第一篇：建筑工程“黑白合同”糾紛

案例一

楊立軍律師案件點評之：建筑工程“黑白合同”糾紛

在建筑施工領(lǐng)域，發(fā)包方與承包方之間存在兩種施工合同的情況非常普遍,一份是經(jīng)過招投標(biāo)的備案合同,另一份是與備案合同不一致而實際履行的合同，俗稱為“黑白合同”。建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人除經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或一份以上實際履行的補充協(xié)議，正式合同與補充協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容相異，用來規(guī)避招投標(biāo)制度，或?qū)崿F(xiàn)某種非法的利益。實踐中，“黑白合同” 雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方在實際履行中對各自的權(quán)利義務(wù)是默契的。那么，如果雙方對合同履行產(chǎn)生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權(quán)利，另一方以未備案的合同主張權(quán)利，法院該以哪一份合同為依據(jù)來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)呢？作為開發(fā)商怎樣預(yù)防此類合同帶來的風(fēng)險？本期案例將作簡要分析。

[本期案例] 房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑工程公司“黑白合同”糾紛

一、基本案情

原告北京城建四建工程有限責(zé)任公司通過工程招投標(biāo)，和北京浩鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了“浩鴻園住宅C座D座及社區(qū)中心”和“浩鴻園住宅C座F座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，經(jīng)在北京市建設(shè)工程施工合同管理處備案后開始施工。2000年、2001年雙方又簽訂了補充協(xié)議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調(diào)整為9880萬元、從1.04億元調(diào)整為8911萬元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鴻房地產(chǎn)使用，城建四建公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數(shù)額都無異議。但雙方在工程最后結(jié)算時，對依據(jù)已備案合同確定的工程價款進(jìn)行結(jié)算，還是采用雙方簽訂的施工合同補充協(xié)議確定的工程價款進(jìn)行結(jié)算發(fā)生爭議。

城建四建公司認(rèn)為，已備案的合同是經(jīng)公開招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂的，這份合同才是工程結(jié)算的惟一根據(jù)，依據(jù)該合同的內(nèi)容，浩鴻房地產(chǎn)除已支付的款項外，還欠自己工程款1.47億多元。

浩鴻房地產(chǎn)則辯稱，兩份備案合同不是雙方的真實意思表示，后來簽訂的補充協(xié)議才是雙方債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。因為在2000年3月，城建四建公司為拿到工程項目，就向他們作出了墊資地上8層；讓利7.2％；對他們分包項目不收費等極為優(yōu)惠的許諾，隨后開始進(jìn)場施工。直到2000年5月，他們才為工程進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)活動。而根據(jù)雙方簽訂的私下協(xié)議：招投標(biāo)結(jié)果是為了辦理開工證，中標(biāo)價和合同價對雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后一個月再約定合同價。他們說，實際上招投標(biāo)的文件是被告自己編制的，招投標(biāo)活動由被告一手操辦，參加投標(biāo)的其實都是城建集團下屬企業(yè)。因此，他們認(rèn)為應(yīng)按補充協(xié)議確定工程款數(shù)額，尚欠的工程款應(yīng)待雙方進(jìn)一步核實后再確定。

二、法院認(rèn)定、判決

法院審理后認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于城建四建公司承建的浩鴻園住宅樓建設(shè)工程，是通過公開招投標(biāo)的形式所取得，上述工程的標(biāo)底在工程招投標(biāo)文件中已得到了雙方的確認(rèn)，中標(biāo)后，他們依據(jù)公開招投標(biāo)文件所確定的數(shù)額與浩鴻房地產(chǎn)簽訂了工程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對所簽合同進(jìn)行了備案，故該合同合法有效。

而雙方后來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價款進(jìn)行了較大的變動，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定變更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成了國家招標(biāo)投標(biāo)法中所禁止的“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因此這些補充協(xié)議應(yīng)為無效。浩鴻房

地產(chǎn)應(yīng)按與城建四建公司通過工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。據(jù)此法院一審判決由浩鴻房地產(chǎn)支付工程款1.47億元及相應(yīng)利息。

[案件評析]

本案件判決的作出發(fā)生在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之前，《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。本案件中，北京城建四建工程有限責(zé)任公司通過工程招投標(biāo)，和北京浩鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了兩份工程施工合同，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，并在北京市建設(shè)工程施工合同管理處備案后施工。2000年、2001年雙方又簽訂了補充協(xié)議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調(diào)整為9880萬元、從1.04億元調(diào)整為8911萬元。將備案合同約定的工程價款進(jìn)行了較大變動，與備案合同相比已構(gòu)成實質(zhì)性背離。依據(jù)《解釋》的規(guī)定法院也會判決按照雙方備案的合同作為雙方工程款結(jié)算的依據(jù)。

一、對建設(shè)單位的啟示：

（一）依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同(即“黑合同”)，將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)督和檢查，進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)活動并簽訂了“白合同”，或者連形式上的招投標(biāo)活動也省去，直接簽訂“白合同”，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，都會被認(rèn)定為無效合同，對有關(guān)責(zé)任人可能根據(jù)情形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。因此這種情況下要嚴(yán)格避免出現(xiàn)“黑白合同”。

（二）、依照法律的規(guī)定對不屬于必須招投標(biāo)的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)，或者編造招投標(biāo)“事實”并簽訂與編造的招投標(biāo)“事實”相對應(yīng)的“白合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。對于這種情況還是要盡量避免發(fā)生，盡管此種情形下簽訂“黑白合同”且不存在以下情形：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會公共利益等合同法規(guī)定的合同無效的情形，法院不會認(rèn)定為無效，但是在關(guān)于工程款結(jié)算這一點上會按照備案的合同來確認(rèn)，為了避免施工單位違反雙方之間的“默契”，應(yīng)當(dāng)把兩份合同關(guān)于工程款結(jié)算的條款約定的基本一致，不要把備案合同約定的內(nèi)容過于詳細(xì)，備案合同沒有約定的情況下，可以按照雙方?jīng)]有備案的合同來確認(rèn)雙方的權(quán)責(zé)。

