第一篇：輕刑化語境下司法恢復(fù)理論之探索專題

在人類文明的漫長進(jìn)程中，刑罰思想從既漠視社會利益，又漠視個人利益的報應(yīng)主義刑罰理論，演進(jìn)到既強(qiáng)調(diào)社會利益、社會價值而忽視個人利益的功利主義刑罰理論，發(fā)展到注重個人價值、個人利益的理性主義刑罰理論。社會上每一個人的個人利益、價值受到應(yīng)有的尊重。伴隨著刑事輕緩化浪潮，西方對司法修復(fù)破損的社會關(guān)系課題進(jìn)行了探索，“恢復(fù)性司法”理論

被推上刑事司法舞臺。我國江蘇省蘇州市滄浪區(qū)法院于2007年5月審理的一起未成年人刑事犯罪案件，就引入恢復(fù)性司法的裁判理念。可見，此種理論引入我國司法實踐，不僅蘊涵著刑事裁判理念從“有害的正義”到“無害的正義”的轉(zhuǎn)變，而且作為一種社會治理的工具，將對處理犯罪案件、調(diào)整訴訟模式產(chǎn)生積極的作用。

恢復(fù)性司法是指通過在刑事犯罪的犯罪方和被害方之間建立一種對話關(guān)系，讓犯罪人主動承擔(dān)責(zé)任消弭雙方?jīng)_突，從深層次化解矛盾，并通過第三方參與，修復(fù)受損社會關(guān)系的一種司法活動。20世紀(jì)70年代以來恢復(fù)性司法進(jìn)入刑事司法的主流，被有的學(xué)者奉為輔“現(xiàn)行刑事司法的全功能替代模式和認(rèn)識犯罪的新鏡頭”

基于此，筆者在本文立足對刑罰功能反思，試圖對恢復(fù)性司法在我國生長的思想基礎(chǔ)、合理性與無理性進(jìn)行探索，并就構(gòu)建中國特色的恢復(fù)性司法提出自己的一管之見。

一、淵源追溯：刑罰關(guān)系的正當(dāng)性說明

長期以來刑罰一直擔(dān)負(fù)著修復(fù)社會關(guān)系的作用，從傳統(tǒng)的刑罰理論上看其功能可分為報應(yīng)主義刑罰和功利主義刑罰。

（一）報應(yīng)主義的刑罰理論

報應(yīng)功能的淵源可以追溯到原始社會中的血族復(fù)仇。血族復(fù)仇是無節(jié)制的原始本能的自救行動，往往導(dǎo)致氏族或者部落之間漫無限制的殘暴廝殺，甚至造成整個氏族或部落的滅絕。隨著共同利益范圍的萎縮，血族復(fù)仇逐漸讓位于血親復(fù)仇。血親復(fù)仇是公正報應(yīng)的開始。到了原始社會后期以及奴隸社會，血親復(fù)仇又被“以血還血、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇所取代。無論是血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇，還是交納贖罪金，它們都表現(xiàn)出人類追求公平、討回公道的正義本能和作為惡害行為的公正報應(yīng)的基本要求。后來，報應(yīng)論代表康德建立了道義責(zé)任基礎(chǔ)之上的道義報應(yīng)論，認(rèn)為刑罰的存在主要是要報復(fù)犯罪者出于自由意志而實施的給他人或社會造成侵害的行為，懲罰犯罪者的“原因是每一個人都可以認(rèn)識到自己的言行有應(yīng)得的報應(yīng)”。在康德看來，刑罰等量報應(yīng)功能即公正性的懲罰。黑格爾也提出等價報應(yīng)論。認(rèn)為犯罪并不是一種惡，而是一種不法，是犯罪在客觀上對法律秩序的破壞。

（二）功利主義的刑罰理論

功利主義緣起于古希臘、羅馬時期阿里斯底波、伊壁鳩魯?shù)热说目鞓分髁x或享樂主義思想。邊沁則將該原則作為一種理論基礎(chǔ)，完整、系統(tǒng)地運用于立法學(xué)和刑罰學(xué)領(lǐng)域。他的苦樂估算論更傾向于倫理學(xué)的威懾功能理論，主張將苦樂的價值以強(qiáng)烈度、持久度、疑信度、近遠(yuǎn)度、多產(chǎn)度、純雜度和廣延度等七種標(biāo)準(zhǔn)來確定，并據(jù)此計算某種行為給當(dāng)事人帶來的苦或樂。費爾巴哈的“心理強(qiáng)制說”認(rèn)為人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。正是追求在犯罪時獲得快樂的感性沖動促使人犯罪的。為了防止犯罪，就需要防止、抑制人的這種感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快樂，只有這樣才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。

