第一篇：銀行履約保函的法律性質(zhì)

銀行履約保函的法律性質(zhì)

經(jīng)公開招投標(biāo)，一預(yù)算價(jià)超千萬(wàn)元的建設(shè)工程由一間建設(shè)集團(tuán)有限公司中標(biāo)。中標(biāo)后，建設(shè)集團(tuán)根據(jù)發(fā)包方的要求，將一份由銀行出具的《承包人履約保函》交給發(fā)包方。內(nèi)容大致為：“某某公司，鑒于你方要求承包人向你方提交下述金額的履約擔(dān)保，作為承包人履行與你方所簽施工承包合同中的義務(wù)的保證，本銀行同意為承包人出具本保函。據(jù)此，本銀行向你方承擔(dān)支付人民幣110萬(wàn)元的責(zé)任，并無(wú)條件受保函的約束。承包人在合同履行中，由于資金、技術(shù)、質(zhì)量或其他非不可抗力等原因給你方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，當(dāng)你方以書面形式提出要求得到上述金額內(nèi)的任何付款時(shí)，本擔(dān)保人將無(wú)條件地于10日內(nèi)予以支付。本保函自簽發(fā)之日起至工程竣工合格后28日內(nèi)有效?！?/p>

施工合同履行了大約一個(gè)月后，發(fā)包方因故決定停止該工程，并及時(shí)發(fā)出停工通知給建設(shè)集團(tuán)。事后，建設(shè)集團(tuán)向發(fā)包方索賠，包括已完工程量，部份設(shè)備、材料訂貨預(yù)付款和定金支出，工人工資，工人遣散費(fèi)，機(jī)械設(shè)備退場(chǎng)費(fèi)，違約金等。其中要求的違約金就是履約保函金額。工程合同總價(jià)款為1100多萬(wàn)元，索賠金額竟達(dá)800多萬(wàn)元，發(fā)包方認(rèn)為這簡(jiǎn)直不可思議，完全不能接受。

我們向發(fā)包方出具法律意見，指出：①實(shí)際已完成的工程量應(yīng)當(dāng)按合同價(jià)結(jié)算；如雙方無(wú)法自行結(jié)算達(dá)成一致，可委托有資質(zhì)的造價(jià)公司打價(jià)；②依《合同法》，賠償損失與違約金，二者只能擇其一，不能并列加起來(lái)索賠。③建設(shè)集團(tuán)列出的索賠項(xiàng)目中，有多項(xiàng)不應(yīng)支付，例如工人工資，當(dāng)發(fā)包方對(duì)已完工程結(jié)算工程款給建設(shè)集團(tuán)時(shí)，其中已包括工人工資；且發(fā)包方的通知是“停止施工”不是“暫停施工”，因此不存在工人窩工情形。由于市場(chǎng)變化，當(dāng)時(shí)已進(jìn)場(chǎng)的鋼材實(shí)際上現(xiàn)在已經(jīng)升值近一倍，且是通用材料，如果建設(shè)集團(tuán)仍對(duì)此索賠巨額進(jìn)退場(chǎng)費(fèi)，發(fā)包方可以干脆原價(jià)買下來(lái)。④雙方合同中沒(méi)有約定履約保函金額為違約金。⑤履約保函亦非定金，不能雙倍返還。⑥發(fā)包方有義務(wù)協(xié)助建設(shè)集團(tuán)取消銀行保函。

幾經(jīng)磋商，建設(shè)集團(tuán)終于同意以上①②③點(diǎn)意見，但卻對(duì)第④⑤點(diǎn)即履約保函是違約金或定金的問(wèn)題堅(jiān)持已見，理由是：①《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十五條規(guī)定：“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金?！雹诎l(fā)包方招標(biāo)時(shí)提供的招標(biāo)文件中寫明“中標(biāo)單位在收到中標(biāo)通知書后7天內(nèi)，向招標(biāo)單位提交10%的不可撤銷銀行保函，作為履約保證金”，表明銀行履約保函是履約保證金的一種實(shí)現(xiàn)形式，交納了履約保函，就是交納了履約保證金。既是保證金，如我承包方違約，要付給發(fā)包方；現(xiàn)發(fā)包方違約，就應(yīng)付給我承包方。而保證金就是定金，依《擔(dān)保法》也應(yīng)當(dāng)雙倍返還。

