第一篇：承辦建設(shè)工程施工合同糾紛訴前準備及訴訟中的應(yīng)對措施律師實務(wù)

承辦建設(shè)工程施工合同糾紛訴前準備及訴訟中的應(yīng)對措施律師實務(wù)

建筑施工企業(yè)承接業(yè)務(wù)的方式多種多樣，如總承包，聯(lián)合承包等。加上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，致使施工企業(yè)在訴訟中如何確認訴訟主體、訴訟標的、合同效力和裁判執(zhí)行等各方面帶來一定困難。

現(xiàn)結(jié)合工作實際，談—下對建設(shè)工程合同糾紛相關(guān)法律的運用及訴訟技巧體會。

一、訴前準備

(一)企業(yè)應(yīng)當認識到，平時經(jīng)營活動是要為今后的可能訴訟收集證據(jù)，這樣管理活動就規(guī)范廠。

民事訴訟法規(guī)定“誰主張，誰舉證”。建設(shè)工程合同糾紛的核心證據(jù)是建設(shè)丁程合同本身，《合同法》規(guī)定，建設(shè)施工合同應(yīng)采用書面形式。合同的書面形式包括書面合同，但不限于書面合同。雙方協(xié)商同意并簽字認可的有關(guān)修改合同文件、洽談記錄、會議紀要、補亢紀要、電報以及業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效證據(jù)。實務(wù)操作中，應(yīng)讓意關(guān)鍵證據(jù)的保全。合同履行中，因發(fā)包人資金不到位，造成停工，在發(fā)包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內(nèi)容為“不付工程款，即將停工。而催告款內(nèi)容交公證處核對，在其監(jiān)督下發(fā)送給發(fā)包單位，最后由公證處出具公證文書。

(二)企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。1．涉案工程已驗收并交付使用；2．雙方已經(jīng)結(jié)算并簽字蓋章。

二、訴訟主體確定

(一)一般而言，建設(shè)工程合同糾紛的當事人指發(fā)包人與承包人。企業(yè)可按合同約定確定相應(yīng)的對方當事人。但企業(yè)本身主體又較為復(fù)雜，沒有子公司、分公司、工程處、項目經(jīng)理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領(lǐng)有工商部門并l照的，屬廠民事訴訟法規(guī)定的“其他組織”，也享有民訴土體資格。而了程處是否能成為民訴主體，電看是否經(jīng)工商部門登記：而項目經(jīng)理不具法人資格，也非獨立核算的內(nèi)部機構(gòu)，無權(quán)以自己的名義起訴與被訴：另施上企業(yè)名稱變更情況較多，訴訟中應(yīng)以變更后的經(jīng)濟實體為訴訟當事人，并向法律提供工商部門變更登記資料。被告主體錯誤后，在起訴標的較大情況下，原告人與其撤訴后重新起訴。倒不如讓主審法院駁回本方訴請，原因在于原告撤訴還需承擔(dān)50％的受理費。而裁定駁回時原告只需承擔(dān)受理費50兀。原告起訴時，如被告屬企業(yè)法人時，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機構(gòu)，則原告應(yīng)提交被告已經(jīng)工商部門注冊的依據(jù)，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經(jīng)工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、(二)工程轉(zhuǎn)包的訴訟主體確認。

1．轉(zhuǎn)包后發(fā)生拖欠工程款糾紛的處理(1)轉(zhuǎn)包時，經(jīng)發(fā)包人同意的，屬于合同法規(guī)定的合同轉(zhuǎn)讓：牧應(yīng)將實際施工人列為原告，發(fā)包人列為被告，合同承包人不列為當事人。(2)轉(zhuǎn)包時，未經(jīng)發(fā)包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告；發(fā)包人一般不列為當事人。

2.承包人將其承包的建設(shè)廠程合同轉(zhuǎn)包給實際施工人后，發(fā)生質(zhì)量糾紛處理：發(fā)包人是原告，承包人、實際施工人員是共同被告，共互質(zhì)量方面的連帶責(zé)任。

(三)工程掛靠的訴訟主體確認。

1．工程欠款糾紛。應(yīng)當以實際施工人、被桂靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施上人可單獨起訴。

2．工程質(zhì)量糾紛。應(yīng)當以實際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

(四)聯(lián)合承包的訴訟主體確認：兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛，則其他聯(lián)合方應(yīng)列為本案共同原被告。

(五)合作建設(shè)，合作開發(fā)的訴訟主體確認；若合作方對合作標的享有共同權(quán)益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設(shè)方為共同原被告。

(六)涉及分包的主體確認：因分包單位原因致使建設(shè)單位發(fā)生損失的，建設(shè)單位叫以以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔(dān)責(zé)任后，可以以有責(zé)任的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。

(七)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的主體確定：工程質(zhì)量不合格造成第三人財產(chǎn)人身損害的，受害人為原告，而確認對方當事人時應(yīng)區(qū)分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發(fā)包人為被告。

(八)施工人侵權(quán)的主體確認：施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設(shè)施，未設(shè)明顯標志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發(fā)包人不列為被告。