二、結(jié)語

建設(shè)單位都會考慮最大限度地節(jié)省成本，并高度關(guān)心建筑質(zhì)量，建設(shè)單位與施工單位簽訂“黑白合同”僅僅是為了規(guī)避地方政府不合理的規(guī)定而以“黑白合同”不作實際履行，法院判決以“白合同”為結(jié)算工程款依據(jù)，不僅無助于規(guī)范建筑市場，同時還縱容了地方政府行政權(quán)的不當(dāng)擴張，更為嚴(yán)重的是，破壞了契約自由這一最基本的市場法則。

作為“黑白合同”的當(dāng)事雙方，《解釋》的出臺對建設(shè)單位來說是不利的，可能引發(fā)施工單位為了私利，違反雙方之間的“默契”，引發(fā)更多的糾紛。在法律沒有就此問題作出更合理性的規(guī)定之前，作為建設(shè)單位一方在簽訂“黑白合同”的時候?qū)徤骺紤]。

案例二

湖南**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司：

3月8日，本律師曾書面向公司遞交了“對《施工合同》的審查法律意見”，就工程的發(fā)、承包和《施工

合同》的簽訂提出了五點法律意見，其中，最主要的建議是不能簽訂施工合同與備案合同內(nèi)容不一致的“黑白合同”、“陰陽合同”。作為公司聘請的項目過程管理律師，建議公司在法律規(guī)范下運作、避免法律風(fēng)險是我的職責(zé)所在，而《施工合同》又是整個項目最為重要的一份合同，可以說直接關(guān)系到一個項目的成敗，據(jù)此，特向公司再次提交書面法律意見，供公司領(lǐng)導(dǎo)決策、定奪。

一、法律、法規(guī)、司法解釋對“黑白合同”的禁止性規(guī)定。

我國《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

我國《建筑法》第18條規(guī)定“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”

《湖南省建設(shè)工程施工合同備案管理實施細(xì)則》第13條規(guī)定“ 施工合同簽訂后，承發(fā)包雙方不得另行訂立與合同內(nèi)容不一致的其他協(xié)議，在合同履行過程中發(fā)生爭議時，以備案后的合同為準(zhǔn)?！?/p>

根據(jù)以上法律、法規(guī)、司法解釋可以看出，建設(shè)工程禁止發(fā)承包雙方簽訂施工合同與中標(biāo)備案合同內(nèi)容不一致的“黑白合同”、“陰陽合同”。如果“黑白合同”在履約過程中發(fā)生爭議，均以備案的合同約定的結(jié)算價款作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

二、因“黑白合同”發(fā)生糾紛的案例警示。

1、長沙***房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與長沙**建筑工程公司“**家園”定向房地產(chǎn)開發(fā)項目，雙方通過內(nèi)部招投標(biāo)簽訂施工合同工程價款2950萬元（固定總價包干，鋼材超過4000元/噸調(diào)差。），雙方通過外部招投標(biāo)簽訂備案合同工程價款3750萬元，而且備案合同還約定鋼材超過4000元/噸調(diào)差，雙方還另行簽訂了一份補充協(xié)議，約定按施工合同履行，備案合同不作為雙方的履約依據(jù)和結(jié)算依據(jù)。工程竣工驗收后，施工方不認(rèn)可施工合同的法律效力，按備案合同報審金額為5900萬元，并以建設(shè)方未辦理工程總價款結(jié)算為由拒絕辦理建設(shè)工程備案手續(xù)，建設(shè)方至今無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。糾紛發(fā)生后，施工方向省建設(shè)廳投訴，建設(shè)方同時也向市建委開發(fā)處投訴，本律師參與整個糾紛的調(diào)處過程，建設(shè)行政主管部門的調(diào)處意見均是支持施工單位的申訴理由，工程必須按備案合同予以結(jié)算，最后，經(jīng)多方調(diào)處努力，雙方協(xié)商確定工程結(jié)算總價款為4050萬元，比雙方原本實際履行的施工合同多結(jié)算1100萬元。

2、湖南岳麓山大學(xué)科技園發(fā)展有限公司與長沙市岳麓山建筑工程公司“麓山·翰林院”定向房地產(chǎn)開發(fā)項目，雙方同樣也是簽訂了備案合同、施工合同及補充協(xié)議，后雙方因工程結(jié)算發(fā)生糾紛訴至長沙市中級人民法院，長沙中院以“（2008）長中民一初字第0330號”《民事判決書》判決認(rèn)定，“建筑公司通過公開招投標(biāo)，與開發(fā)公司簽訂了備案合同，該備案合同合法有效，本院予以認(rèn)可，之后雙方簽訂的施工合同未經(jīng)備案，且與備案合同的內(nèi)容有所不同，本院不予認(rèn)可，并以備案合同作為本案的定案依據(jù)，雙方另行簽訂的施工合同補充協(xié)議，違反了我國《招投標(biāo)法》第46條之規(guī)定，該補充協(xié)議無效?！睋?jù)此判決雙方以備案合同作為結(jié)算和定案依據(jù)。（公司可在市中院公布判決書的網(wǎng)上搜索該案例，網(wǎng)址：）

3、本律師代理的湖南省**工程集團總公司訴長沙***房地產(chǎn)開發(fā)有限公司“**苑”房地產(chǎn)開發(fā)項目建設(shè)工程施工合同糾紛，建筑面積71000㎡，其中地下室11000㎡,2006年4月簽訂施工合同，約定合同固定總價款7200萬元，簽訂備案合同，約定總價款按99定額下浮12%結(jié)算，雙方同時簽訂了補充協(xié)議，明確了