（三）報應(yīng)主義與功利主義之正當(dāng)性詰難

西方傳統(tǒng)刑罰理論將刑罰區(qū)分為報應(yīng)和功利兩種功能有其先天不足。報應(yīng)主義的刑罰功能理論實質(zhì)上是一種“報復(fù)”功能理論——一種為痛苦而信奉痛苦的理論，其邏輯是犯罪對社會有一種應(yīng)償付之債，社會則因犯罪的惡行而向其回索。這種報應(yīng)功能理論忽視了犯罪人的客觀情況，也未能考慮社會的客觀情況，在理論上存有欠缺。而功利主義刑罰功能理論過于強(qiáng)調(diào)社會秩序是社會賴以生存的基本價值，將刑罰作為一種社會控制工具，通過其威懾功能、剝奪功能和矯正功能以維護(hù)社會秩序。這種理論以未來的考慮為基礎(chǔ)，確立刑罰在社會中預(yù)防犯罪的作用，因而在司法上留下了懲罰無辜或懲罰不公的非正義的潛在可能性。這種結(jié)果的出現(xiàn)極不符合人類理性的基本要求，人類不會贊同一個故意懲罰無辜者的刑法制度。

二、內(nèi)涵解讀：司法恢復(fù)理論實證考量

（一）恢復(fù)性司法產(chǎn)生背景

鑒于報應(yīng)論和功利論都因其自身缺陷而銷蝕著公眾對刑法的認(rèn)同，它們都不能對與現(xiàn)代刑法觀念相符合的刑法正當(dāng)根據(jù)問題作出令人滿意的答復(fù)，并且致使犯罪有增無減的勢頭。在這樣的前提下，西方國家悄然興起了一場引人矚目的刑罰改革運動，預(yù)防犯罪、非犯罪化、輕刑化、刑罰現(xiàn)實化等刑罰手段登上歷史舞臺，使犯罪人更多接觸社會而不是監(jiān)禁在監(jiān)獄和少管所中得到矯正的刑罰方式得到社會公眾的接受，于是恢復(fù)性司法登上了歷史舞臺。

1、傳統(tǒng)刑事司法面臨的困境。一是報應(yīng)與功利存在沖突。刑事司法一方面要實現(xiàn)公平正義，對犯罪人進(jìn)行懲罰，另一方面雙要對犯罪人進(jìn)行矯治，使其不再犯罪，兩者之間存在尖銳的矛盾。二是短期自由刑存在的弊端。根據(jù)貝卡里亞的罪刑階梯理論，刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪在性質(zhì)上相似，在程度上相當(dāng)，在執(zhí)行上相稱。然而，短期刑的弊端日漸顯現(xiàn)。由于刑期有限，而改造需要一定時間，形成罪犯改造期與服刑期矛盾，以致罪犯不能從較短的服刑期中汲取教訓(xùn)。罪犯入獄

后受監(jiān)獄亞文化的影響，不但沒有悔過自新，反而受到交叉感染，習(xí)得新的犯罪技巧，鞏固了犯罪心理結(jié)構(gòu)。

2、犯罪人復(fù)歸思想的發(fā)展。促進(jìn)罪犯改惡從善。罪犯改惡從善的前提是知罪并悔過?；謴?fù)性司法適用的犯罪對象是惡性比較小的罪犯。惡性大小不同的罪犯對刑罰的感受程度是不同的，一般來說，惡有惡性大的罪犯對刑罰的感受比較遲鈍，惡性小的罪犯對刑罰比較敏感。由于適用對象是惡有惡性較小的罪犯，其對刑罰的感受比較敏感，感受到刑罰的嚴(yán)厲和恐懼，容易形成悔過心理。同時，又是附條件的地保持刑罰執(zhí)行的可能性，給罪犯以持續(xù)潛在的壓力，促使其改過自新養(yǎng)成良好的習(xí)慣。

