第一篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

案例一：誰承擔(dān)不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險

只有在一些一般公共工程的承包市場，地質(zhì)狀況的風(fēng)險完全是承包商的風(fēng)險，香港和馬來西亞是這方面最典型的兩個市場。在大多數(shù)市場上，或多或少地都對責(zé)任進行分擔(dān)。但是在項目融資領(lǐng)域，一些項目，如FIDIC 銀皮書所規(guī)定的EPC類型的項目就規(guī)定承包商完全負責(zé)現(xiàn)場及其地表和水文條件。

在香港公共工程合同中出現(xiàn)的風(fēng)險分配，如EPC合同，反映了業(yè)主能夠十分確定項目時間和成本的愿望。但是對這樣做是否合理經(jīng)常會出現(xiàn)爭議，并且將此類風(fēng)險完全交由通常是項目眾多投標者之一的承包商承擔(dān)會限制詳細現(xiàn)場調(diào)查的方法和機會。很多人都認為如果讓合同方承擔(dān)一些事件的風(fēng)險，而該事件又是該方無法控制且無法進行估量的，則這樣的風(fēng)險分配一般不會帶來令人滿意的結(jié)果。這樣的風(fēng)險分配方式可能是不經(jīng)濟的，而且會帶來爭議。香港政府對這些批評是很清楚地，但是仍然堅持這一方法，這一點讓人感到驚訝。所以如果你們準備或正在香港政府項目中投標則必須加倍小心。

即使業(yè)主希望讓承包商承擔(dān)地質(zhì)狀況風(fēng)險，這種完全承擔(dān)設(shè)計責(zé)任的方法仍然會使業(yè)主面臨一定的風(fēng)險。在一般傳統(tǒng)承包模式下，完全設(shè)計責(zé)任由委托設(shè)計的業(yè)主承擔(dān)，設(shè)計方被要求根據(jù)詳細現(xiàn)場和其他調(diào)查就永久工程如斜坡和地基的設(shè)計進行優(yōu)化。在另一方面承包商有義務(wù)使用根據(jù)其所獲得的資料及其應(yīng)當獲得的其他資料而決定使用的方法來建設(shè)永久工程。他的合同性設(shè)計義務(wù)一般不會超過臨時工程的設(shè)計，并保證臨時工程不會對永久工程產(chǎn)生不利影響。但是對于不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險可能會要求承包商對業(yè)主負責(zé)的永久工程進行重新設(shè)計，那這時承包商所負責(zé)的就不僅是臨時工程和工作方法了。

業(yè)主關(guān)心的另一個不明顯的風(fēng)險是地下設(shè)施。關(guān)于地下設(shè)施的招標資料可能是不準確的并且這些設(shè)施可能會阻礙所設(shè)計的永久工程，因此此時就需要對設(shè)計進行修改或轉(zhuǎn)移設(shè)施。如果選擇轉(zhuǎn)移設(shè)施，則會對工期有影響。并且，如果采取修改設(shè)計，則承包商將會就工期提出索賠。除了承擔(dān)與工期有關(guān)的費用的風(fēng)險，業(yè)主可能還要承擔(dān)修改工程的直接成本或其他相關(guān)的直接/間接成本。

第三種風(fēng)險分擔(dān)的方法，也是不常見的是，適用承包商在“參考條件”的基礎(chǔ)上制定的價格，但若出現(xiàn)更為不利的條件將按工量單增加付款。該方法對承包商最明顯的好處在于承包商就其實際碰到的情況獲得款項，而這會讓業(yè)主盡可能準確的描述參考條件。該方法可能會導(dǎo)致重大的變更。變更的重大程度取決于該變更是由承包商還是由業(yè)主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一開始就得到了業(yè)主或工程師的同意。在香港特別行政區(qū)政府設(shè)計施工合同一般條款I(lǐng)方案第13條中，承包商就 對參考條件做出了定義。