施工合同的法律效力。工程完工后，雙方發(fā)生糾紛，**集團將***房地產(chǎn)公司訴至長沙市**人民法院，法院先行裁定以備案合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)，補充協(xié)議不具備法律效力，并由法院委托長沙市**造價師事務(wù)所進(jìn)行司法鑒定，鑒定工程結(jié)算總價款為9100余萬元，比雙方實際約定的施工合同多結(jié)算近2000萬元。

從以上法律、法規(guī)和司法案例可以看出，建設(shè)工程簽訂“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是發(fā)生糾紛的罪魁禍?zhǔn)?，可以說百害無一利。即便是簽訂補充協(xié)議予以規(guī)避，也無法從法律上給予保障。當(dāng)前，建筑市場越來越規(guī)范，建筑公司與建筑從業(yè)人員的法律意思越來越強，建設(shè)行政主管部門保護承載著弱勢群體的建筑企業(yè)的態(tài)度也越來越明確。建設(shè)工程一旦因“黑白合同” 發(fā)生法律糾紛，利益受損的必先是建設(shè)方，這也是本律師多次建議公司要重視施工合同，不能簽訂內(nèi)容不一致的“黑白合同”的主要原因。

就以上問題，我通過與公司管理人員多次溝通，發(fā)現(xiàn)在對合同的認(rèn)識上普遍存在以下幾個誤區(qū)：

1、認(rèn)為合同備案就是走過場，沒有實際意義，雙方簽訂的備案合同之外的合同才是重要的，才是雙方的履約依據(jù)。這一觀點是錯誤的。備案合同是在政府相關(guān)行政主管部門的監(jiān)管下，通過公開市場競爭的招投標(biāo)行為，按照中標(biāo)通知書的內(nèi)容簽訂的，并通過政府相關(guān)部門的審查備案認(rèn)可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未經(jīng)備案的合同，依法都是無效的合同，都不能成為雙方的履約依據(jù)。

2、認(rèn)為備案合同的價格必須要高，否則就無法備案。這是對建設(shè)行政主管部門頒布的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的不懂或者理解錯誤。建設(shè)工程招投標(biāo)，主要就是價格、工期、質(zhì)量的競爭，建設(shè)方通過工程招投標(biāo)，選定質(zhì)優(yōu)、價低、有誠信的施工企業(yè)，而施工方可以根據(jù)企業(yè)的管理水平，按照建設(shè)行政主管部門頒布的現(xiàn)行定額或者企業(yè)自行制定的定額進(jìn)行投標(biāo)報價，競爭價格，爭取項目中標(biāo)。也就是說，只要不是明顯的低于成本價投標(biāo)和中標(biāo)，都是合法的，都是受行政部門認(rèn)可的，這也是建設(shè)工程強制設(shè)定招投標(biāo)制度的真正目的。根據(jù)《湖南省建設(shè)工程施工合同審查備案辦法》及《實施細(xì)則》的規(guī)定，中標(biāo)價格的高與低，并不是其審查的范圍，按照相關(guān)文件的規(guī)定，只要備案合同形式合法（即采用示范文本）、計價方式合法（即工程量清單計價方式）、規(guī)費明確（即合同列明了勞?；稹踩雷o與文明施工措施費等其他規(guī)費）、合同價款調(diào)整方式明確、人工工資單價不低于施工地發(fā)布的最低單價，即符合合同備案的形式要件，可以通過備案審批程序。

3、認(rèn)為項目經(jīng)理都是靠得住的朋友，中標(biāo)施工企業(yè)完全可控，不會出現(xiàn)糾紛或者發(fā)生訴訟。這是對公司存在的法律風(fēng)險過分樂觀的主觀臆斷。中國的企業(yè)普遍都有一個傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣，就是“先做朋友，后做生意。”，在這一習(xí)慣下，就自然而然的帶著朋友感情去從事商業(yè)行為，以朋友的標(biāo)準(zhǔn)去評判對方的商業(yè)誠信，以朋友的標(biāo)準(zhǔn)去處理商業(yè)行為，其結(jié)果當(dāng)然有好有壞，但從我參與大量的建筑項目的經(jīng)驗判斷，壞的占大多數(shù)。建設(shè)工程施工項目發(fā)生糾紛，原因非常復(fù)雜，作為律師，評判糾紛隱患的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是法律規(guī)范，而不是其他標(biāo)準(zhǔn)，如果在操作過程中，人為的留下糾紛隱患，那么，日后發(fā)生法律糾紛就是必然的。

當(dāng)然，本律師也不否認(rèn)，建設(shè)工程簽訂“黑白合同”的現(xiàn)象確實普遍。但從我經(jīng)手的項目來看，大多數(shù)都會注意內(nèi)外部招投標(biāo)的一致性，也就是結(jié)算條款基本一致，只是在人工工資單價、規(guī)費處理、合同工期上有些區(qū)別。本律師在公司內(nèi)外招投標(biāo)之前，就專門書面提交法律意見，建議公司在確定施工合同時應(yīng)注意的幾個問題，其目的就是想公司注意內(nèi)外部招投標(biāo)的一致性。但遺憾的是，沒能得到公司的足夠重視。而像我們公司這樣，外部中標(biāo)金額1.865億元，內(nèi)外中標(biāo)金額相差數(shù)千萬元的操作方式，真是聞所未聞，這也讓本律師非常擔(dān)憂。針對本公司的項目法律風(fēng)險的規(guī)避方式，本律師再提以下幾點建議：

