存疑，原告為證明自己所主張的借貸事實(shí)的舉證責(zé)任未能完成，仍需提供其他直接或間接證據(jù)來證明借貸的事實(shí)的存在，法院才能據(jù)此進(jìn)行綜合分析，進(jìn)而作出判斷。原告如果不能提供其他證據(jù)來證明自己的主張，只能申請進(jìn)行筆跡鑒定，如其不申請，只能認(rèn)定對借貸事實(shí)證據(jù)不充分，承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

四、更利于案結(jié)事了

證明責(zé)任的分配，作為民事訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，其目的在于解決當(dāng)事人之間的紛爭。為此，在分配證明責(zé)任時(shí)，不僅要在分配上體現(xiàn)公平正義，還應(yīng)著眼不同分配方式的指引作用，不要因證明責(zé)任的不當(dāng)分配又在當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的糾紛。

在借貸糾紛中，將證明責(zé)任分配給作為原告的出借人，其提供的借條真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由原告申請筆跡鑒定，預(yù)交鑒定費(fèi)，如果原告勝訴，被告負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)，與應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)一起履行；如果原告

敗訴，原告自行負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)。此二種情形，均不會因案件處理，又在當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的糾紛。但是，若將舉證責(zé)任分配給被告，被告申請筆跡鑒定，預(yù)交鑒定費(fèi)，若確為被告簽字，原告勝訴，被告負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)，與應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)一起履行；若不是被告簽字，原告敗訴，法院駁回原告訴訟請求，同時(shí)判令原告負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)。在第二種情形中，就會因案件的處理在原、被告之間新形成有關(guān)負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這樣，由于證明責(zé)任的分配，法院處理了一個(gè)案件，卻又制造了一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，造成訴訟成本的浪費(fèi)，不利于案結(jié)事了。

綜上，筆者以為，在借貸糾紛案件中，借條真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任應(yīng)由作為原告的出借人承擔(dān)。

第二篇：無離職證明責(zé)任承擔(dān)承諾書模版

承

諾

書

*****有限責(zé)任公司：

貴司將與本人___________（身份證號：）在 年

月

日簽署《勞動合同》。鑒于在貴司辦理入職時(shí)本人無法提交與原用人單位離職時(shí)的離職證明，故針對上述情況，為明確有關(guān)責(zé)任，本人在此向貴公司鄭重承諾如下：

本人已與原用人單位依照法律、合法程序解除了勞動合同及勞動關(guān)系，目前本人與任何一家單位都不存在勞動關(guān)系。由于離職證明及與原用人單位的勞動關(guān)系產(chǎn)生的需由貴司承擔(dān)的全部責(zé)任（包括但不限于法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、勞動用工責(zé)任）本人同意由本人承擔(dān)。

員工簽字：

年 月 日

第三篇：借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任

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借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任

借新貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任?

1.雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

2.如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

4.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時(shí)，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

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5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

6.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

1、雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

公報(bào)案例：甘肅省農(nóng)墾總公司與中國農(nóng)業(yè)銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經(jīng)終字第347號，載《最高人民法院公報(bào)》2000年第3期(總第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內(nèi)容未違反我國現(xiàn)行法律或行政法規(guī)，則認(rèn)定合同有效。有關(guān)保證人責(zé)任的認(rèn)定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規(guī)定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務(wù)的減少而減少。對于新增加的債務(wù)，若未經(jīng)保證人同意擔(dān)

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保的，則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

公報(bào)案例：大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報(bào)》2012年第4期(總第186期)

裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任?！迸袛嗍欠駥儆凇氨ＷC人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情全面分析。保證人與借款人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在保證合同中承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，并實(shí)際履行了部分主債務(wù)的，可以認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規(guī)定為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

公報(bào)案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛

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案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第11期(總第145期)

裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時(shí)收回的情況下，作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)又與債務(wù)人訂立協(xié)議，向債務(wù)人發(fā)放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務(wù)人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為具有本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時(shí)，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

公報(bào)案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第10期(總第144期)

裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！睋?jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個(gè)借貸合同，同一擔(dān)

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保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個(gè)借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個(gè)借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認(rèn)以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進(jìn)而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

公報(bào)案例(2)：中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第1期(總第147期)

裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同樣的道理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔(dān)保責(zé)任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

