第一篇：著名律師王思魯[代理詞精選]之十三----王某瑩與馮某威離婚糾紛一案代理詞(一)(2012 . 12.31)

著名律師王思魯[代理詞精選]之十三----王某瑩與馮某威離婚糾紛一案代理詞

（一）（2012.12.31）

尊敬審判長(zhǎng)、審判員：

受原告王某瑩的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，我們擔(dān)任王某瑩與馮某威離婚糾紛一案原告的一審代理人。經(jīng)過2012年12月18日的庭審，本案雙方感情、孩子、財(cái)產(chǎn)等基本事實(shí)已經(jīng)查明。尤其是，被告幾乎全部承認(rèn)原告方證據(jù)的真實(shí)性，那么合議庭應(yīng)對(duì)原告方的證據(jù)予以采納?，F(xiàn)在我們根據(jù)庭審的情況、雙方的證據(jù)，緊緊圍繞雙方所的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，發(fā)表代理意見。

一、被告長(zhǎng)期與第三人魏某路發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致夫妻感情破裂。

被告和第三人魏某路均中國電信股份有限公司深圳分公司某百信息服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱“某百中心”）工作，魏某路在2011年已經(jīng)與單位同事方某隆訂婚，而方某隆則是被告的好友。然而，原告萬萬沒有想到，被告借工作之便利，與其好友的未婚妻魏某路發(fā)生亂倫之舉。

從原告所提供的視頻，可以看到被告經(jīng)常與魏某路在某百中心的合作酒店某268酒店皇崗店、某瀑布酒店開房，言行十分親密，顯然是公款偷情。（見原告證據(jù)9，被告承認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性。）

2011年9月10日事發(fā)后，被告向原告寫下保證書，承認(rèn)其在2011年5月開始一直與魏某路發(fā)生性關(guān)系，對(duì)家庭造成十分嚴(yán)重的傷害，保證以后改過自新。（見原告證據(jù)8，被告承認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性。）然而，被告對(duì)此卻沒有任何悔意，仍然是早出晚歸，與魏某路繼續(xù)情緣未了。為了與魏某路繼續(xù)偷情，2011年9月被告離家出走，徹底拋棄了家庭。

被告與魏某路的婚外情有被告的保證書、開房視頻和何某玲的證言所證實(shí)，已經(jīng)是無可爭(zhēng)議的事實(shí)。然而，在今天的庭審中，被告仍理直氣壯地否認(rèn)。由此可見，至今被告對(duì)其所作所為仍毫無悔意，無動(dòng)于衷。

被告長(zhǎng)期與其好友的未婚妻魏某路偷情，違背人倫綱常，破壞了兩個(gè)家庭的幸福，對(duì)原告造成了不可磨滅的傷害，至今都毫無悔意。被告的惡劣行經(jīng)，讓人扼腕，社會(huì)影響極壞。無論在法律上，還是道德上，被告都應(yīng)當(dāng)為其行為負(fù)責(zé)。

為此，原告提出50000元的損害賠償金，為的是獲得最起碼的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。這也是基于司法實(shí)踐和被告的經(jīng)濟(jì)收入情況，所提出的合理請(qǐng)求。

二、孩子馮某宸應(yīng)由原告撫養(yǎng)。

根據(jù)我國《婚姻法》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡(jiǎn)稱《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》）所確立的有利于子女身心健康和保障子女合法權(quán)益的原則，結(jié)合本案的具體情況，孩子馮某宸應(yīng)由原告撫養(yǎng)。具體理由如下：

其一，孩子馮某宸年齡尚小，長(zhǎng)期由原告及原告的父母照顧，宜繼續(xù)由原告撫養(yǎng)。

《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》第3條規(guī)定：“對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：??（2）子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；??”

《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》第4條規(guī)定：“父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮?！?/p>

本案中，孩子馮某宸從小至今均由原告及原告的父母照顧。這有原告的陳述、原告母親何某玲、鄰居劉某衡和鄧某靈、馮某宸的幼兒園老師洪某艷等人的證言所相互印證：

1.原告母親何某玲的證言反映：何某玲從2007年2月開始與原被告一起生活，并照顧其生活起居，待孩子馮某宸于2007年3月出生后，便一直照顧馮某宸。（見原告證據(jù)30）

2.鄧某靈在2007年9月成為原被告門對(duì)門的鄰居，其孩子與原被告的孩子馮某宸在同一個(gè)幼兒園讀書，經(jīng)常串門玩，生活上相互幫助。所以，鄧某靈對(duì)原被告的生活相當(dāng)熟悉。鄧某靈的證言反映：馮某宸的生活起居一直都由外婆照顧，幾乎都是媽媽、外婆外公接送孩子去幼兒園，很少見過孩子與爸爸、奶奶、爺爺一起。（見原告證據(jù)33）

3.劉某衡與被告的父母住同一個(gè)小區(qū)，其孩子與馮某宸也在同一個(gè)幼兒園讀書。劉某衡的證言反映：馮某宸平時(shí)都是由媽媽和外婆接送。（見原告證據(jù)34）

4.洪某艷是馮某宸的班主任，其證言反映：馮某宸基本是由母親和外婆接送。（見原告證據(jù)35）馮某宸長(zhǎng)期由原告及原告父母照顧，在生活習(xí)慣和感情上對(duì)原告及原告父母十分依賴。況且，馮某宸只有5周歲，年齡尚小。改變其生活環(huán)境，明顯對(duì)孩子的成長(zhǎng)不利。因此，馮某宸應(yīng)由原告撫養(yǎng)。其二，是否有固定的工作收入，在本案中無關(guān)緊要。

被告認(rèn)為孩子應(yīng)由其撫養(yǎng)的重要理由便是，被告有固定的工作，月收入約1萬元。

在孩子撫養(yǎng)的問題上，固定的工作收入并非是一個(gè)法定衡量因素。尤其在本案中，固定工作收入更顯得無關(guān)緊要。理由在于：

首先，雙方現(xiàn)有的夫妻共同財(cái)產(chǎn)也足以撫養(yǎng)孩子健康成長(zhǎng)。

其次，原告同樣具備較好的工作能力，已經(jīng)找到工資8000元/月的工作（見證據(jù)44）。只是，由于本案尚未了結(jié)，暫時(shí)沒有上班而已。

最后，現(xiàn)在有固定收入并不意味著將來有固定收入。經(jīng)歷了這一次離婚訴訟，被告婚外情的事實(shí)一旦被法院認(rèn)定，被告是否能在其單位中保留職位仍然是一個(gè)很大的疑問。

因此，在本案撫養(yǎng)權(quán)的問題上，固定工作收入無關(guān)緊要。并且，將來若被告被辭退，原告在收入上具有優(yōu)勢(shì)。

其三，被告的生活作風(fēng)不利于孩子健康成長(zhǎng)。

被告長(zhǎng)期與好友的未婚妻魏某路偷情，早已經(jīng)敗壞人倫綱常，造成十分惡劣的社會(huì)影響。然而，被告對(duì)他的所作所為，至今都若無其事，無動(dòng)于衷，甚至蚩口否認(rèn)。被告已經(jīng)失去了一個(gè)作男人的道德底線，對(duì)家庭、孩子、他人和社會(huì)不負(fù)責(zé)任，只管自己尋歡作樂，極度自私。

孩子健康成長(zhǎng)，需要的不僅僅是經(jīng)濟(jì)條件，更重要的是一個(gè)良好的家庭教育。作為孩子的父母，應(yīng)當(dāng)以身作則，言傳身教，方能有利于孩子的成長(zhǎng)。正所謂上梁不正，下梁歪。被告一言一行會(huì)直接影響孩子，為孩子樹立一個(gè)壞榜樣。在這樣的環(huán)境下，如何奢望孩子能健康成長(zhǎng)？

其四，被告并非真心真意想要撫養(yǎng)孩子。

孩子出生之時(shí)，被告父母就推脫幫手照顧孩子，認(rèn)為原告父母年輕有精力，而他們自己身體不好高血壓有腰病且年紀(jì)大了不適合照顧孫子。孩子的成長(zhǎng)中，被告沒有參加過學(xué)校的任何親子活動(dòng)，幾乎沒有給孩子講過睡前故事。嬰幼兒時(shí)期，其被告父母也只是偶爾過來原告住處看望孫子，每次停留都很短暫。尤其婚外情暴露后更是變本加厲，被告及其父母無心過問孩子的一切，在長(zhǎng)達(dá)1年多的分居時(shí)間內(nèi)從未看望過孩子。當(dāng)孩子偶爾問起爸爸時(shí)，原告只能忍著淚水說：爸爸出差了。然后，以百分之二百的母愛，去關(guān)心孩子，讓孩子在快樂之中，暫時(shí)忘記已經(jīng)拋棄家庭的爸爸。在被告及其父母眼里，孩子馮某宸就是一個(gè)包袱。此時(shí)此刻，被告及其父母更不會(huì)想要孩子的撫養(yǎng)權(quán)。其之所以費(fèi)盡心思與原告爭(zhēng)奪孩子撫養(yǎng)，無非是想以此作為籌碼，換取更多的經(jīng)濟(jì)利益而已。這一點(diǎn)，從被告的答辯中便可得到印證。被告答辯時(shí)說，如果孩子由其撫養(yǎng)，愿意放棄向原告要撫養(yǎng)費(fèi)。

任何一個(gè)愛孩子的父母，都希望為孩子取得更高的撫養(yǎng)費(fèi)。被告又不是億萬富翁，只是月薪1萬的工薪階層。如果其真的想孩子健康成長(zhǎng)，為何不要撫養(yǎng)費(fèi)？顯然，被告并非真心真意想要孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而僅借此作為籌碼，迫使原告在撫養(yǎng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)分割方面作出讓步。

綜上，只有原告才是真心真意想撫養(yǎng)孩子，也只有由原告撫養(yǎng)孩子，才最有利于孩子的健康成長(zhǎng)。

三、濱某窗房產(chǎn)的50%份額屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，被告擅自將該50%份額轉(zhuǎn)移至其母親名下，屬惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。

（一）位于深圳市南山區(qū)濱某窗花園某棟某號(hào)房產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱“濱某窗房產(chǎn)”）原登記在被告的50%份額屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

濱某窗房產(chǎn)于2005年7月4日登記在被告和金某菲名下各50%份額（見原告證據(jù)38或附件1）原被告雙方于2004年9月6日登記結(jié)婚。（見原告證據(jù)4）

該房子原登記在被告的50%份額屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，又不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》第十條規(guī)定的情形，因此是夫妻共同財(cái)產(chǎn)。（具體論述見《代理詞二》）

（二）被告擅自將該房產(chǎn)50%份額轉(zhuǎn)移至其母親金某菲名下，是惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，應(yīng)少分或不分財(cái)產(chǎn)?！痘橐龇ā返谒氖邨l規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?/p>

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)〔2001〕44號(hào)）第34條規(guī)

定：“起訴離婚前，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，人民法院在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，可參照《婚姻法》第四十七條規(guī)定，對(duì)該行為人少分或不分?！?2011年9月被告開始與原告分居，雙方感情已經(jīng)破裂。2011年11月18日，因被告母親將馮某宸鎖在其住所，原告與其父母為了搶救孩子，在情急之下破門而入。隨后，被告母親向深圳市南山區(qū)粵海派出所誣告原告及其父母打砸搶。后來，派出所認(rèn)為屬于家庭糾紛，不予處理。

2011年11月28日，被告擅自將該房子50%的份額轉(zhuǎn)讓給金某菲。（見原告證據(jù)20）

2011年11月30日，原告向貴院提起離婚訴訟。后來，被告擔(dān)心家丑外揚(yáng)，假意與原告協(xié)議離婚。于是，2011年12月2日原告向貴院申請(qǐng)撤訴。（見附件2）

2011年12月1日被告母親金某菲向粵海派出所出示房產(chǎn)證時(shí)，原告才知道被告已將濱某窗50%份額轉(zhuǎn)移至其母親名下。（見原告證據(jù)20）

根據(jù)上述法律規(guī)定，被告在雙方產(chǎn)生婚姻矛盾而將要離婚之際，將濱某窗50%份額擅自轉(zhuǎn)移至其母親名下，明顯具有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)之惡意，屬于《婚姻法》規(guī)定的惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)之行為。因此，在本案分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)對(duì)被告不分或少分。

四、宏某苑房產(chǎn)的50%份額是被告父親贈(zèng)予給原被告雙方的，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

位于深圳市南山區(qū)宏某苑某棟702房產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱“宏某苑房產(chǎn)”）登記在原告和被告名下各50%份額（見原告證據(jù)13）。其中原告名下50%份額是被告父親馮某鑫于2010年9月6日，即原被告結(jié)婚6周年紀(jì)念日時(shí)，贈(zèng)與原被告雙方的。

被告辯稱該房產(chǎn)的50%份額是馮某鑫出售給被告的，是被告2006年支付濱某窗房產(chǎn)57萬元房貸的對(duì)價(jià)。這種說法違背了日常經(jīng)驗(yàn)生活法則，牽強(qiáng)附會(huì)，完全無法成立。

其一，支付房?jī)r(jià)57萬元在前，事隔四年后，馮某鑫才把房產(chǎn)過戶給原告。這種做法完全不符合交易邏輯。

其二，57萬元的價(jià)款與購房合同約定的478032.50元價(jià)款不一致。（見被告證據(jù)6）

其三，既然被告認(rèn)為該50%房產(chǎn)當(dāng)時(shí)市值約200萬元（見被告證據(jù)目錄6），又為何以57萬元的對(duì)價(jià)出售給原告？

其四，原告與馮某鑫簽訂購房合同至今，雙方都沒有任何金錢來往。

因此，原告與馮某鑫完全沒有買賣房產(chǎn)的意思，雙方的行為完全不符合交易的特征。

根據(jù)證據(jù)規(guī)則，被告對(duì)其主張的房屋買賣事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。由于在實(shí)踐中，不管是買賣房屋，還是贈(zèng)予房屋，房管登記部門都要求簽訂房屋買賣合同，征收相應(yīng)的稅費(fèi)。因此，僅憑原告和馮某鑫的房屋買賣合同，無法證明雙方具有買賣關(guān)系，更無法證明該房屋50%份額是原告支付濱某窗57萬元房貸的對(duì)價(jià)。