1、請公司盡快確定施工合同，交本律師與備案合同一起進(jìn)行法律審查，找出兩份合同的差異，尋求補救措施。

2、對兩份合同同時審查后，由本律師起草一份補充協(xié)議，與兩份合同同時蓋章簽訂。雖然簽訂補充協(xié)

議確實存在法律效力的問題，但簽總比不簽好，有總比沒有好，有至少能說明一些事實的存在。

3、盡量想辦法做到將施工合同、補充協(xié)議與備案合同一并備案。根據(jù)《湖南省建設(shè)工程施工合同審查備案辦法》及《實施細(xì)則》第17條、第12條的規(guī)定“合同備案后，在已簽訂合同基礎(chǔ)上補充、變更或解除合同應(yīng)簽訂書面協(xié)議，并在簽訂協(xié)議后7日內(nèi)將協(xié)議報原備案機關(guān)審查方能生效?！比绻軐⑹┕ず贤?、補充協(xié)議進(jìn)行備案，那么施工合同和補充協(xié)議也將發(fā)生法律效力，那么，合同存在的相應(yīng)法律風(fēng)險，也能得到有效規(guī)避。

4、施工期間，處理好與施工單位、項目經(jīng)理的關(guān)系；要將每筆工程款通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給建筑公司，由建筑公司撥付給項目經(jīng)理；不能與項目經(jīng)理至接發(fā)生工程款往來關(guān)系；要督促建筑公司對項目進(jìn)行直接有效的管理，建筑公司的管理主要集中在農(nóng)民工工資的足額支付、材料款的按時支付、工程款用于本項目而不被項目經(jīng)理挪作他用、工期進(jìn)度符合施工計劃方案、質(zhì)量符合要求、施工資料編制符合要求并全部由建筑公司控制等等。本律師認(rèn)為，承擔(dān)工程項目風(fēng)險責(zé)任能力最強的肯定是建筑公司，如果建筑公司對項目的管理能真正落到實處，那么，發(fā)生糾紛的幾率就會降到最低。

以上建議，供公司領(lǐng)導(dǎo)參考。順頌，商祺！

【指導(dǎo)性案例】建設(shè)工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認(rèn)定

一、案情簡介2006年3月1日，甲公司通過公開招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與乙公司訂立《建設(shè)工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容：奧林花園一期4號樓、5號樓、6號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20％。2007年8月15日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

二、法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司對奧林花園一期項目進(jìn)行工程造價鑒定。工程造價咨詢有限公司出具《工程造價鑒定報告》，認(rèn)定奧林花園一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為4278萬元，合計讓利898萬元。一審法院認(rèn)為，本案的焦點問題是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承諾書》應(yīng)否作為確定工程價款的依據(jù)。因該《承諾書》違反了招投標(biāo)法律強制性規(guī)定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應(yīng)為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款4703萬元，而涉案工程總造價為5176萬元，乙公司還應(yīng)支付甲公司473萬元。據(jù)此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內(nèi)支付甲公司工程款473萬元，案件受理費72153元，由乙公司負(fù)擔(dān)35000元，甲公司負(fù)擔(dān)37153元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文以下簡稱最高院《解釋》）第21條之規(guī)定，招標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對工程價款的實質(zhì)性變更，該承諾書無效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

三、主要觀點及理由本案的爭議焦點是：承包人通過招投標(biāo)中標(biāo)人與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，又向發(fā)包人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書是否

有效。我們認(rèn)為招標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構(gòu)成對工程價款的實質(zhì)性變更，該承諾無效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。理由如下：讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同”。建設(shè)工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的協(xié)議或補充協(xié)議稱為“黑合同”。最高院《解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設(shè)工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內(nèi)容的比較完備的建設(shè)工程施工合同。而實踐中，“黑合同”一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現(xiàn)出來。本案涉及的讓利承諾書，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對此予以接受認(rèn)可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內(nèi)容因與中標(biāo)的建設(shè)工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限或違約責(zé)任任一方面進(jìn)行了實質(zhì)性變更，就構(gòu)成與備案的中標(biāo)合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，法院不認(rèn)可其效力，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價款的依據(jù)。本案中，2006年3月1日，乙公司與甲公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是當(dāng)事人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20％，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構(gòu)成對建設(shè)工程價款的實質(zhì)變更，如果照此履行，明顯與《建設(shè)工程施工合同》的實質(zhì)內(nèi)容相背離?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！备鶕?jù)該條規(guī)定，如果在確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人向招標(biāo)人承諾讓利，改讓利承諾與招投標(biāo)中標(biāo)合同實質(zhì)背離，則該承諾應(yīng)為無效，不產(chǎn)生變更中標(biāo)建設(shè)工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意見依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質(zhì)上是對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承諾無效。（原文：最高人民法院民一庭姚寶華 本文有刪節(jié)）

五、律師提示：建筑市場上的“黑白合同”已成為業(yè)內(nèi)公開的秘密。為了規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)方表面上和施工企業(yè)簽訂一份經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的施工合同（白合同），背地卻在壓低價格與施工企業(yè)另簽一份合同（黑合同），最終常導(dǎo)致雙方紛爭四起。如上文所述，黑合同的表現(xiàn)形式比較靈活，一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現(xiàn)出來。并非需要另行簽訂完備的建設(shè)工程施工合同。白合同僅為規(guī)避政府部門的監(jiān)管，往往不作實際履行。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?“黑合同”簽訂在“白合同”之后，且“黑合同”的內(nèi)容與“白合同”相比構(gòu)成了合同實質(zhì)性內(nèi)容的違反或背離的，即簽訂在后的“黑合同”對“白合同”中的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，則將違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條關(guān)于判斷合同無效的幾種法定情形的規(guī)定，那么變更的內(nèi)容為無效，即該“黑合同”條款無效。實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項目、工程價款、工程質(zhì)量、工期、違約責(zé)任等等。若黑合同構(gòu)成對這些內(nèi)容的變更應(yīng)為無效。