公報(bào)案例：風(fēng)神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分

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行、河北寶碩股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第2期(總第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項(xiàng)進(jìn)入寶碩公司賬戶，難以認(rèn)定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達(dá)科貿(mào)有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項(xiàng)下保證金的可能。即使該貸款實(shí)際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò);HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉(zhuǎn)”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風(fēng)神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風(fēng)神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責(zé)任應(yīng)予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

公報(bào)案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、秦皇島遠(yuǎn)東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊

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淀粉股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報(bào)》 2007年第9期(總第131期)

裁判要旨：我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。據(jù)此規(guī)定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實(shí)也應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

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義

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百

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十

二

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第四篇：借新貸還舊貸,保證人不知情的不承擔(dān)保證責(zé)任

借新貸還舊貸，保證人不知情的不承擔(dān)保證責(zé)任

——以一起借款擔(dān)保糾紛為例

甘肅正天合律師事務(wù)所 霍吉棟

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社與B化工總廠簽訂編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》，借款473萬元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途約定為流動資金。同日，A城市信用社與C集團(tuán)公司簽訂2001年城字第130號《保證合同》，由C集團(tuán)公司提供連帶責(zé)任保證，保證期間為借款到期次日起2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項(xiàng)。

2004年1月6日A城市信用社向某中級人民法院起訴，要求借款人B化工總廠、保證人C集團(tuán)公司償還130號合同項(xiàng)下借款本息及履行連帶保證責(zé)任。因涉及B化工總廠申請破產(chǎn)，該中級人民法院將案件移送＊縣人民法院審理。A城市信用社在B化工總廠破產(chǎn)程序中依法申報(bào)債權(quán)，但未得到清償。

[法律分析、代理思路及庭審過程]

代理律師接受被告C集團(tuán)公司的委托后，進(jìn)行了仔細(xì)的事實(shí)和法律研究。發(fā)現(xiàn)從主合同效力、保證合同效力、保證期間、訴訟時(shí)效等方面均無使保證人免責(zé)的可能。但原告起訴狀上兩個(gè)字引起了代理律師的注意：“2001年5月25日，原告與被告簽訂了《流動資金借款合同》（轉(zhuǎn)貸）…”。主合同莫不是以貸還貸？這可是一個(gè)可能使保證人免責(zé)的途徑。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币簿褪钦f，如果滿足以下三個(gè)條件，保證人C集團(tuán)公司有可能被免除保證責(zé)任：

1、130號借款合同系以新貸償還舊貸；

2、新貸與舊貸的保證人并非同一人。

3、保證人C集團(tuán)公司不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸。

順著這個(gè)思路，代理律師進(jìn)行了調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)以下事實(shí)：

1、1999年7月6日，A城市信用社和與B化工總廠簽訂編號為106號、107號《人民幣短期借款合同》，分別借款180萬元、293萬元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社與D工貿(mào)公司簽訂106號、107號《保證合同》，由D工貿(mào)公司對上述兩筆借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項(xiàng)。2、106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款相加之合恰好是130號借款合同的473萬元貸款。

3、從原告向法院提交的利息計(jì)算說明書中可以看出，473萬元的貸款利息并不是從130號借款合同生效時(shí)（2001年5月25日）開始計(jì)算的，而是從106號和107號借款合同生效時(shí)（1999年7月6日）開始計(jì)算的。

4、從2001年6月13日B化工總廠的轉(zhuǎn)帳憑證中發(fā)現(xiàn)，130號借款合同中的473萬元短期貸款并未實(shí)際貸出，而是在B化工總廠的賬戶內(nèi)進(jìn)行了轉(zhuǎn)帳。

再加上原告在起訴狀中的表述已構(gòu)成自認(rèn)，故代理律師判斷：130號借款合同的473萬元貸款實(shí)際是用于償還106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款，其性質(zhì)屬于以新貸還舊貸；且新貸與舊貸的保證人并非同一人。

在確認(rèn)了130號借款合同是以新貸還舊貸，并且新貸與舊貸的保證人不是同一人后，解決本案的關(guān)鍵就在于“保證人C集團(tuán)公司是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道130號借款合同是以新貸還舊貸”。130號借款合同、貸款憑證以及貸款借據(jù)中都清晰明白的記載著，借款用途為流動資金。因?yàn)橹骱贤]有寫明是以新貸還舊貸，保證人C集團(tuán)公司就不知道這是以新貸還舊貸，除非原告有證據(jù)證明保證人C集團(tuán)公司通過其他途徑知道這是以新貸還舊貸。