本律師認(rèn)為，由雙方明確約定的違約金條款才對(duì)雙方有約束力。本案雙方合同中沒(méi)有明確約定當(dāng)發(fā)包方違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)按履約保函上的擔(dān)保金額向建設(shè)集團(tuán)如數(shù)支付違約金。因此此履約保函不能視為違約金，發(fā)包方無(wú)支付義務(wù)。那么，履約保函是不是“定金”呢？《擔(dān)保法》規(guī)定有五種擔(dān)保方式：保證、抵押、定金、質(zhì)押、留置，沒(méi)有第六種。在這五種之中，只有“定金”才能要求雙倍返還。銀行出具的保函，從內(nèi)容上看，它承擔(dān)的只是一定數(shù)額范圍內(nèi)的保證責(zé)任，是一定數(shù)額范圍內(nèi)的連帶責(zé)任的保證人?！氨ＷC”與“定金”是兩種不同的擔(dān)保方式。定金，作為一種債權(quán)擔(dān)保方式，它主要的法律特征是由一方當(dāng)事人向?qū)Ψ浇o付定金。在這里，“給付”至關(guān)重要。定金給付，就是定金的轉(zhuǎn)移占有，即從一方的占有之下，轉(zhuǎn)移到另一方的占有之下。而本案建設(shè)集團(tuán)自始至終沒(méi)有把一筆約定金額的款項(xiàng)付給發(fā)包方，以作為定金。是故，發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)向建設(shè)集團(tuán)作雙倍返還。事實(shí)上也不可能“雙倍返還”：錢沒(méi)有收到，又如何“返還”？最終建設(shè)集團(tuán)接受了發(fā)包方的意見。

第二篇：銀行履約保函格式

銀行履約保函格式

保函編號(hào)：

致：

鑒于（下稱“委托人”）在貴方單位的招

標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)，我行同意為委托人出具履約保函，作為委托人履行代建合同責(zé)任的擔(dān)保，以使你方得到履約保函的保障。

一、我行保證在收到貴單位于保函有效期內(nèi)送達(dá)的依本保函約定的索賠文件后，在 7個(gè)工作日內(nèi)無(wú)條件和不可改變地向貴單位支付金額最高不超過(guò)（總投資的3%）人民幣（幣種）萬(wàn)元的履約保證金，并放棄向你方提出任何異議和追索的權(quán)利。

二、貴單位的索賠文件應(yīng)符合下述條件：

（一）貴單位法定代表人或其授權(quán)代表簽字并加蓋單位公章；

（二）在保函有效期內(nèi)送達(dá)我行；

（三）明確的索賠金額（不得超過(guò)本保函第一條所列之限額）；

（四）貴單位出具的委托人違約事項(xiàng)說(shuō)明。

三、本保函自簽發(fā)之日起生效，有效期截至項(xiàng)目資產(chǎn)移交使用單位之日止。除非你方提前終止或解除本保函，且本保函于下述任一事項(xiàng)發(fā)生之時(shí)立即失效，我行在本保函項(xiàng)下的保證義務(wù)即刻解除：

（一）本保函有效期限屆滿；

（二）委托人履行了《代建合同》項(xiàng)下全部義務(wù)；

（三）我行保證的義務(wù)履行完畢。

四、我方受本保函制約的責(zé)任是延續(xù)的、獨(dú)立的和無(wú)條件的，代建合同的任何修改、變更、解釋或不可執(zhí)行都不能削弱或影響我方受本保函制約的責(zé)任，委托人在代建合同項(xiàng)下對(duì)你方的任何抗辯也不能削弱或影響我方在保函項(xiàng)的付款責(zé)任。若貴單位于委托人協(xié)商變更《代建合同》，應(yīng)督促委托人書面告知我行并將變更后的合同送一份給我行備案。

五、我方收到你方出具的代建單位財(cái)務(wù)決算資料已經(jīng)送交市財(cái)政部門的書面通知后，本保函擔(dān)保金額即按貴方通知的金額予以遞減。

