第一篇：FIDIC施工合同與國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同的區(qū)別

相同點(diǎn)1：FIDIC《施工合同條件》與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》的：兩者的總體結(jié)構(gòu)一致。FIDIC《施工合同條件》(以下簡(jiǎn)稱FIDIC)由3 部分組成:協(xié)議書、通用條件和專用條件。通用條件和專用條件均由20 條主要條款組成,相互對(duì)應(yīng)、互為補(bǔ)充。構(gòu)成合同內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。合同條件后附有一些附件,如爭(zhēng)端裁決決議書、各類擔(dān)保、投標(biāo)函、合同協(xié)議書等標(biāo)準(zhǔn)格式。

《建設(shè)工程合同(示范文本)》(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)也分為3 部分:協(xié)議書、通用條款和專用條款。通用條款分11 個(gè)部分,共47 個(gè)條款,173 個(gè)子款。專用條款的內(nèi)容、編號(hào)與通用條款相對(duì)應(yīng)。合同條件后有3 個(gè)附件,分別是承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書?！妒痉段谋尽吩跅l款上借鑒了國(guó)際施工合同范本FIDIC 的經(jīng)驗(yàn),如延用了FIDIC 中的“工程師”的稱謂及其職責(zé),索賠程序、雙向索賠制度等。同時(shí)反映了國(guó)際建設(shè)工程慣例,增加了工程擔(dān)保條款和有關(guān)保險(xiǎn)的內(nèi)容,使之成為工程項(xiàng)目建設(shè)中不可缺少的部分。盡管還不完善,已是一大進(jìn)步了,充分體現(xiàn)了我國(guó)合同管理的思想與國(guó)際接軌。2 兩者都突出了項(xiàng)目管理的三大控制。

兩者基本都是按照工程進(jìn)度的過程展開:如進(jìn)度控制條款包括施工準(zhǔn)備階段、施工階段和竣工驗(yàn)收階段進(jìn)度控制等,質(zhì)量控制條款包括材料、設(shè)備、中間及隱蔽工程驗(yàn)收、試車、工程竣工驗(yàn)收、保修期質(zhì)量控制等,投資控制條款包括工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。不同點(diǎn)1：FIDIC《施工合同條件》與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》的。

1）合同的完備性不同。

FIDIC 更加完備,如第2.4 條對(duì)業(yè)主的資金安排,第6 條對(duì)職員和勞工(雇傭、工資標(biāo)準(zhǔn)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)法、工作時(shí)間、為職員和勞工提供的設(shè)施、健康和安全、監(jiān)督等),第7 條對(duì)永久設(shè)備、材料和工藝(實(shí)施方式、樣本、檢查、檢驗(yàn)、拒收、補(bǔ)救工作、擁有權(quán)、礦區(qū)使 用費(fèi)等)都做了詳細(xì)的規(guī)定,而我國(guó)《示范文本》對(duì)這些內(nèi)容都沒有說明。2）施工期的規(guī)定不同。

FIDIC 規(guī)定實(shí)際施工期是從發(fā)出開工令,到工程師根據(jù)合同規(guī)定認(rèn)為的實(shí)際完成時(shí)間,并在移交證書中寫明;

《示范文本》規(guī)定實(shí)際施工期是自開工日期到實(shí)際的竣工日期。而實(shí)際的竣工日期是指如果工程通過驗(yàn)收檢驗(yàn),承包商遞交竣工報(bào)告的日期。綜合第32.2 條“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28 天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收,并在驗(yàn)收后14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見”,從中可以看出《, 示范文本》對(duì)實(shí)際竣工日期的確定,取決于兩個(gè)因素:一是承包人提交竣工報(bào)告,一是發(fā)包人對(duì)工程的修改意見。而這兩個(gè)因素都常難以確定,即使是確定的,也還有一個(gè)28 天加14 天的不屬于承包人原因不工作的日期在其中,這些都容易使承包人對(duì)“工期”這個(gè)重要內(nèi)容予以淡化。

3）監(jiān)理工程師的權(quán)限不同

FIDIC 中工程師是指業(yè)主雇用的咨詢工程師。咨詢工程師的職責(zé)范圍很廣,涉及工程質(zhì)量、計(jì)量付款、解釋合同、評(píng)定變更索賠等各個(gè)方面。

《示范文本》中工程師指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表,其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。由以上定義可見,兩種文本中的工程師都是受雇于業(yè)主的,相對(duì)獨(dú)立和公正的第三方。但《示范文本》中對(duì)監(jiān)理工程師權(quán)利的規(guī)定與FIDIC 比,受限很多。（1）監(jiān)理工程師對(duì)工程分包的決定權(quán)受到限制。

FIDIC 第4.4 條規(guī)定:“除合同另有規(guī)定外,無工程師的事先同意,承包商不得將工程的任何部分分包出去?！倍凇妒痉段谋尽返?8.1 條規(guī)定:“非經(jīng)發(fā)包人同意,承包人不得將承包工程的任何部分分包?！笨梢?FIDIC 賦予了監(jiān)理工程師分包決定權(quán),而我國(guó)的分包決定權(quán)在發(fā)包人。從便于項(xiàng)目管理的角度出發(fā),對(duì)發(fā)包人要求的分包,應(yīng)經(jīng)過監(jiān)理工程師的同意認(rèn)可。

(2)監(jiān)理工程師開工令的效力有限

FIDIC 第8.1 條規(guī)定:“工程師應(yīng)在不少于7 天前向承包商發(fā)出開工日期的通知,應(yīng)在合理可能的情況下盡快開工?！倍妒痉段谋尽返?1.1 條規(guī)定:“承包人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的開工日期開工?！彪m然我國(guó)的監(jiān)理合同中明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。但《示范文本》中只規(guī)定了承包人按時(shí)開工的義務(wù),未提及“開工令”的效力,兩種文本未能相互照應(yīng),使承包人有機(jī)可乘,因而限制了監(jiān)理工程師的權(quán)力。

(3)監(jiān)理工程師的變更權(quán)利被限制

FIDIC 第13.1 條規(guī)定:“在頒發(fā)工程接收證書前的任何時(shí)間,工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式,提出變更?！倍凇妒痉段谋尽分斜O(jiān)理工程師除了對(duì)承包人提出的對(duì)施工組織設(shè)計(jì)的更改及對(duì)材料、設(shè)備的換用有主動(dòng)控制權(quán)外,其他方面基本處于被動(dòng)控制位置。如《示范文本》第29.1 條規(guī)定:“施工中,發(fā)包人需對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更,應(yīng)提前14

天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知,承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進(jìn)行下列需要的變更:......”《, 示范文本》第30 條規(guī)定“: 發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生其他實(shí)質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決?！庇纱丝梢?FIDIC 中工程師對(duì)待變更有相當(dāng)大的控制權(quán)。而我國(guó)《示范文本》中規(guī)定,發(fā)包人可以直接向承包人發(fā)出變更通知,監(jiān)理工程師對(duì)此是無權(quán)干涉的,雖然承包商應(yīng)按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求進(jìn)行需要的變更,但此時(shí)監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應(yīng)發(fā)包人的變更要求而作出的,顯得及其被動(dòng)。

(4)監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付的審核權(quán)也落空

在FIDIC 中,業(yè)主依據(jù)工程師各階段開具的支付證書付款,而在《示范文本》中監(jiān)理工程師只對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況進(jìn)行確認(rèn),具體工程量的核實(shí)工作由業(yè)主完成,這樣由于監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付審核權(quán)的落空,導(dǎo)致監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高,同時(shí)也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高,使得既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟(jì)、懂管理的高職能復(fù)合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來。