不出代理律師所料，庭審時(shí)，原告對130號借款合同系以貸還貸無異議，最終雙方的爭議焦點(diǎn)集中在：被告C集團(tuán)公司提供保證時(shí)，對130號借款合同系以貸還貸是否知道？原告稱C集團(tuán)公司提供保證時(shí)知道主合同系以貸還貸；被告稱其對主合同系以貸還貸并不知情。

于是，解決本案的關(guān)鍵落在了舉證責(zé)任分配上--誰應(yīng)該對“保證人C集團(tuán)公司知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔(dān)舉證責(zé)任。被告代理律師當(dāng)庭指出，被告主張自己不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸，所舉證據(jù)就是130號借款合同，因?yàn)橹骱贤厦娌]有寫明以貸還貸。既然原告的訴訟請求是要求保證人C集團(tuán)公司應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任，就應(yīng)該對“保證人知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第2條之規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。

為了更好的說明舉證責(zé)任的問題，庭審結(jié)束后，被告代理律師向法庭提交代理詞時(shí)，同時(shí)提交了一份最1999年1月“關(guān)于以貸還貸”的庭務(wù)會紀(jì)要，該紀(jì)要明確指出：“如果金融機(jī)構(gòu)或債務(wù)人主張保證人知道以貸還貸的情況、并提供保證的，應(yīng)當(dāng)由金融機(jī)構(gòu)或債務(wù)人舉證。如果金融機(jī)構(gòu)或債務(wù)人不能對自己的主張舉證的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人不知主合同以貸還貸的事實(shí)”。

[法院裁判要旨]

法院審理后認(rèn)為： 2001年5月25日，原告與B化工總廠簽訂的編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》所涉及的473萬元系用來歸還1999年7月6日106號、107號《人民幣短期借款合同》所涉及的兩筆合計(jì)為473萬元的借款，即主合同為以貸還貸。被告C集團(tuán)公司作為保證人，所提供保證的借款系以新貸還舊貸。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币再J還貸中的保證人，承擔(dān)保證責(zé)任的前提是其明確知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同系以貸還貸，否則就構(gòu)成《擔(dān)保法》第30第1項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”?？v觀本案證據(jù)，無論借款合同還是保證合同，均無以貸還貸的明確記載，原告也未提供任何證明被告知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的其他證據(jù)。由于原告舉證不能，故法院認(rèn)為被告不承擔(dān)保證責(zé)任，駁回原告訴訟請求。

[律師辦案小結(jié)]

1、熟悉保護(hù)己方權(quán)利所有可能的途徑，逐一核查，敏銳發(fā)現(xiàn)案件突破口，認(rèn)真調(diào)查取證，充實(shí)達(dá)成代理目標(biāo)的必要條件。

2、將實(shí)體法和程序法有機(jī)結(jié)合，熟練運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，以確定最佳訴訟策略。

【律師簡介】

霍吉棟律師：男，1975年8月出生，甘肅政法學(xué)院法律系畢業(yè)，法學(xué)學(xué)士、英語六級。具有高等學(xué)校教師資格，曾在高校法律系任教數(shù)年，主講民法和國際貿(mào)易法?，F(xiàn)為甘肅正天合律師事務(wù)所金融部執(zhí)業(yè)律師，獲該所2005先進(jìn)工作者稱號。專長辦理民商事法律業(yè)務(wù)，尤其在企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理、企業(yè)融資、企業(yè)改制并購、金融債權(quán)清收、金融不良資產(chǎn)處置、房地產(chǎn)等法律服務(wù)領(lǐng)域積累了較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并具有一定的理論造詣。

執(zhí)業(yè)理念: 秉承敬業(yè)精神、運(yùn)用實(shí)踐理性，在規(guī)則和想象力之間尋求平衡，從法律角度為客戶的問題提供有效的解決方案。

聯(lián)系方式：甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)通渭路1號蘭州房地產(chǎn)大廈15層，郵編：730030，傳真：0931-8456612，電話：0931－460722轉(zhuǎn)520，電子郵箱：hjd_zth@163.com。

