第一篇：平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司與趙旭升勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事裁定書

平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司與趙旭升勞動(dòng)合同糾

紛一案二審民事裁定書

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（2009）平民二終字第559號(hào)

民事裁定書

上訴人(原審被告)趙旭升，男。

委托代理人陳志勇，平頂山市148法律服務(wù)中心法律工作者。

被上訴人(原審原告)平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司。

法定代表人馬保勇，董事長。

委托代理人姚凱，男，1956年4月20目生。

上訴人趙旭升因勞動(dòng)合同糾紛一案不服魯山縣人民法院(2009)魯民初字第164號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭審理了此案。庭審中本院組織調(diào)解，雙方均明確表示不同意調(diào)解。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，被告自1999年大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到原告醫(yī)院工作，雙方簽訂為期5年的勞動(dòng)合同，2004年合同期滿后雙方又續(xù)簽了為期5年的勞動(dòng)合同，該合同第十一條

第二款載明“在合同有效期內(nèi)由于單方原因要求解除勞動(dòng)合同而雙方未協(xié)商一致的，要求解除合同一方應(yīng)向另一方支付違約金4000?！?008年3 月被告考取了河北醫(yī)科大學(xué)研究生院，同年3月21日向原告提出了書面辭職申請。2008年4月21日原告書面回復(fù)被告不同意其辭職申請，并且拒絕為其辦理人事檔案移交手續(xù)，被告遂離職。其后原告仍為其交納2008年5月至2 O08年11月份的“三金”，共計(jì)3179.31元。后被告通過法律途徑，要求原告為其辦理了人事檔案移交手續(xù)。但就違約金等問題雙方協(xié)商未果，故引起原告訴訟。

原審法院認(rèn)為，一、1．根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》的一項(xiàng)重要原則——?jiǎng)趧?dòng)自由原則，即勞動(dòng)者單方的非因用人單位過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，不需要任何法定理由，無需承擔(dān)違約責(zé)任，但雙方有特別約定的除外，如果有特別約定，勞動(dòng)者提前辭職雖屬合法卻需要承擔(dān)違約責(zé)任。結(jié)合本案的實(shí)際情況，被告辭職雖然合法，但原、被告雙方在勞動(dòng)合同中約定了違約條款，故被告在勞動(dòng)合同期限內(nèi)提出辭職已構(gòu)成違約。因此，原告要求被告支付4000元違約金的訴求，有事實(shí)和法律依據(jù)，本院應(yīng)予支持。2．被告辭職后，原告也無義務(wù)再為其交納保險(xiǎn)費(fèi)用，但原告仍為被告交納各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用3179.31元，故被告作為實(shí)際受益人，理應(yīng)將該3l79.31元返還給原告。因此，原告要求被告返還各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)3179.31元的訴求，本院亦予以支持。3．對于原告要求被告返還其安家費(fèi)1000元的訴訟請求，因原告未提供有效證據(jù)證明該1000元安家費(fèi)是被告在雙方第二個(gè)合同朝內(nèi)(2004年9月15日-2009年9月15日)領(lǐng)取的，故對于原告該訴求，本院不予支持。4．對于原告請求被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失3000元的訴求，本院認(rèn)為被告辭職是依法進(jìn)行，并非擅自離職，原告的經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)由被告賠償，故對于原告此請求本院亦不予支持。

二、1．對于被告辯稱，該案不應(yīng)由本院管轄的問題，僅有被告陳述，而其無提供其他有效證據(jù)加以佐證，故對其辯稱，本院不予采信。2．至于被告的二項(xiàng)反訴請求，因被告未按法定期限交納相關(guān)訴訟費(fèi)用，故對于被告的反訴請求，本院依法不予處理。綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十二條、第三十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、限被告趙旭升自本判決生效后五日內(nèi)，支付原告平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司違約金4000元，返還原告平頂山市江河工業(yè)有限責(zé)任公司社保費(fèi)3179.3l元。

二、駁回原告平頂山市北方江河工有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)80元，原告平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)30元，被告趙旭升負(fù)擔(dān)50元。

原審判決后，趙旭升不服，上訴請求：依法裁判撤銷河南省魯山縣人民法院(2009)魯

民初字第164號(hào)民事判決書，發(fā)回重審或依法改判駁回被上訴人的訴訟請求。事實(shí)與理由：一，原審法院無管轄權(quán)。上訴人與被上訴人因勞動(dòng)合同爭議發(fā)生糾紛，被上訴人訴請要求上訴人支付違約金及保險(xiǎn)費(fèi)、安家費(fèi)和賠償損失。根據(jù)《最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，被上訴人應(yīng)該先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，對仲裁不服才能向人民法院提起訴訟。勞動(dòng)仲裁是前置程序，而被上訴人沒有遵守上述司法解釋的明文規(guī)定提起訴訟違背了法律的規(guī)定。二，原審判決支持違約金400O元沒有法律依據(jù)并且違背了法律的明文規(guī)定。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五條明文規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定出勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。上訴人與被上訴人建立的勞動(dòng)合同不存在上述法律明文規(guī)定的情況。被上訴人主張的違約金違背了上述法律明文規(guī)定，不應(yīng)得到法律的支持。

三、被上訴人主張繳納的2O03年5月至2008年11月間的各項(xiàng)保險(xiǎn)金3179.31元不應(yīng)得到支持。上訴人與被上訴人于2008年4月21日已經(jīng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。依法被上訴人無義務(wù)再給上訴人交納保險(xiǎn)金，但被上訴人為了達(dá)到其訴訟的目的，在沒有通知上訴人的情況下，擅自向保險(xiǎn)事業(yè)局交納了部分保險(xiǎn)費(fèi)用，被上訴人應(yīng)當(dāng)向保險(xiǎn)部門請求退還。上訴人既沒有接到通知更沒有收到該筆費(fèi)用，無義務(wù)返還。原審應(yīng)當(dāng)通知第三人保險(xiǎn)部門應(yīng)訴，已查明本案的事實(shí)，確定退還的問題。

被上訴人平頂山市北方江河工業(yè)有限責(zé)任公司辯稱：原審判令趙旭升支付違約金有勞動(dòng)合同的約定。趙旭升在我單位未同意的情況下，事實(shí)上已于2008年4月離職，在趙旭升不再為我單位服務(wù)的情況，其理應(yīng)返還我單位為其繳納的社保費(fèi)用。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院認(rèn)為，我國《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法

律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，勞動(dòng)者于用人單位之間發(fā)生下列糾紛，屬于《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決．依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：(一)勞動(dòng)者與用人單位在履行勞動(dòng)合同過程中發(fā)生的糾紛；……。結(jié)合本案，雙方之間的關(guān)系符合《勞動(dòng)法》第二條的規(guī)定，因而本案雙方當(dāng)事人之間的糾紛屬勞動(dòng)爭議。根據(jù)最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人對有關(guān)糾紛，只有在不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決時(shí)，才可以向人民法院起訴，人民法院也才能受理。綜上所述，勞動(dòng)仲裁是人民法院受理有關(guān)糾紛的前置條件，本案有關(guān)糾紛未經(jīng)勞動(dòng)仲栽，人民法院即予受理是錯(cuò)誤的。趙旭升該上訴理由成立，依法予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)、(四)項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷魯山縣人民法院(2O09)魯民初字第164號(hào)民事判決；

二、發(fā)回魯山縣人民法院重新審理。

審判長張大民

審判員邢智慧

審判員吳延峰

二00九年八月二十六日

書記員霍軍旗

第二篇：外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司與平頂山市新華區(qū)光明教育書店著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案一審民事裁定書

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河南省平頂山市中級(jí)人民法院

民 事 裁 定 書

（2015）平知初字第00050號(hào)

原告外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司 法定代表人蔡劍峰，社長。

委托代理人何芝賢，湖南通程律師事務(wù)所律師。委托代理人周圓新，湖南通程律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。被告平頂山市新華區(qū)光明教育書店 負(fù)責(zé)人劉小翠

原告外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司與被告平頂山市新華區(qū)光明教育書店著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案，外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司于2015年9月29日向本院提起訴訟，本院于2015年10月8日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。

本院在審理本案過程中，外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司于2015年11月12日以雙方已達(dá)成和解協(xié)議為由向本院申請撤回起訴。