本文所述案例即為變更工程價款，施工企業(yè)在合同備案后又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無效，不能作為價款結(jié)算的依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！边@是目前我國關(guān)于“黑白合同”效力的認(rèn)定及適用的唯一法律依據(jù)。該規(guī)定的適用范圍是建設(shè)工程項目發(fā)包采用了招投標(biāo)程序，并且根據(jù)中標(biāo)文件簽訂了建設(shè)工程施工合同。適用該規(guī)定有兩個前提：（1）備案的合同必須是中標(biāo)合同。（2）“備案的中標(biāo)合同”與“另行訂立的合同”在“實質(zhì)性內(nèi)容”方面存在不一致。即“黑合同”必須對“白合同”的工程價款結(jié)算等實質(zhì)性內(nèi)容加以變更。因此，廣大施工企業(yè)應(yīng)注意，在與建設(shè)方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)備案后，工程價款的結(jié)算應(yīng)以備案的合同為準(zhǔn)。在確定中標(biāo)人前或者合同備案后施工企業(yè)進(jìn)行讓利承諾，并且該讓利承諾并未載入備案合同中，那么施工企業(yè)的讓利行為應(yīng)認(rèn)定無效，該讓利承諾不構(gòu)成對合同價款結(jié)算的變更，工程價款的結(jié)算仍應(yīng)依據(jù)備案合同的約定。若在合同實際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標(biāo)合同主要條款進(jìn)行調(diào)整時，要把握好權(quán)利的行使，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但變更后的協(xié)議應(yīng)及時到建設(shè)行政主管部門辦理變更登記備案，以免日后發(fā)生糾紛。

第二篇：黑白合同

【文章】黑白合同的結(jié)算辦法

發(fā)布日期：2012-01-12 瀏覽次數(shù)：78

北京市正海律師事務(wù)所主任 楊磊律師

建設(shè)工程中的黑白合同又稱作陰陽合同，指建設(shè)工程施工合同的發(fā)包方和承包方就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或者兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，通常把經(jīng)過招投標(biāo)并且備案的合同稱為白合同(陽合同)，把與白合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的，發(fā)包方和承包方約定實際履行的合同或者補充協(xié)議叫作黑合同（陰合同）黑白合同怎么處理，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）出臺之前，沒有法律規(guī)定。經(jīng)常有承、發(fā)包雙方因為建設(shè)工程施工合同的工程價款、工期等發(fā)生爭議打到法院來，承包方拿了一份合同，說我這是經(jīng)過招投標(biāo)并且經(jīng)過備案的合同，請求法院按照自己的合同結(jié)算，也就是請求法院按照白合同進(jìn)行結(jié)算。發(fā)包方也拿了一份合同，說我這是雙方實際履行的合同，也請求法院按照自己的合同結(jié)算，也就是請求法院按照黑合同結(jié)算。兩份合同都蓋了章，都是真實的。這就是黑白合同。一問當(dāng)事人為什么要簽訂兩份合同，答：其中一份合同只是為了通過政府備案，合同不備案建設(shè)行政主管部門就不發(fā)開工許可證，雙方實際履行的是沒備案的合同，但是，這份合同不能通過備案。

更有意思的是，在北京有的法院判決黑合同有效，按照黑合同進(jìn)行結(jié)算。理由是，黑合同是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，是當(dāng)事人實際履行的合同。白合同只是為了通過備案，雙方當(dāng)事人沒有履行白合同，怎么能夠按照一個沒有實際履行的合同結(jié)算呢。于是判決黑合同有效，按照黑合同結(jié)算。這樣判決后當(dāng)事人不服上述，中級法院認(rèn)為一審判決有理，維持了原判決。有的法院判決與此相反，認(rèn)定白合同有效，因為依據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十六條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。黑合同違反了此條法律規(guī)定，應(yīng)為無效合同?！?于是確認(rèn)白合同有效，按照白合同結(jié)算。當(dāng)事人不服也上訴了。中級法院認(rèn)為一審判決也是非常有理，同樣維持了原判決?？梢娝痉ń忉尦雠_之前，法院對處理黑白合同案件，因為無法可依，所以法官想怎么判，就這么判，沒有依據(jù)。司法解釋的出臺，把這個問題解決了。

《司法解釋》 第二十一條，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

白黑合同成立的條件：

一、白合同成立的條件：

1、合同必需經(jīng)過招投標(biāo)，而且中標(biāo)是有效的。

建筑法第十九條“ 建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包”。沒有經(jīng)過招投標(biāo)的合同盡管經(jīng)過備案，也不適用黑白合同的規(guī)定。辦理了免標(biāo)手續(xù)的合同也可以備案，但不是白合同。

2、經(jīng)過招投標(biāo)的合同必需備案。沒有經(jīng)過備案的合同也不能作為結(jié)算依據(jù)。

一般情況下，當(dāng)事人對于經(jīng)過招投標(biāo)的合同都知道去備案，但是雙方簽訂的補充協(xié)議有的不備案，所以要注意備案工作。否則補充協(xié)議不能作為結(jié)算的依據(jù)。

二、黑合同成立的條件:

黑合同的條款必需與白合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同。

《合同法》 第三十條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。據(jù)此可以認(rèn)為建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍是：工程量、工程質(zhì)量、工程期限、工程價款和計價方式、安全生產(chǎn)要求等。

黑白合同的表現(xiàn)形式 黑白合同的效力

從黑合同簽訂的時間來分，有三種情況，一是黑合同與白合同同時簽訂，二是黑合同在白合同之后簽訂，三是黑合同在白合同之前簽訂。對于第一、第二種形式的黑白合同，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同作為結(jié)