第五篇：銀行特約商戶對消費(fèi)行為真實(shí)性承擔(dān)證明責(zé)任

銀行特約商戶對消費(fèi)行為真實(shí)性承擔(dān)證明責(zé)任

——上海二中院判決高弘訴中國銀行上海市分行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案

[1]

范黎紅華東政法大學(xué)上傳時(shí)間:2012-1-30 瀏覽次數(shù):620 字體大?。捍?中 小

內(nèi)容提要:[裁判要旨] 特約商戶參與信用卡結(jié)算，其前提是與客戶存在實(shí)的商品或服務(wù)交易關(guān)系，并按照商業(yè)慣例應(yīng)保存相應(yīng)的交易發(fā)票、憑證、銷售記錄或清單。特約商戶若不能證明消費(fèi)行為發(fā)生的真實(shí)性，應(yīng)就發(fā)卡行因非授權(quán)交易遭受的損失擔(dān)責(zé)。

案情

案外人高弘為中國銀行股份有限公司上海市分行（下稱“中國銀行上海市分行”）的信用卡客戶，持有中國銀行發(fā)行的卡號為5***8244的信用卡。2007年6月20日，高某向該卡存入10萬元。至同年7月12日，高弘用該卡消費(fèi)6次共計(jì)5326.80元。

2007年7月25日晚19時(shí)58分50秒至當(dāng)晚20時(shí)02分11秒，有一人持身份證號為***835、姓名為王偉國的身份證及與系爭8244號信用卡卡號相同的中國銀行長城信用卡，在福建省安溪縣寶龍金行（下稱“寶龍金行”）處以刷卡消費(fèi)方式成功交易7次，交易金額按交易時(shí)間順序依次為5000元兩次、1萬元兩次、2萬元兩次和5萬元一次。自當(dāng)晚20時(shí)02分41秒至20時(shí)05分，其試圖再以刷卡消費(fèi)的方式進(jìn)行交易5次，但均因8244號信用卡內(nèi)無足夠的存款導(dǎo)致交易失敗。在相關(guān)交易簽購單上均留有“王偉國”簽名字樣及其身份證號碼。

當(dāng)晚，高弘連續(xù)收到中國銀行上海市分行發(fā)出的手機(jī)短信，內(nèi)容是8244號信用卡連續(xù)消費(fèi)7次，金額分別是5萬元、2萬元、2萬元、1萬元、1萬元、5000元、5000元，共計(jì)12萬元。當(dāng)晚22時(shí)28分43秒，高弘向中國銀行上海市分行掛失。同月26日15時(shí)，中國銀行上海市分行電話告知高弘7筆消費(fèi)均在寶龍金行處被“王偉國”消費(fèi)。次日，高弘將8244號信用卡交給中國銀行上海市分行。

寶龍金行為建設(shè)銀行福建分行的特約商戶。中國銀行上海市分行于2007年7月31日及8月3日申請退單，收單行建設(shè)銀行福建分行于同年9月27日向中國銀聯(lián)銀行卡爭議處理委員會申請仲裁，同年12月11日，爭議裁判結(jié)果通知書裁定：建設(shè)銀行福建分行拒絕接受7筆不正確的退單交易的請求應(yīng)予支持。

2008年4月11日，高弘以中國銀行上海市分行為被告，寶龍金行為第三人，向上海市黃浦區(qū)人民法院起訴，要求兩者承擔(dān)違約責(zé)任。上海市黃浦區(qū)人民法院于2009年7月16日作出

（2008）黃民二（商）初字第1569號民事判決，判決中國銀行上海市分行于判決生效之日起十日內(nèi)給付高某12萬元，并承擔(dān)案件受理費(fèi)2700元。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，當(dāng)事人亦已履行付款義務(wù)。

中國銀行上海市分行按照上述判決賠償后，以上述交易具有明顯的試探性消費(fèi)和非正常交易特征，寶龍金行作為特約商戶未盡審核義務(wù)且無法提供發(fā)票、銷售清單等原始憑據(jù)，導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)損失為由，向上海市黃埔區(qū)人民法院提起訴訟，要求寶龍金行賠償損失12.27萬元。