五、無錫房產(chǎn)的首期32萬元由原告母親何某玲支付，30%的份額屬何某玲所有。

位于無錫市惠某區(qū)堰橋街道天一城某區(qū)某棟房產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱“無錫房產(chǎn)”）是以原告名義于2007年6月9日購買的（見原告證據(jù)16），首期款32萬元由原告母親何某玲支付，何某玲占30%的份額。在簽訂房屋買賣合同后，由被告辦理房產(chǎn)證。然而，被告卻把房產(chǎn)全部登記在原被告兩人名下，登記時(shí)間為2009

年9月11日（見原告證據(jù)15）。為此，2011年8月14日原告、被告、何某玲三方簽訂確認(rèn)書，確認(rèn)無錫房產(chǎn)的首期款32萬元由何某玲支付，房產(chǎn)的30%份額歸何某玲所有（見原告證據(jù)19）。

首先，由于被告對(duì)該確認(rèn)書的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無異議，那么即使該確認(rèn)書沒有經(jīng)過公證，也應(yīng)當(dāng)具備法律效力，合議庭應(yīng)予采納。

其次，該確認(rèn)書關(guān)于何某玲支付首付款的內(nèi)容有銀行轉(zhuǎn)賬單佐證（見原告證據(jù)42）。2007年6月7日，何某玲分兩筆錢存入王某瑩賬戶***2701：一筆是現(xiàn)存70600元，一筆是轉(zhuǎn)賬191000元；同時(shí)何某玲向何某俐借款70000元，該70000元借款由何某俐直接轉(zhuǎn)賬給王某瑩。以上款項(xiàng)共計(jì)331600元。2007年6月9日，該賬戶消費(fèi)劃扣300000元。這與首付款發(fā)票的時(shí)間和數(shù)額是一致的。（見原告證據(jù)18）

最后，該確認(rèn)書簽訂的時(shí)間是2011年8月14日，在無錫房產(chǎn)登記時(shí)間之后。因此，該確認(rèn)書是無錫房產(chǎn)登記所有權(quán)人事后對(duì)該房屋權(quán)屬的確認(rèn)，該房屋的所有權(quán)應(yīng)以確認(rèn)書為準(zhǔn)。

此致

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

王思魯律師

吳杰臻律師

手機(jī)：***（王）

日期：2012年12月18日

附：1.證據(jù)38濱某窗產(chǎn)權(quán)信息查詢表

2.（2011）深南法民一初字第2323號(hào)《民事裁定書》

關(guān)鍵詞：王思魯律師代理詞、廣州律師、廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

第二篇：著名律師王思魯[代理詞精選]之二----廣州都大投資管理有限公司、廣州識(shí)點(diǎn)酒店管理有限公司與廣州中夢(mèng)酒店

著名律師王思魯[代理詞精選]之二----廣州都大投資管理有限公司、廣州識(shí)點(diǎn)酒店管理有限公司與廣州中夢(mèng)酒店物業(yè)管理有限公司服務(wù)合同糾紛案之一審代

理詞(2011.7.6)

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我們分別接受廣州都大投資管理有限公司、廣州識(shí)點(diǎn)酒店管理有限公司的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在原告廣州中夢(mèng)酒店物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱中夢(mèng)公司）訴被告廣州都大投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱都大公司）、廣州識(shí)點(diǎn)酒店管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱識(shí)點(diǎn)公司）服務(wù)合同糾紛一案中分別擔(dān)任被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司的代理人，出席今天的庭審活動(dòng)。我們認(rèn)為，經(jīng)過法庭調(diào)查，本案事實(shí)已很清楚，我們綜合的代理意見是：原告中夢(mèng)公司在第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不具備訴訟主體資格，請(qǐng)求法院依法駁回原告中夢(mèng)公司的起訴；原告中夢(mèng)公司在第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中沒有充分的事實(shí)根據(jù)，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)就本案爭(zhēng)議問題展開法律分析，發(fā)表如下代理意見：

一、原告中夢(mèng)公司在第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不具備訴訟主體資格，無權(quán)代表原識(shí)點(diǎn)公司管理人員和廣州市大亞灣酒店有限公司就管理人員工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資和洗滌費(fèi)提起訴訟。

（一）原識(shí)點(diǎn)公司管理人員的工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資屬勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，原告中夢(mèng)公司代表原識(shí)點(diǎn)公司管理人員通過法院訴訟程序向被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司追討工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資，其訴訟主體身份不適格。

首先，根據(jù)原告中夢(mèng)公司和被告都大公司于2007年6月1日簽署的《廣州市都大國際商務(wù)酒店顧問合同》（以下簡(jiǎn)稱《顧問合同》）第十條“因籌備建設(shè)期內(nèi)，乙方為甲方推薦以下管理職位的人員人選，管理人員經(jīng)甲方審核后聘用。??稅后工資標(biāo)準(zhǔn)??”、第十三條“乙方所推薦之管理人員的工作關(guān)系歸乙方所有，由乙方負(fù)責(zé)。但在經(jīng)營管理期間必須遵守甲方相關(guān)行政制度的管理和約束。”以及第十四條“按照國家勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，乙方推薦之管理人員自到任之日起計(jì)工作每滿十二個(gè)月可享受七個(gè)工作日的有薪假期??”的約定，我們可以看出，雙方對(duì)于管理人員的聘用形式、工資標(biāo)準(zhǔn)、工作關(guān)系、工作形式、工作假期等均作了明確約定。

其次，這些管理人員均在被告識(shí)點(diǎn)公司擔(dān)任管理職務(wù)，受被告識(shí)點(diǎn)公司規(guī)章制度的管理和約束。在工作過程中，均以被告識(shí)點(diǎn)公司名義進(jìn)行勞動(dòng)，并根據(jù)勞動(dòng)法享有有薪假期、加班費(fèi)等等。而不是以個(gè)人名義在被告識(shí)點(diǎn)公司進(jìn)行經(jīng)營管理工作。

再次，從這些管理人員的工資發(fā)放看，結(jié)合原告提供的證據(jù)，原識(shí)點(diǎn)公司管理人員每月的工資均由被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司直接發(fā)放到該管理人員的銀行存折上，而不是原告中夢(mèng)公司帳戶。

最后，從原告中夢(mèng)公司企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的注冊(cè)經(jīng)營范圍看，原告中夢(mèng)公司不具有勞動(dòng)派遣資格。因此，我們認(rèn)為，這些管理人員的工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資屬勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，受勞動(dòng)法調(diào)整。根據(jù)勞

動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由管理人員自行向原告中夢(mèng)公司以及被告識(shí)點(diǎn)公司提出并首先通過勞動(dòng)仲裁的前置程序仲裁解決。原告中夢(mèng)公司代表管理人員提起訴訟追討工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資在訴訟主體資格和程序上均沒有法律依據(jù)。

（二）原告中夢(mèng)公司向被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司追討洗滌費(fèi)，其訴訟主體身份不適格

首先，根據(jù)被告都大公司向法院提供的被告識(shí)點(diǎn)公司與廣州市大亞灣酒店有限公司簽署的《洗滌合同》證據(jù)看，洗滌合同主體為被告識(shí)點(diǎn)公司與廣州大亞灣酒店有限公司。其次，從原告中夢(mèng)公司提供的證據(jù)18以及被告都大公司提供的證據(jù)2看，2008年6月至今，均由被告識(shí)點(diǎn)公司與廣州市大亞灣酒店有限公司直接產(chǎn)生洗滌關(guān)系、支付洗滌費(fèi)用。再次，沒有任何證據(jù)顯示原告中夢(mèng)公司與被告識(shí)點(diǎn)公司發(fā)生過洗滌合同關(guān)系、洗滌費(fèi)用支付。

既然原告中夢(mèng)公司既沒有與被告識(shí)點(diǎn)公司發(fā)生洗滌合同關(guān)系，也不能證據(jù)證明其與洗滌費(fèi)有直接利害關(guān)系。那么，原告中夢(mèng)公司有何事實(shí)和法律依據(jù)要求被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司支付這筆洗滌費(fèi)？

此外，即便原告中夢(mèng)公司自己認(rèn)為有權(quán)追討這筆洗滌費(fèi)，那么根據(jù)被告識(shí)點(diǎn)公司與廣州市大亞灣酒店有限公司簽署的《洗滌合同》第八條“洗滌合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，提交廣州市仲裁委員會(huì)仲裁解決。”約定，也應(yīng)當(dāng)仲裁解決。

綜上所述，我們認(rèn)為，原告中夢(mèng)公司就原識(shí)點(diǎn)公司管理人員的工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資和廣州市大亞灣酒店有限公司的洗滌費(fèi)提出第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不具備訴訟主體資格。根據(jù)《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告中夢(mèng)公司的起訴。

二、在第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，原告中夢(mèng)公司要求被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司支付2009年1月、2月顧問費(fèi)沒有事實(shí)根據(jù)。

（一）關(guān)于2009年1月顧問費(fèi)

根據(jù)原告中夢(mèng)公司提供的證據(jù)看，僅提供了2008年11月12日由識(shí)點(diǎn)公司支付顧問費(fèi)5000元以及2009年1月12日由謝峰鋒支付顧問費(fèi)5000元的銀行轉(zhuǎn)帳單（原告證據(jù)16），原告中夢(mèng)公司認(rèn)為被告都大公司沒有交納2009年1月顧問費(fèi)是沒有依據(jù)的，是捏造事實(shí)的。

事實(shí)上，被告都大公司已于2008年12月10日通過銀行進(jìn)帳單向原告中夢(mèng)公司支付2008年12月顧問費(fèi)（見補(bǔ)充證據(jù)一），結(jié)合原告中夢(mèng)公司與被告都大公司的顧問合同約定當(dāng)月10日前支付當(dāng)月顧問費(fèi)以及雙方一直以來交付顧問費(fèi)的商業(yè)習(xí)慣可以肯定的是，由謝峰鋒在2009年1月12日支付的顧問費(fèi)5000元是交納2009年1月顧問費(fèi)。原告中夢(mèng)公司僅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顧問費(fèi)帳單，顯然是想再多“敲”一筆顧問費(fèi)，嚴(yán)重喪失商業(yè)誠信。

因此，我們認(rèn)為，結(jié)合雙方的證據(jù)看，被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司已支付2009年1月顧問費(fèi)，原告中夢(mèng)公司訴求支付2009年1月顧問費(fèi)沒有任何事實(shí)依據(jù)，也喪失了商業(yè)誠信。

（二）關(guān)于2009年2月顧問費(fèi)問題

自酒店開業(yè)至今，由于原告中夢(mèng)公司提供顧問服務(wù)及推薦的管理人員一直無法使酒店正常運(yùn)營，其利用經(jīng)營管理職務(wù)之便，與外部訂房中心里應(yīng)外合，賺取雙重傭金，且沒經(jīng)公司董事會(huì)批核，隨便升降工資，人事管理混亂，致使酒店每月運(yùn)營成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收入，已造成被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司嚴(yán)重虧損

并難以負(fù)荷。2009年2月，被告都大公司根據(jù)《顧問合同》撤換管理人員，并在2009年2月1、12日分別發(fā)函要求原告中夢(mèng)公司重新推薦管理人員及對(duì)經(jīng)營期間導(dǎo)致嚴(yán)重虧損之原因遞交書面報(bào)告（原告證據(jù)21）。但原告中夢(mèng)公司不予配合、不提供顧問服務(wù)，原告推薦的管理人員也不配合辦理公司會(huì)計(jì)賬務(wù)等交接手續(xù)，致使被告識(shí)點(diǎn)公司無法核算12月及1月的整個(gè)財(cái)務(wù)狀況，造成自此無法銜接整個(gè)財(cái)務(wù)賬目；并且，這些管理人員利用職務(wù)之便，將掌控被告識(shí)點(diǎn)公司的內(nèi)部經(jīng)營資料偷偷取走。從原告中夢(mèng)公司提供的種種證據(jù)及原告中夢(mèng)公司代理人庭審回應(yīng)看，也足以證明了原告中夢(mèng)公司及管理人員從被告識(shí)點(diǎn)公司取得的大部分內(nèi)部資料。

我們認(rèn)為，從原告中夢(mèng)公司上述行為看，原告中夢(mèng)公司已經(jīng)嚴(yán)重違反《顧問合同》的義務(wù)。都大公司根據(jù)《顧問合同》第十六、十七條不予支付2009年2月份顧問費(fèi)是符合《顧問合同》之約定，這完全符合《合同法》有關(guān)規(guī)定。

三、原告中夢(mèng)公司提出的第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的管理人員工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資金額也與事實(shí)不符。

（一）訴訟請(qǐng)求要求支付的管理人員2008年第13個(gè)月的工資（即獎(jiǎng)金）34500元與事實(shí)不符。原告所稱的獎(jiǎng)金是被告識(shí)點(diǎn)公司作為獎(jiǎng)勵(lì)性補(bǔ)助。2008年全年，在原告推薦的管理人員管理下，酒店經(jīng)營嚴(yán)重虧損上百萬，負(fù)責(zé)酒店經(jīng)營管理的管理人員有何依據(jù)再享受作為獎(jiǎng)勵(lì)性的獎(jiǎng)金？退一步看，即使被告要承擔(dān)上述獎(jiǎng)金，原告要求的金額也與實(shí)際情況不符。

（二）訴訟請(qǐng)求要求補(bǔ)償一個(gè)月工資34500元，根據(jù)原告中夢(mèng)公司其起訴狀、證據(jù)及其訴訟代理人庭審所作的意見可以明確，原告中夢(mèng)公司是依據(jù)被告識(shí)點(diǎn)公司于2009年2月1日所作的承諾及《顧問合同》第16、17條規(guī)定。但由于原告中夢(mèng)公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告識(shí)點(diǎn)公司已發(fā)函要求原告中夢(mèng)公司“在2009年2月15日前到公司辦理相關(guān)手續(xù)，否則逾期另作安排”，但原告中夢(mèng)公司仍未做好交接工作及其他費(fèi)用的結(jié)算。由于被告識(shí)點(diǎn)公司已作逾期安排，原告中夢(mèng)公司訴求補(bǔ)償一個(gè)月工資沒有任何理由。

（三）訴訟請(qǐng)求要求支付2009年2月工資。根據(jù)原告中夢(mèng)公司提供的2009年2月3日被告識(shí)點(diǎn)公司發(fā)出的公示及通告（證據(jù)20）以及被告都大公司提供的考勤紀(jì)錄表，足以證明原告所講的管理人員在2009年2月1日起已經(jīng)不在被告識(shí)點(diǎn)公司上班。原告中夢(mèng)稱這些管理人員仍繼續(xù)在被告識(shí)點(diǎn)公司上班沒有任何證據(jù)證明。在庭審中，原告中夢(mèng)公司訴訟代理人也提到這些管理人員參與被告識(shí)點(diǎn)公司在2月份發(fā)生的勞資糾紛，當(dāng)時(shí)有街道派出所民警、街道辦、勞動(dòng)局的人均在場(chǎng)協(xié)調(diào)，原告中夢(mèng)公司應(yīng)就其在場(chǎng)提供證據(jù)證明，否則其說法是沒有證據(jù)支撐的。

綜上所述，原告中夢(mèng)公司在其第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，訴訟主體資格不適格；原告中夢(mèng)公司在其第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，捏造事實(shí)、違反合同約定在先且沒有事實(shí)根據(jù)。因此，請(qǐng)求法院依法駁回原告中夢(mèng)公司的起訴和訴訟請(qǐng)求!