算的依據(jù)。

第三種情況比較特殊。即在沒有進(jìn)行招投標(biāo)的情況下雙方先簽訂了建設(shè)工程施工合同，進(jìn)場施工。在施工過程中，又補辦了招投標(biāo)手續(xù)，仍由前一個施工合同的承包方中標(biāo)，并依據(jù)招投標(biāo)文件另行簽訂了一份施工合同。這種情況前合同因為沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同，而后一個合同，因為違反了招投標(biāo)法，中標(biāo)無效，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同。這種情況的結(jié)算辦法，依據(jù)最高人民法院的《司法解釋》，承包方請求按照第一個實際履行合同約定的工程款進(jìn)行結(jié)算的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持；如果承包方不愿意按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，人民法院應(yīng)當(dāng)，依據(jù)定額鑒定工程價款，據(jù)實結(jié)算。

黑白合同的主要區(qū)別往往在計價方式上不同、工期不同和工程質(zhì)量約定不同。比如，白合同約定的是可調(diào)價，黑合同約定的是包死價的；白合同總價高，黑合同總價低；白合同造價不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。這實際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式是五花八門?？傊诤贤瑢τ诔邪烁鼮椴焕?。

注意，《司法解釋》沒說黑合同無效，只是說實質(zhì)性不一樣的以白合同作為結(jié)算的依據(jù)。既然黑合同并非無效，非實質(zhì)性的條款變更，也應(yīng)當(dāng)有效，當(dāng)事人也要依約定履行。比如雙方對違約責(zé)任的變更，如果是對等的，不能認(rèn)為是實質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)按照約定執(zhí)行。

黑白合同的利用

《司法解釋》出臺后，對于黑白合同的處理，有了一個明確的規(guī)定。對此，承包方就可以加以利用了。只要是必須經(jīng)過招投標(biāo)的工程項目，白合同簽訂以后，發(fā)包方讓你讓利，你就可以先答應(yīng)下來，別再施工過程中讓發(fā)包方總是給你小鞋穿。到了結(jié)算的時侯再商量，如果不滿意，打到法院去，肯定是按照白合同算賬，讓利的黑合同作廢。

第三篇：什么是黑白合同

什么是“黑白合同”？

作者：陳其象律師文章來源：金圣律師網(wǎng)點擊數(shù)：471更新時間：2010-2-11

“白合同”是指經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同；招投標(biāo)備案合同（“白合同”）之外的合同就是“黑合同”。

一、“黑白合同”適用兩個前置條件：

1.經(jīng)過了招投標(biāo)程序；

2.中標(biāo)合同到備案機關(guān)備了案：

A.備案機關(guān)是指建設(shè)行政主管部門；

B.不能是工商局。

二、“黑白合同”應(yīng)當(dāng)按照“白合同”（備案的中標(biāo)合同）作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

【陳其象律師提示】

①司法解釋對黑白合同的效力問題沒有作出規(guī)定，法理上黑白合同都是無效的：

A.白合同因惡意串通行為而無效；

B.黑合同因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于雙方不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的規(guī)定而無效。

②適用備案的“白合同”作為結(jié)算的依據(jù)，備案合同必須不得背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容:

A.備案合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性條款（工期/質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)/價款等），則備案合同相應(yīng)條款無效；

B.備案的招標(biāo)合同價款確定方式不同于招投標(biāo)時確定的合同價款確定方式，應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)文件中確定的價款確定方式結(jié)算。

③在簽訂白合同時，雙方另行私下約定：“關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)簽訂的合同只是作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實際履行補充合同”，該約定違反《司法解釋》第21條強制性規(guī)定而無效。

④經(jīng)過招標(biāo)備案的合同中只約定暫定價，約定詳見補充協(xié)議，而該補充協(xié)議沒有備案：

A.應(yīng)當(dāng)按照補充協(xié)議的約定進(jìn)行結(jié)算；

B.補充協(xié)議是合同的組成部分，不存在黑白合同問題。

⑤如果經(jīng)過備案的合同不是中標(biāo)合同，則不能適用《解釋》第21條黑白合同規(guī)定：

A.直接發(fā)包的備案合同與補充合同不是“黑白合同”，不適用《解釋》第21條黑白合同規(guī)定，應(yīng)以真實意思、實際履行的補充合同/補充協(xié)議作為結(jié)算的依據(jù)。

B.應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)雙方私下簽訂施工合同，該施工合同無效，應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。

C.雖然經(jīng)過備案的合同，但該合同沒有經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的，不適用《解釋》第21條黑白合同規(guī)定。

⑥備案的合同價款確定方式不同于招標(biāo)投標(biāo)時確定的合同價款確定方式：

A.備案的合同實際上背離了招標(biāo)投標(biāo)文件的內(nèi)容；

B.應(yīng)該按照招標(biāo)投標(biāo)文件中確定的價款確定方式作為計算依

據(jù)。

【法條鏈接】

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第四十六條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。第五十九條招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

第四篇：黑白合同后果嚴(yán)重

黑白合同后果嚴(yán)重

有些人一度認(rèn)為，甚至現(xiàn)在某些法律人士還粗淺地認(rèn)為，司法解釋是施工企業(yè)的保護傘，是傾向于保護施工企業(yè)的。從事建設(shè)工程領(lǐng)域多年，具有豐富辦案經(jīng)驗的張律師在實際代理案件的過程中經(jīng)謹(jǐn)慎研究認(rèn)為，該司法解釋并沒有很好地保護施工企業(yè)，相反，卻對施工企業(yè)提出了更高地要求。如果不認(rèn)真對待，最終吃虧地還是施工企業(yè)。中國某著名施工企業(yè)，以拖欠工程款為由，起訴發(fā)包方欠款4000余萬，結(jié)果因為備案的合同與實際履行的“黑”合同不一致，而遭到發(fā)包方的有力反擊。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”當(dāng)初為了攬到工程，對中標(biāo)合同的價格約定十分低，而通過另行簽訂協(xié)議的方式，提高工程款。結(jié)果發(fā)包方順手就拿起這一武器奮起反擊，致使這一全國有名 的施工企業(yè)慘敗而回，以損失近2000萬元而告終。此案給施工企業(yè)敲響了警鐘，“黑白合同”再也不能簽了！法律是規(guī)范社會行為的，不是某一領(lǐng)域的保護傘。