三、訴訟請求的確立與法院主管管轄

(—)訴訟請求確立的基礎(chǔ)是合同價款。而不同價款方式約定，導(dǎo)致最終訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格，可調(diào)整價格，成本加酬金三種。

在工程總造價巳定，對方陸續(xù)交付部分工程款情況下。若我們?nèi)鄙賹Ψ綄嵡饭こ炭畹淖C據(jù)．可以以總造價為標的起訴之。庭審叫被告為了減輕自己民事責(zé)任，必然提供相應(yīng)證據(jù)證明具已付工程款，最終法院會按雙方證據(jù)綜合裁判。

(二)基于施工企業(yè)被動交易地位，現(xiàn)行立法對施工企業(yè)權(quán)益保護有所加強?！逗贤ā返?86條規(guī)定：建設(shè)廠程承包人享有工程折價拍賣后的優(yōu)先受償權(quán)。2002年6月最高院作出了關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)。根據(jù)該批復(fù)規(guī)定，施工企業(yè)行駛優(yōu)先受償權(quán)期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而行使該權(quán)利往往通過法院實現(xiàn)。因而施工企業(yè)在確認訴請時，特別應(yīng)加卜一條“請求判令原告享有對涉案工程的優(yōu)先受償權(quán)”。

(三)級別管轄變通：根據(jù)民事訴訟法第25條規(guī)定，當事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通?？赏ㄟ^虎增標的額以提高級別管轄；也可以分解標的，立案后再追加請求的方案將原本由中院管轄案件交由基層法院管轄。

四、調(diào)解策略

調(diào)解意味著雙方在利益上的妥協(xié)、讓步。作為原告人最擔(dān)心的是，原告人在利益上作出幣大讓步后，被告人又不履行和解協(xié)議，致使原告人已放棄的訴請無法恢復(fù)?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》中關(guān)于附條件法律行為的相應(yīng)規(guī)定給我們帶來了一定啟發(fā)。若被告當前無法足額清償，但之后就可能有設(shè)備變賣款，拆遷補助款和保險賠款等未來現(xiàn)金流入?？煽紤]分期歸還方案：在制定方案時我們可巧妙地設(shè)計附條件成就條款。第一期付款既要體現(xiàn)我方柞出重大讓步，又要讓被告實際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額申請執(zhí)行”。這就是附條件法律行為的體現(xiàn)。

也有這樣一種情況，被告在較長時間內(nèi)無可供履行財產(chǎn)，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調(diào)解協(xié)議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應(yīng)在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導(dǎo)致在被告不完全履行協(xié)議時，利息請求無法恢復(fù)。故我方應(yīng)調(diào)整調(diào)解協(xié)議的書寫順序?！氨桓媲吩姹窘餢元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協(xié)議，原告自愿放棄利息Y元。”

五、合同效力確定

目前人民法院在審理該類合同糾紛時，往往通過合同效力確認，各方違約行為的認定來引導(dǎo)建設(shè)市場健康發(fā)展。

(一)一般合同生效條件：行為人具相應(yīng)民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、公共利益等。而建設(shè)工程合同還應(yīng)滿足下列條件：行為人具相應(yīng)的締約能力；符合基建程序。

(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動主體資格；(2)違反國家規(guī)定程序與國家批準計劃；(3)全部工程予以轉(zhuǎn)包；(4)全部工程以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應(yīng)資質(zhì)。

(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、報建手續(xù)時，去補辦手續(xù)前無效；在審理期間補辦應(yīng)有效。(2)簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。(3)超過《規(guī)劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。(4)超越資質(zhì)締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質(zhì)等級標準》規(guī)定町上浮到建設(shè)項目要求相符的等級條件；質(zhì)量驗收合格；結(jié)算價款按原約定等級結(jié)算時合同有效。(5)跨地區(qū)承攬，未辦外來企業(yè)承包許可證的，手續(xù)不全，但不違反建筑法強行規(guī)定，仍有效。(6)應(yīng)招標未招標工程，發(fā)包人直接發(fā)包，承包人有相應(yīng)資質(zhì)，且已履行的，應(yīng)認定有效。

(四)無效條款：(1)建筑合同中帶資，墊資條款爭議大。一些法院認為墊資不違反建筑法強行規(guī)定，且墊資是國際慣例，應(yīng)認定有效；而另一些法院仍認為墊資條款無效，但發(fā)包人應(yīng)支付墊資利息。(2)國家投資建設(shè)的重大工程，且由國家對工程款依法結(jié)算的。若承包人與發(fā)包人自行約定結(jié)算條款無效。(3)分包人與總包人約定：“總包人應(yīng)付分包人的工程款，待發(fā)包人支付給總包人后再予以支付?！边@樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法律行為，而認定無效。

六、民事責(zé)任

施工合同歸責(zé)原則為嚴格責(zé)任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。具體有如下幾種：

(一)發(fā)包人未及時撥付進度款時：(1)承包人應(yīng)按書面催告發(fā)包人，發(fā)包人在催告函的合理期限內(nèi)未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續(xù)施工的，發(fā)生糾紛后承包人要求發(fā)包人承擔(dān)此違約責(zé)任時，因承包人舉證不充分故而不予支持。