3、刑罰經(jīng)濟(jì)性原則的勃興。刑罰是一種國家通過人力、物力、財力投入，以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。報應(yīng)或其他原因?qū)⑵渫度氡O(jiān)獄進(jìn)行改造教育，勢必對司法資源造成浪費，恢復(fù)性司法無須投入更多成本，應(yīng)當(dāng)說是一種具有極大經(jīng)濟(jì)性，而又行之有效的刑罰執(zhí)行制度。對于被害人來說，通過恢復(fù)性司法不但可以確?；镔|(zhì)利益，而且還能彌補(bǔ)其精神損害，有助于被害人之社會化。對于犯罪人來說，一方面通過與被害人會晤，能夠認(rèn)識自己的犯罪行為給他人帶來的痛苦和程度，使其真誠悔悟并采取行動對被害人鄧以賠償來建立和緩和社會關(guān)系，從而提升了其社會責(zé)任感。

（二）恢復(fù)性司法實踐運動

1．日本。在日本，近年來學(xué)界的討論越來越熱烈，司法實務(wù)界推動恢復(fù)性司法的活動也日漸蓬勃。其中較為典型的是大阪的“被害人與加害人對話支援中心”。目的在于給被害人和加害人一個安全的對話空間與機(jī)會。被害人可以當(dāng)面詢問加害人有關(guān)犯罪的情況，也可以表達(dá)其憤怒和意見，讓加害人理解被害人的情形。同時也給加害人機(jī)會來陳述犯罪當(dāng)時及現(xiàn)在的心境、表達(dá)歉意，決定如何修復(fù)犯罪所造成的影響。

2．英國。最早在刑事司法中實施恢復(fù)性司法的是英格蘭和威爾士的牛津郡警察局，1997年恢復(fù)性司法原則和實踐被納入了青少年犯罪司法系統(tǒng)，警察在采取對青少年犯罪的警告之前，犯罪人要先去一個新的多機(jī)構(gòu)合成的反青少年犯罪隊，對犯罪者的需要進(jìn)行評估，并提供促進(jìn)他人改邪歸正的各項活動計劃。同時要求他們對受害人作出或者對更為廣泛的社區(qū)作出一定的補(bǔ)償，補(bǔ)償可以是物質(zhì)的或者精神的。其計劃為和受害者進(jìn)行面談提供了條件，為修復(fù)的調(diào)解提供了一種可能。

3．臺灣。臺灣有關(guān)刑事訴訟法規(guī)定，檢察官在做成緩起訴處分之際，得命加害人向被害人道歉或支付相當(dāng)數(shù)額之財產(chǎn)或非財產(chǎn)上損害賠償。在刑罰的執(zhí)行階段，通過宗教的力量，使受刑人與被害人之間對話，從而修復(fù)被損害的社會關(guān)系。

三、進(jìn)路求解：恢復(fù)性司法與本土文化契合

（一）文化接應(yīng)：我國傳統(tǒng)法文化與恢復(fù)性司法的對應(yīng)

1、和為貴的思想。在儒家的“和為貴”與道家的“和光同塵”、“不敢為天下先”的消極處世哲學(xué)共同訓(xùn)迪下，上達(dá)朝廷官吏、下至百姓黎民，莫不將“和”與“無訟”視為警世良言。因此，古代社會追求陶冶民風(fēng)、講信修睦，推崇人際之間的和諧共處。然而訴訟，卻是對這種和諧的破壞，認(rèn)為是不道德的。

2、儒家的仁政?！叭省痹谌寮宜枷胫刑幱谥粮邿o上的地位，其豐富涵義在儒學(xué)經(jīng)典中亦得到淋漓盡致的體現(xiàn)。人與人之關(guān)系是君子以仁存心，以禮存心。仁者愛人，有禮者敬人。愛人者，人恒愛之。敬人之，人恒敬之?！币虼耍叭省笨筛嗬斫鉃椤皭邸焙汀皭廴恕?。因此，將所有的人際關(guān)系納入仁愛的原則之下，“社會通過這種以愛為結(jié)合紐帶的家庭組織，大家在家族生活中，使公與私、權(quán)利與義務(wù)、個體與全體，得到自然而然的融合諧和”。儒家的這種仁愛的社會關(guān)系與恢復(fù)性司法目標(biāo)不謀而合。