六、保函失效后請(qǐng)將本保函退回我方注銷。無(wú)論正本最終退回與否，不影響本保函依上述約定自動(dòng)失效。

本保函項(xiàng)下的所有權(quán)利和義務(wù)受中華人民共和國(guó)法律管轄和制約，我行在保函項(xiàng)下作出的付款承諾決不反悔。

擔(dān)保銀行名稱：（蓋公章）

法定代表人：（蓋章、簽字）

銀行地址：

郵政編碼：傳真：電話：

開立日期：年月日

第三篇：銀行履約保函格式

1.銀行履約保函格式

不可撤銷履約保函（示范文）

銀行編號(hào)：

致：（下稱“受益人”）

鑒于（承包人的名稱與地址）（下稱“承包人”），已保證按 工程名稱（招標(biāo)編號(hào)：）中規(guī)定的義務(wù)履行合同。

根據(jù)上述合同（采購(gòu)文件）規(guī)定，承包人應(yīng)向受益人提供一份金額為合同總價(jià)的 %即 人民幣（RMB 元）的不可撤銷銀行履約保函，作為承包人履行上述合同的擔(dān)保。

我方（銀行名稱），受承包人的委托，作為連帶責(zé)任保證人，無(wú)條件和不可撤銷地同意在受益人出具本保函原件且提出因承包人沒(méi)有履行上述合同規(guī)定，而要求扣劃保證金的書面要求后，為受益人扣劃金額不超過(guò)人民幣（RMB 元）的保證金。

我方還同意，任何受益人與承包人之間可能對(duì)合同條款的修改、規(guī)范或其他合同文件的變動(dòng)補(bǔ)充，都不能免除我方按本保函所承擔(dān)的責(zé)任。因此，有關(guān)上述變動(dòng)、補(bǔ)充和修改無(wú)須通知我方。

本保函的期限應(yīng)從合同簽訂到項(xiàng)目服務(wù)期滿后并經(jīng)甲方驗(yàn)收合格，結(jié)算完畢后28天內(nèi)保持有效。

保證人：（公章）負(fù)責(zé)人：（簽字）聯(lián)系電話： 地址： 日期：

2.公證書格式

公證書（示范文）

（）××字第××號(hào)

茲證明××××（銀行全稱）法定代表人（或法定代表人的代理人）×××于××××年×月×日，在××（簽約地點(diǎn)或本公證處），在我的面前，簽署了前面的編號(hào)為××××的《不可撤銷履約保函》。

經(jīng)查，不可撤銷履約保函上的簽字、印章屬實(shí)。

中華人民共和國(guó)××省××市（縣）公證處 公證員（簽名）××××年×月×日

第四篇：銀行履約保函 格式

人民幣履約保函

編號(hào)：

致：（以下稱“受益人”）

本行應(yīng)（以下稱“申請(qǐng)人”）的申請(qǐng)，根據(jù)受益人與申請(qǐng)人簽訂的編號(hào)為 的（以下稱“基礎(chǔ)合同”）而向受益人出具履約保函。

一、本行僅在不超過(guò)人民幣（擔(dān)保金額大寫）內(nèi)向受益人承擔(dān)保證責(zé)任。

二、本保函保證的方式為下列第（壹）種：（壹）連帶責(zé)任保證；（貳）一般保證。

三、本保函保證期間為下列第（貳）種約定：

（壹）本保函保證期間自保函生效之日起至 年 月 日止；（貳）本保函保證期間自保函生效之日起至受益人向申請(qǐng)人頒發(fā)交工證書之日止，但最遲至

/年

/月

/日止；

（叁）本保函保證期間自保函生效之日起至 簽發(fā)保修責(zé)任書后 天止，但最遲至 年 月 日止；

（肆）本保函保證期間自保函生效之日起至 止，但最遲至 年 月 日止。

四、在保函有效期內(nèi)，如申請(qǐng)人未履行基礎(chǔ)合同約定的義務(wù)，本行收到受益人符合下列全部條件的索賠通知后 個(gè)銀行營(yíng)業(yè)日內(nèi)進(jìn)行審核后，按本保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任：

（一）受益人索賠通知應(yīng)以書面形式提出，且應(yīng)在本保函有效期內(nèi)送達(dá)本行，否則，本行在本保函項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任將自動(dòng)解除；