(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔(dān)。

(三)隱蔽工程：隱蔽工程經(jīng)雙方驗收后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任；若屬設(shè)計單位、監(jiān)理單位有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

(四)三無工程被責(zé)令停工的，承包人仍按發(fā)包人要求繼續(xù)施工，其損失主要部分由發(fā)包人承擔(dān)，次要部分由承包人承擔(dān)。

(五)固定造價合同。遇到建材漲價風(fēng)險時處理。

漲價屬正常市場風(fēng)險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風(fēng)險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務(wù)中很難認定，漲價風(fēng)險是否屬正常市場風(fēng)險，因而—旦鑒定固定造價合同后不太可能讓承包人追加工程價款。

(六)逾期交付，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發(fā)包人損失超過違約金的，發(fā)包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質(zhì)，其罰懲性不強。故發(fā)包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預(yù)見限額。

(七)提前使用問題。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用，擅自使用所致質(zhì)量等問題由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。若承包人原因造成的，由承包人負責(zé)。但需明確的，即使是發(fā)包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量責(zé)任。

(八)竣工驗收合格后，承包人應(yīng)將工程及資料交付發(fā)包人。

實際工作中，常發(fā)生承包人因為發(fā)包人未付清工程款而拒交工程的情況。發(fā)包人無法行使占有、處分權(quán)利的損失，由承包人承擔(dān)。

但值得一提的是在發(fā)包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)，同一工程有優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)的，優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。建設(shè)價款可就標的拍賣款，變賣款享有優(yōu)先受償權(quán)。而進行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。

(九)拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發(fā)包人拒絕驗收，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用各半承擔(dān)。若因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

(十)拖欠工程款：應(yīng)從驗收后或約定付款期滿之次日起算滯納金。發(fā)包人拒絕，拖延驗收的，應(yīng)從約定驗收期滿次日起算滯納金。未約定驗收期的，以工程竣工：日或施工人要求發(fā)包人驗收期滿次日起算滯納金。

七、執(zhí)行線索查尋及執(zhí)行新動向

作為建筑企業(yè)的法律顧問，應(yīng)拋棄律師重審判，輕執(zhí)行的工作風(fēng)格。應(yīng)當對案件的全情予以通盤考慮，及時收集財產(chǎn)線索。

(一)執(zhí)行線索查找。]．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復(fù)制對方當事人工商登記資料。尤其應(yīng)側(cè)重于其財務(wù)報表真實性分析及銀行開戶情況的分析。當然在查詢工商資料前，應(yīng)了解各工商局之間的內(nèi)部分工。2．房地產(chǎn)資料。我們可通過房地產(chǎn)主管部門獲知對方當事房產(chǎn)登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關(guān)單位的基本結(jié)算戶，及已備案的非基本結(jié)算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號后，便可對之申請保金措施。

(二)執(zhí)行新動向。傳統(tǒng)執(zhí)行措施多集中為查封基本結(jié)算戶，查封拍賣不動產(chǎn)、動產(chǎn)，具有局限性。如基本結(jié)算戶是否有足額資金具一定偶然性；拍賣資產(chǎn)時間長手續(xù)煩?，F(xiàn)司法實踐中正不斷完善執(zhí)行措施。如查封被執(zhí)行人交納水費、電費的專用賬戶，及儲稅專柜款項。在法學(xué)理論上這也是行得通的，被執(zhí)行人將款項打入儲稅賬戶，在地稅局未劃走該款項之前，其所有權(quán)仍屬被執(zhí)行人所有，仍屬可執(zhí)行財產(chǎn)。

第二篇：建設(shè)工程施工合同糾紛----如何應(yīng)對工期、質(zhì)量反訴

建設(shè)工程施工合同糾紛----如何應(yīng)對工期、質(zhì)量反訴 發(fā)表時間：2008年10月25日 關(guān)鍵字：建設(shè)工程施工合同糾紛 工期 質(zhì)量 反訴 閱讀次數(shù)：2132

案件簡述: 施工單位在以訴訟手段清理拖欠工程款的過程中，往往會遭遇建設(shè)單位的工期或者質(zhì)量反訴。在訴訟過程中，如不能對建設(shè)單位反訴的法律風(fēng)險有充分認識，由此導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在該案例訴訟過程中，建設(shè)單位亦采用一切可能的訴訟手段提出工期、質(zhì)量反訴，企圖達到拒付工程款之目的。本律師通過本案的成功代理，充分維護了施工企業(yè)的合法權(quán)益。現(xiàn)將此案例介紹給大家，期望能為施工單位預(yù)防工期、質(zhì)量反訴提供參考。

——如何應(yīng)對工期、質(zhì)量反訴

浙江長川律師事務(wù)所王金發(fā)律師

【案情簡介】

浙江杭州某施工單位（以下簡稱施工單位）于2004年10月28日與浙江臺州某建設(shè)單位（以下簡稱建設(shè)單位）簽訂《建筑工程施工承包合同》（以下簡稱合同），合同約定由施工單位承包建設(shè)單位沖壓廠房等鋼結(jié)構(gòu)工程，合同總價為5950000元。工程于2004年12月8日開工建設(shè)，2005年3月20日工程完工并通過竣工驗收。但是，建設(shè)單位拖欠工程竣工款及質(zhì)保金1190000元未付，并且提出工期違約及工程質(zhì)量問題要求扣款。雙方一直就工程欠款、工期和質(zhì)量問題協(xié)商未果，從而導(dǎo)致糾紛。