3、調(diào)解制度。調(diào)解觀念根深蒂固于百姓心目之中，儒經(jīng)《周禮》，就記載地方司徒屬下有調(diào)人一職。秦漢統(tǒng)一后公權(quán)力僅及縣府，地方治安、微罪處罰、民事爭執(zhí)等，大都由地方自治或“調(diào)處”解決。傳統(tǒng)社會的調(diào)解有官府調(diào)解、官批民調(diào)和民間調(diào)解三種形式。

（二）阻卻因素：恢復(fù)性司法在我國生存的困惑

1、傳統(tǒng)“和”與恢復(fù)性司法的和諧的差異。比較一：傳統(tǒng)所追求的和諧，以反對訴訟、鄙棄法律為基調(diào)。這種對法律的失望、輕視，也阻礙了法律地位的回升、法制的健康發(fā)展。而恢復(fù)性司法的存在是為了調(diào)動市民社會自治的力量以減輕政治國家的壓力，并非剝奪國家的刑罰公權(quán)力。比較二：“和”傳統(tǒng)追求的和諧具有表面性。傳統(tǒng)社會“反訴訟”，一切以和為貴，追求表面的和諧甚于追求實際存在的事實真相?；謴?fù)性司法則強(qiáng)調(diào)對犯罪行為及其結(jié)果的處理以一種“富有意義”的方式進(jìn)行，通過達(dá)成最佳處理犯罪行為的協(xié)議，治愈由犯罪行為引發(fā)的傷害，犯罪人和被害人在社區(qū)層面上重新融合。

2、中國傳統(tǒng)調(diào)解制度與恢復(fù)性司法的差異。傳統(tǒng)調(diào)解制度是以民間宗族的族長為調(diào)解手，其目的是維護(hù)本族和諧和榮譽(yù)，因此做法上往往不分是非，不準(zhǔn)擅自告官，要求在在本族內(nèi)“私體”。即使最后上了公堂，這種調(diào)解原則上大事化小、小事化無。因此，調(diào)解活動只注重息事寧人，并不保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?；謴?fù)性司法提供的是一個保障人權(quán)平臺，由被害人、犯罪人及其各自的支持者參加，被害人能夠表達(dá)他們的感情，犯罪人能夠彌補(bǔ)已經(jīng)造成的傷害，直接承擔(dān)責(zé)任，提高個人責(zé)任感。

3、恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別?；謴?fù)性司法主張犯罪侵害的是個人利益，而非國家和社會公共利益，對犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權(quán)行為與犯罪的本質(zhì)區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件。其次，恢復(fù)性司法缺少相應(yīng)的程序保障。由于恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)非正式的、以協(xié)調(diào)和對話為基礎(chǔ)的程序解決犯罪問題，因而會不可避免地給犯罪人的程序權(quán)利和實體利益造成損害。

4、兩種訴訟價值的差異。恢復(fù)性司法將國家——個人（犯罪人）的線型犯罪分析視角調(diào)整為社會為頂點，以被害人和加害人為兩端的三角分析視角。在這種范式中，犯罪者盡管有一定的訴訟權(quán)利，但在刑事司法過程中，的被動地位并沒有任何改變，接受國家追訴與刑罰是一種必然的結(jié)果。在恢復(fù)性司法過程中，犯罪被認(rèn)為是加害人與被害人的個人沖突，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)解決沖突，對解決的方案國家予以認(rèn)可。

5、與我國罪刑法定和法律面前人人平等原則的沖突。罪刑法定是我國刑事法律體系的三大原則之一。它不僅要求“法無明文規(guī)定不為罪”，還要求法律對犯罪和刑罰規(guī)定的明確性，禁止使用無法律規(guī)定的刑罰和完全不定期刑。而我國非監(jiān)禁刑的有限性，導(dǎo)致了恢復(fù)性司法最終確定的解決方式于法無據(jù)。使這種司法方式在實施上缺乏可操作性。同時，恢復(fù)性司法與我國法律面前人人平等原則也發(fā)生沖突。有些犯有同種罪行的人會因為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會地位等因素的不同而得到不同的處罰結(jié)果。經(jīng)濟(jì)條件好的將順利適用，而經(jīng)濟(jì)條件差的將被拒之門外，許多人因缺乏經(jīng)濟(jì)條件而得不到諒解而不適用恢復(fù)性司法。