司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！?這就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。

第五篇：100“黑白合同”法律解析

75.“黑白合同”法律解析 2011-10-26 15:04 閱讀(1605)

隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，建設(shè)工程領(lǐng)域已成為促進(jìn)城市發(fā)展、就業(yè)安置、國民經(jīng)濟快速發(fā)展的重要因素，相應(yīng)地也出現(xiàn)了拖欠工程款、民工工資等社會問題，“黑白合同”也應(yīng)運而生。

“黑白合同”的現(xiàn)象在我國建設(shè)工程領(lǐng)域由來已久，特別是近幾年來，隨著房地產(chǎn)的發(fā)展而在國內(nèi)盛行，幾乎沒有一個大的項目不存在這種現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的存在是開發(fā)商和施工方經(jīng)濟搏弈的結(jié)果，是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中建筑市場逐步走向完善的必經(jīng)之路，其形成具有深刻而復(fù)雜的社會背景。在司法實踐中，準(zhǔn)確把握建設(shè)工程“黑白合同”的含義，準(zhǔn)確界定“黑白合同”的法律性質(zhì)及處理原則，正確理解適用相關(guān)法律法規(guī)，對穩(wěn)定建筑市場、保護交易安全具有重要意義。

關(guān)鍵字搜搜：招投標(biāo)工程量清單工程實例施工合同

一.什么是“黑白合同”？

定義：在建設(shè)工程施工領(lǐng)域,“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”,其并非一個具體的合同,而是一種交易現(xiàn)象。所謂“黑白合同”現(xiàn)象就是在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中,發(fā)包人與中標(biāo)單位除了公開簽訂的施工合同外,還私下簽訂標(biāo)的物相同其他實質(zhì)性內(nèi)容差導(dǎo)較大的另外一份合同。其中按照法律、法規(guī)和規(guī)章相關(guān)要求簽訂的,以備相關(guān)行政部分檢查、備案、見證及公證等使用的合同稱為“白合同”;而另外一份私下簽訂的與備案合同在價款、酬金、履行期限和方式、工期、質(zhì)量等實質(zhì)性內(nèi)容有較大差異并準(zhǔn)備實際履行的合同稱為“黑合同”。

二.“黑白合同”的特征

兩份合同價款不同

兩份合同中所約定的合同價款不同，合同當(dāng)事人對同一合同標(biāo)的物簽訂了價款存在明顯差額、履行方式存在差異等的兩份合同。

只有一份合同予以備案

當(dāng)事人簽訂的兩份合同中,一般有一份進(jìn)行了登記、備案等公示,即所謂“白合同”，一份沒有進(jìn)行登記、備案等公示,即所謂“黑合同”

規(guī)避政府部門監(jiān)管

當(dāng)事人簽訂“白合同”，往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管，并且為了掩蓋當(dāng)事人間不規(guī)范的施工行為。

“白合同”不實際履行

當(dāng)事人通過承諾書等形式明確與虛假招投標(biāo)等行為伴生的“白合同”不作實際履行。招投標(biāo)行為有虛假成分

雖然“白合同”是經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的，但由于雙方當(dāng)事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標(biāo)行為，以虛假的招投標(biāo)以掩人耳目，目的是履行黑合同

三.建設(shè)工程“黑白合同”的形成原因及表現(xiàn)形式

目前我國立法中并無“黑白合同”這一術(shù)語，它只是對一種社會現(xiàn)象的概括，其實質(zhì)是一種交易行為。建設(shè)工程領(lǐng)域中“黑白合同”的出現(xiàn)是合同雙方經(jīng)濟搏弈的結(jié)果，也是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中建筑市場逐步走向完善的必經(jīng)之路，有其深刻的形成原因及復(fù)雜的表現(xiàn)形式。社會原因-施工方相對建設(shè)方供過于求

建設(shè)單位往往利用優(yōu)勢地位，要求施工企業(yè)簽訂違反誠實信用原則的霸王合同，施工企業(yè)雖

明知因此簽訂的合同條款對自己不公平，但為了攬到工程，只得忍氣吞聲接受建設(shè)單位提出的種種不合理要求，一而再、再而三地簽訂補充協(xié)議，接受不平等的條件。

社會原因-市場主體追求自身利益最大化

建設(shè)單位被迫按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標(biāo)，這種經(jīng)招投標(biāo)程序確立的工程標(biāo)底一般認(rèn)為是一種“合理低價”，在實際操作中仍具有一定的降價空間，于是，建設(shè)單位與施工企業(yè)往往就搞“黑白合同”，簽訂比中標(biāo)標(biāo)底確定的“合理低價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)更高、違約責(zé)任更大的“黑合同”。

法律原因-國家干預(yù)過度與現(xiàn)實情況脫節(jié)

通過招投標(biāo)活動成立的建設(shè)工程合同不僅應(yīng)受《合同法》的調(diào)整，還受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整，當(dāng)建設(shè)工程合同中包含有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系時，私人利益和政府代表的社會公共利益便會形成一對矛盾。這對矛盾沖突便會引發(fā)當(dāng)事人追求自身利益的最大化，規(guī)避政府監(jiān)管，從而簽訂“黑白合同”的行為。