本律師接受施工單位委托，進行充分的證據(jù)收集等準備工作之后，于2006年9月提起訴訟，要求被告建設(shè)單位支付原告施工單位工程款共計1190000元及違約金。2006年10月18日，被告向原告提起反訴要求支付工期逾期違約金16.2萬元及工程維修費用30萬元，并且向法院提出委托鑒定機構(gòu)進行質(zhì)量鑒定的申請。審理過程中，法院委托鑒定機構(gòu)對屋面漏水及行車梁螺絲松動等工程質(zhì)量缺陷及維修所需費用進行鑒定。

本案經(jīng)過兩次開庭審理，于2007年12月作出一審判決支持原告一審全部訴訟請求，駁回反訴人的全部反訴請求。這是一起建設(shè)單位同時提出工期、質(zhì)量反訴的，比較典型的建設(shè)工程施工合同案例?，F(xiàn)就本案的主要爭議焦點及代理意見作一簡要的闡述。希望對建設(shè)工程施工合同糾紛如何應(yīng)對的工期、質(zhì)量反訴能提供一些參考。

【代理意見】

由于合同采用固定合同價，雙方對欠款數(shù)額并不存在爭議，所以本案爭議焦點主要集中在反訴人所提出的工期與質(zhì)量的反訴請求方面。針對本案的爭議焦點，本律師提出了以下代理意見：

一、關(guān)于工期違約問題

1、反訴人隱瞞了工期順延的事實：

（1）、合同約定的開工日期為2004年11月10日，后由于反訴人不能按時交付工程施工所需的場地，致使無法按合同約定日期進場施工。經(jīng)反訴人同意將開工日期順延至 2004年12月8日，順延工期28天。有原告證據(jù)2《報告》、證據(jù)3《開工報告》及證據(jù)《竣工報告》均證明該事實。

（2）、在施工過程中，由于天氣影響無法正常施工，經(jīng)反訴人審核同意順延工期25天。有原告證據(jù)8《工程聯(lián)系單》證明該事實。

（3）、2005年1月14、15、16日，因反訴人原因連續(xù)停電3天，按合同3.6條的規(guī)定應(yīng)該順延工期3天。有原告證據(jù)9《通知》證明該事實。

以上順延工期總數(shù)有56天，竣工日期亦從合同約定的 2005年1月30日順延至 2005年3月27日。

2、反訴人主張以收到竣工資料之日作為竣工日期錯誤。

反訴人在反訴狀中提出，按合同第3.3條約定應(yīng)以收到竣工資料之日2005年3月29日作為竣工日期，是對該條款的曲解。該條明確規(guī)定“甲方收悉后，先組織竣工資料審核，若隨后的工程項目竣工驗收合格，竣工資料簽收日期則視為工程項目竣工期”。該條的主旨是為了避免反訴人肆意拖延竣工驗收對被反訴人造成的不利影響，其適用的情況是“先提交竣工資料，后組織竣工驗收”。而實際情況是，反訴人已先擅自提前使用該工程，后進行竣工驗收，然后再要求被反訴人補充竣工資料的，這顯然與合同第3.3條規(guī)定的情形不符。不能對合同第3.3條斷章取義的理解。

3、竣工日期應(yīng)以竣工報告載明日期或工程提前使用日期為準。

原告提交的證據(jù)13《證明》，已證明反訴人已于2005年春節(jié)（2月9日）前后便開始安裝生產(chǎn)設(shè)備并且在 3月20日生產(chǎn)設(shè)備基本安裝完畢，說明此前反訴人已實際使用該工程。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（三）項規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。并且《竣工報告》明確載明工程于 2005年3月20日竣工驗收。因此，被反訴人完全有權(quán)主張工程竣工日期為 2005年3月20日。

綜上，被反訴人并不存在工期違約的事實。

二、關(guān)于工程質(zhì)量維修費用問題

因為本案工程已經(jīng)通過竣工驗收，所以即便工程存在質(zhì)量問題亦只能是保修的問題。反訴人要求被反訴人支付保修期間的工程維修費用應(yīng)當同時符合以下三個條件：一是合同約定的保修期內(nèi)存在工程質(zhì)量缺陷；二是質(zhì)量缺陷的責(zé)任方為承包人；三是反訴人已向施工單位發(fā)出保修通知。然而，本案的相關(guān)證據(jù)均不能證明以上事實。

1、反訴人證據(jù)并不能證明保修期內(nèi)存在質(zhì)量缺陷。

反訴人意圖用其提供的第五組證據(jù)的四份證據(jù)來證明工程存在質(zhì)量缺陷，然而這些證據(jù)并不能證明以上事實：

1對于反訴人的證據(jù)11《公證書》，雖然表面的真實性沒有異議，但就其內(nèi)容來說為單方函件，不具有任何真實性，不能作為認定事實的依據(jù)。

2反訴人的證據(jù)12及寄件單亦均為單方函件，其內(nèi)容完全不具有真實性，不能作為認定案件事實的依據(jù)。況且該證據(jù)顯示的寄件日期為2006年9月29，寄件日期為保修期屆滿日之后，此時質(zhì)量保證金的付款條件已經(jīng)成就，根本不能證明保修期內(nèi)存在質(zhì)量問題。