本院認(rèn)為，外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司自愿申請撤回起訴，符合國家法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款、第一百四十五條第一款、第一百五十四條第一款第（五）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

準(zhǔn)許外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司撤回起訴。

案件受理費(fèi)50元，減半收取25元，由平頂山市新華區(qū)光明教育書店負(fù)擔(dān)。

審判長 謝 磊 審判員 杜軍偉 審判員 趙紅燕

二〇一五年十一月十二日

書記員 陳紫竹

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第三篇：上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局建設(shè)工程合同糾紛一案二審民事判決書

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保

障局建設(shè)工程合同糾紛一案二審民事判決書

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（2009）駐民三終字第762號(hào)

民事判決書

上訴人（原審原告）汝南縣房建公司。

法定代表人霍萬彬，該公司經(jīng)理。

委托代理人趙建成，河南尚成律師事務(wù)所律師。

委托代理人李維平，女，1954年8月12日出生，漢族，農(nóng)民，住汝南縣汝寧鎮(zhèn)東大街。

上訴人（原審被告）汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局。

法定代表人鄧三中，該局局長。

委托代理人崔青山，該局副局長。

委托代理人吳云山，河南尚成律師事務(wù)所律師。

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局因建設(shè)工程合同糾紛一案，雙方均不服汝南縣人民法院（2007）汝民初字第156號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議，公開開庭審理了本案。上訴人汝南縣房建公司的委托代理人趙建成、李維平、上訴人汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局的委托代理人崔青山、吳云山到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院判決認(rèn)定，2003年10月，汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局（以下簡稱人勞社會(huì)保障局）作為招標(biāo)人就“再就業(yè)市場大棚工程”進(jìn)行招標(biāo)，汝南縣房建公司（以下簡稱房建公司）通過招、投標(biāo)活動(dòng)而中標(biāo)。2003年10月29日，房建公司就“再就業(yè)市場大棚工

程”編制出建筑工程預(yù)算書（編號(hào)047號(hào)）。預(yù)算書載明：工程成本為1376048.12元，利潤為65004.44元，稅金為49183.12元，工程造價(jià)合計(jì)為1490235.68元。依據(jù)中標(biāo)的內(nèi)容和條件，人勞社會(huì)保障局、房建公司于2003年11月18日簽訂了“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，約定合同價(jià)款為1452775.80元。合同簽訂后，因地基需要打樁，人勞社會(huì)保障局將擬建“再就業(yè)市場大棚工程”的鉆孔基礎(chǔ)部分委托給房建公司施工，雙方又于2004年1月6日簽訂了樁基礎(chǔ)施工合同，合同約定的樁基礎(chǔ)工程造價(jià)為297357.57元，施工工期為30天，無約定開、竣工日期。為履行樁基礎(chǔ)施工合同，房建公司租賃了河南省大河基礎(chǔ)建設(shè)工程有限公司直屬項(xiàng)目部噴粉裝機(jī)一臺(tái)（套）。2004年2月4日，大河公司的人員和設(shè)備進(jìn)入施工現(xiàn)?Ｖ?004年8月1日施工人員及設(shè)備撤離施工現(xiàn)??005年1月17日，房建公司人勞社會(huì)保障局對房建公司已完工程量進(jìn)行了清點(diǎn)，設(shè)計(jì)總樁數(shù)為691根，房建公司完成525根。清點(diǎn)后雙方簽字確認(rèn)。原審法院認(rèn)為，房建公司與人勞社會(huì)保障局簽訂“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，合法有效，不違反法律規(guī)定。是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效合同，受法律保護(hù)。雖然人勞社會(huì)保障局原局長因受賄被追究刑事責(zé)任，但人勞社會(huì)保障局與房建公司所簽訂的“再就業(yè)市場大棚工程”中標(biāo)之間無因果關(guān)系。故雙方在履行合同中，人勞社會(huì)保障局將工程另轉(zhuǎn)包他人，給房建公司造成63327.3萬元利潤損失，人勞保障局應(yīng)當(dāng)賠償。并對房建公司其他損失的主張不予支持。原審法院判決：

一、被告汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告汝南縣房建公司“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同履行后可獲得利益63327.23元；

二、駁回汝南縣房建公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)6800元，汝南縣房建公司負(fù)擔(dān)5400元，汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局負(fù)擔(dān)400元。宣判后，汝南縣房建公司、汝南縣人事勞動(dòng)社會(huì)保障局不服，汝南縣房建公司以汝南縣人勞社會(huì)保障局的原因，漏判停水、停工、停電、運(yùn)料等損失應(yīng)增判為由，汝南縣人勞社會(huì)保障局以雙方所簽訂的合同是行賄行為所致，該合同應(yīng)為無效，損失部分不應(yīng)該賠

償?shù)葹橛?，上訴來院。

二審查明的事實(shí)與原審法院判決認(rèn)定的事實(shí)相一致。

本院認(rèn)為，汝南縣房建公司與汝南縣人事勞動(dòng)社會(huì)保障局雙方簽訂的“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方真實(shí)意思表示，為有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)。雖然汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局原局長因受賄受刑事責(zé)任的追究，但該工程的程序是“招標(biāo)”中標(biāo)，汝南縣房建公司是在招標(biāo)競爭中中標(biāo)，與汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局原局長的個(gè)人行為無因果關(guān)系。所簽合同在履行中，汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局將該工程另轉(zhuǎn)包他人。造成簽訂合同打樁基工程和“再就業(yè)市場大棚施工合同”無法履行，使汝南縣房建公司租賃機(jī)械設(shè)備及施工人員撤離現(xiàn)場，給汝南縣房建公司造成的損失。汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局應(yīng)予賠償。損失部分應(yīng)依據(jù)047號(hào)建筑工程預(yù)算書計(jì)算的利潤為準(zhǔn)，即63327.33元。關(guān)于房建公司上訴稱漏判停工停電、材料差價(jià)、運(yùn)料費(fèi)、看場費(fèi)等損失188000元的問題。因該公司提供的預(yù)算沒有合法的依據(jù)證明損失部分的真實(shí)性。為此，不予認(rèn)定。原審判決正確，應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)6800元，汝南縣房建公司負(fù)擔(dān)3400元，汝南縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局負(fù)擔(dān)3400元。

本判決為終審判決。

審 判 長劉俊波

審 判 員于俊義

審 判 員王社軍

二○○九年十一月十日

書 記 員馬琳

第四篇：【經(jīng)典案例】青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（本站推薦）

青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2014）民一終字第69號(hào)

上訴人（一審原告、反訴被告）：青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司，住所地青海省西寧市城西區(qū)西關(guān)大街永和大廈b座9樓。

法定代表人：方加富，該公司董事長。

委托代理人：朱樹英，上海建維律師事務(wù)所律師。委托代理人：姬冰，北京德和衡律師事務(wù)所律師。上訴人（一審被告、反訴原告）：青海隆豪置業(yè)有限公司，住所地青海省西寧市生物科技產(chǎn)業(yè)園經(jīng)四路16號(hào)。

法定代表人：張武科，該公司董事長。

委托代理人：楊生文，青海同一律師事務(wù)所律師。委托代理人：尚青春，該公司職員。

上訴人青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱方升公司）與上訴人青海隆豪置業(yè)有限公司（以下簡稱隆豪公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級(jí)人民法院（以下簡稱一審法院）作出的（2012）青民一初字第5號(hào)民事判決，分別向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年6月3日開庭審理了本案。方升公司的委托代理人朱樹英、姬冰，隆豪公司的委托代理人楊生文、尚青春到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。一審法院經(jīng)審理查明：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：由方升公司為隆豪公司的建設(shè)工程施工。工程名稱為海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場；工程內(nèi)容為：建筑結(jié)構(gòu)為獨(dú)立基礎(chǔ)、框架結(jié)構(gòu)；層數(shù)為1層、局部2層和3層；建筑高度分別為5.70米、10.20米、14.10米，建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)面積為準(zhǔn)；開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，工期419天。工程單價(jià)1860元／㎡，單價(jià)一次性包死，合同總價(jià)款68345700元。