最近有一個地質(zhì)狀況風(fēng)險分擔(dān)的實際方法即使用風(fēng)險分配方案，該方法在英國受到歡迎。該機制的目的是：如果出現(xiàn)了這些明確定義的條件，則承包商所應(yīng)當承擔(dān)的經(jīng)濟和時間后果的分擔(dān)和估價；

超過估價分擔(dān)的經(jīng)濟和時間后果所引起的各方的責(zé)任。

舉個例子，如果對所遇到的巖石不利條件所引起的費用估價可能是100，000美元。業(yè)主和承包商可能約定該風(fēng)險按照50:50承擔(dān)，即各方承擔(dān)50,000美元。在這些情況下，由于不管風(fēng)險是否發(fā)生，承包商對風(fēng)險的承擔(dān)價格都包括在了合同價格中，業(yè)主將就承包商所承擔(dān)的部分進行付款，如果出現(xiàn)了額外的風(fēng)險費用，則再支付費用的一半。所以如果風(fēng)險沒有出現(xiàn)，但承包商處理巖石條件所出現(xiàn)的費用（在公開帳簿的基礎(chǔ)上進行估算）低于50,000美元，則承包商將無權(quán)獲得額外的付款。如果風(fēng)險出現(xiàn)，而承包商處理風(fēng)險的費用超過50,000美元，則超過的部分將在雙方間按50:50的比例承擔(dān)。同樣的方法也適用于與時間有關(guān)的后果。

那么承包商可以如何避免或減少地質(zhì)狀況的風(fēng)險呢？我們很遺憾的說，在國際承包中對于業(yè)主的風(fēng)險-特別是在傳統(tǒng)的公共工程采購項目中是很難做到的。在英國的公私采購項目中，承包商實際上也是對項目公司就地質(zhì)狀況承

擔(dān)全部的風(fēng)險，就像項目公司要對公共機構(gòu)承擔(dān)相同風(fēng)險一樣。但是，市場有時通過政府聘請的現(xiàn)場調(diào)查承包商向承包商發(fā)出保證的方式來規(guī)定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的范圍。

我們剛才在業(yè)主和承包商設(shè)計責(zé)任分擔(dān)中介紹了從分包商和顧問處獲得向業(yè)主作出的保證。另外，在英國法系國家內(nèi)獲得間接擔(dān)保的另外一個方法把現(xiàn)場調(diào)查報告“轉(zhuǎn)讓”給承包商。通常這要求公共部門保證由其委托的現(xiàn)場調(diào)查承包商完成的現(xiàn)場調(diào)查報告不僅僅交給公共部門而且還應(yīng)當交給承包商。這種做法的法律依據(jù)是由現(xiàn)場調(diào)查承包商對其所出具報告的準確性向承包商負直接責(zé)任。

由承包商來承擔(dān)地質(zhì)狀況的責(zé)任其實是相互實力的問題，它并不會影響公平或是誰有能力來承擔(dān)風(fēng)險。簡言之，是風(fēng)險分配游戲的結(jié)果，并且也是自由市場經(jīng)濟的一個特征。當然這也并不是說它反映了風(fēng)險分配中最有效的方式

案例二：承包商和發(fā)包人共同成為拖欠工程款案的被告

根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對性原理，分包商被拖欠工程款時，只能狀告總承包商而不能直接狀告拖欠工程的發(fā)包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解釋對此有了新解。4月4日，江蘇省海安縣法院審結(jié)的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案中，一審判決被告王某（總承包商）給付原告彭某（分包商）建設(shè)工程款20408.26元，同時責(zé)令被告某部門（發(fā)包人）在其欠付總承包商的工程款范圍內(nèi)對原告彭某承擔(dān)付款責(zé)任。

1998年，被告某部門按上級政府要求承擔(dān)15座舊橋梁重新修建的任務(wù)后，被告王某以某建設(shè)公司名義與該部門進行協(xié)商，雙方達成施工承包合同，約定由建設(shè)公司為該部門承建15座橋梁的修建任務(wù)。

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元，王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關(guān)部門進行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無結(jié)果；現(xiàn)請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關(guān)人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關(guān)系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對彭某承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產(chǎn)生三個問題：