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

被告識(shí)點(diǎn)公司在原告中夢(mèng)公司提供顧問服務(wù)及其推薦的管理層經(jīng)營管理下，導(dǎo)致酒店嚴(yán)重虧損，甚至瀕臨破產(chǎn)，這完全是因?yàn)樵嬷袎?mèng)公司沒有按合同約定提供符合要求的顧問服務(wù)，其推薦派駐的管理層嚴(yán)重失職并把酒店當(dāng)成其“撈錢”小金庫。原告推薦的管理層利用其全面掌管酒店經(jīng)營管理權(quán)之便，未經(jīng)董事會(huì)批核就隨便給管理人員及員工升降工資，造成公司人事、財(cái)務(wù)管理混亂；還與外部訂房中心里應(yīng)外合，賺取雙重傭金；在公司采購、洗滌服務(wù)方面，其采購、洗滌成本遠(yuǎn)高于正常采購、洗滌成本的三倍以上；公司內(nèi)部會(huì)計(jì)賬務(wù)混亂，這些管理人員對(duì)2008年12月及1月的會(huì)計(jì)賬務(wù)沒作任何處理及交接，并毀壞會(huì)計(jì)帳目及有關(guān)帳單，致使被告識(shí)點(diǎn)公司至今無法核算12月及1月的整個(gè)財(cái)務(wù)狀況，還竊取被告識(shí)點(diǎn)公司內(nèi)部機(jī)密文件并利用，其行為已涉嫌職務(wù)侵占、毀壞公司財(cái)務(wù)資料等犯罪，對(duì)此，被告都大公司、識(shí)點(diǎn)公司已向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。

以上意見，敬請(qǐng)采納。

關(guān)鍵詞：王思魯律師代理詞、廣州律師、廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 律師：王思魯周峰劍 年月日

第三篇：中國著名刑事律師王思魯精彩辯護(hù)詞精選集(一)（本站推薦）

中國著名刑事律師王思魯精彩辯護(hù)詞精選集

（一）黃某金、黃某云等妨害公務(wù)案（從輕判處有期徒刑一年二個(gè)月）

主辦：王思魯 律師

案件背景

事由：經(jīng)慎密調(diào)查，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，轟動(dòng)福建、引起眾多媒體及官方高層關(guān)注的鄭某山等六名農(nóng)民被控“暴力抗法”、“妨害公務(wù)”案實(shí)質(zhì)為典型的暴力執(zhí)法、違法行政案。

引言：2004年3月中旬，發(fā)生在福建省泉州市惠安縣的鄭某山等六名農(nóng)民的所謂“暴力抗法”、“妨害公務(wù)”案因地方政府及媒體介入的影響，引起全國上下各方的廣泛關(guān)注。伊始，地方政府及媒體將此案定性為“暴力抗法”、“妨害公務(wù)”，涉案人覺得十分冤枉，決定找律師打官司，奇怪的是，在福建省找了很多律師，居然無人敢接。在絕望中，當(dāng)事人只好到北京、廣州等外地城市找，經(jīng)反復(fù)比較及慎 重考慮，聘請(qǐng)到成功代理過不少大案要案的廣州律師王思魯提供法律幫助。王律師介入此案后，組成律師團(tuán)前往福建作了二次（近一個(gè)月）的調(diào)查及交涉，并經(jīng)認(rèn)真 研究及征詢北京等地權(quán)威人士意見，得出結(jié)論：鄭某山等六名農(nóng)民不是什么“暴力抗法”、“妨害公務(wù)”，相反，泉州市公路局是在強(qiáng)調(diào)建立“法治政府”，倡導(dǎo)依法行政的環(huán)境中，頂風(fēng)作案，濫用職權(quán)，暴力執(zhí)法，屬典型的違法行政！泉州市公路局違法行政的核心是在明顯沒有扣車權(quán)的情況下亂扣車、暴力扣車（據(jù)了解，亂扣車已成當(dāng)?shù)仄毡楝F(xiàn)象）！

當(dāng)事人在確知自己冤枉的情況下，為尋找說法，堅(jiān)定地走上了上訪之路。在向福建省省委反映冤情時(shí)，因適逢福建省上上下下皆正在學(xué)習(xí)《行政許可法》，得到省主要領(lǐng)導(dǎo)的重視，將律師所寫的第一份“法律意見書”（見附件）批轉(zhuǎn)地方，督促地方慎重、公正處理此案。但由于此案涉及地方政府形象及地方官員集團(tuán)的私人利益，四名被逮捕“歸案”的農(nóng)民至今仍拘押在福建省惠安縣看守所（另，二名農(nóng)民“網(wǎng)上追逃”），司法程序上處在福建省惠安縣人民檢察院審查起訴階段。

此案極具政治性、時(shí)代性及新聞性，堪稱“中國依法行政萬里行”的典型案例。

黃某興、黃某來被控故意殺人罪及 黃某林、黃某林被控妨害公務(wù)罪一案之

二審辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判長(zhǎng)：

王思魯律師受上訴人黃某興的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，擔(dān)任黃某興、黃某來被控故意殺人罪及黃某林、黃某林被控妨害公務(wù)罪上訴一案中上訴人黃某興的二審辯護(hù)人。

本辯護(hù)人精研了本案已取得的全部卷宗材料，并多次會(huì)見黃某興本人，歷經(jīng)一審、二審程序，在全面了解案情、證據(jù)的基礎(chǔ)上，鄭重提出黃某興不構(gòu)成故意殺人罪的辯護(hù)意見。請(qǐng)求二審法院變更罪名，降低刑期，依法改判，以恰當(dāng)罪名和刑期追究上訴人黃某興的刑事責(zé)任。

本辯護(hù)人認(rèn)為：一審判決 存在如下錯(cuò)誤之處：一是沒有查明本案的社會(huì)背景和案件起因；二是案件定性錯(cuò)誤，錯(cuò)誤認(rèn)定黃某興存在殺人的故意和故意殺人的行為；三是梁某芳死因存疑，一審 判決根本就沒有查明梁某芳的死因或死亡主因，而據(jù)以定罪量刑的鑒定意見證據(jù)，存在嚴(yán)重瑕疵，缺乏科學(xué)性，依法不能作為定案依據(jù)；四是一審判決憑空認(rèn)定黃某 興存在抗拒抓捕的客觀事實(shí)，這明顯是錯(cuò)誤的，理應(yīng)認(rèn)定黃某興有自首情節(jié)；五是廣東省人民檢察院《支持刑事抗訴意見書》明顯是超《起訴書》范圍進(jìn)行抗訴，依 法應(yīng)不予以采納。更關(guān)鍵的是，在二審?fù)徶校S某興已當(dāng)庭表態(tài)，愿意在法律支持的范圍內(nèi)賠償被害人100萬元，并在黃某興認(rèn)罪、悔罪的情況下，依法可以酌 情從輕處理。綜上，本案的處理思路應(yīng) 是在依法充分賠償死者梁某芳家屬、被害人劉某永的情況下，認(rèn)定黃某興不構(gòu)成故意殺人罪，并認(rèn)定本案存在自首、主動(dòng)賠償、被害人有重大過錯(cuò)、定罪量刑證據(jù)存 在嚴(yán)重瑕疵等可以從輕、減輕、從寬處理的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，并據(jù)此改變罪名，降低刑期，依法改判。否則，本案必將后患無窮，甚至歷史會(huì)“審判”本案，甚 至整個(gè)華某某水泥廠項(xiàng)目都會(huì)遭受歷史的“審判”。具體論述如下：

一、本案社會(huì)背景及案件起因。其一，本案罪名變化情況及評(píng)價(jià)。

2012年2月2日，封開縣公安局批準(zhǔn)以涉嫌妨害公務(wù)罪的罪名對(duì)黃某林、黃某興和黃某來進(jìn)行立案?jìng)刹椋斠娫摼滞粘鼍叩摹督邮苄淌掳讣怯洷怼泛驼毓饬⒆帧?012】第00081號(hào)《立案決定書》證據(jù)。

2012年2月5日，封開縣公安局批準(zhǔn)以涉嫌故意傷害罪的罪名對(duì)黃某林等人進(jìn)行立案?jìng)刹?，詳見該局同日出具的《接受刑事案件登記表》和肇公封立字?012】第00083號(hào)《立案決定書》證據(jù)。

2012年2月9日，黃某林妻子陳某蓮簽收封開縣公安局送達(dá)的刑事拘留黃某林、黃某興和黃某來的肇公封拘通字【2012】第000221號(hào)、第000222號(hào)、第000223號(hào)《拘留通知書》。上述《拘留通知書》均載明黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名是妨害公務(wù)罪。

2012年2月17日，封開縣公安局出具的肇公封提捕字【2012】第00031號(hào)《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》，是以涉嫌妨害公務(wù)罪的罪名，提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕黃某林、黃某興和黃某來，詳見《提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書》證據(jù)。

2012年2月24日，封開縣人民檢察院以黃某興等人涉嫌妨害公務(wù)罪為由批準(zhǔn)逮捕黃某林、黃某來、黃某興，詳見封開縣人民檢察院同日出具的封檢批捕【2012】第0024號(hào)、第0025號(hào)、第0026號(hào)《批準(zhǔn)逮捕決定書》證據(jù)。

2012年2月24日，封開縣 公安局出具的逮捕黃某林、黃某來和黃某興的肇公封捕字【2012】第00018號(hào)、第00019號(hào)、第00020號(hào)《逮捕證》，其涉嫌的罪名均是妨害公務(wù) 罪，見封開縣公安局同日出具的《逮捕證》證據(jù)。黃某林妻子陳某蓮?fù)蘸炇盏拇饵S某林、黃某興、黃某來的《逮捕通知書》載明的涉嫌罪名也都是妨害公務(wù)罪。

2012年4月17日，封開縣公安局出具的肇公封延字【2012】第00003號(hào)《提請(qǐng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期限意見書》中明確載明：“黃某林等人妨害公務(wù)案案情復(fù)雜，還有大量犯罪證據(jù)需要收集、核實(shí)”。至此，黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名仍是妨害公務(wù)罪。

2012年4月21日，涉案民警梁某芳在肇慶市第一人民醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。2012年4月23日，封開縣公安局出具的肇公封字第00001號(hào)《延長(zhǎng)偵查羈押期限通知書》，該通知書上仍明確載明黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名是妨害公務(wù)罪，詳見上述《延長(zhǎng)偵查羈押期限通知書》證據(jù)。

2012年4月25日，梁某芳被上級(jí)政府部門追認(rèn)為烈士，而此時(shí)此刻本案尚在偵查階段，案件事實(shí)還沒調(diào)查清楚。

2012年4月28日，封開縣公安局以黃某興、黃某來、黃某林涉嫌故意傷害罪、妨害公務(wù)罪，以黃某林涉嫌故意傷害罪、妨害公務(wù)罪、敲詐勒索罪移送封開縣人民檢察院審查起訴，詳見肇公封訴字【2012】第00047號(hào)《起訴意見書》。2012年7月17日，廣東省肇慶市人民檢察院以黃某興、黃某來涉嫌故意殺人罪，以黃某林、黃某林涉嫌妨害公務(wù)罪向肇慶市中級(jí)人民法院提起公訴，詳見肇檢刑訴（2012）第46號(hào)《起訴書》。

針對(duì)上述罪名變化情況，本辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：

其一，直至2012年4月28日封開縣公安局出具《起訴意見書》，之前黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名均是妨害公務(wù)罪。

其二，封開縣公安局于2012 年2月5日批準(zhǔn)以涉嫌故意傷害罪的罪名對(duì)黃某林、黃某興和黃某來進(jìn)行立案?jìng)刹?，卻從未將黃某林、黃某興和黃某來涉嫌故意傷害罪的事實(shí)告知黃某林、黃某興和 黃某來本人及其家屬，這不僅違背常理，且涉嫌公然誘供、騙供。上訴人黃某來也在庭審中明確陳述：涉案民警以其僅僅涉嫌妨害公務(wù)罪、最高刑期是三年有期徒刑 為由，對(duì)其進(jìn)行誘騙、騙供。黃某來最終也作出了與案件客觀事實(shí)明顯不符的被告人供述。