2011年5月15日，方升公司開始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司與相關(guān)單位組織主體驗(yàn)收；2011年6月，北京龍安華誠建筑設(shè)計(jì)有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）完成設(shè)計(jì)圖紙，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進(jìn)行圖紙會(huì)審；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎(chǔ)驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》，工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格。

2012年1月9日，龍安華誠公司向隆豪公司作出《設(shè)計(jì)變更通知單》，通知單內(nèi)容為：對廣場地磚、涂料、找平、找坡、結(jié)構(gòu)板等進(jìn)行變更；2012年3月31日，設(shè)計(jì)單位向隆豪公司發(fā)出了《海南州共和縣恰卜恰鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場》的變更通知單，內(nèi)容為面層、結(jié)構(gòu)板等變更要求；2013年5月27日，設(shè)計(jì)單位下發(fā)了《設(shè)計(jì)修改通知單》，對原結(jié)施節(jié)點(diǎn)詳圖中過梁作了補(bǔ)充和變更；2012年3月、4月、5月，方升公司向監(jiān)理單位分別報(bào)送《隆豪置業(yè)有限公司工程進(jìn)度申報(bào)（審核）表》，監(jiān)理單位蓋有印鑒。

2012年6月19日，方升公司發(fā)出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14萬工程款，否則將停止施工。2012年6月25日，隆豪公司發(fā)出《通知》，內(nèi)容為：方升公司不按約履行合同，拖延工程進(jìn)度，不按圖施工，施工力量薄弱，嚴(yán)重違約，導(dǎo)致工程延誤、給隆豪公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日內(nèi)撤場、拆除臨舍。之后，雙方解除合同，方升公司撤場。

2012年6月28日，隆豪公司與四川省鴻盛實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱鴻盛實(shí)業(yè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，以包工包料的方式，將方升公司未完成的全部工程發(fā)包給鴻盛實(shí)業(yè)公司施工。2012年7月22日，隆豪公司與青海興業(yè)建設(shè)有限公司（以下簡稱興業(yè)建設(shè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將鴻盛實(shí)業(yè)公司未完成施工內(nèi)容發(fā)包給興業(yè)建設(shè)公司施工。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陸續(xù)支付給方升公司工程款2850萬元；2012年7月10日，隆豪公司為方升公司墊付民工工資2297562元；隆豪公司墊付施工用水費(fèi)130000元；監(jiān)理單位的罰款10000元；防雷檢測、沉降觀測費(fèi)20000元，合計(jì)30957562元，方升公司對上述款項(xiàng)予以認(rèn)可。方升公司對2011年12月14日毛俊峰從隆豪公司處領(lǐng)取100000元，不予認(rèn)可。

方升公司對于隆豪公司提出的3.36%的稅金稅率無異議，方升公司同意由隆豪公司將稅金代扣代繳，隆豪公司出具發(fā)票給方升公司。根據(jù)方升公司的申請，一審法院委托青海省規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院工程造價(jià)咨詢部（以下簡稱規(guī)劃研究院咨詢部）對方升公司承建的青海省海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園廣場已完工程造價(jià)和方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項(xiàng)目合同價(jià)款進(jìn)行了鑒定。工程造價(jià)鑒定結(jié)論有7項(xiàng)：

1、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計(jì)施工圖等相關(guān)資料，標(biāo)的物合同價(jià)格=建筑面積×合同單價(jià)=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、依據(jù)設(shè)計(jì)施工圖紙及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，標(biāo)的物施工圖預(yù)算價(jià)格合計(jì)為89098947.93元。即：合同與預(yù)算相比下浮比例為76.6%。

3、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計(jì)施工圖、《青海省建設(shè)工程消耗定額（2004）》等相關(guān)資料，標(biāo)的物已完部分工程預(yù)算價(jià)格合計(jì)為40652058.17元。

4、標(biāo)的物已完工程項(xiàng)目鑒定價(jià)格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、雙方當(dāng)事人無爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目（廊橋）鑒定價(jià)格為83361.10元。

6、增加的加氣砼墻面抹灰費(fèi)用50000元。

7、雙方當(dāng)事人有爭議，需經(jīng)人民法院審理確認(rèn)的工程變更、簽證項(xiàng)目鑒定價(jià)格為1451136.16元，其中：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16-／r-s軸商鋪）內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3﹕7灰土）內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺(tái)階返工）內(nèi)容合計(jì)為448582.4元；2012年4月20日工程簽證單內(nèi)容價(jià)格為31744.96元；2012年6月7日工程聯(lián)系簽證單內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為100517.6元。以上已完工程項(xiàng)目鑒定價(jià)格合計(jì)32723973.82元。方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項(xiàng)目合同價(jià)款為21446706.70元。

根據(jù)隆豪公司的申請，一審法院委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對海南州共和縣恰卜哈鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園中心廣場的工程質(zhì)量進(jìn)行了鑒定，鑒定意見書表述內(nèi)容為：維護(hù)墻體出現(xiàn)裂縫，一道踏步梁出現(xiàn)斜向裂縫，一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌，安裝塔吊部分混凝土未澆筑塔、吊口斷梁，一層部分梁體側(cè)面出現(xiàn)豎向裂紋，一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板漲模，一層安裝暖氣管道高度未按圖施工，已安裝橋架蓋子未蓋，已安裝排水管材料與設(shè)計(jì)不符，強(qiáng)弱電接地母線未檢測，采光井井口不圓、梁過高，廣場樓梯未開口，消防箱未按設(shè)計(jì)要求施工，一層需砸洞64個(gè)、封堵38個(gè)．二層需砸洞8個(gè)、封堵1個(gè)，三層需砸洞4個(gè)，4號(hào)、8號(hào)樓梯及樓梯上的梁未按圖施工。同時(shí)，根據(jù)一審委托書和隆豪公司的司法鑒定申請書，甘肅土木工程科學(xué)研究院對出現(xiàn)的質(zhì)量問題做出了維修方案，并對維修費(fèi)用進(jìn)行了計(jì)算。工程質(zhì)量維修費(fèi)用鑒定意見書表述內(nèi)容為：

1、墻體裂縫（中心廣場一周圍圍護(hù)墻體）維修費(fèi)用90000元；

2、廣場踏步梁斷裂（33-34×f軸線位置）維修費(fèi)用6000元；

3、一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌維修費(fèi)用無法確定，雙方同意對該部分從造價(jià)鑒定結(jié)果中予以剔除；

4、安裝塔吊部分混凝土未澆筑，塔吊口斷粱維修費(fèi)用60000元；

5、一層部分梁體出現(xiàn)裂紋維修費(fèi)用50000元；

6、一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板脹模，施工單位已維修，當(dāng)事人對此無異議；

7、已安裝橋架線纜施工完成后蓋橋架蓋子費(fèi)用3000元，當(dāng)事人雙方對此維修費(fèi)用無異議。排水管按原設(shè)計(jì)要求進(jìn)行施工，對該項(xiàng)根據(jù)現(xiàn)場使用情況，從本次造價(jià)鑒定中予以剔除，當(dāng)事人雙方對此無異議，強(qiáng)弱電接地母線進(jìn)行檢測，檢測費(fèi)用為5000元，當(dāng)事人雙方對維修費(fèi)用均無異議；

8、采光井井口不圓，梁過高維修費(fèi)用30000元；

9、廣場樓梯未開口維修費(fèi)用1000元；

10、消防箱未按設(shè)計(jì)要求施工，一層需砸洞64個(gè)、封堵38個(gè)，二層需砸洞8個(gè)、封堵1個(gè)，三層需砸洞4個(gè)，維修費(fèi)用3000元。綜上，維修總費(fèi)用為248000元，該費(fèi)用中未包含按本次造價(jià)鑒定中需剔除部分。

2012年7月9日，方升公司向一審法院起訴稱：2011年5月8日，方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同簽訂后，方升公司依約進(jìn)行了施工。至2012年6月13日，方升公司已完成合同約定工程的基礎(chǔ)及主體，方升公司、隆豪公司、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位均同意對基礎(chǔ)及主體進(jìn)行驗(yàn)收。經(jīng)過驗(yàn)收，勘察、監(jiān)理單位均確認(rèn)基礎(chǔ)及主體質(zhì)量合格。現(xiàn)方升公司已完成主體工程，但因?yàn)槁『拦就锨愤M(jìn)度款22439200元，致使方升公司無法繼續(xù)施工，并造成無法支付民工工資，無法繼續(xù)履行合同。同時(shí)，按約隆豪公司應(yīng)承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金。請求：