1、分包無效的法律后果問題；

2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰承擔(dān)問題；

3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。

關(guān)于本案分包無效的法律后果問題?！吨腥A人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！痹摲ǖ?79條同時規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。”該解釋第2條同時規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。”根據(jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

關(guān)于所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰承擔(dān)問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責(zé)任人為當事人。”故本案應(yīng)列行為人王某為被告。

關(guān)于能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。根據(jù)傳統(tǒng)理論和法律規(guī)定，合同行為具有相對性，發(fā)包商和承包商屬于一層法律關(guān)系，承包商和分包商屬于一層法律關(guān)系；一旦發(fā)生拖欠工程款行為，分包商只能向承包商追索而不能向發(fā)包商直接追索。但近年來由于層層拖欠工程款引發(fā)的民工工資糾紛日益增多，嚴重影響社會穩(wěn)定和構(gòu)建和諧社會目標的實現(xiàn)，引起社會各界特別是司法界的廣泛關(guān)注，很有必要針對實際情況，采取新的法律對策。為此，上述 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景赴l(fā)包人至今仍拖欠工程款，法院理應(yīng)依據(jù)最新的司法解釋，根據(jù)原告的申請追加其為本案被告，并判其在欠付工程款范圍內(nèi)對分包人直接承擔(dān)責(zé)任。

案例三：發(fā)包人可以隨時解除合同嗎？

發(fā)包方是否可以隨時解除合同另行招投標？這恐怕是不需要思考的問題。因為建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立當事人均應(yīng)嚴格履行，是人們普遍認可的基本法律意識。但是最近廣西武鳴縣人民法院在對某施工單位的一項不屬法定和雙方約定的合同解除的違約事由，援引了有關(guān)法律進行審理后，似乎動搖了人們的這種認識——按該院的判決，發(fā)包方是可以隨時接觸合同的。

我們認為該判決引發(fā)的后果可能是嚴重的，也非常值得業(yè)內(nèi)關(guān)注。那么該判決對相關(guān)法律的理解是否符合立法的思想？

2003年8月28日，廣西武鳴縣單采血的漿站（下稱采血站）與中標單位南寧大地建筑工程公司（下稱大地建司）簽訂了一份《建設(shè)工程合同》，約定將其投資建設(shè)的業(yè)務(wù)綜合樓發(fā)包給大地建司承建。合同簽訂后，大地建司進行了人工挖孔樁分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同約定的期限內(nèi)完成人工挖孔樁的施工任務(wù)。2003年12月5日，采血站向大地建司發(fā)出《解除合同通知書》，并于同日以大地建司嚴重違約致使合同無法履行為由向武鳴縣人民法院提起訴訟，請求解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。

武鳴縣人民法院經(jīng)審理后認定，大地建司未能按合同約定的施工進度完成人工挖孔樁施工任務(wù)，已構(gòu)成違約。但該違約屬一般性違約，亦不屬法定的合同解除事由，并不必然導(dǎo)致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在嚴重進度違約為由請求解除合同，其理由不能成立。但法院認為，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》對建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，而《合同法》第268條賦予了定作人隨時解除

合同的權(quán)利，因此采血站可以隨時解除合同，對其訴訟請求應(yīng)予支持。但采血站應(yīng)對解除合同給大地建司造成的合理損失給予賠償。

2004年8月9日，武鳴縣人民法院作出（2003）武民初字第856號民事判決，解除上述《建設(shè)工程施工合同》，同時判決采血站向大地建司支付已施工部分工程價款及賠償招投標費用、留守人員工資、退場費等共計74718.77元。

本案引出了這樣一個問題，建設(shè)工程合同的發(fā)包人可以隨時解除合同嗎？

理論上一般認為，之所以僅賦予定作人而不賦予承攬人隨時解除合同的權(quán)利，是基于對定作人的保護---在通常情況下，承攬合同的標的較小，涉及面也小，承攬人可同時履行多個承攬合同，解除其中的某個合同對承攬人造成的影響不大；但定作人一般不會同時就同一定作物與多個承攬人簽訂承攬合同，定作之目的又多是為滿足自身特殊的需要，如果承攬人解除合同，將會對定作人造成很大影響。此外，在合同履行過程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不繼續(xù)履行，實際上增加了定作人不必要的開支?；谶@些原因，《合同法》賦予定作人隨時解除合同的權(quán)利，但應(yīng)賠償承攬人由此而造成的損失。