（三）基本意蘊：歐洲恢復(fù)性司法之經(jīng)驗取舍

中國作為國際大家庭中的主權(quán)平等的一員，法制現(xiàn)代化也進(jìn)入一個自覺的對法律國際性的反省、汲取、消化、建制的時代，離開了國際取向，中國法制現(xiàn)代化便進(jìn)入無的放矢之困境。

首先在學(xué)理上正確認(rèn)識對待恢復(fù)性司法。恢復(fù)性司法在歐洲的興起是由于那里的人們過度訴助于訴訟程序，而致使司法系統(tǒng)不堪重負(fù)，效率下降，幫其希望另辟溪徑，尋求司法新靈感。而中國情況并非如此，如從古到今的的調(diào)解制度，似乎與恢復(fù)性司法殊途同歸，這說明在常理上我們無須對恢復(fù)性司法過分撥高，而應(yīng)自信地發(fā)展我們安幫之道。就目前而言，應(yīng)加強(qiáng)對我國的調(diào)解制度規(guī)范化和制度化建設(shè)，完善法律對其進(jìn)行保障。

其次對恢復(fù)性司法進(jìn)行定位。恢復(fù)性司法無論在世界其他國家還是在我國，都只可能與傳統(tǒng)司法并行，而不能代替后者。必須就每個案件是否適用恢復(fù)性司法做認(rèn)真的審查和決定，因為作為一種非正規(guī)的犯罪處理方式，各地的恢復(fù)性司法總是要與當(dāng)?shù)氐姆缸飸B(tài)勢、社區(qū)狀況和法律文化傳統(tǒng)相協(xié)調(diào)。雖然我國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會的模式已經(jīng)逐漸被解構(gòu)、分化，但是新的小區(qū)、行業(yè)協(xié)會、同鄉(xiāng)協(xié)會和宗族勢力已經(jīng)形成，加之又存在著傳統(tǒng)的和諧式的文化傳統(tǒng)，因此，應(yīng)當(dāng)盡可能的適用恢復(fù)性司法，在恢復(fù)性司法不適合、不適用或者已經(jīng)嘗試但證明不成功的案件中，可以保留傳統(tǒng)的刑事司法制度。

再次在司法實踐中應(yīng)注意把握原則。一是堅持自愿原則。要求各方自愿參加恢復(fù)性程序，不能強(qiáng)迫或誘使參與人參加恢復(fù)性程序。二是堅持可恢復(fù)性原則。只有對證據(jù)充分且犯罪者已承認(rèn)罪行，愿意接受恢復(fù)性程序、具有可恢復(fù)性的案件才可以適用恢復(fù)性程序。三是司法參與原則。通過恢復(fù)性程序獲得的恢復(fù)性結(jié)果應(yīng)得到司法確認(rèn)，其結(jié)果與裁決或判決具有相同的地位并能夠引起一事不再理的法律后果。如果當(dāng)事人雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，應(yīng)立刻啟動刑事司法程序。即使已達(dá)成恢復(fù)性協(xié)議，但在協(xié)議完全執(zhí)行完畢之前反悔，致使所達(dá)成的協(xié)議沒有執(zhí)行或沒有完全執(zhí)行的，則要交由刑事司法程序處理。

（四）變革思路：恢復(fù)性司法本土化路徑選擇

恢復(fù)性司法理念和制度同其他制度一樣，其施行不僅取決制度本身的合理性，更有賴于一系列制度是否齊備，如果脫離了這種因素，再好的制度真正實行起來就會變樣。

1、適用對象。（1）過失犯罪。交通肇事案、過失致人傷害等案件，因為沒有明顯的主觀惡性，行為人對自己行為持否定態(tài)度，犯罪者和受害方有坐下來面對面談話的感情和心理基礎(chǔ)，加害方也容易得到受害方的諒解，這類犯罪可適用恢復(fù)性司法處分。（2）輕罪犯。對于可能被判處有期徒刑三年以下或判處拘役的罪犯。由于社會惡性較小，對社會關(guān)系的損害程度較輕，加害方和受害方也可以進(jìn)行交流和溝通，受損的社會關(guān)系容易得到修復(fù)。（3）未成年人犯罪。對未成年人犯罪應(yīng)堅決貫徹教育、感化、挽救和教育為主、懲罰為輔的原則。（4）不適用于重刑犯罪和公害案件。爆炸、投毒、殺人、多次搶劫等，必須施以刑罰，不能用恢復(fù)程序替代司法程序。