（5）對(duì)承包商代表撤換的權(quán)利受限

FIDIC 第4.3 條規(guī)定:“沒有工程師的事先同意,承包商不得撤銷對(duì)承包商代表的任命或?qū)ζ溥M(jìn)行更換?！倍妒痉段谋尽返?.4 條規(guī)定:“承包人如需更換項(xiàng) 目經(jīng)理,應(yīng)至少提前7 天以書面形式通知發(fā)包人,并征得發(fā)包人同意?！?/p>

（6）監(jiān)理工程師的撤換。

FIDIC 第3.4 條規(guī)定:“如果業(yè)主準(zhǔn)備撤換工程師,則必須在期望撤換日期42 天以前向承包商發(fā)出通知說明擬替換的工程師的名稱、地址及相關(guān)經(jīng)歷。如果承包商對(duì)替換人選向業(yè)主發(fā)出了拒絕通知,并附具體的證明資料,則雇主不能撤換工程師。”而《示范文本》第6.4 條規(guī)定:“如需更換工程師,發(fā)包人應(yīng)至少提前7 天以書面形式通知承包人?！睆囊陨戏治隹煽闯?我國(guó)的監(jiān)理工程師權(quán)力受到了較多的限制,監(jiān)理工程師在工程建設(shè)中的地位不高。而建設(shè)監(jiān)理制度產(chǎn)生的最主要目的是通過專業(yè)化、社會(huì)化和科學(xué)化的管理模式取代建設(shè)單位低水平、低效率的簡(jiǎn)單管理模式,提高投資效益;通過獨(dú)立的第三方的監(jiān)督機(jī)制,約束承發(fā)包雙方的違規(guī)行為。既然如此,就應(yīng)該對(duì)監(jiān)理工程師寄予高度的信任,賦予其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行有效控制的相應(yīng)權(quán)力,使之充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。另一方面,國(guó)家應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證制度,使真正有水平的人員來從事監(jiān)理工作。

4進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定不同。

FIDIC 第4.21 條對(duì)承包商提交月進(jìn)度報(bào)告的期限、份數(shù)、內(nèi)容做了詳細(xì)的規(guī)定。而《示范文本》第10條規(guī)定進(jìn)度計(jì)劃的提交時(shí)間在專用條款中約定。5計(jì)價(jià)方式不同。

FIDIC 是單價(jià)合同,承包商投標(biāo)時(shí)報(bào)的單價(jià)在整個(gè)合同的執(zhí)行過程中不發(fā)生變化,業(yè)主按照據(jù)實(shí)測(cè)量

得出的數(shù)額支付款項(xiàng), 以此也稱為”復(fù)測(cè)合同”。而《示范文本》第23.2 條規(guī)定發(fā)承包雙方可采用固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同三種計(jì)價(jià)方式。6對(duì)合同價(jià)格支付方式規(guī)定不同。

FIDIC 對(duì)工程各階段付款做了具體規(guī)定, 如第14.2 條預(yù)付款保函的提交、預(yù)付款開始抵扣的時(shí)間、扣除方式、扣除比例、特殊情況等;第14.3 條、第14.4條、第14.6 條進(jìn)度款支付內(nèi)容、方式;第14.5 條用于永久工程的永久設(shè)備、材料的預(yù)支款額、抵扣比例;第14.7 條預(yù)付款、進(jìn)度款、最終工程款的支付期限;第14.8 條延誤支付的責(zé)任、處罰金計(jì)算方法;第14.9 條

保留金的釋放時(shí)間、示范比例的計(jì)算方法;第14.10 條～第14.14 條最終工程款的支付期限、方式、責(zé)任等;第14.15 條支付貨幣等等。而《示范文本》第24 條、第25 條、第26 條對(duì)工程預(yù)付款、工程量確認(rèn)、進(jìn)度款支付也都做了規(guī)定,但沒有具體的抵扣方式、計(jì)算方法。

7工程保修期不同

FIDIC 對(duì)缺陷期的要求為:次要部位通常為半年;主要工程及設(shè)備大多為一年;個(gè)別重要設(shè)備也可以約定為一年半。缺陷通知期滿時(shí),如果工程師認(rèn)為還存在影響工程運(yùn)行和使用的較大缺陷,可以延長(zhǎng)缺陷通知期,推遲頒發(fā)證書,但缺陷期的延長(zhǎng)不超過竣工日后的2 年?！妒痉段谋尽钒础督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年;供熱與供冷系統(tǒng)為2 個(gè)采暖期、供冷期;電氣管線,給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2 年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。在建筑市場(chǎng)高度發(fā)育的國(guó)家,工程質(zhì)量普遍得到提高,質(zhì)保期相應(yīng)短一些。根據(jù)我國(guó)的建筑市場(chǎng)情況看,在合同中對(duì)工程質(zhì)量保修期的約定,應(yīng)不低于《建

設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中的規(guī)定為好。

8適用范圍不同

FIDIC 在國(guó)際承包商、國(guó)際金融組織和項(xiàng)目業(yè)主中被作為規(guī)范性文件而廣泛使用。因此有人稱FIDIC合同是國(guó)際工程承包業(yè)中的“圣經(jīng)”?！妒痉段谋尽坊具m用于我國(guó)各類公用建筑、民用

住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。

說明：

FIDIC《施工合同條件》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》是我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行國(guó)際工程項(xiàng)目合同管理的兩個(gè)重要依據(jù)。本文對(duì)兩者進(jìn)行了比較分析,結(jié)合我國(guó)工程合同管理的實(shí)際情況,完善合同條件,增強(qiáng)合同條件的實(shí)用性、可操作

性研究,對(duì)提高我國(guó)工程項(xiàng)目管理水平,參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)是一件很有現(xiàn)實(shí)意義的工作。

第二篇：FIDIC施工合同與國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同有哪些區(qū)別

說實(shí)話，這個(gè)問題前天我就看到了，但是總覺得問題比較大，涉及的方方面面比較多，當(dāng)時(shí)在忙別的，不能及時(shí)整理回答，今天有點(diǎn)時(shí)間，試著回答一下，希望能是您所需要的。其實(shí)這個(gè)問題一直是業(yè)界在討論的和實(shí)踐中不斷加深理解的問題。

這里，就1999年的FIDIC《施工合同條件》和我國(guó)1999 年版《建設(shè)工程施工合同(范本)》從結(jié)構(gòu)體系、施工期、監(jiān)理工程師權(quán)限、合同款支付等幾方面進(jìn)行比較分析，,提出了一些粗淺的看法，交流學(xué)習(xí)，希望互相切磋，共同提高。FIDIC《施工合同條件》與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》的相同點(diǎn)：兩者的總體結(jié)構(gòu)一致。FIDIC《施工合同條件》(以下簡(jiǎn)稱FIDIC)由3 部分組成:協(xié)議書、通用條件和專用條件。通用條件和專用條件均由20 條主要條款組成,相互對(duì)應(yīng)、互為補(bǔ)充。構(gòu)成合同內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。合同條件后附有一些附件,如爭(zhēng)端裁決決議書、各類擔(dān)保、投標(biāo)函、合同協(xié)議書等標(biāo)準(zhǔn)格式。

《建設(shè)工程合同(示范文本)》(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)也分為3 部分:協(xié)議書、通用條款和專用條款。通用條款分11 個(gè)部分,共47 個(gè)條款,173 個(gè)子款。專用條款的內(nèi)容、編號(hào)與通用條款相對(duì)應(yīng)。合同條件后有3 個(gè)附件,分別是承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書?！妒痉段谋尽吩跅l款上借鑒了國(guó)際施工合同范本FIDIC 的經(jīng)驗(yàn),如延用了FIDIC 中的“工程師”的稱謂及其職責(zé),索賠程序、雙向索賠制度等。同時(shí)反映了國(guó)際建設(shè)工程慣例,增加了工程擔(dān)保條款和有關(guān)保險(xiǎn)的內(nèi)容,使之成為工程項(xiàng)目建設(shè)中不可缺少的部分。盡管還不完善,已是一大進(jìn)步了,充分體現(xiàn)了我國(guó)合同管理的思想與國(guó)際接軌。2 兩者都突出了項(xiàng)目管理的三大控制。