建設(shè)工程合同源于承攬合同又與傳統(tǒng)承攬合同有著明顯的區(qū)別，這是《合同法》為什么設(shè)專章對建設(shè)工程合同作出規(guī)定、但又明確未明文規(guī)定者可適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定的原因。筆者認為，《合同法》第十六章對發(fā)包人解除合同權(quán)沒有規(guī)定，但如果適用《合同法》第287條和第268條賦予發(fā)包人隨時解除合同的權(quán)利，顯然是不妥的。首先，建設(shè)工程合同的標的物是建設(shè)工程項目，遠非一般或傳統(tǒng)意義上的普通定作物可比。后者一般而言，投資不大、涉及面小；而前者投資巨大，建設(shè)周期長，歷經(jīng)勘察、設(shè)計和施工三個階段，且涉及面十分廣泛，事關(guān)國計民生。與定作人解除合同對承攬人造成的影響不大相比，發(fā)包人一旦解除合同，不僅對承包人造成較大影響，而且還會對諸如材料設(shè)備供應(yīng)商、房屋購買人、拆遷回遷戶等眾多單位和個人造成一系列負面影響，甚至危及社會穩(wěn)定，后果是嚴重的。故從立法出發(fā)點的角度而言，建設(shè)工程合同的發(fā)包人不能象承攬合同的定作人那樣可隨時解除合同。

其次，從法律上來分析，發(fā)包人也不能享有隨時解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返?23條規(guī)定，“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！督ㄖā肥菍ｉT為規(guī)范建筑活動而制定的法律，與《合同法》相比，該法仍不失為特殊法，按照特殊法應(yīng)予優(yōu)先適用的原則，人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛時，應(yīng)當優(yōu)先適用《建筑法》的有關(guān)規(guī)定---該法第15條第2款就明確：“發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”。將本條與《合同法》第268條相比較，就不難發(fā)現(xiàn)其不同之處：后者不僅允許定作人隨時解除合同，且定作人僅需賠償承攬人的損失，若無損失，定作人無需承擔(dān)違約責(zé)任；前者要求發(fā)、承包雙方均應(yīng)嚴格履約，違約（當然包括擅自解除合同之情形）者須承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金和賠償損失。

第三，從后果來看，若允許發(fā)包人隨時解除合同，實際上已賦予其重新挑選甚至不斷地更換承包人的權(quán)利，無異于宣布建設(shè)工程招標投標等法律制度作廢；發(fā)包人享有隨時解除合同的權(quán)利，建設(shè)工程領(lǐng)域的腐敗就會加劇。凡此種種，都是法律的嚴肅性所不允許的。

綜上所述，建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立，發(fā)包人與承包人均應(yīng)嚴格履行合同義務(wù)，沒有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否則應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

案例四：工程施工要符合質(zhì)量規(guī)定要求

案情摘要

原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格。驗收后1個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責(zé)無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗收合格為由，拒絕無償修理要求。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。法院判決施工合同有效，認為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工

程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)由施工單位承擔(dān)無償修理并賠償損失的責(zé)任。故判令建筑公司應(yīng)當承擔(dān)無償修理的責(zé)任。

案例評析

本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效?！逗贤ā返诙倨呤鍡l規(guī)定“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、捐款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定，故應(yīng)當依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對欠缺條款進行補充，無疑是正確的。依據(jù)該辦法規(guī)定；出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi)，故認定建筑公司承擔(dān)無償修理和賠償損失責(zé)任是正確的。

案例五：重大工程合同簽定須符合規(guī)