2、程序設(shè)計。（1）提出。恢復(fù)性司法的提出，應(yīng)由被害人、犯罪嫌疑人及得自的訴訟代理人提出。（2）受理。法院受理后，應(yīng)當(dāng)從以下方面審查提案是否具備進(jìn)行恢復(fù)性司法程序的必要性和可能性，查明被害人愿意參與恢復(fù)性司法的原因，案件種類及特點，當(dāng)事人是否承認(rèn)錯誤及悔罪程度等情況。（3）調(diào)解。調(diào)解人員主持被害人與加害人對話，就犯罪本身交換看法，加害人通過承認(rèn)錯誤，表達(dá)歉意等方式達(dá)成書面協(xié)議。（4）監(jiān)督。經(jīng)法官對當(dāng)事人協(xié)議的合法性進(jìn)行認(rèn)真審查認(rèn)定后，確認(rèn)該協(xié)議具有法律效力，并由社區(qū)矯正組織對加害人的改造進(jìn)行監(jiān)督，并督促其履行生效的協(xié)議。

結(jié)語

刑罰是規(guī)范人們行為的多元方式的一種，而且是最嚴(yán)厲和最后一種規(guī)制手段，但不管是何種手段都不能改變維護(hù)和諧秩序的根本使命。因此，刑罰的終極功能即是維護(hù)和諧秩序，恢復(fù)性司法為我們提供了一種以和平方式，在案件當(dāng)事人充分參與的基礎(chǔ)上解決刑事沖突的新途徑，使近現(xiàn)代以來幾乎由國家壟斷刑事公訴案件的訴訟進(jìn)程，轉(zhuǎn)而更加注重發(fā)揮當(dāng)事人的積極作用，尤其注重維護(hù)被害人的權(quán)益，使被害人得到較為充分的救濟(jì)，實現(xiàn)當(dāng)事人的和解并促使犯罪人的認(rèn)罪、融入社會、改過自新，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序和社會關(guān)系，更加體現(xiàn)了刑法的追求建立和諧的社會關(guān)系深層次目的。符合刑事效益主義的要求，符合法律人道性和民主化的要求,符合我國和為貴的民族情感符合司法改革的趨勢。

第二篇：探索職務(wù)犯罪輕刑化的原因及對策

探索職務(wù)犯罪輕刑化的原因及對策

來源：法律論文 http://004km.cn/lunwen74441/ 摘要：當(dāng)前對職務(wù)犯罪被告人過多地適用緩刑、免予刑事處罰的情況已經(jīng)成為全國范圍內(nèi)的普遍問題。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是多方面的，既有立法原因，也有司法原因，還有社會干擾因素等。要解決這個問題，一是進(jìn)一步完善立法，從法律上嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪適用緩刑、免刑的條件；二是進(jìn)一步強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪的量刑建議權(quán)；三是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步加大審判監(jiān)督力度。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 輕刑化 定罪量刑

一、導(dǎo)致職務(wù)犯罪案件緩刑適用過高的原因呈現(xiàn)綜合性和多樣化，主要歸納為以下幾個方面

（一）《刑法》中職務(wù)犯罪的法定刑給量刑輕刑化提供了條件

一方面，由于立法不完善，量刑規(guī)則的缺失導(dǎo)致法官在對職務(wù)犯罪的審理量刑中行使自由裁量權(quán)的彈性空間過大。我國刑法第三百八十三條對職務(wù)犯罪處罰的規(guī)定是：個人貪污受賄在以5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以下有期徒刑，量刑幅度為1至10年。法官過大的自由裁量空間在當(dāng)前復(fù)雜的司法環(huán)境中難免會出現(xiàn)操作上的不規(guī)范，從而形成了對職務(wù)犯罪實際適用刑罰輕刑化。