兩者基本都是按照工程進(jìn)度的過程展開:如進(jìn)度控制條款包括施工準(zhǔn)備階段、施工階段和竣工驗(yàn)收階段進(jìn)度控制等,質(zhì)量控制條款包括材料、設(shè)備、中間及隱蔽工程驗(yàn)收、試車、工程竣工驗(yàn)收、保修期質(zhì)量控制等,投資控制條款包括工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。

3FIDIC《施工合同條件》與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》的不同點(diǎn)。

1）合同的完備性不同。

FIDIC 更加完備,如第2.4 條對(duì)業(yè)主的資金安排,第6 條對(duì)職員和勞工(雇傭、工資標(biāo)準(zhǔn)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)法、工作時(shí)間、為職員和勞工提供的設(shè)施、健康和安全、監(jiān)督等),第7 條對(duì)永久設(shè)備、材料和工藝(實(shí)施方式、樣本、檢查、檢驗(yàn)、拒收、補(bǔ)救工作、擁有權(quán)、礦區(qū)使

用費(fèi)等)都做了詳細(xì)的規(guī)定,而我國(guó)《示范文本》對(duì)這些內(nèi)容都沒有說明。2）施工期的規(guī)定不同。

FIDIC 規(guī)定實(shí)際施工期是從發(fā)出開工令,到工程師根據(jù)合同規(guī)定認(rèn)為的實(shí)際完成時(shí)間,并在移交證書

中寫明《;示范文本》規(guī)定實(shí)際施工期是自開工日期到實(shí)際的竣工日期。而實(shí)際的竣工日期是指如果工程通過驗(yàn)收檢驗(yàn),承包商遞交竣工報(bào)告的日期。綜合第32.2 條“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28 天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收,并在驗(yàn)收后14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見”,從中可以看出《, 示范文本》對(duì)實(shí)際竣工日期的確定,取決于兩個(gè)因素:一是承包人提交竣工報(bào)告,一是發(fā)包人對(duì)工程的修改意見。而這兩個(gè)因素都常難以確定,即使是確定的,也還有一個(gè)28 天加14 天的不屬于承

包人原因不工作的日期在其中,這些都容易使承包人對(duì)“工期”這個(gè)重要內(nèi)容予以淡化。

3）監(jiān)理工程師的權(quán)限不同

FIDIC 中工程師是指業(yè)主雇用的咨詢工程師。咨詢工程師的職責(zé)范圍很廣,涉及工程質(zhì)量、計(jì)量付款、解釋合同、評(píng)定變更索賠等各個(gè)方面。

《示范文本》中工程師指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表,其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。由以上定義可見,兩種文本中的工程師都是受雇于業(yè)主的,相對(duì)獨(dú)立和公正的第三方。但《示范文本》中對(duì)監(jiān)理工程師權(quán)利的規(guī)定與FIDIC 比,受限很多。（1）監(jiān)理工程師對(duì)工程分包的決定權(quán)受到限制。

FIDIC 第4.4 條規(guī)定:“除合同另有規(guī)定外,無工

程師的事先同意,承包商不得將工程的任何部分分包出去?！倍凇妒痉段谋尽返?8.1 條規(guī)定:“非經(jīng)發(fā)包人同意,承包人不得將承包工程的任何部分分包?！笨梢?FIDIC 賦予了監(jiān)理工程師分包決定權(quán),而我國(guó)的分包決定權(quán)在發(fā)包人。從便于項(xiàng)目管理的角度出發(fā),對(duì)發(fā)包人要求的分包,應(yīng)經(jīng)過監(jiān)理工程師的同意認(rèn)可。

(2)監(jiān)理工程師開工令的效力有限

FIDIC 第8.1 條規(guī)定:“工程師應(yīng)在不少于7 天前向承包商發(fā)出開工日期的通知,應(yīng)在合理可能的情況下盡快開工?！倍妒痉段谋尽返?1.1 條規(guī)定:“承包人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的開工日期開工。”雖然我國(guó)的監(jiān)理合同中明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。但《示范文本》中只規(guī)定了承包人按時(shí)開工的義務(wù),未提及“開工令”的效力,兩種文本未能相互照應(yīng),使承包人有機(jī)可乘,因而限制了監(jiān)理工程師的權(quán)力。

(3)監(jiān)理工程師的變更權(quán)利被限制

FIDIC 第13.1 條規(guī)定:“在頒發(fā)工程接收證書前的任何時(shí)間,工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式,提出變更?！倍凇妒痉段谋尽分斜O(jiān)理工程師除了對(duì)承包人提出的對(duì)施工組織設(shè)計(jì)的更改及對(duì)材料、設(shè)備的換用有主動(dòng)控制權(quán)外,其他方面基本處于被動(dòng)控制位置。如《示范文本》第29.1 條規(guī)定:“施工中,發(fā)包人需對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更,應(yīng)提前14

天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知,承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進(jìn)行下列需要的變更:......”《, 示范文本》第30 條規(guī)定“: 發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生其他實(shí)質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決。”由此可見,FIDIC 中工程師對(duì)待變更有相當(dāng)大的控制權(quán)。而我國(guó)《示范文本》中規(guī)定,發(fā)包人可以直接向承包人發(fā)出變更通知,監(jiān)理工程師對(duì)此是無權(quán)干涉的,雖然承包商應(yīng)按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求進(jìn)行需要的變更,但此時(shí)監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應(yīng)發(fā)包人的變更要求而作出的,顯得及其被動(dòng)。

(4)監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付的審核權(quán)也落空在FIDIC 中,業(yè)主依據(jù)工程師各階段開具的支付

證書付款,而在《示范文本》中監(jiān)理工程師只對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況進(jìn)行確認(rèn),具體工程量的核實(shí)工作由業(yè)主完成,這樣由于監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付審核權(quán)的落空,導(dǎo)致監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高,同時(shí)也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高,使得既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟(jì)、懂管理的高職能復(fù)合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來。

（5）對(duì)承包商代表撤換的權(quán)利受限FIDIC 第4.3 條規(guī)定:“沒有工程師的事先同意,承包商不得撤銷對(duì)承包商代表的任命或?qū)ζ溥M(jìn)行更換。”而《示范文本》第7.4 條規(guī)定:“承包人如需更換項(xiàng)

目經(jīng)理,應(yīng)至少提前7 天以書面形式通知發(fā)包人,并征得發(fā)包人同意?！?/p>

（6）監(jiān)理工程師的撤換。

FIDIC 第3.4 條規(guī)定:“如果業(yè)主準(zhǔn)備撤換工程師,則必須在期望撤換日期42 天以前向承包商發(fā)出通知說明擬替換的工程師的名稱、地址及相關(guān)經(jīng)歷。如果承包商對(duì)替換人選向業(yè)主發(fā)出了拒絕通知,并附具體的證明資料,則雇主不能撤換工程師。”而《示范文本》第6.4 條規(guī)定:“如需更換工程師,發(fā)包人應(yīng)至少提前7 天以書面形式通知承包人。”從以上分析可看出,我國(guó)的監(jiān)理工程師權(quán)力受到了較多的限制,監(jiān)理工程師在工程建設(shè)中的地位不高。而建設(shè)監(jiān)理制度產(chǎn)生的最主要目的是通過專業(yè)化、社會(huì)化和科學(xué)化的管理模式取代建設(shè)單位低水平、低效率的簡(jiǎn)單管理模式,提高投資效益;通過獨(dú)立的第三方的監(jiān)督機(jī)制,約束承發(fā)包雙方的違規(guī)行為。既然如此,就應(yīng)該對(duì)監(jiān)理工程師寄予高度的信任,賦予其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行有效控制的相應(yīng)權(quán)力,使之充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。另一方面,國(guó)家應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證制度,使真正有水平的人員來從事監(jiān)理工作。