其三，梁某芳于2012年4月 21日死亡，在本案仍在偵查階段，案件事實(shí)還沒有查清，法院還沒有對(duì)本案進(jìn)行審理的情況下，上級(jí)政府部門就認(rèn)定梁某芳是烈士，相關(guān)的政府領(lǐng)導(dǎo)就上門慰問梁 某芳家屬，而政府給予梁某芳家屬的撫恤金、褒揚(yáng)金高達(dá)200多萬元。試問：死者已經(jīng)被評(píng)為“烈士”了，讓法院如何裁判本案呢？

其四，本案一開始一直都以涉嫌 妨害公務(wù)罪的罪名立案?jìng)刹?，隨著梁某芳的死亡，隨著梁某芳被評(píng)為烈士，隨著“形勢(shì)”的發(fā)展，黃某興、黃某來、黃某林涉嫌的罪名一步步由“妨害公務(wù)罪”發(fā)展 為“故意傷害罪”和“故意殺人罪”。顯然，以何種罪名追訴黃某興、黃某來、黃某林的刑事責(zé)任，是由案件“形勢(shì)”而定的，而不是被訴行為本身所決定的。綜上，本案是“形勢(shì)”發(fā)展的產(chǎn)物，是有罪推定思維的產(chǎn)物，是涉案民警違法辦案的產(chǎn)物，而以誘供、騙供得來的被告人供述，最終也經(jīng)不起案件證據(jù)、案件事實(shí)和邏輯推理、生活法則的檢驗(yàn)。顯然，黃某興涉案行為，根本就不是故意殺人的行為。

其二，本案真正起因是涉案不法人員，借黃某林涉嫌敲詐勒索罪的幌子，借黃某林被取保候?qū)彽幕献?，行上門逼遷逼拆、強(qiáng)征暴拆之實(shí)，因黃某興、黃某來和黃某林的本能反抗而導(dǎo)致本案的發(fā)生。具體理由如下：

其一，2011年至2012年短短一兩年時(shí)間內(nèi)，龍灣村駱某生、黃某鴻、葉某權(quán)、葉某強(qiáng)、黃某全、黃某波、黃某生、蔡某煌、葉某雄等眾多村民均被長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所以涉嫌各類犯罪為由進(jìn)行刑事拘留，毫無例外地在簽訂同意征地拆遷協(xié)議后均得以釋放。

其二，梁某芳、劉某永、黎某 恒、植某養(yǎng)和陳某興等人系黃某林涉嫌敲詐勒索犯罪一案的偵查人員，而植某養(yǎng)、黎某恒恰好是主持、協(xié)調(diào)西江某道整治工程隊(duì)與龍灣村村民賠償糾紛的辦案民警，調(diào)解協(xié)議上還有植某養(yǎng)的簽名。因此，長(zhǎng)崗派出所的涉案不法民警，明知黃某林根本就沒有實(shí)施任何敲詐勒索的行為，其之所以以涉嫌敲詐勒索罪的幌子，刑拘黃某 林，關(guān)押黃某林，提請(qǐng)逮捕黃某林，并由檢察院批準(zhǔn)逮捕黃某林，目的都是為了征地拆遷。2011年7月14日，長(zhǎng)某鎮(zhèn)委書記盧某某及干部郭某某、盧某某、伍 某某和長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所副所長(zhǎng)劉某永，違法進(jìn)入看守所做黃某林的說服工作，還以安排其到鎮(zhèn)政府工作為交換條件，并以牢底坐穿、抓其家人為要挾，最終目的都是為 了征地拆遷。最終迫于重壓，黃某林在獄中簽名畫押，隨即其被取保候?qū)彸鰜?，隨后還被安排到鎮(zhèn)政府下屬的水利委工作。種種事實(shí)證明，涉案不法人員所實(shí)施的一 切涉案行為，目的就是為了征地拆遷。

其三，長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所的涉案民 警，負(fù)責(zé)征地拆遷的涉案不法人員，已多次“拘傳”黃某林，結(jié)果全是為了征地拆遷。2011年8月23日，黃某林被傳喚到長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所，梁某芳叫其不要再為 拆毀的房屋上訪、找政府麻煩。2011年8月24日，黃某林被長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所民警植某養(yǎng)要求修改被強(qiáng)拆后報(bào)警所錄口供。2011年12月14日，黃某林再次 被傳喚到長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所，副所長(zhǎng)劉某永要求盡快辦理拆遷的相關(guān)手續(xù)，不要搞事，否則隨時(shí)可以將其關(guān)進(jìn)看守所。2012年1月27日至2月1日，長(zhǎng)某鎮(zhèn)政府多 次派人要求黃某林帶頭簽名同意征地拆遷，但均被黃某林拒絕。2012年2月1日，長(zhǎng)某鎮(zhèn)政府干部蒙某某和長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所副所長(zhǎng)劉某永、民警黎某恒、連某某一 起到黃某林家中送達(dá)傳喚通知書，目的也是叫黃某林到長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所，洽談?wù)鞯夭疬w的事情。2012年2月2日上午，長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所所長(zhǎng)梁某芳、副所長(zhǎng)劉某永等 人，和長(zhǎng)某鎮(zhèn)政府干部兼拆遷工作組組長(zhǎng)羅某某到黃某林家中，目的就是上門逼遷逼拆，未果后就動(dòng)手強(qiáng)行帶走黃某林回派出所，目的是再度上演“獄中逼遷”的把 戲，最終目的都是為了征地拆遷。

其四，本案根本就不存在所謂的“合法公務(wù)”，根本就不存在合法的“取保候?qū)彙笔掷m(xù)，更不存在所謂的合法“拘傳”，這都是涉案不法人員強(qiáng)征暴拆的幌子。綜上，涉案不法人員強(qiáng)征暴拆才是本案真正起因，因黃某林、黃某興和黃某來的本能反抗，才導(dǎo)致本案發(fā)生。

其三，本案發(fā)生的直接原因是涉案不法人員動(dòng)手第二次非法抓捕黃某林，意圖實(shí)施第二次“獄中逼遷逼拆”，因黃某林、黃某來和黃某興的本能反抗而未得逞。理由如下：

首先，黃某林被關(guān)押在看守所內(nèi)被批準(zhǔn)逮捕之時(shí)，涉案不法民警劉某永就公開威脅要抓捕黃某林兒子黃某興和黃某來。

其次，如上所述，早在2011年12月14日，涉案不法民警劉某永就公開威脅隨時(shí)可以將黃某林關(guān)進(jìn)看守所。

再者，2012年2月1日，涉 案不法民警劉某永、黎某恒、連某某，明知黃某林根本就沒有實(shí)施過敲詐勒索的行為，明知黃某林根本就不認(rèn)為其敲詐過誰，勒索過誰，明知黃某林已明確表態(tài)其不 同意到派出所接受實(shí)為征地拆遷的“傳喚”，明知蒙某某根本就不是司法工作人員，無權(quán)參與送達(dá)“拘傳通知書”的行為，明知根本就沒有新的證據(jù)證明黃某林實(shí)施 了敲詐勒索罪的行為，在這樣的情況下，仍執(zhí)意上門送達(dá)“拘傳通知書”，足以證明涉案不法人員的意圖就是為了抓捕黃某林，其行為的實(shí)質(zhì)就是上門逼拆逼遷。

最后，更關(guān)鍵的是2012年2 月2日案發(fā)當(dāng)天，正因?yàn)樯姘覆环ㄈ藛T直接動(dòng)手抓捕黃某林，才導(dǎo)致本案的發(fā)生。本案證據(jù)可證明的客觀事實(shí)：一是長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所正副所長(zhǎng)梁某芳、劉某永帶隊(duì)，帶 足5名民警，包括梁某芳、劉某永、葉某勇、黎某恒和輔警林某升，若不是為了抓捕黃某林，根本就沒有必要?jiǎng)佑萌绱酥嗟木?；長(zhǎng)某鎮(zhèn)政府副書記、拆遷工作組 組長(zhǎng)羅某某也沒有必要到現(xiàn)場(chǎng)指揮和直接動(dòng)手；二是梁某芳、劉某永等涉案不法人員，預(yù)先準(zhǔn)備好槍支、攝像機(jī)，還預(yù)先聯(lián)系好鎮(zhèn)政府拆遷工作組組長(zhǎng)羅某某，真可 謂為抓捕黃某林進(jìn)行了精心的準(zhǔn)備；三是主觀上，涉案不法民警，負(fù)責(zé)征地拆遷的涉案不法人員，為了完成征地拆遷的政績(jī)，決意非抓捕黃某林不可。早在2012 年2月1日，黃某來就當(dāng)面大聲苛斥劉某永等涉案民警不應(yīng)參與非法拆遷，但涉案不法民警不停止其涉嫌違法犯罪的行為，決意抓捕黃某林；2012年2月2日，黃某來同樣是大聲怒斥，要求涉案不法人員立即放開黃某林，立即離開其家里，不要非法抓捕其父親黃某林，但因涉案不法人員一而再、再而三的拒絕，才導(dǎo)致黃某 興、黃某來拿刀具等工具趕涉案不法人員離開，但仍未果；四是涉案民警梁某芳與黃某興直接扭打在一起，劉某永直接迎上來奪黃某來手中刀，其直接目的仍是為了 繼續(xù)抓走黃某林。其四，黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案根本就是子虛烏有的事情，涉案不法人員刑拘黃某林，關(guān)押黃某林近一個(gè)月，逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林的行為，均是誣告陷害，徇私枉法，司法迫害，涉嫌構(gòu)成犯罪的行為。具體理由如下： 首先，在一審階段，辯方已書面 申請(qǐng)調(diào)取訴訟卷宗三材料中包含有黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案的卷宗材料。辯方在辯護(hù)意見中也明確提出，黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案的卷宗材料，系認(rèn)定封開縣公 安局長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所民警到黃某林家行為是否為合法職務(wù)行為的關(guān)鍵證據(jù)。但本案一審階段的法院、檢察院，二審階段的檢察院、法院均拒絕調(diào)取上述材料，均拒絕對(duì) 上述卷宗材料進(jìn)行質(zhì)證。因法院對(duì)上述卷宗材料沒有進(jìn)行全面的實(shí)質(zhì)性審查，使得黃某林涉嫌敲詐勒索犯罪一案事實(shí)不清，證據(jù)不足，根本就無法得出黃某林有罪的 結(jié)論，更無法得出上述涉案不法人員刑拘黃某林，關(guān)押黃某林，逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林的行為，是合法公務(wù)行為的結(jié)論。相反的是，恰好證明涉案不法人 員已涉嫌誣告陷害，徇私枉法犯罪的結(jié)論。

其次，一審階段公訴人安一寧明 確提出：正因?yàn)榻?jīng)認(rèn)真審查過上述卷宗材料，最終認(rèn)定黃某林不構(gòu)成敲詐勒索罪，才沒有對(duì)該案提起公訴。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公訴人安一寧的說法是合情合理的，但不是合 法的，該案更不能莫名其妙地“銷案”。根據(jù)刑訴法第171條、第173條、第174條、第175條、第176條等相關(guān)法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定黃某林不構(gòu)成 敲詐勒索罪的，應(yīng)作出不起訴的決定書，或應(yīng)通知公安機(jī)關(guān)撤銷案件，應(yīng)將不起訴決定書送達(dá)黃某林本人，應(yīng)將不起訴決定書送達(dá)被害人。最為關(guān)鍵的是，所謂黃某 林涉嫌“敲詐勒索”案的“被害人”蔡某煌在接受南方都市報(bào)記者采訪時(shí)，明確表示黃某林從來就沒有敲詐勒索過他（該證據(jù)已在一審中提交法庭并進(jìn)行了質(zhì)證）。但本案的做法卻是將黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案卷宗材料“隱匿”起來，顯然就是莫名其妙地“銷案”，使得案件無法大白于天下。二審階段出庭支持抗訴的檢察 員，在庭審中，直接說黃某林的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。對(duì)此，本辯護(hù)人只能說，不愿意作出評(píng)判。最后，如上所述，負(fù)責(zé)偵查黃某 林涉嫌敲詐勒索罪一案的偵查人員是梁某芳、劉某永、黎某恒、植某養(yǎng)和陳某興，而負(fù)責(zé)主持、協(xié)調(diào)西江某道整治工程隊(duì)與龍灣村村民賠償糾紛的辦案民警恰好是植 某養(yǎng)、黎某恒等人，而到黃某林進(jìn)行上門逼拆逼遷、非法抓捕的同樣是屬于長(zhǎng)某鎮(zhèn)派出所的梁某芳、劉某永、黎某恒等涉案不法民警。因此，涉案不法民警明知黃某 林根本就沒有敲詐過所謂的蔡某煌，明知黃某林無罪，卻蓄意以涉嫌敲詐勒索罪為由抓捕黃某林，關(guān)押黃某林，提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林，此行為 已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪。

其五，本案根本就不存在所謂的“合法公務(wù)”，涉案不法人員到黃某林家的涉案行為，只能定性為上門逼拆逼拆、進(jìn)行非法抓捕的涉嫌犯罪的違法行為。理由如下：

立法權(quán)威專家張明楷教授在其主 編的“九五”規(guī)劃高等學(xué)校教材《刑法學(xué)》第216頁中載明：“可事實(shí)上存在這樣的情形:原本不存在違法犯罪行為，但警察誤以為存在，而對(duì)他人使用警械乃至 武器，剝奪他人自由或者造成他人傷亡。在這種情況下，如果警察沒有進(jìn)行任何審查，不管是否存在違法犯罪，執(zhí)意實(shí)施侵害行為的，應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪。”根據(jù)立 法權(quán)威專家趙秉志教授在其《刑法分則問題專論》（法律出版社，2012年12月）第422頁、第423頁、第424頁相關(guān)論述明確載明：判斷公務(wù)人員職務(wù) 行為合法性標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)加形式說?！皩?shí)質(zhì)加形式說是日本和我國臺(tái)灣地區(qū)刑法理論界的通說，該說也得到了我國大陸刑法學(xué)者普遍的贊同。筆者（趙秉志）也認(rèn)為該 學(xué)說的科學(xué)性值得肯定?！钡诒景钢?，根本就沒有證據(jù)證明涉案不法民警，對(duì)黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案進(jìn)行過實(shí)質(zhì)性審查，除了一張傳喚通知書的形式要件，本 案無法從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上認(rèn)定辦案民警的行為是合法的，所有的辦案機(jī)關(guān)連公開黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案卷宗材料的“勇氣”都沒有，何來的合法公務(wù)？涉案不法民警 的行為，只能定性為涉嫌徇私枉法的犯罪行為；負(fù)責(zé)征地拆遷的涉案不法人員的行為，只能定性為涉嫌誣告陷害的犯罪行為。