另一方面，由于法定的緩刑條件僅有實體性條件且過于主觀，對法院宣告緩刑是否適當(dāng)，沒有具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)。刑法第七十二條緩刑適用中“確實不致再危害社會”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的。刑法對大部分職務(wù)犯罪規(guī)定了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是較具有可操作性的量刑標(biāo)準(zhǔn)，故法官在審理職務(wù)犯罪案件時，通常比較注重犯罪金額、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、有否退贓方面的考察，而對于犯罪動機(jī)、手段、社會影響等難以量化的因素較少關(guān)注，加之刑法有關(guān)緩刑的規(guī)定注重被告人的人身危害性與再犯可能性，因此導(dǎo)致該類案件過多地適用了緩刑。

（二）對自首的認(rèn)定條件過寬導(dǎo)致緩刑大量適用

自首是我國刑法規(guī)定的重要法定量刑情節(jié)，對鼓勵犯罪人自動投案、強(qiáng)調(diào)法律感化功能、節(jié)約國家司法成本有著重要的意義與促進(jìn)作用。但司法實踐中卻存在著對職務(wù)犯罪人自首的認(rèn)定條件掌握過松、自首適用非常頻繁的現(xiàn)象。自首的前提是自動投案，即不論司法機(jī)關(guān)是否發(fā)覺，都要在不受司法強(qiáng)制的情況下主動交代犯罪事實。而根據(jù)我們的調(diào)查，許多案犯并非是出于悔悟等原因主動交代的。犯罪嫌疑人主動到檢察機(jī)關(guān)投案自首的僅占26.6%，其余均是在檢察機(jī)關(guān)收到舉報信、向案犯了解情況，單位收到舉報信或發(fā)現(xiàn)問題向案犯核實，或是在檢察機(jī)關(guān)掌握了一定的犯罪材料，傳訊案犯時交代的。

(三)證據(jù)收集不充分及缺乏對職務(wù)犯罪案件的深挖細(xì)究導(dǎo)致判決的輕刑化

職務(wù)犯罪的嫌疑人多為具有一定文化程度、一定職務(wù)和一定反偵查能力的國家工作人員，其實施犯罪的手段較普通犯罪更為隱秘、狡猾，有的已呈現(xiàn)智能化特點，偵查取證難度較大，犯罪證據(jù)的固定相對不易。目前職務(wù)犯罪偵查部門每年都將立案數(shù)作為年終考核的標(biāo)準(zhǔn)，立不夠上級院規(guī)定的案件數(shù)就會影響全院的考評成績，所以偵查部門往往會采取“短平快”的方式偵查一些數(shù)額較小的案件，對大案、復(fù)雜案件注重突破而忽視深挖，以至于案值在5萬元以下的貪污賄賂案件占有一定的比例，客觀上為法院多判緩刑創(chuàng)造了條件。同時由于偵查手段相對滯后，證據(jù)收集不扎實、不充分，導(dǎo)致公訴不力，從而影響整個案件的量刑，也導(dǎo)致了案件判決的輕刑化。

二、職務(wù)犯罪案件過高比例的緩刑和免于刑事處分，造成了不良的社會后果。不僅給群眾的印象是被告人沒有因犯罪受到罪刑相當(dāng)?shù)膽土P，更重要的是削弱了案件查處對其他國家工作人員的威懾、教育作用，其不良影響集中在以下幾點

（一）違背刑法基本原則

刑法對職務(wù)犯罪適用緩刑的規(guī)定是比較原則的，然而與同期一般刑事案件的緩刑率相比，職務(wù)犯罪案件的緩、免刑率明顯較高，這種量刑上的失衡，不僅違背法律面前人人平等的刑法基本原則，而且與罪責(zé)相適應(yīng)的刑法基本原則產(chǎn)生沖突，同時有悖刑罰公正的要求。

（二）削弱了對職務(wù)犯罪的打擊力度

目前司法實踐中對于職務(wù)犯罪如此之輕的刑罰處罰，抑制了刑罰的特殊預(yù)防作用的發(fā)揮，同時也對其他在職人員形成了職務(wù)犯罪容易逃避處罰，而且即便進(jìn)入司法程序也會被從輕判處的錯誤觀念，在一定程度上抵消了刑罰應(yīng)有的一般預(yù)防功能的發(fā)揮，從而強(qiáng)化了犯罪分子的僥幸心理，給職務(wù)犯罪的預(yù)防和打擊工作帶來了較大的困難。