3對于證據(jù)13為視聽材料，是單方取證。該證據(jù)無法證明具體的拍攝地址、拍攝的時間、產(chǎn)生漏雨的具體原因。因而不具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。

4反訴人的證據(jù)14雖然為公證方式，但該證據(jù)取證時間為 2005年9月26日是保修期屆滿日之后，此時質(zhì)量保證金的付款條件已經(jīng)成就，不能證明保修期內(nèi)存在質(zhì)量缺陷。此外，證據(jù)14仍然不能證明產(chǎn)生質(zhì)量缺陷的原因，是地基基礎(chǔ)沉降？是不可抗力？是非正常使用？還是人為因素？等等皆有可能。

綜上，反訴人所提供的證據(jù)均不能證明工程在保修期內(nèi)存在質(zhì)量缺陷。

2、反訴人證據(jù)并不能證明質(zhì)量缺陷的責(zé)任方為被反訴人。

退一萬步說，即便工程存在問題，那么我們必須明確工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任方為誰？然而，反訴人并沒有任何證據(jù)證明質(zhì)量缺陷的責(zé)任方被反訴人。雖然在訴訟過程中反訴人曾就工程質(zhì)量問題的產(chǎn)生原因及維修費用提出司法鑒定申請，法院亦指定了權(quán)威鑒定機構(gòu)進行鑒定。但是由于反訴人不能提供包含施工圖及地質(zhì)勘查資料在內(nèi)的必須材料，致使專業(yè)鑒定機構(gòu)亦無法判明產(chǎn)生質(zhì)量問題的原因及維修費用。既然專業(yè)鑒定機構(gòu)均不能判明產(chǎn)生質(zhì)量缺陷的原因，我們有理由相信工程質(zhì)量問題完全有可能系由于地基基礎(chǔ)不均勻沉降、包含臺風(fēng)在內(nèi)的不可抗力、非正常使用、或者人為因素在內(nèi)等等非被反訴人原因所致。對此，反訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。

3、反訴人證據(jù)不能證明保修期內(nèi)已通知被反訴人進行保修的事實。

《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第80號）第九條規(guī)定“房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當向施工單位發(fā)出保修通知”。因此，建設(shè)單位的保修通知是施工單位履行保修義務(wù)的前提。然而，被反訴人從未接到任何保修通知，反訴人證據(jù)亦不能證明該事實。被反訴人作為負責(zé)任的施工單位，從未拒絕履行過的工程保修責(zé)任。

反訴人提供的證據(jù)11是一份郵寄函件的《公證書》，用于證明通知保修的事實。但是，此函雖以公證的方式寄出仍不能證明以上事實：1此公證書雖然能證明反訴人已寄出函件，但沒有提供被反訴人簽收回單并不能證明被反訴人已收到此函；2反訴人所寄函件地址并非

被反訴人住所地，該函根本無法送達被反訴人；3反訴人的提交的證據(jù)15明確顯示該函在被反訴人所在地并未妥投且于 2006年5月31日發(fā)往他處。因此，反訴人證據(jù)并不能證明被反訴人收到此函的事實。

4、工程未經(jīng)驗收提前使用，承包人不承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

《中華人民共和國建筑法》第六十一條規(guī)定：“建筑工程竣工驗收后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條亦作了基本相同的規(guī)定。反訴人公然違背以上法律規(guī)定，在工程竣工驗收之前的2005年春節(jié)前后便開始安裝生產(chǎn)設(shè)備，提前擅自使用工程。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”。這是法律對“提前使用，責(zé)任自負”原則的規(guī)定。因此，反訴人提前使用工程的行為，已經(jīng)導(dǎo)致不能再就工程質(zhì)量向承包單位主張權(quán)利的法律后果。

以上代理意見在判決書中基本得以采納，最終駁回建設(shè)單位全部反訴請求，通過訴訟充分維護了施工單位的合法權(quán)益。

第三篇：《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》

《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》

2015年10月

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施十年來，審判實踐中出現(xiàn)了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調(diào)研課題組，深入到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村和建工企業(yè)，走訪部分基層法院和鑒定機構(gòu)，對搜集的具有普遍性的問題進行梳理匯總，形成了《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》，于2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會討論通過。

《解答》是以相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋為基礎(chǔ)，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結(jié)合審判實際，對建設(shè)工程合同案件中的疑難問題進行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進審判質(zhì)效的進一步提升。

一、導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之一，當事人請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

理由：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效。《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規(guī)定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報價低于成本價的，合同無效。

二、掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式主要有哪些？

解答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任。

實踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種情況：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

理由：2002年8月5日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。

三、如何認定違法分包？

解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，即專項分包，前提是必須經(jīng)建設(shè)單位認可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當認定為違法分包：

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區(qū)分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。