綜上，綜合考慮本案的社會(huì)背景 和案件起因，毫無疑問是涉案不法人員，誣告陷害，徇私枉法，司法迫害，利用犯罪手段進(jìn)行強(qiáng)征暴拆，利用非法抓捕的暴力行為進(jìn)行強(qiáng)征暴拆，因黃某林、黃某興 和黃某來的本能反抗行為而導(dǎo)致本案的發(fā)生。暫且不說涉案不法人員的行為涉嫌構(gòu)成犯罪，退一步來說，這毫無疑問是涉案不法人員激化了矛盾，擴(kuò)大了矛盾，對(duì)本 案發(fā)生負(fù)有重大過錯(cuò)。二、一審判決定性錯(cuò)誤，錯(cuò)誤認(rèn)定黃某興存在殺人的故意和故意殺人的行為。理由如下：

一審判決經(jīng)審理查明：“被告人 黃某興亦來到被告人黃某林住宅并在一樓樓梯底取出一把長(zhǎng)刀跑上二樓向劉某永頭部和身體砍了數(shù)刀，劉某永用手擋開后，葉某勇趁機(jī)扶劉某永下樓離開?！薄氨桓?人黃某興一直追到路邊，拾起一塊灰砂磚從后面拍打了梁某芳后腦部，并不顧其妻子的勸阻仍繼續(xù)追趕并用灰砂磚擊打梁某芳后腦部多下，后梁某芳離開現(xiàn)場(chǎng)。” “經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人梁某芳系因頭部被他人打擊致顱腦損傷死亡；被害人劉某永的損傷程度為輕傷?！?基于如上事實(shí)，一審判決認(rèn)為： 被告人黃某興、黃某來發(fā)現(xiàn)其父親即被告人黃某林與民警發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后，持刀具等多種作案工具朝被害人梁某芳、劉某永的頭部等身體要害部門砍刺、擊打，完全不計(jì) 后果，主觀上對(duì)被害人的死亡持放任的態(tài)度，客觀上實(shí)施了持作案工具砍刺、擊打被害人要害部位的行為，并導(dǎo)致一人死亡、一人輕傷的結(jié)果，被告人黃某興、黃某 來的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成故意殺人罪。本辯護(hù)人認(rèn)為：黃某興根本就沒有殺人的故意和故意殺人的行為，一審判決明顯是認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，進(jìn)而作出錯(cuò)誤的判決。具體理由如下：

其一，黃某興沒有殺人的故意。

立法權(quán)威專家張明楷教授在其主編的“九五”規(guī)劃高等學(xué)校教材《刑法學(xué)》第231頁中載明：在判斷行為人是否具有法定的故意、過失時(shí)，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的順序，而不能相反;換言之，只有在查明了客觀事實(shí)的前提下，才能判斷主觀心理狀態(tài)。在此基礎(chǔ)上應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn):(1)應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，先判斷客觀行為的性質(zhì)及其結(jié)果，然后考察行為人對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)因素與意志因素。(2)應(yīng)當(dāng)以行為的相關(guān)因素為參考進(jìn)行判斷。行為總是在一定的客觀環(huán)境下實(shí)施的，行為人在實(shí)施行為之前與之后，總會(huì)以不同形式暴露出其心理態(tài)度。因此，行為的相關(guān)因素對(duì)判斷行為人的心理態(tài)度能起重要參考作用。例如，行為的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、行為人與被害人之間的關(guān)系、行為人的一般表現(xiàn)、事前的思想流露、事后的態(tài)度等等，都能從某一方面證明行為人的心理態(tài)度是何種犯罪的故意與過失。根據(jù)上述論述，本案無法得出黃某興有殺人的故意。一審判決之所以認(rèn)定黃某興 犯故意殺人罪，這完全是客觀歸罪的產(chǎn)物，完全是案件“形勢(shì)”發(fā)展的產(chǎn)物。具體論述如下： 首先，從本案罪名變化情況看，就可以得出本案是依據(jù)“形勢(shì)”發(fā)展來定案的，是依據(jù)梁某芳死亡的結(jié)果，來得出黃某興存在殺人的故意，這明顯是機(jī)械的客觀歸罪，而不是“以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)”進(jìn)行判斷黃某興的主觀心理狀態(tài)。

其次，從地點(diǎn)因素考慮，本案可 以得出黃某興沒有故意殺人的結(jié)論。本案案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)是黃某林家里，也可以說是黃某興家里，若非涉案不法民警主動(dòng)到黃某林家里，本案根本就不可能發(fā)生。從常理判 斷，不法人員闖入他人家門內(nèi)，房屋主人趕走不法入侵者是常理，絕不至于隨意出手殺人，更不會(huì)在家門內(nèi)殺人，這不合常理。

再者，從案件起因上看，黃某興是看到父親黃某林被不法人員攔腰抱住，在處于第二次被非法抓捕的情況下，出于保護(hù)家人的正當(dāng)目的，從而進(jìn)行本能反抗，目的是趕走涉案不法之徒，并無殺人的故意。

此外，控方提交的鑒定意見證 據(jù)，黃某興辯護(hù)人提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，也足以證明黃某興沒有殺人的故意。否則，黃某興用長(zhǎng)刀向劉 某永頭部和身體砍了數(shù)刀，若黃某興有殺人的故意，劉某永應(yīng)當(dāng)場(chǎng)喪命，但事實(shí)卻是劉某永僅遭受輕傷；若黃某興有殺人的故意，其用磚頭拍打梁某芳后腦部多下，梁某芳理應(yīng)當(dāng)場(chǎng)喪命；退一步，也應(yīng)顱骨骨折，硬腦膜外、硬腦膜下血腫，或存在其他嚴(yán)重的腦挫傷，但本案事實(shí)并非如此。上述證據(jù)，足以證明黃某興沒有殺人的 故意。

最后，從涉案工具、打擊部位、打擊強(qiáng)度、行為節(jié)制、黃某興與被害人之間的關(guān)系、黃某興的一貫表現(xiàn)、事前的思想流露、事后的態(tài)度等等因素綜合考慮，也足以證明黃某興根本就沒有殺人的故意。

綜上所述，從本案客觀事實(shí)判斷，本案無法得出黃某興有殺人的故意。其二，黃某興沒有故意殺人的行為。理由如下：

首先，從涉案工具取得的角度分 析，黃某興并沒有預(yù)先準(zhǔn)備、預(yù)先選擇好工具。一審判決認(rèn)定用來傷害劉某永的長(zhǎng)刀，是黃某興跑到二樓看到涉案不法人員已動(dòng)手非法抓捕其父親時(shí)，才退回一樓樓 梯底隨手取得的；一審判決認(rèn)定黃某興用來拍打梁某芳后腦部的灰沙磚，也是黃某興在路邊隨手取得。

其次，從工具殺傷力、打擊力度 角度分析，毫無疑問長(zhǎng)刀是殺傷力極大的工具，但黃某興根本就沒有殺人的故意及行為，否則，劉某永遭受的不可能是輕傷；而灰磚頭絕非是高殺傷力的工具，死者 梁某芳顱骨沒有骨折，也不存在硬腦膜外、硬腦膜下血腫，或存在其他嚴(yán)重的腦挫傷，不僅證明了灰磚頭是殺傷力低的工具，還證明黃某興拍打死者頭部的力度不 大，是有意識(shí)控制的打擊力度，根本就不是故意殺人的行為。若是故意殺人行為，必將是使用最大力度進(jìn)行打擊，但本案并非如此。

再者，本案事情突然，且基于長(zhǎng)久的冤屈，黃某興才采取反抗行為，其反抗行為是激情的，義憤的，本能的，并沒有刻意選擇部分部位，只能是隨手打擊的，并非是刻意選擇劉某永、梁某芳的頭部進(jìn)行打擊。

最關(guān)鍵的是，黃某興被訴行為是 有節(jié)制性的，這充分證實(shí)黃某來沒有殺人的故意和行為。若如控方的指控，黃某興有殺人的故意，拿著長(zhǎng)刀，用最大的力度打擊，打擊劉某永的頭部，劉某永怎能只 遭受輕傷；若黃某興拿著涉案的灰砂磚，用最大的打擊力度，行為毫無節(jié)制，猛打梁某芳的頭部多下，最大的可能是梁某芳當(dāng)場(chǎng)喪命，怎可能顱骨沒有骨折，硬腦膜 外、硬腦膜下沒有血腫及其他嚴(yán)重腦挫傷；若黃某興的行為沒有節(jié)制，若黃某興有殺人故意，怎會(huì)讓梁某芳走著離開？

最后，本案案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)是在黃某興家里和家門外，現(xiàn)場(chǎng)除了家人，還有多位其他民警、其他村民在場(chǎng)，從地點(diǎn)因素考慮，從現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境因素，應(yīng)排除黃某興有殺人的故意。

其三，控方提供的鑒定意見證據(jù)，上訴人黃某興提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，足以證明上訴人黃某興沒有殺人的故意和行為。

控方提交的《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒 定書》【肇公（司）鑒[2012]002號(hào)】、《法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書》【（肇公（司）鑒（活）字[2012]005號(hào)）】證據(jù)，均證實(shí)死者梁某芳頭 部并沒有顱骨骨折，并硬腦膜外、硬腦膜下沒有血腫及其他嚴(yán)重腦挫傷，使得梁某芳的死因無法排除合理懷疑，本案無法得出黃某興被訴行為，是故意殺人行為的結(jié) 論。而黃某興提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，充分證明本案司法鑒定工作，存在嚴(yán)重的瑕疵，缺乏科學(xué)性，無法 證明梁某芳之死，與黃某興被訴行為之間具有刑法上的因果關(guān)系。

綜上，黃某興沒有殺人的故意，也沒有實(shí)施故意殺人的行為，根本就無法得出其構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。

三、梁某芳死因存疑，一審判決根本就沒有查明梁某芳的死因或死亡主因，據(jù)以定罪量刑的鑒定意見證據(jù)，存在嚴(yán)重瑕疵，缺乏科學(xué)性，依法不能作為定案依據(jù)。具體理由如下：

其一，本案鑒定意見證據(jù)與法醫(yī)專家劉良、任亮的意見相矛盾。

法醫(yī)專家劉良、任亮已明確指出《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書》【肇公（司）鑒[2012]002號(hào)】鑒定意見認(rèn)定“梁某芳系因頭部被他人打擊致顱腦損傷而死亡”存在嚴(yán)重瑕疵，缺乏科學(xué)性。

劉良是湖北同濟(jì)法醫(yī)學(xué)司法鑒定 中心的法定代表人，具有法醫(yī)病理、法醫(yī)臨床的鑒定資質(zhì)，從1983年開始從事法醫(yī)病理學(xué)和法醫(yī)毒理學(xué)教學(xué)、科研和鑒定工作；任亮是湖北同濟(jì)法醫(yī)學(xué)司法鑒定 中心的司法鑒定人，具有法醫(yī)病理的鑒定資質(zhì)。他們均是我國《刑事訴訟法》所規(guī)定的具有專門知識(shí)的人員，其針對(duì)本案鑒定意見所提出的意見具有相應(yīng)的證據(jù)效 力。尤其是，兩位專家指出的以下意見，值得合議庭重點(diǎn)參考：

首先，根據(jù)本案鑒定意見的記載，梁某芳的右額部見2cm×2cm的皮膚挫擦傷，后枕部見1.5cm的創(chuàng)口，創(chuàng)口邊緣血染，后枕部只有一處不明顯疤痕，顱骨未見骨折，硬腦膜外、硬腦膜下未見血腫。

據(jù)此，專家認(rèn)為，從檢查結(jié)果來看，梁某芳的頭部軟組織損傷并不重，未見顱骨骨折、硬腦膜外/下血腫及腦挫傷，因此，頭部損傷的形態(tài)學(xué)特點(diǎn)不構(gòu)成致命傷。因此，將梁某芳顱腦外傷作為死亡原因依據(jù)不足或存在疑問。

我們認(rèn)為：梁某芳頭部只受了很輕的傷害，顱骨既未骨折，腦部也無血腫，也就是說梁某芳頭部只是皮外傷。本案的鑒定意見將顱腦外傷作為梁某芳的死因，是極其不專業(yè)，且不符合日常生活經(jīng)驗(yàn)的。合議庭不應(yīng)對(duì)此鑒定意見予以采信。

其次，專家認(rèn)為，鑒定意見未有枕部創(chuàng)口形態(tài)、創(chuàng)緣、創(chuàng)角、創(chuàng)腔、創(chuàng)壁的文字描述，未見工具傷的形態(tài)特征描述，且有頭部損傷的照片，存在頭發(fā)尚未剔除，沒有加比例尺的瑕疵，因此無法依據(jù)其枕部損傷認(rèn)定是否符合柴刀、磚頭、攝像機(jī)、鐵鏟等物體作用所致。

根據(jù)專家的意見，本案的鑒定意見確實(shí)無法得出梁某芳頭部受何種工具作用所致的結(jié)論。因此，無法排除梁某芳在接受治療過程中系自己摔倒或受到其他外力打擊致頭部受傷。

最后，上述專家認(rèn)為，鑒定意見 未對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對(duì)梁某芳診療過程中，是否存醫(yī)療過失進(jìn)行分析。由于梁某芳是在醫(yī)院治療80多天后死亡的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)其診治行為長(zhǎng)達(dá)二個(gè)月有余，存在診治及 檢查措施不及時(shí)、用藥不當(dāng)、護(hù)理失誤等醫(yī)療過失的可能。因此，鑒定意見未排除梁某芳系因治療過失等原因死亡，其所得結(jié)論必然是不科學(xué)的。

綜上，本案鑒定意見存在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第23條：“對(duì)鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：??