4進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定不同。

FIDIC 第4.21 條對(duì)承包商提交月進(jìn)度報(bào)告的期限、份數(shù)、內(nèi)容做了詳細(xì)的規(guī)定。而《示范文本》第10條規(guī)定進(jìn)度計(jì)劃的提交時(shí)間在專用條款中約定。5計(jì)價(jià)方式不同。

FIDIC 是單價(jià)合同,承包商投標(biāo)時(shí)報(bào)的單價(jià)在整個(gè)合同的執(zhí)行過程中不發(fā)生變化,業(yè)主按照據(jù)實(shí)測(cè)量

得出的數(shù)額支付款項(xiàng), 以此也稱為”復(fù)測(cè)合同”。而《示范文本》第23.2 條規(guī)定發(fā)承包雙方可采用固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同三種計(jì)價(jià)方式。6對(duì)合同價(jià)格支付方式規(guī)定不同。

FIDIC 對(duì)工程各階段付款做了具體規(guī)定, 如第14.2 條預(yù)付款保函的提交、預(yù)付款開始抵扣的時(shí)間、扣除方式、扣除比例、特殊情況等;第14.3 條、第14.4條、第14.6 條進(jìn)度款支付內(nèi)容、方式;第14.5 條用于永久工程的永久設(shè)備、材料的預(yù)支款額、抵扣比例;第14.7 條預(yù)付款、進(jìn)度款、最終工程款的支付期限;第14.8 條延誤支付的責(zé)任、處罰金計(jì)算方法;第14.9 條

保留金的釋放時(shí)間、示范比例的計(jì)算方法;第14.10 條～第14.14 條最終工程款的支付期限、方式、責(zé)任等;第14.15 條支付貨幣等等。而《示范文本》第24 條、第25 條、第26 條對(duì)工程預(yù)付款、工程量確認(rèn)、進(jìn)度款支付也都做了規(guī)定,但沒有具體的抵扣方式、計(jì)算方法。

7工程保修期不同

FIDIC 對(duì)缺陷期的要求為:次要部位通常為半年;主要工程及設(shè)備大多為一年;個(gè)別重要設(shè)備也可以約定為一年半。缺陷通知期滿時(shí),如果工程師認(rèn)為還存在影響工程運(yùn)行和使用的較大缺陷,可以延長(zhǎng)缺陷通知期,推遲頒發(fā)證書,但缺陷期的延長(zhǎng)不超過竣工日后的2 年。《示范文本》按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年;供熱與供冷系統(tǒng)為2 個(gè)采暖期、供冷期;電氣管線,給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2 年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。在建筑市

場(chǎng)高度發(fā)育的國(guó)家,工程質(zhì)量普遍得到提高,質(zhì)保期相應(yīng)短一些。根據(jù)我國(guó)的建筑市場(chǎng)情況看,在合同中對(duì)工程質(zhì)量保修期的約定,應(yīng)不低于《建

設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中的規(guī)定為好。

8適用范圍不同

FIDIC 在國(guó)際承包商、國(guó)際金融組織和項(xiàng)目業(yè)主中被作為規(guī)范性文件而廣泛使用。因此有人稱FIDIC合同是國(guó)際工程承包業(yè)中的“圣經(jīng)”?！妒痉段谋尽坊具m用于我國(guó)各類公用建筑、民用

住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。

最后說明：

FIDIC《施工合同條件》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》是我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行國(guó)際工程項(xiàng)目合同管理的兩個(gè)重要依據(jù)。本文對(duì)兩者進(jìn)行了比較分析,結(jié)合我國(guó)工程合同管理的實(shí)際情況,完善合同條件,增強(qiáng)合同條件的實(shí)用性、可操作性研究,對(duì)提高我國(guó)工程項(xiàng)目管理水平,參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)是一件很有現(xiàn)實(shí)意義的工作。

我只是把我學(xué)習(xí)中認(rèn)為重要的觀點(diǎn)借此機(jī)會(huì)發(fā)表于此。大都是它山之石。希望能拋磚引玉。

第三篇：建設(shè)工程施工合同與FIDIC《施工合同條件》比較

摘要:本人介紹了建設(shè)工程施工合同與FIDIC《施工合同條件》的產(chǎn)生和發(fā)展現(xiàn)狀。通過對(duì)兩者的對(duì)比分析指出兩者的相同點(diǎn)及清單計(jì)價(jià)體系方面、投標(biāo)報(bào)價(jià)方面、承包商的選擇、法律體系方面、咨詢工程師的權(quán)利和地位方面等五個(gè)方面的差異。在此基礎(chǔ)上提出完善建設(shè)工程施工合同的措施,以此提高我國(guó)工程項(xiàng)目管理的水平。

關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;施工合同;比較

合同也稱為契約。是指有關(guān)當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)某個(gè)工程項(xiàng)目中的特定目的而簽定的確定相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。國(guó)際上比較規(guī)范的合同范本有很多,如國(guó)際通用的FIDIC《施工合同條件》、世界銀行推薦采用的。施工合同條件、ICE(英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì))合同條件、AIA(美國(guó)建筑師學(xué)會(huì))合同條件等等。其中,使用最廣泛的即為FIDIC《施工合同條件》,它對(duì)我國(guó)的施工合同訂立具有很大的借鑒作用。本文主要介紹《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF--1999--0201)(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)與FIDIC《施工合同條件》的產(chǎn)生和發(fā)展現(xiàn)狀。通過對(duì)兩者的對(duì)比分析指出兩者之間關(guān)于總的結(jié)構(gòu)框架、對(duì)業(yè)主的職責(zé)權(quán)利和義務(wù)、對(duì)承包商的要求、變更與索賠四個(gè)方面的差異。在此基礎(chǔ)上提出完善和應(yīng)用《示范文本》的一些建議。

1、《示范文本》與FIDIC《施工合同條件》應(yīng)用的現(xiàn)狀

1.1 FIDIC《施工合同條件》的產(chǎn)生與發(fā)展

國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)所編制的FIDIC合同條件廣泛應(yīng)用于世行、亞行、非行等國(guó)際金融組織的貸款項(xiàng)目以及世界各國(guó)的國(guó)際工程。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)作為國(guó)際上權(quán)威性的咨詢工程師機(jī)構(gòu),多年來編寫了不少合同條件等文件。隨著國(guó)際工程承包實(shí)踐和相關(guān)管理學(xué)科的發(fā)展,FIDIC每隔10年左右便對(duì)其編制的合同條件做一次修訂。1999年FIDIC正式出版了四本新的合同條件,它們的主要應(yīng)用條件與FIDIC“土木工程施工合同條件”(1987年第四版,1992年修正版)基本相同;可以用于由雇主(或由其委托的設(shè)計(jì)工程師)提供設(shè)計(jì),在工程實(shí)施過程中由工程師為業(yè)主管理項(xiàng)目,以單價(jià)合同為計(jì)價(jià)基礎(chǔ)的施工合同,其適用范圍不僅包括土木工程,而且擴(kuò)大到了房建、電力、機(jī)械等各類工程的施工。FIDIC《施工合同條件》在工程的費(fèi)用、進(jìn)度、質(zhì)量、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面進(jìn)行了規(guī)范和明確,詳細(xì)的規(guī)定了在合同履行過程中遇到諸多問題時(shí),合同雙方的權(quán)利、義務(wù)以及工程師處理問題的職責(zé)和權(quán)限。FIDIC《施工合同條件》的產(chǎn)生,適應(yīng)了國(guó)際工程建設(shè)的飛速發(fā)展。