裁判

黃埔區(qū)人民法院認(rèn)為：寶龍金行至今未能提供相關(guān)交易的收據(jù)、發(fā)票、銷售清單等原始憑證，亦無法明確當(dāng)時(shí)的持卡人“王偉國”究竟購買了哪些商品。故根據(jù)寶龍金行提供的證據(jù)，無法認(rèn)定系爭消費(fèi)行為真實(shí)發(fā)生。即使系爭消費(fèi)行為已經(jīng)發(fā)生，寶龍金行作為特約商戶，在受理持卡人的銀行卡時(shí)負(fù)有審核義務(wù)，即必須對持卡人的銀行卡進(jìn)行查驗(yàn)和確認(rèn)后，才接受持卡人的銀行卡支付。如因未履行審核義務(wù)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。寶龍金行作為一家金行，銷售的商品大多價(jià)值昂貴，屬于高風(fēng)險(xiǎn)類型的商戶，容易面臨信用卡欺詐交易的風(fēng)險(xiǎn)。其應(yīng)當(dāng)對自己經(jīng)營過程的各類風(fēng)險(xiǎn)有清醒的認(rèn)識和防范，在消費(fèi)者使用信用卡購買大量貴重物品的時(shí)候更應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查，盡可能地防范風(fēng)險(xiǎn)?！巴鮽痹趯汖埥鹦刑幎虝r(shí)間內(nèi)進(jìn)行了多筆大額刷卡消費(fèi)，分析其消費(fèi)時(shí)間和消費(fèi)金額，這些交易明顯不符合常理，存在可疑之處。寶龍金行理應(yīng)嚴(yán)格審查，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受理銀行卡業(yè)務(wù)的相關(guān)操作規(guī)范及時(shí)與收單行聯(lián)系，由收單行進(jìn)行判斷或通過收單行聯(lián)系發(fā)卡行進(jìn)行授權(quán)。也可以拒絕受理該可疑的刷卡交易。但寶龍金行僅僅要求消費(fèi)者登記身份證號碼后，便為其完成了刷卡交易行為，導(dǎo)致真實(shí)的持卡人乃至中國銀行上海市分行的經(jīng)濟(jì)損失。寶龍金行的行為明顯存在過錯(cuò)，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，賠償中國銀行上海市分行經(jīng)濟(jì)損失。

黃埔區(qū)法院判決：寶龍金行應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償中國銀行上海市分行經(jīng)濟(jì)損失人民幣12.27萬元。

一審判決后，寶龍金行不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

上海二中院認(rèn)為：從信用卡結(jié)算的流程及相關(guān)行業(yè)規(guī)則來看，特約商戶參與信用卡結(jié)算，其前提是與客戶存在真實(shí)的商品或服務(wù)交易關(guān)系。盡管商品或服務(wù)交易之基礎(chǔ)關(guān)系與相應(yīng)的信用卡結(jié)算法律關(guān)系具有相對的獨(dú)立性，但這存在一個(gè)前提，即該商品或服務(wù)交易關(guān)系作為基礎(chǔ)關(guān)系是真實(shí)的。因而，特約商戶必須提供交易單據(jù)或憑證證明購買商品或服務(wù)消費(fèi)行為的真實(shí)發(fā)生。同時(shí)，在商品或服務(wù)交易的過程中，出具并保留相應(yīng)的交易發(fā)票、憑證、銷售記錄或清單，是商業(yè)交易領(lǐng)域尤其是價(jià)格較為昂貴的金飾品銷售過程中普遍采用的商業(yè)慣例。而從當(dāng)事人的證據(jù)能力和舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則來看，當(dāng)銀行與特約商戶就信用卡結(jié)算的審核發(fā)生爭議時(shí)，特約商戶作為商品或服務(wù)的提供方，按照信用卡結(jié)算以及商業(yè)慣例

持有商品或服務(wù)的消費(fèi)憑證或清單，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)證明消費(fèi)行為真實(shí)發(fā)生的舉證責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)高弘一案生效判決查明的事實(shí)，中國銀聯(lián)的仲裁以發(fā)卡行與收單行之間的結(jié)算是否符合結(jié)算規(guī)則進(jìn)行，不對交易的真實(shí)性進(jìn)行判斷。故上訴人寶龍金行以中國銀聯(lián)仲裁裁決主張消費(fèi)行為系真實(shí)發(fā)生，亦難以成立。寶龍金行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，賠償中國銀行上海市分行的損失。

上海二中院終審判決：駁回上訴，維持原判。

注釋:

[1]該案案號：（2010）黃民五（商）初字第739號；（2011）滬二中民六(商)終字第293號

出處:人民法院報(bào)