1、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金（工程款以及違約金以司法鑒定結(jié)果為準(zhǔn)）；

2、本案訴訟費(fèi)用由隆豪公司承擔(dān)。

隆豪公司未作書面答辯但反訴稱：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定的總工期為419天，其中開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日。在合同履行過程中，方升公司由于技術(shù)力量嚴(yán)重不足，施工管理及施工現(xiàn)場管理混亂，施工人員不足且極不穩(wěn)定，根本不具備與承建工程相適應(yīng)的施工能力，造成工期嚴(yán)重延誤。方升公司不按設(shè)計(jì)圖紙及規(guī)范施工，經(jīng)常發(fā)生違規(guī)施工情況，造成工程出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題。方升公司的上述行為，嚴(yán)重違反了合同約定和法律規(guī)定，給隆豪公司造成了巨額經(jīng)濟(jì)損失，隆豪公司于2012年6月25日書面通知方升公司解除了合同。請求判令：

1、方升公司退還隆豪公司多支付工程款1065808.18元；

2、方升公司賠償隆豪公司損失4926190.40元，其中包括：工期延誤造成的損失4678199.40元、已完工部分質(zhì)量不合格造成的損失248000.00元；

3、方升公司承擔(dān)違約金共計(jì)2558829.80元，包括：工期延誤違約金425000元、質(zhì)量達(dá)不到一次交驗(yàn)合格違約金183458.80元、嚴(yán)重違反合同條款違約金2050371元；

4、方升公司交付已施工部分工程的全部施工資料；

5、方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

一審法院經(jīng)審理，對以下問題作出了認(rèn)定。

（一）關(guān)于隆豪公司欠付方升公司工程款數(shù)額及應(yīng)否承擔(dān)逾期付款違約金問題。

1、關(guān)于鑒定意見書能否作為定案依據(jù)的問題。一審法院認(rèn)為，在合同履行過程中，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，隆豪公司書面通知方升公司解除合同，方升公司末完成全部的施工內(nèi)容。案涉合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。因此，雙方當(dāng)事人對工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價(jià)款的計(jì)取，應(yīng)以合同中約定的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)條款為依據(jù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見書。

2、關(guān)于鑒定人員資質(zhì)問題。一審法院認(rèn)為，首先，方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價(jià)規(guī)程》（cecca／gc8-2012）只是行業(yè)自律性規(guī)范，其對鑒定人員資質(zhì)要求并不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，并且該規(guī)程在青海省并未施行。其次，2011年8月14日公布、2011年10月1日起施行的《青海省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》第二十三條規(guī)定：”建設(shè)工程造價(jià)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的造價(jià)工程師或造價(jià)員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內(nèi)按照相關(guān)職業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范，從事建設(shè)工程造價(jià)計(jì)價(jià)活動(dòng)。建設(shè)工程造價(jià)文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價(jià)工程師、造價(jià)員編制?！睂Υ藛栴}，鑒定機(jī)構(gòu)對作了專門說明，此情形符合青海省的實(shí)際。因此，雖然本案工程價(jià)款鑒定意見書署名人員為注冊造價(jià)員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價(jià)編制資質(zhì)。

3、關(guān)于鑒定意見書的效力問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對工程計(jì)價(jià)有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價(jià)款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款……”；第二十二條規(guī)定：”當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。方升公司關(guān)于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發(fā)生了變更，本案的工程款計(jì)價(jià)方式不再適用合同中關(guān)于固定單價(jià)的約定，應(yīng)當(dāng)按照定額進(jìn)行結(jié)算的主張旨在于突破合同對雙方當(dāng)事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，鑒定機(jī)構(gòu)將合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比，計(jì)算出方升公司按合同約定已完成的工程價(jià)款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定，有事實(shí)和法律依據(jù)。無證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當(dāng)事人對鑒定意見書的內(nèi)容未提出實(shí)質(zhì)性異議。因此，方升公司的主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。鑒定意見書應(yīng)作為定案依據(jù)。

4、關(guān)于方升公司完成的工程價(jià)款問題。一審法院認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計(jì)施工圖及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，計(jì)算出定額預(yù)算總價(jià)款89098947.93元，合同約定的總價(jià)款68246673.60元，合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預(yù)算價(jià)為40652058.17元，已完工程項(xiàng)目鑒定價(jià)格為32723973.82元（包括雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目1451136.16元）。雙方有爭議的工程變更、簽證單包括：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16／r-s軸商鋪）內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3：7灰土）內(nèi)容價(jià)格合計(jì)為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺(tái)階返工）內(nèi)容價(jià)格為448582.40元；2012年4月20日工程簽證單內(nèi)容價(jià)格為31744.96元；2012年6月7日工程聯(lián)系簽證單內(nèi)容價(jià)格為100517.60元，以上合計(jì)1451136.16元。對于雙方有爭議的簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可，監(jiān)理單位蘭州華鐵工程監(jiān)理咨詢有限公司西寧分公司（以下簡稱華鐵監(jiān)理西寧分公司）于2012年9月13日出具情況說明，上述簽證單簽名的監(jiān)理人員馮永貴無總監(jiān)理工程師的授權(quán)，總監(jiān)理工程師不知情，并且在監(jiān)理資料中無上述簽證單，認(rèn)為上述工程簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個(gè)人行為，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。方升公司未提交其他證據(jù)證明上述簽證單所涉工程量及價(jià)款的真實(shí)性。因此，雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目1451136.16元應(yīng)從鑒定意見已完合同價(jià)款32723973.82元中扣減。方升公司已完成的工程總價(jià)款為31272837.66元。

5、關(guān)于已付款的問題。一審法院認(rèn)為，除方升公司對毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認(rèn)可外，雙方均認(rèn)可隆豪公司已支付2850萬元、墊付民工2297562元、方升公司應(yīng)承擔(dān)的水費(fèi)13萬元、防雷檢測費(fèi)和沉降觀測費(fèi)20000元、罰款10000元，共計(jì)30957562元。關(guān)于毛峻峰領(lǐng)取的10萬元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收條，以現(xiàn)金方式領(lǐng)取的工程款，并且毛峻峰為案涉工程項(xiàng)目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛峻峰的簽字，因此該筆款項(xiàng)應(yīng)作為隆豪公司的已付款。隆豪公司的已付款為31057562元。另外，雙方對稅金稅率3.36%及從法院最終認(rèn)定的工程總價(jià)款中扣除稅金，由隆豪公司代扣代繳，向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。方升公司按其實(shí)際完成的工程價(jià)款所承擔(dān)的稅金為1050767.35元。綜上，方升公司完成的工程總價(jià)款31272837.66元，扣除稅金1050767.35元、已付款31057562元，隆豪公司超付方升公司工程款835491.69元，應(yīng)由方升公司向隆豪公司返還。

6、關(guān)于隆豪公司應(yīng)否承擔(dān)逾期付款違約金問題。一審法院認(rèn)為，雙方在”合同專用條款第二十五條工程量確認(rèn)部分”約定，承包人向工程師提交已完工程量報(bào)告時(shí)間為每月25日前提交當(dāng)月完成工程量報(bào)告和累計(jì)完成工程量報(bào)告。第二十六條約定，工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間為雙方約定承包人墊資至主體建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）開始支付進(jìn)度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主體結(jié)構(gòu)封頂后10日內(nèi)支付至已完工程量的80%，待竣工驗(yàn)收和具備備案條件后，預(yù)留5%保證金后于30日內(nèi)一次性付清剩余工程款。案涉工程于2011年5月15日開工，方升公司也認(rèn)可在2012年3月23日報(bào)送工程進(jìn)度申報(bào)（審核）表前，未報(bào)送過工程量進(jìn)度。自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司實(shí)際付款2860萬元，案涉工程主體于2012年6月13日完工交驗(yàn)，此時(shí)，隆豪公司支付的工程款超過合同約定的主體封頂后支付已完工程量80%的比例。因此，方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。