（九）鑒定意見與其他證據(jù)之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗(yàn)筆錄及相關(guān)照片是否有矛盾。”所規(guī)定的情形，即與劉良、任亮兩位法醫(yī)專家的意見相矛盾，未能排除梁某芳的其他死因，所得結(jié)論不符合日常生活經(jīng)驗(yàn)，不應(yīng)作為定案的依據(jù)。

其二，鑒定意見是在檢料不完整的情況作出的，依法不得作為定案的依據(jù)。梁某芳前后接受了湯某某醫(yī)院、長(zhǎng)某鎮(zhèn)衛(wèi)生院、肇慶市第一人民醫(yī)院等三家醫(yī)院的治療，但是本案鑒定意見所依據(jù)的材料卻未見梁某芳在湯某某醫(yī)院、長(zhǎng)某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的住院病歷、護(hù)理記錄、CT檢查等材料。

正如，劉良、任亮兩位專家指 出，沒有梁某芳在湯某某醫(yī)院、長(zhǎng)某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的病例記錄、護(hù)理記錄、生化檢查報(bào)告等，無法準(zhǔn)確分析梁某芳的死因。這一觀點(diǎn)與檢察員對(duì)劉亮、任亮的專家意見的 質(zhì)證意見是一致的。即，本案鑒定意見和專家意見所依據(jù)的材料，均缺少了湯某某醫(yī)院、長(zhǎng)某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的相關(guān)材料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：??

（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形?！薄端痉ㄨb定程序通則》第十六條規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機(jī)構(gòu)不得受理：??；

（二）鑒定材料不真實(shí)、不完整、不充分或者取得方式不合法的；???！?/p>

顯然，本案鑒定意見是基于不完整的鑒定材料作出的，屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條規(guī)定的違反有關(guān)規(guī)定的其他情形，依法不得作為本案定案依據(jù)。四、一審判決憑空認(rèn)定黃某興存在抗拒抓捕的客觀事實(shí)，這明顯是錯(cuò)誤的，理應(yīng)認(rèn)定黃某興有自首情節(jié)。理由如下：

其一，黃某興等人有報(bào)警、并留在原地等待抓捕的行為。在案發(fā)后，黃某興等人向各級(jí)公安機(jī)關(guān)報(bào)警，承認(rèn)自己有打傷警察的事實(shí)，并在原地等候公安人員處理。這充分說明，黃某興等人有投案自首的意愿。

其二，“你們不要亂來，否則我就點(diǎn)煤氣瓶”并不意味著黃某興抗拒抓捕。首先，說上述話語的是黃某來，不能把責(zé)任歸咎到黃某興身上，黃某來說上述話語的行為，已超出黃某興的意志范圍。其次，刑法是以行為為調(diào)整對(duì)象的，而不懲罰思想和觀念。因此，即使有此類 議論也不能因此認(rèn)定為抗拒的行為。再次，本句話當(dāng)中，“點(diǎn)煤氣瓶”針對(duì)的是“亂來”的行為，也即意味著，如果不“亂來”，黃某興等人是不會(huì)“點(diǎn)煤氣瓶” 的。根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況，“亂來”應(yīng)該是指的強(qiáng)力、槍擊等對(duì)黃某興等人有重大人身威脅的行為，因?yàn)榻Y(jié)果在公安人員并沒有“亂來”的情況下，黃某興等人也沒有點(diǎn)煤 氣瓶，上述話語在本案中沒有任何刑法上的意義。

其三，黃某興等人沒有立即下樓 情有可原。在公安人員到達(dá)門口后，黃某興等人并沒有立即下樓。這正如“你們不要亂來，否則我就點(diǎn)煤氣瓶”所言，黃某興等人并不是不下樓，而是要確認(rèn)公安人 員不“亂來”后再下樓。黃某興等人在案發(fā)后懷有一定的畏懼情緒，害怕公安人員的強(qiáng)力或槍擊等具有重大人身威脅的行為，那是合情合理的，也應(yīng)是情有可原的。

其四，結(jié)果黃某興等人也并沒有 點(diǎn)燃煤氣瓶，而是接受了抓捕。在僵持了一小段時(shí)間后，黃某興等人并沒有點(diǎn)燃煤氣瓶，準(zhǔn)備連準(zhǔn)備煤氣瓶的行為都不存在，也并沒有其他抗拒行為，這一點(diǎn)在整個(gè) 案卷中可以得到反映，偵查人員和黃某興等人陳述的事實(shí)都說明了這一點(diǎn)。從結(jié)果來看，黃某興等人沒有任何抗拒抓捕的行為。

其五，參照相關(guān)案例，本案上訴人黃某興等上訴人主動(dòng)報(bào)案，在家等待抓捕的行為，毫無疑問應(yīng)認(rèn)定為具有自首情節(jié)。如林振祥故意傷害案，“犯罪后 主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場(chǎng)，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行”的情形，在司法實(shí)踐中都視為自動(dòng)投案；“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓 捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)”的行為，也認(rèn)定為自動(dòng)投案。（見：最高人民法院刑事審判第一庭編著的、最高人民法院副院長(zhǎng)張軍、黃爾梅主編的《最高人民法 院自首、立功司法解釋案例指導(dǎo)與理解適用》，2012年法律出版社，第58頁。），對(duì)此，本辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是黃某興等人已報(bào)警，且向多個(gè)地方的110 電話報(bào)警；二是表明自己是作案人，表明自己有打傷警察；三是沒有逃離現(xiàn)場(chǎng)，且“抓捕時(shí)”無拒捕行為，而黃某來所說的話，屬于抓捕前，且無實(shí)際行為，不應(yīng)認(rèn) 定為拒捕行為；四是沒有證據(jù)上訴人黃某興實(shí)施了任何抗拒抓捕的實(shí)行行為。再參照孫立業(yè)、孫仁友故意殺人案，“被告人明知同案被告人已報(bào)警而在現(xiàn)場(chǎng)等待抓捕 的，可以認(rèn)定為自首”，“犯罪分子作案后放棄抵抗，在有條件逃離時(shí)留在現(xiàn)場(chǎng)等候公安人員到來，該情形下，犯罪分子對(duì)于司法機(jī)關(guān)將會(huì)對(duì)自己建立有效、實(shí)際的 人身控制是有充分認(rèn)識(shí)的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪分子具有主動(dòng)、自愿投案的默認(rèn)意思表示。（見上述《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導(dǎo)與理解適用》，第 70-74頁）。綜上所述，一審判決憑空認(rèn)定黃某興等人抗拒抓捕，這明顯是錯(cuò)誤的。二審法院理應(yīng)認(rèn)定上訴人黃某興不具有自首情節(jié)。

五，廣東省人民檢察院出具的《支持刑事抗訴意見書》明顯是超《起訴書》范圍進(jìn)行抗訴，依法應(yīng)不予以采納。此外，廣東省人民檢察院以“被告人黃某興、黃某來是在雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)實(shí)施犯罪行為”與事實(shí)不符為由進(jìn)行抗訴，這明顯也是錯(cuò)誤的。

肇公封訴字【2012】第00047號(hào)《起訴意見書》，根本就起訴上訴人有“主觀惡性極深，作案手段殘忍”的情節(jié)，但《支持刑事抗訴意見書》卻認(rèn)定“被告人黃某興主觀惡性極深，作案手段殘忍，應(yīng)依法嚴(yán)懲?！?對(duì)此，我們認(rèn)為：廣東省人民檢察院出具的《支持刑事抗訴意見書》明顯是“超范圍”抗訴，應(yīng)依法不予采納。理由如下：

首先，對(duì)于超出原《起訴書》指 控范圍的抗訴意見，二審法院依法應(yīng)不予采納?，F(xiàn)代刑事訴訟要求訴審分離，刑事審判必須以控方提起訴訟為條件，審判的人和事的范圍亦受起訴的制約，審判者不 得徑行超越指控范圍審判，否則屬代行控訴職能，有違程序正義的要求。如果審判者可超出控方的法律主張自行作出認(rèn)定，不僅容易導(dǎo)致對(duì)被告方辯護(hù)權(quán)的限制與剝 奪，更會(huì)因控審不分損及法院裁判的公正。支持抗訴的范圍應(yīng)當(dāng)受制于原起訴內(nèi)容，即使持不同于抗訴書的意見，也應(yīng)以起訴書指控的事實(shí)和法律主張為限。

其次，檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的犯罪 事實(shí)與起訴書指控犯罪事實(shí)不符的，可以變更起訴或補(bǔ)充起訴。但廣東省人民檢察院直接通過《支持刑事抗訴意見書》進(jìn)行超范圍抗訴，這明顯是違法的。相關(guān)法律 依據(jù)如下：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十一條規(guī)定：在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或犯罪事實(shí)與起訴中敘述的身份或指控犯 罪事實(shí)不符的，可以要求變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；??。第三百五十三條規(guī)定：變更、追加或撤回 起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出；在法庭審理過程中，公訴人認(rèn)為需要變更、追加或者撤回起訴的，應(yīng) 當(dāng)要求休庭，并記明筆錄；變更、追加起訴需要給予被告人、辯護(hù)人必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可以建議合議庭延期審理??。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑 事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百四十三條也作類似規(guī)定：審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴；人民檢 察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。

最后，廣東省人民檢察院以“雙 方不存在爭(zhēng)執(zhí)”為由提出抗訴，這明顯是荒謬的。本案證據(jù)已證明梁某芳、劉某永與黃某興、黃某來發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，扭打在一起。事實(shí)上，在本案中，梁某芳、劉某永 的過錯(cuò)絕不止“與黃某興、黃某來發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)”那么簡(jiǎn)單，嚴(yán)格依照法律，其行為已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪。且案發(fā)時(shí)，梁某芳、劉某永不可能站在現(xiàn)場(chǎng)不動(dòng)，等著他人 傷害，這不合常理。事實(shí)上，本案先動(dòng)手的是涉案不法民警及羅某某等人。

六、法院應(yīng)依法查明黃某興積極賠償被害人的事實(shí)，依法從輕處罰?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試 行）》(法發(fā)[2010]36號(hào))第三條規(guī)定：“量刑時(shí)要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑 情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。??。

9、對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下。

10、對(duì) 于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下??。” 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知（法發(fā)〔2010〕9號(hào)）第23條也規(guī)定：被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔 罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。

可見，被告人是否積極賠償被害 人及其家屬經(jīng)濟(jì)損失是法院須依法查明的量刑情節(jié)，且獨(dú)立于被害人或其家屬諒解的量刑情節(jié)。因此，本案的被害人家屬蒙艷華等人是否諒解，法院均應(yīng)查明黃某興 的賠償意愿和賠償能力等實(shí)事。而最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知（法發(fā)〔2010〕9號(hào)）第23條規(guī)定，根本就不要求被害 人或其家屬同意諒解。關(guān)于黃某興愿意積極賠償?shù)膯栴}，具體說明如下：

首先，黃某興一直有積極賠償?shù)囊庠负蛯?shí)際行動(dòng)。

由于被害人梁某芳的家屬和劉某 永并沒有依法提起刑事附帶民事訴訟，而是向封開縣人民法院另行提起民事訴訟，并凍結(jié)了黃某林、黃某林及其他相關(guān)親屬名下存款210萬元（見辯護(hù)人一審提交 的第2組證據(jù)）?，F(xiàn)該兩起民事訴訟已移送德慶縣人民法院審理，處于中止審理的狀態(tài)。因此，客觀上造成一審法院無法處理黃某興等人的賠償問題。

我們作為黃某興、黃某來、黃某 林等人民事訴訟的代理人，曾多次致電德慶縣人民法院的辦案法官，請(qǐng)求對(duì)該兩起民事訴訟進(jìn)行調(diào)解，爭(zhēng)取被害人的諒解。并且，我們于2012年12月25日分 別向德慶縣人民法院和肇慶市中級(jí)法院發(fā)出《關(guān)于請(qǐng)求德慶縣人民法院協(xié)調(diào)處理劉某永、蒙艷華等人與黃某林、黃某林等人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛兩案的法律 意見書》和《關(guān)于請(qǐng)求肇慶市中級(jí)人民法院協(xié)調(diào)處理劉某永、蒙艷華等人與黃某林、黃某林等人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛兩案的法律意見書》。在這兩份法律意 見書中，我們代表黃某興、黃某來等人清晰地表達(dá)了其賠償意愿和賠償方案。然而，遲遲未得到德慶縣人民法院和肇慶市中級(jí)人民法院的任何答復(fù)。而全家的存款均 處于凍結(jié)狀態(tài)，客觀上造成黃某興等人無法支付賠償金。

現(xiàn)二審?fù)忂^程中，黃某興、黃某來、黃某林等人已明確表示原意賠償被害人100萬元，鑒于該黃某林名下150萬存款已處于司法機(jī)關(guān)的掌控之中。黃某興未能實(shí)際支付該100萬元賠償，不影響其真誠悔罪和積極賠償?shù)攘啃糖楣?jié)的認(rèn)定。其次，黃某興提出的100萬元 賠償足以彌補(bǔ)被害人及其家屬的經(jīng)濟(jì)損失。一方面，雖然梁某芳家屬和劉某永分別另案提出1339774.43元和613275元的賠償請(qǐng)求，但是眾多項(xiàng)目沒 有法律依據(jù)。其中，梁某芳家屬最多可能獲得638934.27元的賠償，劉某永的賠償請(qǐng)求基本沒有依據(jù)（詳見附件1、2）。另一方面，梁某芳家屬因梁某芳 殉職、被評(píng)為烈士而獲得了200多萬元的撫恤金、褒揚(yáng)金等。黃某興等人再賠償100萬元，完全可以彌補(bǔ)其經(jīng)濟(jì)損失。