四、如何區(qū)分勞務(wù)分包與一般勞務(wù)？

解答：施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當認定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有 資質(zhì)的應(yīng)當按勞務(wù)糾紛處理。

農(nóng)民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。

理由：《建筑法》對勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊伍進行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當支付相應(yīng)的報酬，不受合同效力影響。

五、如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包？

解答：當事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當認定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實踐中應(yīng)注意區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包。

勞務(wù)分包的特點：勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。

工程分包的特點：合同約定承包人除提供勞務(wù)外，還負責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容。

理由：當事人名義上簽訂勞務(wù)分包合同，如果提供大型機械、主要材料設(shè)備，實質(zhì)上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規(guī)定，合同無效。

六、《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？

解答：《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”

一般情況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。

以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等。

以下情況不應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標合同履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

理由：《解釋》第二十一條明確了應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發(fā)包人設(shè)計變更影響工程量增減導(dǎo)致工程價款相應(yīng)調(diào)整、工期適當變化的情形。在這種情況下，應(yīng)該以合同法和民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當事人的真實意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規(guī)定等因素，對合同效力加以判斷。

七、當事人約定的質(zhì)量標準低于國家標準是否有效？

解答：無效。

理由：建設(shè)工程質(zhì)量是反映工程滿足相關(guān)標準規(guī)定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和?！督ㄖā返谌龡l規(guī)定：“建筑活動應(yīng)當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準”。低于國家標準的約定違反了建筑法的規(guī)定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護等因素，約定無效。

八、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，如何處理？

解答：應(yīng)以發(fā)包人是否對承包人進行告知，分具體情形判斷。

（一）發(fā)包人向承包人進行了告知，承包人拒絕維修的，應(yīng)支持發(fā)包人的請求，由承包人承擔(dān)合理的修復(fù)費用。

（二）發(fā)包人無合理事由未向承包人進行告知，自行委托他人修復(fù)的，鑒于工程已實際修復(fù)，不可逆轉(zhuǎn)，再判決由承包人修復(fù)已無必要，但修復(fù)費用的發(fā)生是客觀存在的，修復(fù)費用應(yīng)當參照由承包人自行修復(fù)所必需的費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

理由：《合同法》第二百八十一條規(guī)定因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建，這是法律規(guī)定承包人的義務(wù)，不應(yīng)予以剝奪。具體案件則需審查發(fā)包人是否向承包人進行了告知，發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)有無合理之事由等因素，來判斷發(fā)包人的請求能否全部支持。

九、如何確定保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分和損失承擔(dān)原則？

解答：施工單位承擔(dān)保修責(zé)任與建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任不是同一概念，施工單位負有保修責(zé)任并不意味著承擔(dān)建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任。對于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負責(zé)保修，但保修所發(fā)生的費用應(yīng)當由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方負擔(dān)。具體可根據(jù)以下情形確定：

（一）施工單位未按國家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標準和設(shè)計要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）屬于勘察、設(shè)計方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負責(zé)返修，費用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計單位追償。

（三）因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負責(zé)采購的，由施工單位承擔(dān)民事責(zé)任；屬于建設(shè)單位負責(zé)采購的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅持使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。

（四）因建設(shè)單位或者建筑物所有人使用不當造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物所有人自行負責(zé)。

（五）因意外事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔(dān)責(zé)任。

（六）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。

理由：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)?！斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第四條規(guī)定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)。

十、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？

解答：承包人起訴發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定，以下情形發(fā)包人應(yīng)提起反訴：

（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在質(zhì)量問題，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費用等實際損失。

（二）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失。

（三）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的。

理由：《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規(guī)定，反訴的當事人應(yīng)當限于本訴的當事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實，人民法院應(yīng)當合并審理。發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應(yīng)作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價款只是對承包人請求的一種對抗理由，應(yīng)作為抗辯處理，不必提起反訴。

十一、固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結(jié)算？

解答：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。

理由：約定固定價款結(jié)算的，若工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當事人以固定價為結(jié)算方式的真實意思，也更為公平地保護了承包人的合法權(quán)益。因為建設(shè)行政管理部門確定的各種價格和管理費、基本利潤率，有時沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式既不能及時反映市場價格的變化，更不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)、管理水平。為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部批準了（GB50500-2013）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范為國家標準，自2013年4月1日起實施。工程量清單計價模式是一種與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的、允許施工單位自主報價的、通過市場競爭確定價格的，與國際慣例接軌的計價模式。

十二、當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？

解答：當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結(jié)算協(xié)議，實際上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律保護，除非結(jié)算協(xié)議被撤銷或確認無效，否則雙方應(yīng)當受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行。

十三、承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所實施的行為是否對承包人發(fā)生效力？ 解答：施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

理由：根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條的規(guī)定，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責(zé)的項目管理者。除承包人有證據(jù)證明相對方明知項目經(jīng)理無相應(yīng)權(quán)限外，否則應(yīng)認定項目經(jīng)理的行為是職務(wù)行為或表見代理行為。

十四、當事人工作人員的簽證是否對當事人具有約束力？

解答：當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等事項進行簽證確認的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外。

沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證能夠確認是其職務(wù)行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。