（二）受益人索賠通知應(yīng)附有：

1、聲明受益人索賠的款額并未由申請(qǐng)人或其代理人以其他方式直接或間接地支付給受益人；

2、申請(qǐng)人未履行基礎(chǔ)合同義務(wù)的相關(guān)材料。

五、本保函載明的擔(dān)保金額將隨（將隨改為不隨）申請(qǐng)人逐步履行本保函基礎(chǔ)合同或協(xié)議約定的義務(wù)而相應(yīng)遞減。

六、受益人與申請(qǐng)人協(xié)商變更基礎(chǔ)合同的，如加重申請(qǐng)人責(zé)任致使本行保證責(zé)任加重的，需征得本行書面同意，否則本行不再承擔(dān)因此而加重部分的保證責(zé)任。

七、本保函涉及的基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)交易無(wú)效則本保函無(wú)效，本行不承擔(dān)任何保證責(zé)任。

八、未經(jīng)本行書面同意本保函不得轉(zhuǎn)讓，并不得將本保函為任何債權(quán)債務(wù)設(shè)定質(zhì)押、抵押或其他任何形式的擔(dān)保。

九、因本保函發(fā)生爭(zhēng)議協(xié)商解決不成，應(yīng)向本行所在地人民法院提起訴訟。本保函適用中華人民共和國(guó)法律。

十、本保函自本行負(fù)責(zé)人或有權(quán)人簽字并加蓋公章之日起生效，至/年 /月/日止失效。

十一、本保函失效后本行不再承擔(dān)任何責(zé)任，受益人應(yīng)將本保函正本退還本行。此時(shí)繼續(xù)保留保函正本及其他任何修改行為均不能使受益人得到在保函項(xiàng)下繼續(xù)提出索賠的權(quán)利。

十二、本保函僅正本有效，副本、復(fù)印件、翻譯件等其他任何形式均不具有法律效力。

興業(yè)銀行股份有限公司（蓋章）

負(fù)責(zé)人或有權(quán)人：（簽章）

簽 發(fā) 日 期： 年 月 日

第五篇：銀行履約保函

履約保函

業(yè)務(wù)編號(hào)：日期：

致：(下稱“業(yè)主”)

根據(jù)業(yè)主（下稱“你方”）與xxxxxxxxxxx有限公司（下稱“委托人”）簽署的《》(下稱“合同”)的約定，委托人應(yīng)向你方支付履約保函，保證委托人會(huì)正確的履行合同。

應(yīng)委托人請(qǐng)求，我方交通銀行股份有限公司xx分行（銀行名稱）在此不可撤消地承諾，在我方收到你方的書面要求和以下事項(xiàng)的書面說(shuō)明后，向你方支付總額不超過(guò)人民幣陸拾陸萬(wàn)柒仟陸佰肆拾元整（“保證金額”,即：RMB667640.00元）的任何一筆或幾筆款額：

1）委托人違反合同規(guī)定的義務(wù)，以及

2）委托人違反合同其他方面的約定。

任何付款的要求都必須有你方蓋章。在你方按照上述約定第一次書面提出要求得到前述金額內(nèi)的任何付款時(shí)，我方即予支付，不挑剔、不爭(zhēng)辯也不要求你方出具證明。

我方放棄你方應(yīng)先向委托人要求賠償上述金額后再向我方提出要求的權(quán)利。

我方進(jìn)一步同意在你方和委托人之間的合同條款、合同項(xiàng)下的工程或合同文件發(fā)生變化、補(bǔ)充和修改后，我方承擔(dān)本保函的責(zé)任也不改變，有關(guān)上述變化、補(bǔ)充和修改也無(wú)須通知我方。

改為本保函有效期截止至整體工程竣工驗(yàn)收合格并完成竣工驗(yàn)收備案手續(xù)、本工程竣工驗(yàn)收合格且你方發(fā)出的竣工證書及結(jié)算完成后第28天，最遲不超過(guò)2013年12月31日。

改為如合同提前解除，則履約保函的有效期應(yīng)截止至合同解除備案后第28天。在本保函有效期內(nèi)，保函保證金額隨你方索賠金額或委托人付還預(yù)付款而減少。

本保函應(yīng)受中華人民共和國(guó)（為本招標(biāo)及合同目的，不包含港、澳、臺(tái)地區(qū)）法律管轄。

交通銀行股份有限公司xx分行

地址：xx市xx區(qū)xx路6號(hào)有權(quán)簽字人電話：xxxx-82958691