最后，梁某芳家屬和劉某永提起惡意訴訟，非法凍結(jié)黃某林、黃某林及其他相關(guān)親屬的210萬元存款，目的是使黃某興等人因無法賠償而遭受極刑，再另案獲取賠償，是典型的“謀財(cái)害命”，社會(huì)影響極壞，法院不應(yīng)被其綁架成為“幫兇”。

七，本辯護(hù)人提出的關(guān)于本案的處理意見。

綜合考慮本案案情，綜合考慮本案的方方面面，本著負(fù)責(zé)、和諧和維護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益最大化的原則，本辯護(hù)人對(duì)本案提出如下處理意見：

首先，嚴(yán)格依照法律、事實(shí)和證據(jù)，本案無法得出黃某興構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論，本案應(yīng)依法改變罪名，依法改判。

其次，最高人民法院關(guān)于印發(fā) 《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（法〔１９９９〕２１７號(hào)）中關(guān)于正確處理干群關(guān)系矛盾引發(fā)的刑事案件問題部分明確規(guī)定：“開庭審 理此類案件，一般要深入發(fā)案地，認(rèn)真查清事實(shí)，了解案件發(fā)生真實(shí)原因，分清雙方責(zé)任，合情、合理、合法地予以處理。對(duì)利用手中掌握的權(quán)力欺壓百姓、胡作非為，嚴(yán)重?fù)p害群眾和集體利益，構(gòu)成犯罪的，要依法嚴(yán)懲；??。對(duì)事出有因而構(gòu)成犯罪的農(nóng)民被告人，則要體現(xiàn)從寬政策”。就本案而言，被害人梁某芳、劉某永毫無疑問是利用手中掌握的權(quán)力欺壓百姓、胡作非為，嚴(yán)重?fù)p害群眾和集體利益，依法已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪，依法應(yīng)嚴(yán)懲。在這樣的前提下，本案毫無疑問應(yīng)從寬處理黃某興。再者，在黃某興充分賠償被害人的前提下，在被害人嚴(yán)重?fù)p害群眾利益，存在重大過錯(cuò)，涉嫌構(gòu)成犯罪的情況下，在黃某興存在自首情節(jié)的情況下，本案應(yīng)從寬處理黃某興，依法可以從輕或減輕處罰黃某興。

最后，黃某林是本案上訴人，很 清楚本案的來龍去脈、前因后果，且其涉嫌的罪名是妨害公務(wù)罪，將很快刑滿釋放。若二審法院無法站在公正的立場(chǎng)，對(duì)本案作出一個(gè)體現(xiàn)法律人良知的公正判決，原本就是上訪專業(yè)戶的黃某林，依照其個(gè)性，其很可能在漫長(zhǎng)的上訪中度過其余生。其完全有可能對(duì)涉案不法人員實(shí)施的涉嫌誣告陷害，徇私枉法的行為進(jìn)行控告到 底。本案除了法院的審判，還將面臨歷史的審判。封開縣華某某水泥廠項(xiàng)目背后究竟隱藏了多少問題，歷史總會(huì)清算的，而歷史終將會(huì)讓本案大白于天下。

綜上所述，就本案而言，一審判 決明顯是認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤的錯(cuò)誤判決。嚴(yán)格依照法律、證據(jù)和事實(shí)，本案無法得出黃某興犯故意殺人罪的結(jié)論，最多存在傷害情節(jié)，應(yīng)依法改判 黃某興不構(gòu)成故意殺人罪。在本案存在自首、被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)、黃某興愿意充分賠償?shù)瓤梢詮妮p、減輕、從寬處理的法定情節(jié)或酌定情節(jié)的情況下，二審法院應(yīng)依 法改判，降低黃某興的刑期，以恰當(dāng)罪名、恰當(dāng)刑期處罰黃某興。本案拷問法律人的良知，請(qǐng)求二審法院作出有良知的判決。

以上辯護(hù)意見尊請(qǐng)貴院依法采納。

辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

王思魯 律師

二○一三年十一月十三 日

第四篇：中國著名刑事律師王思魯辦案啟示錄

中國著名刑事律師王思魯辦案啟示錄

優(yōu)秀的辯護(hù)思維，堅(jiān)定不移的信仰，成就優(yōu)秀的辯護(hù)律師

——王思魯律師辦理賴某等人涉嫌非法經(jīng)營一案的啟示

作者：楊霖

案情簡(jiǎn)介：

賴某系廣州教某學(xué)文化傳播有限公司負(fù)責(zé)人，該公司擬發(fā)行中學(xué)生輔導(dǎo)教材《中考必備》系列叢書，該系列叢書還包含了附贈(zèng)的《中考必備·英語——教師用書》和 《英語考綱詞組、詞匯表》兩本獨(dú)立裝訂的小冊(cè)子。在發(fā)行前，該公司將《中考必備》和上述兩樣贈(zèng)書一并送至汕某出版社依法接受審查，汕某出版社同時(shí)出具了書 面證明。審查后，汕某出版社與廣州錦某昌印務(wù)有限公司簽訂印刷合同，開始印刷，準(zhǔn)備出版。在所有打印的成品圖書中，《中考必備》符合國家圖書出版的形式要 求，但隨書附贈(zèng)的兩樣小冊(cè)子則沒有標(biāo)注出版社名稱、書號(hào)。

2011年3月21日，廣州市文化市場(chǎng)綜合行政執(zhí)法總隊(duì)接到報(bào)案，到某倉庫現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，當(dāng)即以涉嫌非法發(fā)行出版物為由登記保存了上述贈(zèng)書。隨后，該大隊(duì)將

所謂贈(zèng)書提交至廣州市出版鑒定委員會(huì)申請(qǐng)鑒定。鑒定結(jié)論認(rèn)為贈(zèng)書屬于“非法出版物”。

同月25日，廣州市公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪為由，對(duì)賴某等人立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛?。同?月，公安機(jī)關(guān)將此案移送至廣州市人民檢察院審查起訴。后市人民檢察院將該案移送至花都區(qū)人民檢察院。該案的主要犯罪嫌疑人賴某依法聘請(qǐng)王思魯律師提供法律幫助，經(jīng)過王律師的不懈努力，2012年11月23日，花都區(qū)人民檢察院正式作出了無罪不起訴決定。

正義的實(shí)現(xiàn)不能依靠等待，正義的實(shí)現(xiàn)必須憑借智慧爭(zhēng)取。

通過閱讀王思魯律師辦理賴某等涉嫌非法經(jīng)營罪一案的材料，在這平實(shí)而理正的內(nèi)容中，筆者領(lǐng)略了一個(gè)成功辯護(hù)律師的辦案歷程。

突破口——切中要害的辯護(hù)策略核心

成功辯護(hù)一起刑事訴訟，擁有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和精湛的訴訟技巧自然格外重要，但更為關(guān)鍵的是，需具備尋找案件突破口的敏銳嗅覺。突破口，是刑事辯護(hù)的核心。只有有能力發(fā)現(xiàn)它的律師才能使辯護(hù)效果水到渠成，才能使辯護(hù)工作事半功倍。否則，洋洋灑灑、看似邏輯的辯護(hù)文書，終讓人無法認(rèn)同。

然而，在訴訟材料繁雜、事實(shí)真?zhèn)坞y辨的刑事辯護(hù)中，尋找突破口談何容易。唯有具備一語中的、迅速尋找到案件要害的能力，才是一名優(yōu)秀辯護(hù)律師的重要潛質(zhì)。

在賴某等涉嫌非法經(jīng)營罪一案的過程中，辦案律師敏銳地發(fā)現(xiàn)了該案辯護(hù)的突破口，進(jìn)而采取釜底抽薪的辯護(hù)策略，成功取勝，讓人折服。

在該案中，賴某等人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，最重要的證據(jù)和依據(jù)，便是所謂贈(zèng)書是否為非法出版物的《鑒定結(jié)論》。如果結(jié)論推翻，勝利必然在望。因此，如何推翻“贈(zèng)書屬于非法出版物”的結(jié)論便成了本案辯護(hù)的突破口。筆者發(fā)現(xiàn)，辦案律師在推翻該結(jié)論的努力過程中，可謂攻守兩全。

守，即通過質(zhì)疑以推翻鑒定結(jié)論。辦案律師在本案進(jìn)程的每一個(gè)階段，都向有關(guān)部門提交《法律意見書》，每一份《意見書》都無一例外的對(duì)鑒定結(jié)論的合法性提出 了有力質(zhì)疑。一方面是認(rèn)為鑒定對(duì)象并不完整，鑒定機(jī)構(gòu)僅對(duì)贈(zèng)書單獨(dú)進(jìn)行鑒定，而沒有將贈(zèng)書與原書作為一個(gè)整體進(jìn)行鑒定，結(jié)論不妥；另一方面是認(rèn)為鑒定程序 存有瑕疵，在鑒定前沒有聽取當(dāng)事人的陳述，鑒定后也沒有依法告知、送達(dá)當(dāng)事人。

攻，即通過提起重新鑒定以推翻結(jié)論。在該案處于花都區(qū)人民檢察院的審查起訴階段時(shí)，辦案律師果斷向該院提起重新鑒定的申請(qǐng)。倘若通過新的鑒定獲取對(duì)辯方有 利的直接結(jié)論自然最好，如新的鑒定結(jié)論能引起對(duì)該案的合理懷疑，也不錯(cuò)?；蛟S申請(qǐng)不一定被允許，但至少可以再一次的使辯方的合理觀點(diǎn)引起檢察院的重視。

換位思考——律師辯護(hù)的重要的技能

一名優(yōu)秀的辯護(hù)律師，時(shí)刻要通過換位思考來了解控方的想法。知己知彼，不一定百戰(zhàn)不殆，但定能抓住辯護(hù)方向，及時(shí)做出有利于當(dāng)事人的舉措。

公安機(jī)關(guān)在立案當(dāng)日，便了對(duì)賴某刑事拘留。其后，在拘留期限將屆滿時(shí)，公安機(jī)關(guān)將向檢察院申請(qǐng)批捕。

此時(shí)，辦案律師已經(jīng)意識(shí)到，一旦檢察院批準(zhǔn)逮捕賴某，營救賴某的難度將增加百倍。在司法實(shí)務(wù)中，或因擔(dān)心國家賠償，或因?yàn)閾?dān)心顏面掃地，檢察院往往將錯(cuò)就錯(cuò)把案件起訴至法院。

因此，辦案律師果斷出擊，一方面正式提交取保候?qū)徤暾?qǐng)書，另一方面向檢察院出具法律意見、陳明利害，促使檢察院不批捕，從而狙擊公安機(jī)關(guān)相關(guān)人員“綁架”檢察院的陰謀。果然，檢察院在2011年4月29日便作出不準(zhǔn)予批準(zhǔn)逮捕的決定。由此，拘留期限屆滿，公安機(jī)關(guān)要么撤銷案件，要么對(duì)賴某取保候?qū)?，別無他法。

步步為營，全力阻擊，盡顯辯護(hù)律師膽略

在該案的整個(gè)過程中，辦案律師沒有怠慢任何一個(gè)階段，沒有放過任何一個(gè)有利于辯方的細(xì)節(jié)，更沒有放棄任何一點(diǎn)希望，全程穩(wěn)扎穩(wěn)打。

《法律意見書》是在材料中出現(xiàn)次數(shù)最多的文書。意見書結(jié)合證據(jù)以及法律規(guī)定，從主客觀多方面說明了賴某等無罪的理由。

一方面，在案件過程的任何一個(gè)階段都向相關(guān)部門提交意見書。如果其中一個(gè)機(jī)關(guān)部門認(rèn)同了辯方的意見，那正義就有可能早一天降臨賴某。律師在辯護(hù)過程中就應(yīng)當(dāng)這樣，不放過任何一次機(jī)會(huì)，不放棄任何一點(diǎn)希望。

另一方面，為了取得良好的說服效果，意見書的內(nèi)容可謂有條有理、全面充分，既抓住辯護(hù)核心，同時(shí)不放過任何有利的細(xì)節(jié)。意見書首先以質(zhì)疑《鑒定結(jié)論》合法 性和正確性為核心；其次通過汕某出版社的《證明》、賴某的供述等多個(gè)事實(shí)證明賴某等不具備違法性認(rèn)識(shí)可能性，從而排除犯罪主觀方面；最后，通過說明贈(zèng)書非 單獨(dú)銷售，而是隨書附送，屬于原書的一部分的事實(shí)，進(jìn)而否定了賴某的行為對(duì)市場(chǎng)秩序具有危害性。

此外，在案件辦理過程中，辦案律師與相關(guān)部門積極、充分的溝通，是該案得以順利解決的重要催化劑。

溝通是一門藝術(shù)，更是一種能力。在刑事訴訟中，控辯雙方的有效溝通能夠提高案件解決的效率，有利于雙方理解彼此觀點(diǎn)。

正是辦案律師的積極溝通，促使了檢察院不批準(zhǔn)逮捕賴某等人，隨后又促使了檢察機(jī)關(guān)作出了無罪不起訴決定。

堅(jiān)守信仰，拒絕放棄

在該案中，筆者看到了辦案律師對(duì)法治和正義的堅(jiān)定信仰，盡職盡責(zé)的職業(yè)節(jié)操。筆者以為，作為一個(gè)法律人，唯有時(shí)刻堅(jiān)守內(nèi)心的信仰，全力以赴，拒絕

妥協(xié)，永不放棄，才能看到正義降臨的一刻，才能看到法治的曙光。

該案的辯護(hù)過程及結(jié)果，是成功律師的典范，更是年輕法律人的智慧啟蒙

第五篇：著名律師王思魯[代理詞精選]之三----廣州陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋酒店與廣州新大新酒店物業(yè)管理有限公司服務(wù)合同