1.2 《示范文本》的產(chǎn)生和發(fā)展

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代,我國(guó)幾乎工程的全部過程都由政府直接進(jìn)行管理。1999年底,建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局在參照國(guó)際慣例,聽取各方專家意見的基礎(chǔ)上,對(duì)《土木工程合同(示范文本)》(GF-91-0201)的部分內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行了較大幅度的修改和調(diào)整,頒布了《示范文本》?！妒痉段谋尽坊具m用于各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。

2、示范文本與新“紅皮書”的相同點(diǎn)

2.1 兩者的總體結(jié)構(gòu)一致

新“紅皮書”由3部分組成:協(xié)議書、通用條件和專用條件。通用條件和專用條件均由20條主要條款組成,相互對(duì)應(yīng)、互為補(bǔ)充,構(gòu)成合同內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。合同條件后附有一些附件,如爭(zhēng)端裁決決議書、各類擔(dān)保、投標(biāo)函、合同協(xié)議書等標(biāo)準(zhǔn)格式。

示范文本也分為3部分:協(xié)議書、通用條款和專用條款。通用條款分幾個(gè)部分,共47個(gè)條款,173個(gè)子款。專用條款的內(nèi)容、編號(hào)與通用條款相對(duì)應(yīng)。合同條件后有3個(gè)附件,分別是承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。

示范文本在條款上借鑒了國(guó)際施工合同F(xiàn)IDIC的經(jīng)驗(yàn),如沿用了FIDIC中的“工程師”的稱謂及其職責(zé),索賠程序、雙向索賠制度等。同時(shí)反映了國(guó)際建設(shè)工程慣例,增加了工程擔(dān)保條款和有關(guān)保險(xiǎn)的內(nèi)容,使之成為工程項(xiàng)目建設(shè)中不可缺少的部分。

2.2 兩者都突出了項(xiàng)目管理的三大控制

兩者基本都是按照工程進(jìn)度的過程開展:如進(jìn)度控制條款包括施工準(zhǔn)備階段、施工階段和竣工驗(yàn)收階段進(jìn)度控制等,質(zhì)量控制條款包括材料、設(shè)備、中間及隱蔽工程驗(yàn)收、試車、工程竣工驗(yàn)收、保修質(zhì)量控制等,投資控制條款包括工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。3.1 清單計(jì)價(jià)體系方面

《示范文本》是FIDIC《施工合同條件》的縮減版?！妒痉段谋尽窙]有FIDIC《施工合同條件》適用面廣,特別是費(fèi)用相關(guān)規(guī)定。而產(chǎn)生于定額時(shí)代的《示范文本》,對(duì)FIDIC《施工合同條件》簡(jiǎn)化的比較徹底,費(fèi)用相關(guān)規(guī)定簡(jiǎn)化到幾乎沒有。單價(jià)合同所要求的“合同義務(wù)與費(fèi)用一一對(duì)應(yīng)關(guān)系”原則沒有一點(diǎn)的保留。過于簡(jiǎn)化,直接導(dǎo)致示范文本與當(dāng)前工程量清單計(jì)價(jià)模式的匹配性差。實(shí)際上,這個(gè)問題正成為我國(guó)清單規(guī)范順利實(shí)施的最大癥結(jié)所在。

FIDIC《施工合同條件》是國(guó)際慣例的單價(jià)合同,與之同時(shí)發(fā)展的清單計(jì)價(jià)體系,比如英國(guó)SMM,匹配度可以說是“天衣無縫”。這個(gè)特征,正是現(xiàn)在推行“清單計(jì)價(jià)體系”最需要加強(qiáng)的地方,也是國(guó)內(nèi)造價(jià)工程師最需要加強(qiáng)的理念。

3.2 投標(biāo)報(bào)價(jià)方面

《示范文本》中的招標(biāo)文件一般要求根據(jù)國(guó)家定額、費(fèi)率進(jìn)行報(bào)價(jià),而定額、費(fèi)率僅反映全社會(huì)該行業(yè)的平均勞動(dòng)生產(chǎn)率,并不能準(zhǔn)確反應(yīng)單個(gè)企業(yè)的真正競(jìng)爭(zhēng)力,中標(biāo)的承包商未必具備相應(yīng)的實(shí)力,造成了執(zhí)行合同的困難。

FIDIC《施工合同條件》的前提是按照固定單價(jià)編制招標(biāo)文件,承包商是根據(jù)企業(yè)自身的生產(chǎn)成本、利潤(rùn)加稅金及風(fēng)險(xiǎn)金確定單價(jià)后報(bào)價(jià),報(bào)價(jià)的高低反應(yīng)了企業(yè)的綜合素質(zhì)、管理水平和資信實(shí)力。

3.3 承包商的選擇

FIDIC《施工合同條件》要求承包商的確定必須是通過公平的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生,而我國(guó)目前還缺乏公開、公平、公正的投標(biāo)市場(chǎng)。存在著政府部門保護(hù)本地企業(yè)的現(xiàn)象,業(yè)主保護(hù)關(guān)系單位,有意排斥潛在有實(shí)力的投標(biāo)單位而照顧并無競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的關(guān)系單位的現(xiàn)象,承包商往往并無完成項(xiàng)目的能力也無投標(biāo)的資格,而是靠資質(zhì)掛靠、拉攏腐蝕評(píng)委、收買建設(shè)單位來獲得承包機(jī)會(huì),一些投標(biāo)成了空有形式的走過場(chǎng)式的假招標(biāo)。從招標(biāo)開始就脫離了公平競(jìng)爭(zhēng)的軌道,違背了FIDIC《施工合同條件》的原則。

3.4 法律體系方面

示范文本是大陸法體例,FIDIC《施工合同條件》是案例法體例。大陸法體例合同的好處是基本思路明確,大原則清楚明了。不好的地方是合同的調(diào)整比較難。標(biāo)準(zhǔn)合同用于特定項(xiàng)目必定要做適應(yīng)性調(diào)整。比如單供、墊資、甲指定乙這些工程上常見的事務(wù),示范文本這樣的

第四篇：FIDIC施工合同的心得體會(huì)

學(xué)習(xí)FIDIC施工合同的心得體會(huì)

FIDIC合同條件是在國(guó)際工程承包活動(dòng)中享有權(quán)威地位，被稱為“土木工程合同的圣經(jīng)”。隨著中國(guó)加入WTO后中國(guó)建筑市場(chǎng)的擴(kuò)大開放以及對(duì)外承包工程的需要，我國(guó)的眾多工程項(xiàng)目將按照國(guó)際慣例采納FIDIC合同條件。

要理解FIDIC合同的特點(diǎn)和理論基礎(chǔ)。FIDIC合同的最大特點(diǎn)是：“程序公開，公平競(jìng)爭(zhēng)，機(jī)會(huì)均等”。FIDIC合同的理論基礎(chǔ)是：承包商可以不考慮自己不知道的事情，例如：材料的上漲、下降或不可抗力以及政府法令修改造成的費(fèi)用變更等導(dǎo)致?lián)p失的因素。我們做投標(biāo)報(bào)價(jià)的時(shí)候，要具體項(xiàng)目具體分析（包括工程市場(chǎng)，勞務(wù)市場(chǎng)，交際禮儀，合同條件，以及政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、外匯政策等等，“以供領(lǐng)導(dǎo)決策只用”），盡量做到合理報(bào)價(jià)。

要在合同、企業(yè)管理上下功夫，中醫(yī)安全、注意質(zhì)量。糾正觀念的差異，一般說來絕對(duì)不提倡“超質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，提前工期“，單更不允許偷工減料，要講規(guī)范，多看圖紙，要仔細(xì)研究合同，以合同書跟業(yè)主進(jìn)行交流和合作。

FIDIC是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)的法文縮寫，中文譯為“菲迪克”。他的總部設(shè)在瑞士洛桑。FIDIC是一種先進(jìn)的合同管理形式，是集工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家土木建筑上百年的經(jīng)驗(yàn)，是把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)和管理等有機(jī)結(jié)合起來的合同條件。它的合同條件一般分為通用合同條件和專用合同條件兩部分組成。