（二）關(guān)于已完工程的質(zhì)量及維修費(fèi)問題。一審法院認(rèn)為，雖然主體部分工程驗(yàn)收記錄未簽署驗(yàn)收意見，但在2012年6月13日形成的基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要中，建設(shè)、設(shè)計(jì)、勘察、質(zhì)檢和監(jiān)理等單位對案涉工程均表示同意驗(yàn)收，并強(qiáng)調(diào)了整改的內(nèi)容。根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具鑒定意見書，隆豪公司主張的質(zhì)量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗(yàn)收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，對存在的質(zhì)量缺陷由方升公司進(jìn)行維修已無可能，因此，對該部分的維修費(fèi)用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付。

（三）關(guān)于方升公司是否存在工期延誤及是否賠償工期延誤損失的問題。一審法院認(rèn)為，本案合同生效時(shí)間為2011年9月1日，雙方當(dāng)事人合同約定的開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)419天。在合同生效之前，方升公司已開始施工。方升公司施工期間，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會(huì)審，此時(shí)施工的內(nèi)容才得以明確具體，雙方當(dāng)事人對合同約定的施工內(nèi)容在合同生效時(shí)進(jìn)一步得到最終的確認(rèn)。另外，在方升公司施工期間也存在部分工程的設(shè)計(jì)變更，雖然方升公司未提交證據(jù)證明發(fā)生以上事實(shí)后辦理了工期順延手續(xù)，但結(jié)合到本案的實(shí)際，方升公司的施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期間執(zhí)行。隆豪公司發(fā)出解除合同通知時(shí)，方升公司仍在施工。隆豪公司主張方升公司延誤工期，賠償工期延誤損失，不符合本案實(shí)際，并且其主張工期延誤損失的計(jì)算方法亦依據(jù)不足。因此，對隆豪公司對此的反訴請求，不予支持。

（四）關(guān)于方升公司應(yīng)否承擔(dān)工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的問題。一審法院認(rèn)為，隆豪公司對工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的主張，不予支持。雙方在合同專用條款35.2條承包人違約責(zé)任部分約定，除按通用條款第15.1條執(zhí)行外，質(zhì)量達(dá)不到一次交驗(yàn)合格，按5元／㎡罰款。有證據(jù)證明，方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗(yàn)收，只是存在整改項(xiàng)目，未有證據(jù)證明方升公司完成的工程項(xiàng)目不合格。因此，隆豪公司該部分的主張依據(jù)不足，不予支持。

（五）方升公司應(yīng)否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙的問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已解除的事實(shí)，由施工方向建設(shè)方交付施工資料和圖紙是合同解除后的清理事項(xiàng)，方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙。

綜上，經(jīng)一審法院審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國合同法》第九十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款、第十六條第一款、第二十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第七十六條第一款、第一百四十八條第三款之規(guī)定，判決：

一、方升公司于本判決生效后30日內(nèi)向隆豪公司返還超付的工程款835491.69元；

二、方升公司于本判決生效后30日內(nèi)向隆豪公司支付質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用248000元；

三、駁回方升公司的訴訟請求；

四、駁回隆豪公司的其他反訴請求。本案本訴案件受理費(fèi)153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費(fèi)49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5471元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)44262元。鑒定費(fèi)295000元（工程造價(jià)鑒定費(fèi)240000元，工程質(zhì)量鑒定費(fèi)55000元），由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)147500元。

方升公司和隆豪公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴。

方升公司提起上訴稱：

一、一審判決認(rèn)定”雙方當(dāng)事人對工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價(jià)款的計(jì)取，應(yīng)以合同中約定的工程價(jià)款的計(jì)價(jià)條款為依據(jù)”，并無法律及合同的依據(jù)且違反起碼的常理。方升公司完成基礎(chǔ)、主體施工后，隆豪公司單方解除合同，致使合同約定工程未能全部完工，合同約定的固定單價(jià)無法適用，隆豪公司應(yīng)當(dāng)按照定額結(jié)算已完工程價(jià)款。一審判決認(rèn)定根據(jù)合同約定的固定單價(jià)按比例折算已完工程的工程價(jià)款，既無法律根據(jù)也無合同的依據(jù)，顯然適用法律錯(cuò)誤。

二、本案鑒定意見書不能作為定案依據(jù)。

1、一審判決認(rèn)定”……雖然本案工程價(jià)款鑒定意見書署名人員為注冊造價(jià)員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價(jià)編制資質(zhì)”，違反了《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》。

2、鑒定意見書的錯(cuò)誤計(jì)價(jià)方式誤導(dǎo)了一審判決，一審判決據(jù)以作出錯(cuò)誤的認(rèn)定。

三、一審判決認(rèn)定方升公司完成的工程量和工程價(jià)款計(jì)算存在一系列事實(shí)錯(cuò)誤。

1、一審判決認(rèn)定”合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預(yù)算價(jià)為40652058.17元，已完工程項(xiàng)目鑒定價(jià)格為32723973.82元”，無事實(shí)及合同約定。

2、一審判決認(rèn)定”簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可……雙方有爭議的工程變更、簽章項(xiàng)目1451136.16元應(yīng)從鑒定意見已完合同價(jià)款32723973.82元中扣減”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

3、一審判決認(rèn)定毛峻峰領(lǐng)取的10萬元系隆豪公司支付的工程款，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

4、一審判決認(rèn)定”方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實(shí)依據(jù)”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

5、一審判決認(rèn)定”維修費(fèi)用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

6、一審判決認(rèn)定”方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。請求：

1、依法撤銷（2012）青民一初字第5號(hào)民事判決第一、二、三項(xiàng)；

2、依法改判支持方升公司原審的全部訴訟請求，駁回隆豪公司的全部反訴請求；

3、本案案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)由隆豪公司承擔(dān)。

隆豪公司答辯稱：

一、方升公司關(guān)于工期和違約責(zé)任的主張及理由均不能成立。

二、方升公司要求按照定額結(jié)算已完工程工程價(jià)款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規(guī)定，故不成立。

三、方升公司關(guān)于鑒定意見書不能作為定案依據(jù)的主張和理由不能成立：

1、方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價(jià)規(guī)程》僅為行業(yè)自律性文件，無強(qiáng)制執(zhí)行的效力，且在鑒定結(jié)論做出時(shí)該規(guī)程并沒有公開公布也未在青海省轉(zhuǎn)發(fā)和施行。方升公司的該主張沒有法律依據(jù)。

2、根據(jù)《青海建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》，鑒定書上簽名的鑒定人員符合相應(yīng)的資質(zhì)要求。

3、方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。工程造價(jià)鑒定意見充分考慮了雙方當(dāng)事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。

四、方升公司關(guān)于一審判決認(rèn)定其完成的工程量和工程價(jià)款計(jì)算存在一系列錯(cuò)誤的主張和理由不能成立。方升公司主張的簽證單無總監(jiān)理工程師授權(quán)，在監(jiān)理材料中也沒有其主張的簽證單，在沒有提供變更真實(shí)存在證據(jù)的情況下不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。毛俊峰為方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收條（借據(jù)）后領(lǐng)取，因此判決毛俊峰收取的100000元為已付工程款并無不當(dāng)。隆豪公司在合同解除后占有建設(shè)工程并繼續(xù)建設(shè)施工的行為不是對建設(shè)工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鑒定結(jié)論確定的維修費(fèi)用。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已經(jīng)解除的情況下，施工方向建設(shè)方返還施工圖紙、交付已經(jīng)施工部分的施工資料，屬于施工方的合同義務(wù)，施工方應(yīng)當(dāng)履行。同時(shí)，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所謂先履行抗辯權(quán)在本案中并無適用的客觀基礎(chǔ)。綜上所述，方升公司提出的全部上訴請求及理由均不能成立，請求二審法院依法駁回其上訴請求。

隆豪公司上訴稱：

1、方升公司故意拖延施工，造成工期嚴(yán)重延誤，在本案中是鐵一般的事實(shí)。一審判決以雙方與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會(huì)審，此時(shí)施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間存在部分工程的設(shè)計(jì)變更，施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期限執(zhí)行為由，駁回隆豪公司要求賠償因工期延誤造成的損失和違約責(zé)任的主張，不符合當(dāng)事人合同中的明確約定，亦有悖于法律規(guī)定。