案情摘要

某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項目法人，在項目建議書、可行性研究報告、設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后，報國家計委、國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項。審批過程中，項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價18億元。但合同簽訂后，國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項目，批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計劃下達后，委托方（項目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認為，雙方所簽合問標的系重大建設(shè)工程項目，合同簽訂前未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批，未取得必要批準文件，并違背國家批準的投資計劃，故認定合同無效，委托人（項目法人）負主要責(zé)任，賠償建筑單位損失若干。案例評析

本案車站建設(shè)項目屬2億元以上大型建設(shè)項目，并被列入國家重大建設(shè)工程，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同，不得任意擴大投資規(guī)模。本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國家批準的投資的有關(guān)規(guī)定，擴大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國家計劃，故法院認定合同無效，過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任，其認定是正確的。完全符合《合同法》第二百七十三條“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”的規(guī)定的。

案例六：總包與分包有連帶責(zé)任

【案情摘要】

某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計院和市××建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計合同約定由市建筑設(shè)計院對服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計服務(wù)，做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進行質(zhì)量驗收。合同簽訂后，建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料交付××建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進行施工。工程竣工后，發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。原來市建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。

【案例評析】

本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計院和××建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計院和××建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。

根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

案例七：簽訂合同資料必須齊全

【案情摘要】

甲工廠與乙勘察設(shè)計單位簽訂一份《廠房建設(shè)設(shè)計合同》，甲委托乙完成廠房建設(shè)初步設(shè)計，約定設(shè)計期限為支付定金后30天，設(shè)計費按國家有關(guān)標準計算。另約定，如甲要求乙增加工作內(nèi)容，其費用增加 10％，合同中沒有對基礎(chǔ)資料的提供進行約定。開始履行合同后，乙向甲索要設(shè)計任務(wù)書以及選廠報告和燃料、水、電協(xié)議文件，甲答復(fù)除設(shè)計任務(wù)書之外，其余都沒有。乙自行收集了相關(guān)資料，于第37天交付設(shè)計文件。乙認為收集基礎(chǔ)資料增加了工作內(nèi)容，要求甲按增加后的數(shù)額支付設(shè)計費。甲認為合同中沒有約定自己提供資料，不同意乙的要求，并要求乙承擔(dān)逾期交付設(shè)計書的違約責(zé)任。乙遂訴至法院。法院認為，合同中未對基礎(chǔ)資料的提供和期限予以約定，乙方逾期交付設(shè)計書屬乙方過錯，構(gòu)成違約；另按國家規(guī)定，勘察、設(shè)計單位不能任意提高勘察設(shè)計費，有關(guān)增加設(shè)計費的條款認定無效，判定：甲按國家規(guī)定標準計算給付乙設(shè)計費；乙按合同約定向甲支付逾期違約金。

【案例評析】

本案的設(shè)計合同缺乏一個主要條款，即基礎(chǔ)資料的提供。按照《合同法》第二百七十四條“勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。合同的主要條款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要條款，則當事人無據(jù)可依，合同自身也就無效力可言，勘察、設(shè)計合同不僅要條款齊備，還要明確雙方各自責(zé)任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的順利執(zhí)行。”及《建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同條例有關(guān)規(guī)定，設(shè)計合同中應(yīng)明確約定由委托方提供基礎(chǔ)資料，并對提供時間、進度和可靠性負責(zé)。本案因缺乏該約定，雖工作量增加，設(shè)計時間延長，乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據(jù)。其責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)，增加設(shè)計費的要求違背國家有關(guān)規(guī)定不能成立，故法院判決乙按規(guī)定收取費用并承擔(dān)違約責(zé)任。

第二篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

隨著我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭激烈，企業(yè)利潤少、風(fēng)險大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險,維護企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。

隨著我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭激烈，企業(yè)利潤少、風(fēng)險大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險,維護企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。近年來，承包人與發(fā)包人或建設(shè)單位之間因經(jīng)濟糾紛導(dǎo)致的訴訟案件居高不下，尚有越演越烈之勢。而在諸多承發(fā)包糾紛案件中，以工程款糾紛案件為數(shù)之最。近年來，由于政府、建設(shè)單位、施工單位等多方面因素的影響，在我國道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設(shè)工程項目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場的正常招投標管理秩序，引發(fā)了社會的不穩(wěn)定因素?，F(xiàn)結(jié)合一起建設(shè)施工合同拖欠工程款案，對這種現(xiàn)象進行分析，并就建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則、無效施工合同的工程款結(jié)算方式、實際施工人利益的保護途徑等問題提出自己的一些見解。