通用合同條件大致劃分為：涉及權(quán)利義務(wù)的條款，涉及費(fèi)用管理的條款，涉及工程進(jìn)度控制的條款，涉及質(zhì)量控制的條款和涉及法規(guī)性的條款五大部分。其中的25大項(xiàng)分別是：定義與解釋、工程師及工程師代表、轉(zhuǎn)讓與分包、合同文件、一般義務(wù)、勞務(wù)、材料、工程設(shè)備和工藝、暫時(shí)停工、開工和誤期、變更、添加和省略、索賠程序、承包商的設(shè)備、臨時(shí)工程和材料、計(jì)量、暫定金額、制定的分包商、證書與支付、補(bǔ)救措施、特殊風(fēng)險(xiǎn)、解除履約合同、爭(zhēng)端的解決、通知、業(yè)主的違約、費(fèi)用和法規(guī)的變更、貨幣與匯率。當(dāng)然，還有考慮補(bǔ)充的條款，如賄賂、保密、關(guān)稅和稅收的特別規(guī)定等。

僅有通用合同條件還是不夠的，具體到某一工程項(xiàng)目，有些條款應(yīng)進(jìn)一步明確，還必須考慮工程的具體特點(diǎn)和所在地區(qū)的情況予以必要的變動(dòng)。專用合同條件中的條款的出現(xiàn)可能是基于以下原因：(1)在通用合同條件的措辭中專門要求在專用合同條件中包含進(jìn)一步說明的信息，如果沒有這些信息，則合同條件就不完整。（2）在通用合同條件中說到專用合同條件中可能包含有補(bǔ)充材料的地方。但如果沒有這些補(bǔ)充條件，合同條件仍不失琦完整性。（3）工程類型、環(huán)境或所在地區(qū)要求必須增加的條款；（4）工程所在國(guó)的法律或特殊環(huán)境要求通用合同條件所含的條款有所變更。

國(guó)際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC合同包括以下幾種：紅色封皮主要是土木施工方面的，正式名稱為《土木工程施工合同條件》，海外通常叫紅皮FIDIC合同；黃色封皮是機(jī)電工程方面的，正式名稱為《機(jī)電工程合同條件》，常叫黃皮FIDIC合同；白色封皮是涉及咨詢方面的，正式名稱為《業(yè)主與咨詢工程師模式協(xié)議》，也叫白皮FIDIC合同；另外，交鑰匙項(xiàng)目專用的一個(gè)橙皮的FIDIC合同，正式名稱為《設(shè)計(jì)、施工及交鑰匙合同條件》，其主要特點(diǎn)就是參考黃皮FIDIC合同做了些變通；還有1999年發(fā)布的銀皮的適合融資承包的BOT（一種投資方式：是建設(shè)-經(jīng)營(yíng)-轉(zhuǎn)讓）項(xiàng)目的合同條件；以及綠皮的科研合同，適合30萬英鎊（50萬美元）以下，但合約半年一下的項(xiàng)目。FIDIC合同有兩個(gè)版本，一個(gè)是1977年的第三版，一個(gè)是1988年的第四版。到目前為止，除學(xué)習(xí)、談?wù)摵脱芯款I(lǐng)域用的1988版外，在海外承包工程中真正實(shí)際應(yīng)用的仍常見到的是1977年版。1988年版與1977年版的差別主要在“仲裁上”，還有些是文字和條款順序上的修改。另外，1988年版將索賠條款列的更詳細(xì)，專門列出第53款，把索賠過程寫的一清二楚。兩個(gè)版本的FIDIC合同主要原因就是“仲裁條件不一樣”，1988年版的仲裁條款強(qiáng)調(diào)“友好解決”，而1977年版則強(qiáng)調(diào)仲裁“要有明確的時(shí)間概念”，一旦項(xiàng)目在實(shí)施工程中發(fā)生爭(zhēng)端并需要付諸仲裁，這對(duì)承包商有利。

現(xiàn)在世界上使用范圍較廣的還有ICE合同條件。實(shí)際上，ICE合同是FIDIC合同的鼻祖，F(xiàn)IDIC合同是從ICE合同演變而來的。ICE是英國(guó)土木工程師協(xié)會(huì)The Institution Of Engineers 的英文縮寫。ICE合同與FIDIC合同相比，有些相近或雷同，但兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別：ICE合同親業(yè)主，它側(cè)重于維護(hù)業(yè)主的利益；FIDIC合同是親承包商的，它維護(hù)承包商的利益更多一些。所以在實(shí)際的應(yīng)用中我們應(yīng)該考慮自己作為承包商時(shí)盡量簽定FIDIC合同。而分包工程時(shí)盡可能的簽定ICE合同，以取得實(shí)際的利益。

標(biāo)書的結(jié)構(gòu)。一般來說，投標(biāo)文件應(yīng)包括投標(biāo)須知、投標(biāo)書、投標(biāo)保證書、合同條款和條件（一般的和特殊的）、技術(shù)規(guī)范、工料單（BQ單Bill of Quantity）及補(bǔ)遺或信函往來等。FIDIC合同是單價(jià)合同，量?jī)r(jià)分析，驗(yàn)工計(jì)價(jià)，據(jù)實(shí)付款。BQ單的格式：序號(hào)，工作內(nèi)容，數(shù)量，單位，單價(jià)，小計(jì)價(jià)格，頁小計(jì)。如果BQ單中的單價(jià)與總價(jià)矛盾，應(yīng)以單價(jià)為準(zhǔn)：如果數(shù)字與英文文字矛盾，應(yīng)以英文文字為準(zhǔn)。在工作中務(wù)必要認(rèn)真填寫，防止出錯(cuò)，并且是以英文書寫為準(zhǔn)。BQ

1作為計(jì)量驗(yàn)工付款的基礎(chǔ)；2作為評(píng)估過程單通常具有三種功用：○○3作為得出一個(gè)最終的實(shí)際費(fèi)用或核算最終合同價(jià)格之變更的基礎(chǔ)；○基礎(chǔ)；而與工程數(shù)量是否發(fā)生變化無關(guān)。大家注意，合同一旦鑒定，這里的文件順序是發(fā)生“歧義現(xiàn)象”或“不一致”時(shí)的解釋順序。在投標(biāo)過程中還有一個(gè)投標(biāo)人的資格預(yù)審問題。