2、本案因方升公司嚴(yán)重違反合同約定導(dǎo)致合同被解除，方升公司依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)重違反合同條款的違約金；同時(shí)，在方升公司根本未完成施工任務(wù)的情況下，談不上”一次交驗(yàn)合格”，其應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量達(dá)不到一次交驗(yàn)合格的違約金。

3、一審判決在正確認(rèn)定方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及圖紙的情況下，卻又對隆豪公司的該第二項(xiàng)訴訟請求未作判決，實(shí)屬漏判。請求：

1、撤銷（2012）青民一初字第5號(hào)民事判決第四項(xiàng)；

2、判令方升公司賠償隆豪公司損失4678199.40元；

3、判令方升公司承擔(dān)違約金共計(jì)2558829.80元；

4、判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料；

5、判令方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

方升公司未提交書面答辯意見，當(dāng)庭答辯稱：隆豪公司的六項(xiàng)上訴請求都不能成立。其第一、二、三項(xiàng)是建立在方升公司延誤工期的前提下，這個(gè)事實(shí)不能成立。隆豪公司認(rèn)為延誤不是事實(shí)，事實(shí)際開工時(shí)間和施工許可證上載明的時(shí)間不一致，應(yīng)當(dāng)以施工許可證上的時(shí)間為準(zhǔn)。沒有完成工程是因?yàn)槁『拦締畏浇獬贤虼私桓哆`約金的理由也不成立。由于隆豪公司單方解除合同，所以不可能達(dá)到交驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。施工資料沒有交，是因?yàn)槁『拦緵]有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然會(huì)交付施工資料。

二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。二審?fù)彆r(shí)，方升公司提交了一份《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項(xiàng)目監(jiān)理部擬進(jìn)場人員名單》，證明馮永貴是監(jiān)理單位華鐵監(jiān)理西寧分公司指派的總監(jiān)代表，隆豪公司質(zhì)證表示認(rèn)可。

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人二審爭議焦點(diǎn)是：

一、案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為；

二、案涉合同工程價(jià)款如何確定；

三、違約責(zé)任后果如何確定。

一、關(guān)于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題。

第一，就案涉工程開工日期的確定而言。本院認(rèn)為，首先，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的計(jì)劃開工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報(bào)辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。盡管方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，但雙方均認(rèn)可在該時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，方升公司并未開始施工。合同約定的開工日期與實(shí)際開工日期不一致的，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期。

其次，方升公司在給案涉項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)華鐵監(jiān)理西寧分公司出具的《工程開工報(bào)審表》《開工報(bào)告》中明確載明，”管理人員及機(jī)械設(shè)備已到場，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監(jiān)理西寧分公司經(jīng)審核作出了同意施工的意見。由此可見，無論是作為施工一方的方升公司，還是作為監(jiān)理單位的華鐵監(jiān)理西寧分公司，均認(rèn)可開工日期為2011年5月15日。

再次，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部對已完工程造價(jià)部分工程項(xiàng)目價(jià)款進(jìn)行鑒定時(shí)，方升公司與隆豪公司共同確認(rèn)案涉工程開工時(shí)間為2011年5月15日。就建設(shè)工程而言，建設(shè)單位、施工單位與監(jiān)理機(jī)構(gòu)共同確認(rèn)的開工日期當(dāng)然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力，應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)。

最后，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實(shí)踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實(shí)際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。本案中，在方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機(jī)構(gòu)均確認(rèn)開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實(shí)和法律依據(jù)。

綜上，一審判決認(rèn)定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張，均與事實(shí)不符，不予支持。

第二，就方升公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認(rèn)為，首先，在以方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機(jī)構(gòu)均曾確認(rèn)的2011年5月15日作為開工日期的前提下，案涉工程的竣工日期同樣應(yīng)當(dāng)以《開工報(bào)告》載明的日期為準(zhǔn)?！堕_工報(bào)告》中記載了”計(jì)劃竣工時(shí)間為2012年10月1日”，因此，應(yīng)當(dāng)以此作為認(rèn)定雙方約定的竣工日期。隆豪公司辯稱，竣工日期應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據(jù)，如果發(fā)包人未提供開工條件，未按期辦理施工許可證，其后果也僅僅產(chǎn)生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實(shí)際開工和竣工日期，而方升公司從未提出過工期順延。本院認(rèn)為，當(dāng)合同約定的開工日期與實(shí)際開工日期不一致時(shí)，竣工日期一般情況下也要隨之發(fā)生變更。此外，隆豪公司向建設(shè)行政主管部門申領(lǐng)的施工許可證上，明確載明方升公司為施工單位，合同竣工日期為2012年12月31日，且該日期甚至晚于《開工報(bào)告》中載明的竣工日期。由此可見，隆豪公司亦認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期發(fā)生了相應(yīng)變化。隆豪公司的抗辯于事實(shí)不符，不予支持。

其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此時(shí)距《開工報(bào)告》確定的竣工日期尚有三個(gè)多月才屆滿；在工程施工期間，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日才完成圖紙會(huì)審，施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間還存在著部分工程的設(shè)計(jì)變更；隆豪公司解除合同時(shí)，方升公司已經(jīng)完成了基礎(chǔ)和主體工程的施工。由此而見，方升公司并不存在工程延誤的情形。一審判決認(rèn)定方升公司未延誤工期正確，應(yīng)予維持；隆豪公司提出的方升公司故意拖延施工造成工期嚴(yán)重延誤的上訴理由不當(dāng)，不予支持。

再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成了《基礎(chǔ)驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》，確認(rèn)工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格；2012年6月13日，上述單位共同形成《海南州共和縣藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》，確認(rèn)工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格。根據(jù)隆豪公司的申請，一審法院曾委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，出具的鑒定意見也表明，存在的部分整改項(xiàng)目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的，但并未存在質(zhì)量問題。

最后，至于隆豪公司上訴主張工程質(zhì)量存在問題，沒有達(dá)到合同約定的”一次交驗(yàn)合格”的要求。本院認(rèn)為，建設(shè)工程施工”一次交驗(yàn)合格”，在正常情況下一般要在工程完全竣工后的驗(yàn)收階段才能達(dá)到的目標(biāo)要求，期間，施工方可通過檢驗(yàn)反復(fù)整理修復(fù)進(jìn)而達(dá)到”一次交驗(yàn)合格”。本案中，在距竣工日期尚有三個(gè)多月時(shí)，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，此時(shí)對于已完工程要求全部達(dá)到”一次交驗(yàn)合格”，對于方升公司而言不公。方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗(yàn)收，在沒有證據(jù)證明方升公司已經(jīng)完成的工程項(xiàng)目質(zhì)量不合格的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已完工程質(zhì)量合格。隆豪公司提出的工程質(zhì)量沒有達(dá)到”一次交驗(yàn)合格”的上訴理由，于事實(shí)不符，于法律無據(jù)，不予支持。

綜上，方升公司不存在工期延誤現(xiàn)象，已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同過程中不構(gòu)成違約。

第三，就隆豪公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認(rèn)為，首先，隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.1條約定，發(fā)包人、承包人協(xié)商一致，可以解除合同，這是雙方當(dāng)事人對于協(xié)議解除合同事宜所作的安排。本案合同履行過程中，2012年6月25日，隆豪公司以工期嚴(yán)重拖延，部分工程存在質(zhì)量安全隱患，方升公司不具備繼續(xù)承建工程能力為由，事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同。因此，本案不適用于協(xié)議解除合同的相關(guān)規(guī)定。

其次，按照隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.4條約定，因不可抗力或者因一方違約致使合同無法履行，發(fā)包人、承包人可以解除合同。這是雙方當(dāng)事人對于約定解除權(quán)的行使事宜所作的安排。本案合同履行過程中，方升公司并未發(fā)生施工工期延誤，經(jīng)一審法院委托鑒定，本案工程也無質(zhì)量安全隱患，因此，雙方當(dāng)事人尚不具備約定解除權(quán)的行使要件。

再次，隆豪公司單方解除合同也不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除情形。法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方違約致使合同履行成為不必要、不可能，合同目的無法實(shí)現(xiàn)。本案中案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗(yàn)，不存在合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，因而不具備法定解除的事由。隆豪公司在此情形下單方解除合同構(gòu)成違約。