一、案情介紹

2005年底，為進一步加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責(zé)任公司(以下簡稱業(yè)主A)。2006年3月份，業(yè)主A通過在全國范圍內(nèi)的招投標，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團公司(以下簡稱B)施工建設(shè)。B承接整個工程的施工任務(wù)后，將其中的三個工區(qū)的工程項目轉(zhuǎn)包給某投資有限公司(以下簡稱C)。2006年5月，B與C簽訂《建筑工程勞務(wù)承包合同》約定：承包方式為總承包，B配合C進行現(xiàn)場管理、技術(shù)管理，C全權(quán)負責(zé)現(xiàn)場組織施工;工程款的支付與結(jié)算，實行綜合單價承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復(fù)的工程量為準。B不向C預(yù)付工程款，每月底驗工計價，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔(dān)。C由于是家投資公司，沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組(實際施工人)D簽訂了一份《勞務(wù)合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項目承包給D施工，包工包料;合同價，以工程量清單為準，在此基礎(chǔ)上下調(diào)6%作為C的管理費用，單價表詳見雙方簽字確認的附件;付款方式為，C按照D每月工程進度，由項目部報業(yè)主批復(fù)后，按實際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實際施工人D被迫退場。經(jīng)D與C書面結(jié)算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實際施工人班組5萬元民工工資。截止2008年實際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉(zhuǎn)包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

二、案例分析

1、建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、非法分包的處理原則 合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊含的風(fēng)險就更為巨大了。一些施工總包單位或其項目經(jīng)理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟指標，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔(dān)巨大的風(fēng)險，甚至有時是無可挽回的顛覆性災(zāi)難。

根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人(總承包人和專業(yè)分包的承包人)在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人(轉(zhuǎn)承包人)。對于轉(zhuǎn)包行為，我國法律予以明確禁止。實踐中，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認可，建設(shè)工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

結(jié)合上述法律規(guī)定，可以認定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效;而總承包人B將工程肢解后轉(zhuǎn)包給沒有任何施工資質(zhì)的投資公司轉(zhuǎn)承包人C，是非法轉(zhuǎn)包，合同無效;轉(zhuǎn)承包人C又將工程項目分包給沒有施工資質(zhì)的實際施工人D進行施工，是非法分包，合同無效。

最高法院援引合同法第73條的代位權(quán)的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)。該司法解釋第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，運用合同相對性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本事實情況，搜集到了總承包人與轉(zhuǎn)承包人之間、總承包人與實際施工人之間的聯(lián)系材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實際施工人”的身份，向轉(zhuǎn)承包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A主張自己拖欠的工程款。

2、無效施工合同可以按照雙方當事人約定的固定價結(jié)算工程款

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財政部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應(yīng)當在簽訂合同時對于工程價款約定具體的計價方式。目前來說，有三種計價方式，固定總價、固定單價、可調(diào)價格。固定總價，即一口價，是指在合同中確定一個完成項目的總價，在施工過程和結(jié)算時，施工單價和施工量不可調(diào)整，在這類合同中承包商承擔(dān)了全部的工程量和價格風(fēng)險，因此，承包商在報價時對一切費用的價格變動因素以及不可預(yù)見因素都做了充分估計，并將其包含在合同價格之中;固定單價，是指雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整，固定單價合同適用于工期較短、工程量變化幅度不會太大的項目?？烧{(diào)價格，包括可調(diào)綜合單價和措施費等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整辦法。三種方式，實踐中，運用更多的是“固定單價”計價方式。

結(jié)合本案的具體情況來看，總承包人A與轉(zhuǎn)承包人C之間實行的是固定單價計價模式，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D之間實行的也是固定單價計價模式。結(jié)合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當事人之間簽訂的合同均為無效，但當事人之間關(guān)于工程款的計價模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護。