正確理解業(yè)主、承包商、咨詢工程師三方的關(guān)系。合約中咨詢工程師總是離業(yè)主近一些，因?yàn)闃I(yè)主給工程師付錢。咨詢工程師是公正的第三方，他的工作原理是：“承包商干活得到應(yīng)得到的付款，業(yè)主付款而應(yīng)得到工程。”承包商都是在用腦子賺錢。有一種情況恰好能說明一種問題：誰是中標(biāo)者？—“中標(biāo)者是—承包商在那里想，他還剩下什么!”.如果你作為承包商真想中標(biāo)，投標(biāo)時(shí)的技巧有兩條：一是早收錢；二是多收錢。具體項(xiàng)目具體分析，調(diào)整單價(jià)要相對(duì)合理。在正式投標(biāo)前，通過標(biāo)前會(huì)議和現(xiàn)場(chǎng)查看，要盡可能的澄清你的問題，1經(jīng)但對(duì)必選方案，工程量計(jì)算上也要留一手。投標(biāo)時(shí)還可以考慮：○2采取分包的方驗(yàn)和財(cái)力不足，可以借用廠房，組成強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合體； ○3和當(dāng)?shù)氐墓窘M成聯(lián)合體，降低風(fēng)險(xiǎn)；○4具體操作上學(xué)會(huì)管法； ○5雇傭當(dāng)?shù)厝嘶蚴褂么恚梢云鸬嚼眄橁P(guān)系，從而達(dá)到利益平理；○衡的目的。在通常情況下，國(guó)外當(dāng)?shù)氐某邪炭梢韵硎?.5%的優(yōu)惠政策。在國(guó)際招投標(biāo)中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的考慮必須周全。承包商在業(yè)主手中的保函（保證金或叫擔(dān)保押金）10%及工程保留金5%合計(jì)約占工程總價(jià)的15%。它們的期限是這樣的：投標(biāo)開始至中標(biāo)期間，承包商承擔(dān)2.5%的投標(biāo)保函；從中標(biāo)日至保修期承包商承擔(dān)10%的履約保函；從中標(biāo)日至工程完工業(yè)主扣留5%的保留金。承包商等工程完工后，可以用5%的保留金保函，換5%保留金現(xiàn)金，但是風(fēng)險(xiǎn)依然存在。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)看，如果投標(biāo)保函>10%時(shí)，就意味著很大的危險(xiǎn)，可能會(huì)發(fā)生業(yè)主工程投標(biāo)，實(shí)際是詐騙10%投標(biāo)保函，所以承包商一定慎重考慮，以防不必要的風(fēng)險(xiǎn)。另外，大家應(yīng)注意的是，F(xiàn)IDIC合同中業(yè)主一般會(huì)對(duì)第20款的付款期限做出修改，承包商要考慮周轉(zhuǎn)資金，如果業(yè)主的付款沒有明確的時(shí)間，承包商就應(yīng)考慮寧可不拿標(biāo)，因?yàn)橐坏┖灱s，必須認(rèn)真執(zhí)行。中國(guó)已于1986年12月正式加入了1958年在紐約通過的《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》，目前世界上已有70多個(gè)締約國(guó)。如果簽約承包商不干了，依照仲裁可以強(qiáng)制執(zhí)行，業(yè)主就首先沒收履約保函一級(jí)各類銀行保函，并拒付FIDIC合同第60款項(xiàng)下的所有應(yīng)付款，甚至立即扣押在場(chǎng)設(shè)備及材料，還可以提交仲裁，要求承包商賠償由此引起的全部損失。因此，好的合同可簽，不好的合同寧可不簽。

索賠問題是在工程承包中是一個(gè)很重要的話題。索賠，在對(duì)外承包工程中是一個(gè)重要的手段，但承包商不要寄絕對(duì)的希望。為什么呢?因?yàn)樗髻r談何容易！索賠講究的是證據(jù)，所以你的信函往來要看盡量使用合同語言，要做好索賠記錄、索賠通知、索賠計(jì)算、索賠談判，并注意索賠的期限。理論上講的索賠事件發(fā)生28天后咨詢工程師的不答復(fù)不一定默認(rèn)，并且不一定我們就有理。索賠的計(jì)算主要是工程

1直接費(fèi)，變更令、趕工費(fèi)（時(shí)間利息、人員加班）等，大致包括：○

2管理費(fèi)；○3趕工費(fèi)；如工費(fèi)、料費(fèi)、機(jī)械折舊費(fèi)或機(jī)械閑置費(fèi)等；○4額外發(fā)生的工料機(jī)費(fèi)；○5延長(zhǎng)工期及延期管理費(fèi)；○6資金回收，一○

7業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失把不使用“利潤(rùn)”的提法； ○8整理索賠時(shí)發(fā)生的費(fèi)用（一般費(fèi)用是據(jù)實(shí)報(bào)銷的）的利息；○。

其中點(diǎn)工（通常我們所說的計(jì)時(shí)工）的計(jì)算遵循的手冊(cè)就是厚厚的一大本，是英國(guó)本土工商協(xié)會(huì)（CECA）編制的，全名叫《合約工程項(xiàng)下臨時(shí)發(fā)生的點(diǎn)工計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》，計(jì)算相當(dāng)復(fù)雜。特別是加班有規(guī)定，費(fèi)用也很高。我們作為承包商的目標(biāo)就是對(duì)業(yè)主多計(jì)多點(diǎn)工，對(duì)分包商要少計(jì)點(diǎn)工。作為承包商的賺錢原則是：“入袋為安”。索賠一方面不好拿到錢，就存在一定的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，請(qǐng)律師，仲裁員費(fèi)用也很高，相對(duì)而言，少量的索賠金額根本就花不來打過國(guó)際仲裁了，只好放棄了。商人常常講：“只斗財(cái)，不斗氣”，真正打起國(guó)際仲裁來風(fēng)險(xiǎn)很大，雙方勝訴的可能性各占50%。

FIDIC合同的內(nèi)容很多，很豐富，比如業(yè)主的違約、保險(xiǎn)、不可抗力等等。大家對(duì)FIDIC合同條款有興趣可以仔細(xì)研究，特別是有些同志在今后的工作中可能還會(huì)遇到，要仔細(xì)理解合同本身，才能把合同應(yīng)用好。在國(guó)外市場(chǎng)中取得了成功、賺了錢的企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：一要和業(yè)主、咨詢工程師、分包商多溝通、交流，消除誤會(huì)，不能相互猜疑，你可能會(huì)一時(shí)得逞，但就會(huì)埋下隱患，最終是名利雙誤，責(zé)任還逃不掉；二要把企業(yè)搞好，搞好企業(yè)的標(biāo)志是，人能上也能下，人能出也能進(jìn)，收入能高也能低。他們?cè)趪?guó)際市場(chǎng)中闖蕩多年，信的“期票和保函”。其實(shí)我們?cè)诮窈蟮墓ぷ髦校矐?yīng)該相信他們的寶貴經(jīng)驗(yàn)！

第五篇：建設(shè)工程施工合同與承攬合同區(qū)別

論建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別

田洪峰日照仲裁委員會(huì)辦公室

關(guān)鍵詞: 建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別

內(nèi)容提要: 準(zhǔn)確認(rèn)定合同的性質(zhì)，是人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法對(duì)合同糾紛案件行使管轄權(quán)，正確適用法律，依法審理案件的前提。由于建設(shè)工程施工合同本來就是承攬合同的一種特殊類型，且兩者之間存在很多共同的法律屬性，因此在司法實(shí)踐中經(jīng)常把兩類合同混淆，并據(jù)此作出錯(cuò)誤的裁判。學(xué)術(shù)界對(duì)此也無明確的觀點(diǎn)。本文從合同的標(biāo)的物、合同主體、結(jié)算方式等方面入手，論述如何區(qū)別建設(shè)工程施工合同與承攬合同。

2008年10月，日照仲裁委員會(huì)受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請(qǐng)人某鋼廠委托被申請(qǐng)人某起重機(jī)制造公司制造一個(gè)懸梁起重機(jī)，包括起重機(jī)的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價(jià)款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會(huì)解決等。合同簽訂后，申請(qǐng)人按約支付工程款，被申請(qǐng)人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請(qǐng)人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對(duì)工期延誤違約金的計(jì)算發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)人向日照仲裁委員會(huì)（起重機(jī)的安裝地）申請(qǐng)仲裁：要求裁決被申請(qǐng)人支付工程延期違約金40余萬元。被申請(qǐng)人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請(qǐng)人按照申請(qǐng)人的要求完成一個(gè)起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請(qǐng)人所在地進(jìn)行的，因此該合同是承攬合同，被申請(qǐng)人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會(huì)沒有管轄權(quán)。

根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會(huì)對(duì)該案是否享有管轄權(quán)。對(duì)此，該仲裁委員會(huì)內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計(jì)合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項(xiàng)工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項(xiàng)完整的、合格的工程。

2、合同的標(biāo)的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場(chǎng)上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

3、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對(duì)方的指揮，獨(dú)立完成合同約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對(duì)標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。

4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對(duì)完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。

5、均是雙務(wù)、有償合同。承攬合同中，承攬人負(fù)有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對(duì)流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工合同中，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)摹?/p>