最后，按照《建設(shè)工程施工合同》第26條有關(guān)工程款（進(jìn)度款）支付方式和時(shí)間的約定，主體結(jié)構(gòu)封頂后十日內(nèi)支付至已完工程量的80%。2012年6月13日，雙方當(dāng)事人會(huì)同有關(guān)單位共同確認(rèn)工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格，因此，隆豪公司應(yīng)當(dāng)于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價(jià)款約68345700元×80%）。然而，自2011年8月10日至2012年6月13日完工交驗(yàn)，隆豪公司實(shí)際付款2860萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于雙方約定的應(yīng)支付工程款。隆豪公司構(gòu)成違約。

綜上，隆豪公司單方解除合同且未按照約定時(shí)間支付相應(yīng)工程款，屬于對合同義務(wù)的嚴(yán)重違反，構(gòu)成了根本違約。一審判決判決認(rèn)定隆豪公司沒有違約顯然于事實(shí)不符，應(yīng)予糾正。

二、關(guān)于案涉合同工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。第一，就本案應(yīng)當(dāng)采取的計(jì)價(jià)方法而言。本院認(rèn)為，首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價(jià)款采用按約定建筑面積量價(jià)合一計(jì)取固定總價(jià)，即，以一次性包死的承包單價(jià)1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價(jià)，合同約定總價(jià)款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計(jì)價(jià)方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個(gè)階段，即三個(gè)形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價(jià)原則。

其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價(jià)格相對較高且大多包死，施工風(fēng)險(xiǎn)和難度較高，承包人需配以技術(shù)、安全措施費(fèi)用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進(jìn)行，風(fēng)險(xiǎn)和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價(jià)是針對整個(gè)工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià)。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價(jià)款的計(jì)價(jià)單價(jià)，則對方升公司明顯不公平。

再次，合同解除時(shí)，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個(gè)工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時(shí)，如果仍以合同約定的總價(jià)款約68345700元確定本案工程價(jià)款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法已無法適用。

最后，根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價(jià)款，只能通過工程造價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過鑒定方式確定工程價(jià)款，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。第二，就鑒定意見書能否作為定案依據(jù)而言。本院認(rèn)為，首先，一審法院根據(jù)方升公司的申請，委托了規(guī)劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見書。在委托鑒定程序上并不存在違法環(huán)節(jié)。

其次，方升公司提出上訴主張，鑒定意見書中署名人員為注冊造價(jià)員，違反了《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》。然而，方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價(jià)規(guī)程》（cecca／gc8-2012）只是行業(yè)自律性規(guī)范，其對鑒定人員資質(zhì)要求并不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，并且該規(guī)程在青海省并未施行。

再次，《青海省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》第二十三條規(guī)定：”建設(shè)工程造價(jià)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的造價(jià)工程師或造價(jià)員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內(nèi)按照相關(guān)職業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范，從事建設(shè)工程造價(jià)計(jì)價(jià)活動(dòng)。建設(shè)工程造價(jià)文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價(jià)工程師、造價(jià)員編制”。對于這一問題，在一審審理期間，鑒定機(jī)構(gòu)已向一審法院作出專門說明，此情形符合青海省的實(shí)際。雖然鑒定意見書署名人員為注冊造價(jià)員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該鑒定意見書署名人員具備工程造價(jià)編制資質(zhì)。

最后，盡管鑒定意見屬于證據(jù)，是具備資格的鑒定人對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)作出的鑒別和判斷，但是，鑒定意見只是諸多證據(jù)中的一種，其結(jié)果并不當(dāng)然成為人民法院定案的唯一依據(jù)。在認(rèn)定案件事實(shí)上，尤其涉及法律適用時(shí)，尚需要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以綜合審查判斷。第三，就已完工程價(jià)款如何確定而言。本院認(rèn)為，首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時(shí)，依據(jù)定額預(yù)算價(jià)下浮了一定比例形成的合同約定價(jià)，只要計(jì)算出合同約定價(jià)與定額預(yù)算價(jià)的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價(jià)。鑒定意見書即采用了該種方法，一審判決也是采納了該鑒定意見。遵循這一思路，本案已完工程的價(jià)款應(yīng)為：68246673.60元（鑒定的合同總價(jià)款）÷89098947.93元（鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)）×40652058.17元（鑒定的已完工工程預(yù)算價(jià)）＝31139476.56元。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計(jì)價(jià)存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)89098947.93元是當(dāng)事人締約時(shí)依據(jù)的預(yù)算價(jià)，何況合同總價(jià)款68246673.60元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時(shí)約定的合同總價(jià)款。二是用鑒定出的兩個(gè)價(jià)款進(jìn)行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）＋14600000元（剩余工程價(jià)款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款將明顯低于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計(jì)算方法，將會(huì)導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會(huì)助長因違約獲得不利益的社會(huì)效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計(jì)算方法還原合同約定價(jià)，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價(jià)值取向。至隆豪公司解除合同時(shí)，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時(shí)如再還原合同約定的土建工程價(jià)款，既脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣，又會(huì)產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。

其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價(jià)款，本案已完工程價(jià)款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價(jià)款）＝55028938.40元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時(shí)間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價(jià)款）＋14600000元（剩余工程的工程價(jià)款）＝83128938.40元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款明顯高于合同約定的總價(jià)68345700元，兩者相差14783238.40元，此時(shí)雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價(jià)40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，則已完工工程價(jià)款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價(jià)款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價(jià)款）＝68752058.17元，比合同約定的總價(jià)68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價(jià)，也不過分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)款較為接近，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)”價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)”價(jià)格約定不明確，按照國家規(guī)定的價(jià)格履行；沒有國家規(guī)定價(jià)格的，參照市場價(jià)格或者同類物品的價(jià)格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價(jià)款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價(jià)款不當(dāng)，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價(jià)結(jié)算本案已完工工程價(jià)款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。

最后，經(jīng)一審法院委托的有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，雙方無爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目（廊橋）價(jià)格為83361.1元，增加的加氣砼墻面抹灰費(fèi)用50000元，上述兩筆費(fèi)用均已實(shí)際發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人隆豪公司支付。雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目均由監(jiān)理單位指派的監(jiān)理人中馮永貴簽字確認(rèn)，該部分鑒定價(jià)格為1451136.16元。根據(jù)方升公司提交的《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項(xiàng)目監(jiān)理部擬進(jìn)場人員名單》，馮永貴系監(jiān)理單位指派的總監(jiān)代表，雙方有爭議的工程鑒證單均系馮永貴簽署。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九”當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，馮永貴作為總監(jiān)代表，又是現(xiàn)場唯一監(jiān)理，其在工程簽證單上的簽字，是對本案建設(shè)工程現(xiàn)場施工情況的真實(shí)反映。因此，其簽署的工程簽證單能夠證明變更、簽證項(xiàng)目的實(shí)際發(fā)生，變更、簽證的工作量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。一審判決以簽證單上無監(jiān)理單位簽章，隆豪公司不予認(rèn)可，總監(jiān)理工程師不知情為由，認(rèn)定上述簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個(gè)人行為，不能作為結(jié)算工程款，于事實(shí)不符，于法律無據(jù)，予以糾正；方升公司提出的變更、簽證的工程量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定的上訴理由成立，予以支持。

綜上，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款為依據(jù)，計(jì)算已完工程價(jià)款為：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

三、關(guān)于違約責(zé)任后果應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。第一，就隆豪公司欠付的工程價(jià)款及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任而言。本院認(rèn)為，首先，隆豪公司已付的工程款中，除方升公司對毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認(rèn)可外，雙方均認(rèn)可隆豪公司已支付工程款合計(jì)30957562元。毛俊峰為案涉工程項(xiàng)目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛俊峰的簽字；毛峻峰代表方升公司經(jīng)辦了向隆豪公司申請工程款的事宜，其向隆豪公司出具的收條載明，該100000元系海南工地五標(biāo)工程款。由此，毛俊峰向隆豪公司出具收條的法律后果應(yīng)當(dāng)由方升公司承擔(dān)，毛峻峰領(lǐng)取的100000元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為隆豪公司支付的工程款。方升公司提出的一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定毛峻峰領(lǐng)取的100000元系隆豪公司支付的工程款的上訴理由不成立，不予支持。本院確認(rèn)隆豪公司已支付工程款共計(jì)30957562元＋100000元=31057562元。