工程款的類型分為預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算款。因此，可以認為即使在轉(zhuǎn)承包人、實際施工人處于不利局面的情況下，仍然應(yīng)當時刻注意工程款的結(jié)算模式和結(jié)算時間，及時向上一手承包人提交工程量報告和支付工程進度款的申請，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時與轉(zhuǎn)承包人進行書面的工程竣工結(jié)算，以贏得工程款結(jié)算的主動性。盡最大努力避免工程完工后，沒有任何書面的竣工結(jié)算報告，而只能通過工程造價鑒定來確定工程款。

3、對拖欠實際施工人的工程款，總承包人、轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當承擔(dān)連帶清償責(zé)任，發(fā)包人業(yè)主應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠信原則，總承包人基于自己的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，應(yīng)當對實際施工人的利益予以保障?？偝邪思词挂呀?jīng)將工程款向轉(zhuǎn)承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉(zhuǎn)承包人、違法分包人沒有付清實際施工人的工程款，也必須對拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

結(jié)合本案，作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實際施工人的上一手欠實際施工人工程款的數(shù)額限制;二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應(yīng)當就上述欠款是否清償完畢，承擔(dān)完全的舉證責(zé)任。如果未能充分舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應(yīng)視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

4、無效建設(shè)工程施工合同約定的“質(zhì)保金預(yù)先扣除”，不受到法律保護

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、司法解釋第25條以及建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，可以確認，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉(zhuǎn)包合同、分包合同有效為前提條件。

本案中，由于總承包人B與轉(zhuǎn)承包人C簽訂的合同、轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D簽訂的合同，均屬于無效合同，因此，他們之間關(guān)于預(yù)先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

5、建設(shè)工程施工合同中約定的管理費違反了法律禁止性規(guī)定，不應(yīng)當被扣除 根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，本案件中，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)將其承包到的工程分包給實際施工人施工，更無權(quán)從該合同轉(zhuǎn)讓中謀取利益。因此，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人約定6%的管理費，缺乏法律依據(jù)，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)扣除這些費用。

三、思考及啟示

1、合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導(dǎo)致建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。廣大建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責(zé)任的每一個環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關(guān)注工程款拖欠的事宜，切實維護自身的最大合法利益。

2、選擇合格的分包商是合同得以順利履行的前提。選擇分包商時，應(yīng)注意以下幾點：

一是審查分包商的實力。對其資金實力、設(shè)備配備、技術(shù)力量配置情況，特別是對分包商在本項目所需專業(yè)方面的實力，以及在同一時期在其他工程項目的中標情況認真審查，分析真正能夠投入本項目的資源情況。

二是審查分包商的業(yè)績。有重點地了解與本項目有關(guān)的業(yè)績情況、管理水平、社會公認程度等。三是審查分包商的項目經(jīng)理和關(guān)鍵人員的個人資料，尤其是項目經(jīng)理的管理能力、工作業(yè)績、個人素質(zhì)等。

3、施工企業(yè)工程拖欠款的應(yīng)對

(1)規(guī)范建筑市場秩序，加強信用體系建設(shè)

建立和完善市場監(jiān)督機制，加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，加大對建筑市場的監(jiān)管力度，推進建設(shè)領(lǐng)域信用體系建設(shè)。制定建筑市場各方主體信用標準，把按合同兌現(xiàn)工程款和支付農(nóng)民工工資作為重要的信用要求，評價企業(yè)和從業(yè)人員的信用狀況，建立信用檔案，約束建筑市場各方主體行為。

(2)完善相關(guān)法律法規(guī)制度，嚴格合同管理

完善《建設(shè)法》、《合同法》等配套的相關(guān)法規(guī)、制度，規(guī)范建設(shè)單位和施工企業(yè)行為，保護建設(shè)工程項目雙方合法權(quán)益，懲辦違法損害市場主體的行為主體。建設(shè)單位必須按法律法規(guī)和合同約定及時足額支付工程進度款，進行工程驗收，結(jié)算和支付工程款。施工企業(yè)承攬工程應(yīng)進行充分的項目風(fēng)險評估，增強合同意識，維護自身合法權(quán)益，要嚴格按合同加強工程質(zhì)量、工期等管理，避免因工程質(zhì)量、工期問題造成拖欠工程款糾紛。