著名律師王思魯[代理詞精選]之三----廣州陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋酒店與廣州新

大新酒店物業(yè)管理有限公司服務(wù)合同糾紛案之一審代理詞(2011.7.6)

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我們分別接受廣州陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋酒店的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在原告廣州新大新酒店物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱新大新公司）訴被告廣州陶元賓館（以下簡(jiǎn)稱陶元賓館）、長(zhǎng)勝南洋酒店（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)勝南洋）服務(wù)合同糾紛一案中分別擔(dān)任被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋的代理人，出席今天的庭審活動(dòng)。我們認(rèn)為，經(jīng)過法庭調(diào)查，本案事實(shí)已很清楚，我們綜合的代理意見是：原告新大新公司在第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不具備訴訟主體資格，請(qǐng)求法院依法駁回原告新大新公司的起訴；原告新大新公司在第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中沒有充分的事實(shí)根據(jù)，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)就本案爭(zhēng)議問題展開法律分析，發(fā)表如下代理意見：

一、原告新大新公司在第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不具備訴訟主體資格，無權(quán)代表原長(zhǎng)勝南洋管理人員和廣州市星河灣酒店有限公司就管理人員工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資和洗滌費(fèi)提起訴訟。

（一）原長(zhǎng)勝南洋管理人員的工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資屬勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，原告新大新公司代表原長(zhǎng)勝南洋管理人員通過法院訴訟程序向被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋追討工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資，其訴訟主體身份不適格。

首先，根據(jù)原告新大新公司和被告陶元賓館于2007年6月1日簽署的《廣州市鼎邦國際商務(wù)酒店顧問合同》（以下簡(jiǎn)稱《顧問合同》）第十條“因籌備建設(shè)期內(nèi)，乙方為甲方推薦以下管理職位的人員人選，管理人員經(jīng)甲方審核后聘用。??稅后工資標(biāo)準(zhǔn)??”、第十三條“乙方所推薦之管理人員的工作關(guān)系歸乙方所有，由乙方負(fù)責(zé)。但在經(jīng)營管理期間必須遵守甲方相關(guān)行政制度的管理和約束?！币约暗谑臈l“按照國家勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，乙方推薦之管理人員自到任之日起計(jì)工作每滿十二個(gè)月可享受七個(gè)工作日的有薪假期??”的約定，我們可以看出，雙方對(duì)于管理人員的聘用形式、工資標(biāo)準(zhǔn)、工作關(guān)系、工作形式、工作假期等均作了明確約定。

其次，這些管理人員均在被告長(zhǎng)勝南洋擔(dān)任管理職務(wù)，受被告長(zhǎng)勝南洋規(guī)章制度的管理和約束。在工作過程中，均以被告長(zhǎng)勝南洋名義進(jìn)行勞動(dòng)，并根據(jù)勞動(dòng)法享有有薪假期、加班費(fèi)等等。而不是以個(gè)人名義在被告長(zhǎng)勝南洋進(jìn)行經(jīng)營管理工作。

再次，從這些管理人員的工資發(fā)放看，結(jié)合原告提供的證據(jù)，原長(zhǎng)勝南洋管理人員每月的工資均由被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋直接發(fā)放到該管理人員的銀行存折上，而不是原告新大新公司帳戶。

最后，從原告新大新公司企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的注冊(cè)經(jīng)營范圍看，原告新大新公司不具有勞動(dòng)派遣資格。因此，我們認(rèn)為，這些管理人員的工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資屬勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，受勞動(dòng)法調(diào)整。根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由管理人員自行向原告新大新公司以及被告長(zhǎng)勝南洋提出并首先通過勞動(dòng)仲裁的前置程序仲裁解決。原告新大新公司代表管理人員提起訴訟追討工資、獎(jiǎng)金及補(bǔ)償工資在訴訟主體資格和

程序上均沒有法律依據(jù)。

（二）原告新大新公司向被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋追討洗滌費(fèi)，其訴訟主體身份不適格。

首先，根據(jù)被告陶元賓館向法院提供的被告長(zhǎng)勝南洋與廣州市星河灣酒店有限公司簽署的《洗滌合同》證據(jù)看，洗滌合同主體為被告長(zhǎng)勝南洋與廣州星河灣酒店有限公司。其次，從原告新大新公司提供的證據(jù)18以及被告陶元賓館提供的證據(jù)2看，2008年6月至今，均由被告長(zhǎng)勝南洋與廣州市星河灣酒店有限公司直接產(chǎn)生洗滌關(guān)系、支付洗滌費(fèi)用。再次，沒有任何證據(jù)顯示原告新大新公司與被告長(zhǎng)勝南洋發(fā)生過洗滌合同關(guān)系、洗滌費(fèi)用支付。

既然原告新大新公司既沒有與被告長(zhǎng)勝南洋發(fā)生洗滌合同關(guān)系，也不能證據(jù)證明其與洗滌費(fèi)有直接利害關(guān)系。那么，原告新大新公司有何事實(shí)和法律依據(jù)要求被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋支付這筆洗滌費(fèi)？

此外，即便原告新大新公司自己認(rèn)為有權(quán)追討這筆洗滌費(fèi)，那么根據(jù)被告長(zhǎng)勝南洋與廣州市星河灣酒店有限公司簽署的《洗滌合同》第八條“洗滌合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，提交廣州市仲裁委員會(huì)仲裁解決。”約定，也應(yīng)當(dāng)仲裁解決。

綜上所述，我們認(rèn)為，原告新大新公司就原長(zhǎng)勝南洋管理人員的工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資和廣州市星河灣酒店有限公司的洗滌費(fèi)提出第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不具備訴訟主體資格。根據(jù)《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告新大新公司的起訴。

二、在第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，原告新大新公司要求被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋支付2009年1月、2月顧問費(fèi)沒有事實(shí)根據(jù)。

（一）關(guān)于2009年1月顧問費(fèi)

根據(jù)原告新大新公司提供的證據(jù)看，僅提供了2008年11月12日由長(zhǎng)勝南洋支付顧問費(fèi)5000元以及2009年1月12日由戴惠芳支付顧問費(fèi)5000元的銀行轉(zhuǎn)帳單（原告證據(jù)16），原告新大新公司認(rèn)為被告陶元賓館沒有交納2009年1月顧問費(fèi)是沒有依據(jù)的，是捏造事實(shí)的。

事實(shí)上，被告陶元賓館已于2008年12月10日通過銀行進(jìn)帳單向原告新大新公司支付2008年12月顧問費(fèi)（見補(bǔ)充證據(jù)一），結(jié)合原告新大新公司與被告陶元賓館的顧問合同約定當(dāng)月10日前支付當(dāng)月顧問費(fèi)以及雙方一直以來交付顧問費(fèi)的商業(yè)習(xí)慣可以肯定的是，由戴惠芳在2009年1月12日支付的顧問費(fèi)5000元是交納2009年1月顧問費(fèi)。原告新大新公司僅向法院提供2008年11月、2009年1月支付的顧問費(fèi)帳單，顯然是想再多“敲”一筆顧問費(fèi)，嚴(yán)重喪失商業(yè)誠信。

因此，我們認(rèn)為，結(jié)合雙方的證據(jù)看，被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋已支付2009年1月顧問費(fèi)，原告新大新公司訴求支付2009年1月顧問費(fèi)沒有任何事實(shí)依據(jù)，也喪失了商業(yè)誠信。

（二）關(guān)于2009年2月顧問費(fèi)問題

自酒店開業(yè)至今，由于原告新大新公司提供顧問服務(wù)及推薦的管理人員一直無法使酒店正常運(yùn)營，其利用經(jīng)營管理職務(wù)之便，與外部訂房中心里應(yīng)外合，賺取雙重傭金，且沒經(jīng)公司董事會(huì)批核，隨便升降工資，人事管理混亂，致使酒店每月運(yùn)營成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收入，已造成被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋嚴(yán)重虧損并難以負(fù)荷。2009年2月，被告陶元賓館根據(jù)《顧問合同》撤換管理人員，并在2009年2月1、12日分別發(fā)函要求原告新大新公司重新推薦管理人員及對(duì)經(jīng)營期間導(dǎo)致嚴(yán)重虧損之原因遞交書面報(bào)告（原

告證據(jù)21）。但原告新大新公司不予配合、不提供顧問服務(wù)，原告推薦的管理人員也不配合辦理公司會(huì)計(jì)賬務(wù)等交接手續(xù)，致使被告長(zhǎng)勝南洋無法核算12月及1月的整個(gè)財(cái)務(wù)狀況，造成自此無法銜接整個(gè)財(cái)務(wù)賬目；并且，這些管理人員利用職務(wù)之便，將掌控被告長(zhǎng)勝南洋的內(nèi)部經(jīng)營資料偷偷取走。從原告新大新公司提供的種種證據(jù)及原告新大新公司代理人庭審回應(yīng)看，也足以證明了原告新大新公司及管理人員從被告長(zhǎng)勝南洋取得的大部分內(nèi)部資料。

我們認(rèn)為，從原告新大新公司上述行為看，原告新大新公司已經(jīng)嚴(yán)重違反《顧問合同》的義務(wù)。陶元賓館根據(jù)《顧問合同》第十六、十七條不予支付2009年2月份顧問費(fèi)是符合《顧問合同》之約定，這完全符合《合同法》有關(guān)規(guī)定。

三、原告新大新公司提出的第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的管理人員工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)償工資金額也與事實(shí)不符。

（一）訴訟請(qǐng)求要求支付的管理人員2008年第13個(gè)月的工資（即獎(jiǎng)金）34500元與事實(shí)不符。原告所稱的獎(jiǎng)金是被告長(zhǎng)勝南洋作為獎(jiǎng)勵(lì)性補(bǔ)助。2008年全年，在原告推薦的管理人員管理下，酒店經(jīng)營嚴(yán)重虧損上百萬，負(fù)責(zé)酒店經(jīng)營管理的管理人員有何依據(jù)再享受作為獎(jiǎng)勵(lì)性的獎(jiǎng)金？退一步看，即使被告要承擔(dān)上述獎(jiǎng)金，原告要求的金額也與實(shí)際情況不符。

（二）訴訟請(qǐng)求要求補(bǔ)償一個(gè)月工資34500元，根據(jù)原告新大新公司其起訴狀、證據(jù)及其訴訟代理人庭審所作的意見可以明確，原告新大新公司是依據(jù)被告長(zhǎng)勝南洋于2009年2月1日所作的承諾及《顧問合同》第16、17條規(guī)定。但由于原告新大新公司一直未做好交接工作。且2009年2月12日被告長(zhǎng)勝南洋已發(fā)函要求原告新大新公司“在2009年2月15日前到公司辦理相關(guān)手續(xù)，否則逾期另作安排”，但原告新大新公司仍未做好交接工作及其他費(fèi)用的結(jié)算。由于被告長(zhǎng)勝南洋已作逾期安排，原告新大新公司訴求補(bǔ)償一個(gè)月工資沒有任何理由。

（三）訴訟請(qǐng)求要求支付2009年2月工資。根據(jù)原告新大新公司提供的2009年2月3日被告長(zhǎng)勝南洋發(fā)出的公示及通告（證據(jù)20）以及被告陶元賓館提供的考勤紀(jì)錄表，足以證明原告所講的管理人員在2009年2月1日起已經(jīng)不在被告長(zhǎng)勝南洋上班。原告新大新稱這些管理人員仍繼續(xù)在被告長(zhǎng)勝南洋上班沒有任何證據(jù)證明。在庭審中，原告新大新公司訴訟代理人也提到這些管理人員參與被告長(zhǎng)勝南洋在2月份發(fā)生的勞資糾紛，當(dāng)時(shí)有街道派出所民警、街道辦、勞動(dòng)局的人均在場(chǎng)協(xié)調(diào)，原告新大新公司應(yīng)就其在場(chǎng)提供證據(jù)證明，否則其說法是沒有證據(jù)支撐的。

綜上所述，原告新大新公司在其第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，訴訟主體資格不適格；原告新大新公司在其第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中，捏造事實(shí)、違反合同約定在先且沒有事實(shí)根據(jù)。因此，請(qǐng)求法院依法駁回原告新大新公司的起訴和訴訟請(qǐng)求!

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

被告長(zhǎng)勝南洋在原告新大新公司提供顧問服務(wù)及其推薦的管理層經(jīng)營管理下，導(dǎo)致酒店嚴(yán)重虧損，甚至瀕臨破產(chǎn)，這完全是因?yàn)樵嫘麓笮鹿緵]有按合同約定提供符合要求的顧問服務(wù)，其推薦派駐的管理層嚴(yán)重失職并把酒店當(dāng)成其“撈錢”小金庫。原告推薦的管理層利用其全面掌管酒店經(jīng)營管理權(quán)之便，未經(jīng)董事會(huì)批核就隨便給管理人員及員工升降工資，造成公司人事、財(cái)務(wù)管理混亂；還與外部訂房中心里應(yīng)外合，賺取雙重傭金；在公司采購、洗滌服務(wù)方面，其采購、洗滌成本遠(yuǎn)高于正常采購、洗滌成本的三倍以上；公司內(nèi)部會(huì)計(jì)賬務(wù)混亂，這些管理人員對(duì)2008年12月及1月的會(huì)計(jì)賬務(wù)沒作任何處理及交接，并毀壞會(huì)計(jì)帳目及有關(guān)帳單，致使被告長(zhǎng)勝南洋至今無法核算12月及1月的整個(gè)財(cái)務(wù)狀況，還竊取被告長(zhǎng)勝南洋內(nèi)部機(jī)密文件并利用，其行為已涉嫌職務(wù)侵占、毀壞公司財(cái)務(wù)資料等犯罪，對(duì)此，被告陶元賓館、長(zhǎng)勝南洋已向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。

以上意見，敬請(qǐng)采納。

代理人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

律師：王思魯周峰劍

附：銀行進(jìn)帳單復(fù)印件（單號(hào)：1XV94701224）一份1頁

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