對(duì)以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對(duì)兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個(gè)案例，也反映出兩種不同的觀點(diǎn)。

1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海東方公司）破產(chǎn)案時(shí)（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計(jì)研究所有限公司（以下簡(jiǎn)稱建筑研究所）申請(qǐng)優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定：建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請(qǐng)人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認(rèn)為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認(rèn)為：當(dāng)事人雙方標(biāo)明為“定制人”、“承攬人”，合同標(biāo)的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認(rèn)定該案為“承攬合同糾紛”。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1、合同標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動(dòng)產(chǎn)物和大部分類不動(dòng)產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動(dòng)產(chǎn)。

國(guó)務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》

第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)。”從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物，包括完全不動(dòng)產(chǎn)物和類不動(dòng)產(chǎn)物。

（1）完全不動(dòng)產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動(dòng)的構(gòu)筑物。不動(dòng)產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡(jiǎn)單的建設(shè)項(xiàng)目，如民宅、垃圾站、傳達(dá)室等。

不動(dòng)產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對(duì)土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手

續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國(guó)家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級(jí)中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點(diǎn)是，工程完成后均成為了完全不動(dòng)產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動(dòng)產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。

那么在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為：在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動(dòng)產(chǎn)物上，并最終形成了與不動(dòng)產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動(dòng)。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動(dòng)產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。

實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個(gè)誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個(gè)人建造住房與建筑隊(duì)訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對(duì)此持不同看法：個(gè)人建造的住房，也構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)；個(gè)人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動(dòng)范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個(gè)人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險(xiǎn)性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工，因此，為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。

（2）部分類不動(dòng)產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡(jiǎn)單拆除之鋼板車間等。有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡(jiǎn)單拆除之鋼板車間等屬于類不動(dòng)產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動(dòng)產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認(rèn)為：施工上述類不動(dòng)產(chǎn)物時(shí)，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個(gè)不同之處，即對(duì)合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對(duì)承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅(jiān)持安全第一、預(yù)防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長(zhǎng)，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險(xiǎn)性，建設(shè)工程體現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益、事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會(huì)涉及到社會(huì)公眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)利益，國(guó)家對(duì)施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國(guó)家對(duì)建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，以加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)的管理。

（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第29

條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；??禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力；國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)施對(duì)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)”。此外法律對(duì)建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。

由此可見，建設(shè)工程合同對(duì)承包人不但有要求，而且對(duì)承包人的要求是十分嚴(yán)格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項(xiàng)目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。

（3）建設(shè)部會(huì)同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機(jī)電安裝工程等12個(gè)專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個(gè)專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國(guó)家對(duì)從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實(shí)行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔(dān)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會(huì)因?yàn)槌邪藳]有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項(xiàng)目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同。

現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國(guó)家對(duì)建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國(guó)家對(duì)合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個(gè)問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認(rèn)定合同為無效合同，而不能因?yàn)槌邪藳]有資質(zhì)就認(rèn)定合同是承攬合同。

3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時(shí)，合同價(jià)款是不確定的、暫定的，需要雙方當(dāng)事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價(jià)咨詢單位，依據(jù)國(guó)家或地方編制的結(jié)算定額，計(jì)算出合同的最終價(jià)款。而承攬合同往往在簽訂合同時(shí)就約定了明確的價(jià)款或價(jià)款的計(jì)算方式，雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定，不需要通過專門的審計(jì)機(jī)關(guān)結(jié)算就能輕易計(jì)算出合同的最終價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同需要進(jìn)行工程結(jié)算才能確定最終價(jià)款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實(shí)施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價(jià)款的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟(jì)利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時(shí)也是施工單位實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國(guó)家為此出臺(tái)了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算活動(dòng)，均適用本辦法?！薄督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的建

筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理，適用本辦法?！睘榱私y(tǒng)一工程造價(jià)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家建設(shè)部和各地建設(shè)行政主管部門，還制定了《全國(guó)統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》《全國(guó)統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額》《全國(guó)統(tǒng)一裝飾工程定額》《全國(guó)統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計(jì)價(jià)依據(jù)。另外，國(guó)家對(duì)工程造價(jià)咨詢單位和人員也進(jìn)行資質(zhì)管理。

由于建設(shè)工程的結(jié)算比較復(fù)雜，而建設(shè)單位一般沒有專門的工程造價(jià)咨詢?nèi)藛T，所以建設(shè)單位一般要委托有資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算書。審核結(jié)果經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不能直接計(jì)算出最終價(jià)款的合同，是建設(shè)工程施工合同，反之就是承攬合同。

以上三個(gè)方面，就是建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對(duì)照上述三個(gè)方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同?，F(xiàn)在再看前文提到的兩個(gè)案例。第1個(gè)案例中，（1）浦東法院既然認(rèn)定債權(quán)人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設(shè)裝潢工程施工合同，又否定建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國(guó)務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》均明確規(guī)定建設(shè)工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定“建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同”，顯然與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突；（3）根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，也說明裝修工程就是建設(shè)工程的一個(gè)分類。由此看出，浦東法院的認(rèn)定和裁判是值得商榷的。

第2個(gè)案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內(nèi)容，也包括了安裝顯示屏的內(nèi)容。戶外顯示屏的制作，可能對(duì)制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)來進(jìn)行，但二審法院忽視了這個(gè)關(guān)鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對(duì)此，其實(shí)最高人民法院早于2003年3月26日《關(guān)于山東省青島東方鐵塔集團(tuán)有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設(shè)工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應(yīng)的規(guī)定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準(zhǔn)備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。

筆者認(rèn)為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別兩種合同的辦法，導(dǎo)致下級(jí)法院在審理該類案件時(shí)仍無明確的依據(jù)，不能不說是個(gè)遺憾。

建設(shè)工程施工合同和承攬合同除了從上述三個(gè)最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個(gè)方面區(qū)分：

1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時(shí)多采用口頭形式。而建設(shè)工程施工合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。這是國(guó)家對(duì)基本建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)決定的?！逗贤ā返?70條明確規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡蓪?duì)承攬合同并無規(guī)定。

2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時(shí)經(jīng)合同雙方協(xié)商達(dá)成一致即可成立。而根據(jù)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訂立一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督。《建筑法》第19條規(guī)定“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包”；《合同法》第273條規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”；《招標(biāo)投標(biāo)法》

第3條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：??”；第7條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活

動(dòng)實(shí)施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設(shè)工程合同都比一般承攬合同嚴(yán)格許多。從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國(guó)家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設(shè)部、國(guó)家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定，并結(jié)合我國(guó)建設(shè)工程實(shí)際以及相關(guān)國(guó)際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。

3、合同內(nèi)容上的差異。建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強(qiáng)。前者是進(jìn)行工程建設(shè)，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關(guān)資質(zhì)的單位進(jìn)行。而后者是加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)，其外延更為廣闊。承攬合同中，國(guó)家對(duì)承攬人的資質(zhì)并無強(qiáng)制性的要求。

4、監(jiān)理制度的差異。在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第30條規(guī)定，“國(guó)家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強(qiáng)制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強(qiáng)制性推行監(jiān)理制度。

5、標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標(biāo)的物質(zhì)量，但作為建設(shè)工程施工合同來說，標(biāo)的物的質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)；建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量；建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，不得交付使用等等。

6、標(biāo)的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規(guī)定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國(guó)家對(duì)建設(shè)工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年等。

7、一方違約時(shí)的救濟(jì)方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人都可以要求其繼續(xù)履行。

8、合同解除的條件不同。根據(jù)法律規(guī)定，承攬合同的定作人享有解除權(quán)，可以隨時(shí)解除合同；而在建設(shè)工程合同中，除具備雙方約定或者法定的解除條件時(shí)，一般是不允許隨意解除合同的。

以上就是筆者的拙見，如有不對(duì)之處，歡迎各位專家指正。