表現(xiàn)形式-“黑合同”簽訂在中標(biāo)合同之前

招標(biāo)人在招標(biāo)之前與施工單位簽訂的協(xié)議書或施工單位出具的承諾書與中標(biāo)后簽訂備案的合同肯定有實質(zhì)差異，于是就形成了一“黑”一“白”。這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設(shè)工程招投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)和政府的監(jiān)管，屬于虛假招投標(biāo)。

表現(xiàn)形式-“黑白合同”同時簽訂

即雙方就招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質(zhì)內(nèi)容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質(zhì)內(nèi)容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。

表現(xiàn)形式-“黑合同”簽訂在中標(biāo)合同之后

即雙方在經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂正式合同后，又私下協(xié)商簽訂一份與原合同不一致的合同。一般是對備案的中標(biāo)合同進(jìn)行實質(zhì)內(nèi)容的更改，簽訂實際履行的補充協(xié)議?，F(xiàn)實中大部分情況是建設(shè)單位利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工企業(yè)接受不合理要求，訂立與招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。

四.“黑白合同”的效力認(rèn)定及糾紛的解決

“黑白合同”在法律效力上的不確定性，給建設(shè)工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定性，極易誘發(fā)合同爭議乃至訴訟等交易風(fēng)險，加大交易成本，這種交易風(fēng)險的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化，并直接牽涉到“多角債”、民工工資拖欠、工程質(zhì)量安全問題等。

“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前

發(fā)包方在招投標(biāo)之前與潛在的投標(biāo)人想方設(shè)法進(jìn)行接觸，就合同的實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求投標(biāo)人寫承諾書，有的甚至簽署了有關(guān)工程取費、付款條件、墊資等內(nèi)容的協(xié)議書。最后在按照政府部門監(jiān)管的要求舉行招投標(biāo)，簽訂用于備案的合同。

此種情況，由于黑合同簽訂于中標(biāo)之前，名義上的招投標(biāo)實為虛假招投標(biāo)。導(dǎo)致的法律上的后果是：黑白合同均屬無效合同。

“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后

甲乙雙方根據(jù)招投標(biāo)文件，簽訂了一份備案的合同，事后，雙方經(jīng)過協(xié)商，又對備案合同進(jìn)

行實質(zhì)性內(nèi)容的更改，簽訂了實際履行的補充協(xié)議。

此種情況，補充協(xié)議中對實質(zhì)性內(nèi)容作出變更的條款無效。

五.“黑白合同”以誰為準(zhǔn)？

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價是每平方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每平方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？<歡迎討論>

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對最高院有關(guān)“黑白合同”司法解釋的批判什么是合同鑒證建設(shè)工程合同的分類竣工日期如何起算黑白合同的評判標(biāo)準(zhǔn)

消除黑白合同問題的方法探討

“黑白合同”在法律效力上的不確定性，給建設(shè)工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定性，極易誘發(fā)合同爭議乃至訴訟等交易風(fēng)險，加大交易成本，使“工程款拖欠”問題更加惡化。從這個意義上講，清醒地認(rèn)識“黑白合同”的潛在危害性，深入剖析產(chǎn)生“黑白合同”的矛盾基礎(chǔ)，對這一問題標(biāo)本兼治已經(jīng)迫在眉捷了

1、提高市場主體的法意識和經(jīng)濟管理意識：

在建筑市場中，必須從根本上提高建設(shè)單位和施工單位對“黑白合同”的性質(zhì)及其危害性的認(rèn)識，轉(zhuǎn)變法律觀念和意識，依法辦事，嚴(yán)格履約；承包商打消“等”、“靠”觀念，加強內(nèi)部管理，建立行業(yè)自律機制。

2、完善合同備案制度，加強施工合同管理：

加強建設(shè)工程施工合同的備案管理工作是規(guī)范建筑市場、消除“黑白合同”的重要措施，也是保障工程承發(fā)包當(dāng)事人合法權(quán)益的有效手段，更是維護建筑市場正常秩序的有力保證。

3、建立和完善建筑市場信用監(jiān)管制度：

將企業(yè)的信用信息以檔案方式進(jìn)行管理表彰信用企業(yè)，揭露不良行信用單位，可以激勵企業(yè)自身信用建設(shè)、保障工程擔(dān)保的順利實施，提高整個建筑市場的信用水平，規(guī)范建筑市場信用體系建設(shè)。

4、推行清單計價模式下“無標(biāo)底”合理低價招標(biāo)：

無標(biāo)底合同低價中標(biāo)對于我國來說還是個新事物，各種保證措施及監(jiān)管措施還不完善，需要完善的也很多，可以通過衽工程保險制度和擔(dān)保制度、推行投標(biāo)保證金、履約保證金、低價風(fēng)險保證金制度，建立責(zé)任追究和市場清出制度。

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黑白合同”這一現(xiàn)象的存在是開發(fā)商和施工方經(jīng)濟搏弈的結(jié)果，是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中建筑市場逐步走向完善的必經(jīng)之路，其形成具有深刻而復(fù)雜的社會背景。在司法實踐中，準(zhǔn)確把握建設(shè)工程“黑白合同”的含義，準(zhǔn)確界定“黑白合同”的法律性質(zhì)及處理原則，正確理解適用相關(guān)法律法規(guī)，對穩(wěn)定建筑市場、保護交易安全具有重要意義。

總之，在施工過程中出現(xiàn)新情況需要作補充約定時，凡涉及合同實質(zhì)性內(nèi)容（包括工程價款、質(zhì)量、工期等）的變更，建設(shè)工程合同雙方應(yīng)將補充協(xié)議提交建設(shè)行政主管部門備案。備案后的補充協(xié)議可以作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，以免日后發(fā)生糾紛。