理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為角度進行審查。

十五、工程監(jiān)理人員在簽證文件上的簽字確認的是否對發(fā)包人發(fā)生效力？

解答：工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力；涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

理由：有約定的從約定，無約定的根據(jù)監(jiān)理人員的工作性質(zhì)，監(jiān)理人員只負責(zé)對工程質(zhì)量、進度等問題的監(jiān)督，對于工程價款，因涉及承發(fā)包雙方的核心利益，不宜賦予監(jiān)理確認權(quán)限。

十六、當事人就工程款結(jié)算達成一致后又主張索賠的，應(yīng)否支持？

解答：結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛?，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結(jié)算協(xié)議，實際上是就整個工程的履行情況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結(jié)算時雙方應(yīng)當已將影響價款的因素一并考慮，雙方應(yīng)當受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行，當事人再行主張價款增減的，不應(yīng)支持。

十七、當事人以合同約定違約金過高為由請求調(diào)整，應(yīng)否調(diào)整及調(diào)整參考因素？

解答：建設(shè)工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經(jīng)當事人申請，人民法院可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規(guī)定予以調(diào)整。具體分以下情況進行把握：

（一）對于逾期支付工程款的，在發(fā)包人無法舉證證明承包人實際損失的情況下，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算?！钡囊?guī)定，以未付工程款為基數(shù)，參照上述浮動利率標準計算損失數(shù)額為衡量依據(jù)。至于具體在30%-50%的區(qū)間內(nèi)如何上浮，可以根據(jù)個案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數(shù)額的30%的，一般可以認定為違約金過高。發(fā)包方主張減少的，應(yīng)當兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發(fā)包人實際損失的情況下，可以遲延期間內(nèi)按房屋所在地同期同類租金標準計算損失數(shù)額。對于道路、橋梁等無法參照租金標準計算實際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以發(fā)包人已付工程款及其他投入為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算的損失數(shù)額作為衡量依據(jù)。

理由：當事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調(diào)整的，根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！钡囊?guī)定，應(yīng)當審查合同約定的違約金是否過分高于實際損失。當事人無法舉證證明實際損失的，《解釋》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計算標準作明確規(guī)定的情形下，根據(jù)《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”的原則，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務(wù)合同，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關(guān)于逾期付款違約金的計算標準的規(guī)定，來衡量當事人的損失，不僅有法律依據(jù)，而且更為公平。

十八、發(fā)包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應(yīng)否支持？

解答：建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的規(guī)定予以處理。

理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當事人一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的責(zé)任，符合我國合同法關(guān)于違約金的規(guī)定，是雙方的真實意思表示，應(yīng)按違約金處理。

十九、建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當事人主張工期順延，應(yīng)否支持？

解答：施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

理由：考慮到目前建筑市場發(fā)包方處于強勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發(fā)包人原因客觀上必然導(dǎo)致工期延誤的情形，工期應(yīng)當予以順延。

二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應(yīng)否支持？

解答：應(yīng)予支持。

理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導(dǎo)致工程質(zhì)量標準下降，同時降低了承包人的成本，如按照約定價格結(jié)算，將導(dǎo)致承包人獲取不當利益，此時發(fā)包人要求減少價款，應(yīng)予支持，這樣既符合公平原則，也能夠?qū)Τ邪说耐倒p料行為起到遏制作用。

二十一、工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限如何理解？

解答：

（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；

（二）建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個月。當建設(shè)工程處于無法正?？⒐さ那樾螘r，可以按照優(yōu)先權(quán)可行使之日作為起算點，即以發(fā)包人、承包人約定的債務(wù)履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機構(gòu)確定的債務(wù)履行期限屆滿作為行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點。

理由：合同解除后，發(fā)包人與承包人的欠款法律關(guān)系并未發(fā)生變化，而在沒有實際竣工日期的情況下，簡單適用約定竣工日期，會導(dǎo)致因發(fā)包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優(yōu)先受償權(quán)落空，所以應(yīng)當對批復(fù)內(nèi)容作擴大解釋。

二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設(shè)計合同是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

解答：建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內(nèi)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費主張優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。理由：《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》已經(jīng)明確了裝飾裝修工程可以適用優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但對適用條件進行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設(shè)工程之中，應(yīng)當就增加價值享有優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人需為建設(shè)單位，方可適用該條規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包人行使優(yōu)先受償權(quán)直接侵害第三人利益。由于勘察、設(shè)計合同承包人的工作并未直接物化到建設(shè)工程之中，根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，不應(yīng)列入優(yōu)先受償權(quán)行使范圍。

二十三、《解釋》第二十條如何理解？

解答：《解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”，適用該條應(yīng)當著重審查以下幾個問題：

（一）雙方當事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，且在該期限內(nèi)沒有答復(fù)視為認可該結(jié)算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。

（二）提交竣工結(jié)算文件的方式必須是書面的。提交竣工結(jié)算文件的方式不適用留置送達。

（三）發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后，逾期不予答復(fù)的。

（四）雙方未約定答復(fù)期限的不適用推定。

承包人僅依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定或者僅依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請求按照承包人竣工結(jié)算文件結(jié)算的，不予支持。