（三）降低司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)法可信度，挫傷公眾反腐敗的積極性

貪污受賄等職務(wù)犯罪向來為廣大人民群眾所深惡痛絕，依法嚴(yán)懲腐敗分子是民心所向。而緩刑適用過多的結(jié)果在普通老百姓看來，犯罪分子依然像往常一樣自由自在地生活著，并沒有受到任何制裁。這不免給普通百姓一種誤解，判緩刑等于沒有判刑或者緩刑可以用錢贖罪，導(dǎo)致人民群眾對司法

[1] [2]

機(jī)關(guān)失去信賴，對公正執(zhí)法產(chǎn)生懷疑，不僅影響人民群眾反腐敗斗爭的決心和信心，法律的權(quán)威亦受到挑戰(zhàn)和褻瀆。

三、遏制職務(wù)犯罪輕刑化的對策和建議

（一）從立法和司法上解決職務(wù)犯罪量刑問題

上文已論述到立法的原因給法官行使自由裁量權(quán)的活動空間過大，很容易導(dǎo)致量刑失衡。因此，建議從立法上改變這種狀況，通過對犯罪情節(jié)、犯罪數(shù)額的具體量化，縮小量刑幅度，對至年的刑期做出合理的、有層次的分解，特別是判決年以下的更應(yīng)該有量化的法律依據(jù)，這樣既有利于司法操作，又削減了自由裁量權(quán)的彈性空間，降低了少數(shù)司法人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性。適當(dāng)修改刑法適用緩刑的條件，使某些抽象法律概念更加具體化、明確化。

（二）強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件的量刑建議權(quán)，確保量刑適當(dāng)

檢察機(jī)關(guān)是唯一參與刑事訴訟全過程的司法機(jī)關(guān)，對了解犯罪人的作案手段、危害后果、悔罪情況等具有得天獨厚的優(yōu)勢，如果檢察官提出量刑建議，公訴就更加完整、更加全面、更加明確、更加具體。如果檢察官提出一個相對確定的量刑建議，或者檢察官并沒有提出緩刑、免刑的建議，那么法官如果不按建議判，他就要在判決書論證適用緩刑、免刑的合理性與合法性，并且要能經(jīng)得起本院審委會、上級院的監(jiān)督，這樣會有效減少乃至杜絕因暗箱操作所導(dǎo)致的緩刑適用不當(dāng)?shù)膯栴}，使自由裁量權(quán)的行使符合公開、公平、公正的要求。

（三）嚴(yán)格把握對職務(wù)犯罪自首的認(rèn)定條件

從立法上細(xì)化自首的適用標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)自首制度的可操作性，減少人為因素的介入。人民法院認(rèn)定自首應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律關(guān)于自首的限制性條件規(guī)定進(jìn)行，要符合“自動投案”的自首本質(zhì)特征。檢察機(jī)關(guān)要提高自身的素質(zhì)和對自偵案件的偵破能力，杜絕為了偵破案件以認(rèn)定自首來換取犯罪人的“口供”的錯誤的司法傾向。

（四）提高證據(jù)意識，減少公訴之累

要多把功夫下在間接證據(jù)的運用上。一是針對職務(wù)犯罪案件證據(jù)多為言詞證據(jù)的特征，嚴(yán)格按照《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》的要求，對訊問職務(wù)犯罪嫌疑人和詢問重要證人實施全程同步錄音、錄像，加強(qiáng)對重要證據(jù)的復(fù)核和固定工作；二是充分運用各種技術(shù)偵查手段，解決好配套措施的問題，真正把偵查、起訴工作的重點放在實物證據(jù)的收集上來，努力實現(xiàn)從重口供到重證據(jù)的轉(zhuǎn)變，提高案件辦理的質(zhì)量，避免證據(jù)收集不扎實、不充分，導(dǎo)致公訴不力現(xiàn)象發(fā)生。

（五）履行審判監(jiān)督職責(zé)，加大審判監(jiān)督的力度

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依法履行審判監(jiān)督職責(zé)，加大對職務(wù)犯罪輕刑化的監(jiān)督力度。對自偵案件的判決裁定文書要實行專人審查，嚴(yán)格把關(guān)。特別是對我們沒有提出適用緩刑、免刑量刑建議，而法院適用緩刑、免刑的判決，要重點審查，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。

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