其次，隆豪公司主張已完工程需要維修花費(fèi)248000元，根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具的鑒定意見書，隆豪公司主張的工程質(zhì)量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗(yàn)收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，由方升公司進(jìn)行維修已無可能。因此，對該部分維修費(fèi)用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不應(yīng)支付隆豪公司維修費(fèi)用248000元的上訴理由不成立，不予支持。

再次，雙方對于稅金稅率為3.36%并由隆豪公司代扣代繳，隆豪公司向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。方升公司按其實(shí)際完成的工程價(jià)款所承擔(dān)的稅金為：42236555.43元×3.36%=1520516元，該部分款項(xiàng)可從已完工程價(jià)款中扣除。隆豪公司實(shí)際欠付方升公司的工程款為：42236555.43元-31057562元-248000元-1520516元=9410477.43元。

最后，2012年6月25日，隆豪公司事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同，且未依約支付工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。方升公司提出的隆豪公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的上訴理由于法有據(jù)，本院予以支持。按照雙方簽訂的合同專用條款35.1約定，”除按通用條款26.4條執(zhí)行外，每天承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金?！睋?jù)此，隆豪公司應(yīng)當(dāng)自解除合同的2012年6月25日起，至提起訴訟的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元為基數(shù)，每日向方升公司支付萬分之二的違約金，計(jì)60227元。方升公司上訴主張，隆豪公司還應(yīng)當(dāng)按照鑒定的工程總造價(jià)的3%支付違約金。但因雙方合同對于如何承擔(dān)此項(xiàng)違約責(zé)任約定不明，且隆豪公司已經(jīng)承擔(dān)前述違約責(zé)任，故對于方升公司提出的隆豪公司額外承擔(dān)工程總造價(jià)3%的上訴請求，不予支持。

第二，就方升公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任而言。本院認(rèn)為，首先，如前述，方升公司已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同不構(gòu)成違約。

其次，隆豪公司提起上訴，主張方升公司應(yīng)當(dāng)賠償損失4678199.4元，但由于方升公司在履行涉案合同中并不存在違約行為，且該損失數(shù)額是如何計(jì)算得出的，隆豪公司在上訴狀中并未明確說明。對于其提出的方升公司應(yīng)向隆豪公司賠償損失4678199.4元的上訴主張，不予支持。

再次，案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗(yàn)，質(zhì)量合格，且不存在延誤工期。因此，對于隆豪公司提出的方升公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金2558829.8元的主張，與本案事實(shí)不符，不予支持。

最后，盡管隆豪公司單方違約解除合同，但就已完工程的施工資料和全部工程圖紙，方升公司有義務(wù)交付和退還，這屬于承包人的附隨義務(wù)，不應(yīng)因發(fā)包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙的上訴理由于法有據(jù)，予以支持。

綜上，方升公司履行本案合同中不存在違約行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；隆豪公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、第一百七十五之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷青海省高級(jí)人民法院（2012）青民一初字第5號(hào)民事判決；

二、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付工程款9410477.43元；

三、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付違約金60227元；

四、青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海隆豪置業(yè)有限公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙；

五、駁回青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請求；

六、駁回青海隆豪置業(yè)有限公司的其他反訴請求。本案一審本訴案件受理費(fèi)153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)89414元、青海隆豪置業(yè)有限公司64582元；反訴案件受理費(fèi)49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5471元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)44262元；鑒定費(fèi)295000元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)147500元。二審案件受理費(fèi)266188元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)26619元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)239569元。

本判決為終審判決。

審 判 長

韓延斌 審 判 員

吳曉芳 代理審判員

王林清

二〇一四年十二月五日

書 記 員

韋 大

第五篇：中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣金融借款合同糾紛一案一審民事判決書

中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保

州、張丙欣金融借款合同糾紛一案一審民事判決書 _______________________________________________________________________________________

（2010）新民初字第805號(hào)

民事判決書

原告中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行，住所地新鄭市中華南路3號(hào)。負(fù)責(zé)人郭建林，行長。

委托代理人杜留杰，河南言明律師事務(wù)所律師。

被告樊國亮，男。

被告趙保州，男。

被告張丙欣，男。

原告中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行與被告樊國亮、趙保州、張丙欣金融借款合同糾紛一案，本院于2010年1月28日立案受理。2010年2月25日，中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行撤回對被告張丙欣的起訴。本院依法由審判員李國喜適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行的委托代理人杜留杰到庭參加訴訟。被告樊國亮、趙保州經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行訴稱，2008年11月14日，三被告與我行簽訂小額貸款聯(lián)保協(xié)議書，約定任一被告在我行二年內(nèi)貸款，其他被告均為貸款人提供連帶責(zé)任保證。當(dāng)日，樊國亮與我行簽訂小額聯(lián)保借款合同，約定向我行借款50 000元，期限為一年，借款后第五個(gè)月開始每月等額歸還貸款本息，年利率15.3%，逾期還款利息加收0.5倍且我行有權(quán)提前收回未到期的貸款。合同簽訂后，我行將50 000元借款支付給

樊國亮。合同期滿后，我行向被告數(shù)次催要，仍欠6540.57元及利息。為此，要求樊國亮償還借款6540.57元及利息，趙保州對樊國亮所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告樊國亮、趙保州未作答辯。

經(jīng)審理查明，2008年11月14日，中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣分別簽訂編號(hào)為410***0083的小額貸款聯(lián)保協(xié)議書，410***0375小額聯(lián)保借款合同，合同約定由中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行向樊國亮提供借款50 000元，借款用途為購飼料，期限12個(gè)月，年利率為15.84%，還款方式為借款前肆個(gè)月按月償還當(dāng)月利息，不還本金，此后按照等額本息還款法償還，不按期歸還借款本金的，從逾期之日起按借款利率加收50%的罰息，不按期償付貸款利息的，其欠息部分按逾期貸款罰息利率計(jì)收利息。協(xié)議約定趙保州、張丙欣為樊國亮的上述借款提供連帶責(zé)任保證，擔(dān)保期間從借款之日起至借款到期后二年。合同簽訂當(dāng)日，中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行如約向樊國亮支付借款50 000元。借款到期后，樊國亮未能付清上述借款及利息，截至2010年2月24日，尚欠借款6540.57元、利息468.30元。趙保州、張丙欣亦未履行保證責(zé)任。

上述事實(shí)，有當(dāng)事人的陳述，小額貸款聯(lián)保協(xié)議書，小額聯(lián)保借款合同，中國郵政儲(chǔ)蓄銀行小額貸款放款單及借據(jù)，還款明細(xì)清單等證據(jù)證明。

本院認(rèn)為，中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣之間簽訂的小額貸款聯(lián)保協(xié)議書及小額聯(lián)保借款合同，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)屬有效合同。各方當(dāng)事人均應(yīng)依照合同約定履行各自的義務(wù)。在中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行依約向樊國亮發(fā)放借款后，樊國亮未及時(shí)、全面履行付款義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。趙保州、張丙欣作為樊國亮的連帶責(zé)任保證人，應(yīng)當(dāng)對樊國亮的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。鑒于中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行撤回對張丙欣的起訴，系權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對其權(quán)利的自由處分，本院予以準(zhǔn)許。據(jù)此中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行的訴訟請求合法成立，本院予以支持。趙保州承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，有權(quán)向樊國亮追償。樊國亮、趙保州經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴，視為其放棄了答辯和質(zhì)證的權(quán)利，不影響本院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及查明的事實(shí)依法作出裁判。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第三十一條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告樊國亮應(yīng)當(dāng)于本判決生效后十日內(nèi)償還原告中國郵政儲(chǔ)蓄銀行有限責(zé)任公司新鄭市支行借款6540.57元及利息468.30元，以及自二Ο一Ο年二月二十五日起至借款付清時(shí)止的相應(yīng)利息。

二、被告趙保州對被告樊國亮的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

三、被告趙保州承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，有權(quán)向被告樊國亮追償。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)50元，減半收取為25元，由被告樊國亮、趙保州負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省鄭州市中級(jí)人民法院。

審判員 李國喜

二Ο一Ο年三月十二日

代理書記員 白凡