理由：《最高人民法院關(guān)于如何理解和適用<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復(fù)函》對解釋第二十條的適用條件作出了規(guī)定，考慮建筑市場的實際情況，承包人報價通常比實際發(fā)生的工程費用要高，如果當事人事前無約定，承包人報價只是結(jié)算的單方意思表示，不能認定為雙方的結(jié)算。

二十四、被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包行為承擔(dān)責(zé)任？

解答：

（一）掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；

（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應(yīng)由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，被掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉(zhuǎn)包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。

二十五、發(fā)包人與承包人達成以房屋抵工程款協(xié)議，未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛如何處理？

解答：債務(wù)清償期屆滿后，當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議或履行過程中存在障礙的，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)當駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理。

已經(jīng)履行完畢以房抵債協(xié)議，抵債標的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任處理。

理由：根據(jù)債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權(quán)人受領(lǐng)并取得所有權(quán)和占有權(quán)時，才發(fā)生給付的效果，故此以物抵債具有實踐性的特點。實踐性合同的目的之一就是給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關(guān)系的機會。從保護雙方利益的角度，一方當事人反悔后，恢復(fù)到原債權(quán)債務(wù)，對債權(quán)人和債務(wù)人都不存在不公平的問題。

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛疑難解決實務(wù)問題

建設(shè)工程施工合同糾紛當前若干疑難實務(wù)問題

一、建設(shè)工程合同分類

建設(shè)工程合同分為三大類：勘探、設(shè)計、施工。

建設(shè)工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。

二、建設(shè)工程施工合同的范圍

建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。

以下不屬于建設(shè)工程：

（一）小額工程--《建筑法》83條規(guī)定，授權(quán)各個??；《施工許可管理辦法》標準用來界定是否小額工程。發(fā)生糾紛適用合同法中的承攬合同。

（二）農(nóng)民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃條例》界定2層以下不用。

（三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內(nèi)裝飾裝修辦法》

（四）臨建與搶險救災(zāi)設(shè)施

三、建設(shè)工程施工合同的效力

施工合同無效的情形：

（一）未取得用地、工程規(guī)劃許可證的；

（二）（二）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（三）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（四）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（二）至

（四）是司法解釋規(guī)定的（五）違法分包與轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包合同；

（六）建筑企業(yè)內(nèi)部承包行為。

四、工程款的結(jié)算與確定

（一）結(jié)算協(xié)議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力

1.項目部和項目經(jīng)理簽字蓋章

2.現(xiàn)場工作人員簽字蓋章

3.監(jiān)理人員簽字蓋章

（二）雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議

（三）固定價合同的結(jié)算

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

1.工程發(fā)生設(shè)計變更

2.主要原材料價格大幅調(diào)整

3.半截子工程的結(jié)算-

（四）承包人的單方結(jié)算

《解釋》第二十條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

1.適用條件

2.99版合同通用條款第33.3條的規(guī)定

3.建設(shè)部行政規(guī)章的規(guī)定

（五）黑白合同的結(jié)算

《解釋》第二十一條：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

1.結(jié)算依據(jù)

2.實質(zhì)性變更和合同正常變更

3.黑白合同都無效

第五篇：《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題》講座通知

《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題》講座通知2004年9月29日，最高人民法院通過了“關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”（以下簡稱“司法解釋”），“司法解釋”的出臺對于規(guī)范建筑市場行為、促進建筑行業(yè)發(fā)展起到了積極的作用。隨著司法實踐的不斷深入，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況、新問題，為此各界也有很多新的認識?；谏鲜銮閯菀约皩徟袑崉?wù)的需求，北京市高級人民法院（以下簡稱市高院）以及相關(guān)法院的業(yè)務(wù)庭室，首次組成了專項調(diào)研小組，對“司法解釋”出臺后的審判實務(wù)進行了專項調(diào)研。在研究了大量案例，征詢了審判一線的法官、政府主管部門、施工企業(yè)以及企業(yè)法律顧問、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者的意見后，形成了一份調(diào)研成果，就建設(shè)工程施工合同審判實務(wù)中的若干問題進行了分析并給出了具體參考意見。

作為在建設(shè)工程糾紛解決領(lǐng)域具有豐富實踐經(jīng)驗的北京仲裁委員會（以下簡稱北仲），曾應(yīng)邀與市高院調(diào)研小組進行了專題交流。如今，調(diào)研成果順利出臺，對于北京市轄區(qū)內(nèi)建設(shè)工程施工合同糾紛的處理必將產(chǎn)生積極影響。為此，北仲專門與北京市律協(xié)仲裁法律專業(yè)委員會、建設(shè)工程法律專業(yè)委員會合作，邀請調(diào)研成果執(zhí)筆人、市高院民一庭陳旻法官在北仲舉辦“建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題”講座，與大家共同交流有關(guān)調(diào)研成果的起草情況。具體通知如下：

講座題目：建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題

主講人：陳 旻 北京市高級人民法院民一庭法官

主持人：朱建岳 北京仲裁委員會仲裁員、北京市律師協(xié)會仲裁法律專業(yè)委員會主任

時間：2012年8月23日下午2點到5點

地點：北京仲裁委員會國際會議廳（招商局大廈16層）