(3)對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的項目，可以實行建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保，對不能按照合同約定支付工程款的，由擔(dān)保人支付，但擔(dān)保人可依法要求房地產(chǎn)企業(yè)提供反擔(dān)保，施工企業(yè)也應(yīng)對等提供履約擔(dān)保。對于未提供這兩種擔(dān)保的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，建設(shè)行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。凡已開發(fā)完成建設(shè)項目拖欠工程款的，對其新開發(fā)項目不給頒發(fā)施工許可證。對違反合同拖欠工程款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)在建設(shè)用地審批、資質(zhì)年檢、銀行信貸等方面給予限制。

(4)對于政府投資工程建設(shè)項目，應(yīng)強調(diào)量力而行。應(yīng)根據(jù)財力狀況，合理確定負債建設(shè)規(guī)模，建立有效的償債機制，禁止以拖欠工程款的方式轉(zhuǎn)嫁資金不足的癥結(jié)。對已形成的政府工程拖欠款，結(jié)合自身財力狀況，制定切實可行的還款計劃，從本級財政中劃出一定比例專項用于清償拖欠工程款。

(5)自律防范。

施工企業(yè)應(yīng)教育每個職工樹立法制意識，遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)，誠實守信，依法經(jīng)營，文明施工，確保質(zhì)量;加強行業(yè)、企業(yè)之間的交流和合作，共同反對和抵制不合理的低價競爭行為;維護行業(yè)信譽，堅決反對和抵制工程轉(zhuǎn)包、掛靠施工以及違規(guī)分包等有損行業(yè)信譽的行為。

(6)加強事前控制，評估建設(shè)單位的資信情況 施工企業(yè)應(yīng)深入調(diào)查建設(shè)單位的資信情況，掌握其信譽度和資金籌集渠道、資金到位情況，爭取做到信譽低的工程不攬，資金不落實的工程不攬，巨額墊資的工程不攬，項目相關(guān)手續(xù)不全的工程不攬，防止工程一開始就形成工程拖欠款。

(7)加強事中控制，對形成拖欠款的環(huán)節(jié)及時做好工作

在工程施工環(huán)節(jié)，要做好工程項目中期結(jié)算，及時催收工程進度款。對因設(shè)計或其他變更而增加的工作量，要提前征得建設(shè)、設(shè)計、監(jiān)理等單位的同意，并保存好相關(guān)資料，以備施工結(jié)算之用，防止建設(shè)單位以結(jié)算資料不全為由拖延結(jié)算時間，推遲支付結(jié)算款。在施工結(jié)算環(huán)節(jié)，要及時辦理結(jié)算，多方清理工程余款。

(8)加強工程拖欠款的內(nèi)部財務(wù)管理

施工企業(yè)應(yīng)當建立財務(wù)部門監(jiān)控下的工程拖欠款管理制度，建立應(yīng)收賬款臺賬管理制度，建立應(yīng)收賬款清查制度，建立應(yīng)收賬款管理的責(zé)任清查制度，設(shè)立“工程拖欠款清欠檔案”，以便對工程拖欠款分類、排隊，隨時跟蹤清欠進展情況，以免錯失清欠良機。

(9)正確運用法律，維護企業(yè)合法權(quán)益

一般情況下應(yīng)做到以下幾點：一是聘請業(yè)內(nèi)信譽好的律師，掌握法律，分析形勢，做到心中有數(shù);二是加強訴訟證據(jù)的收集整理工作，做到鐵證如山;三是注意訴訟時效，必須在法定的訴訟時效內(nèi)起訴。

4、在建設(shè)施工合同的履行過程中，實際施工人應(yīng)當努力做好以下工作：首先是簽訂好相關(guān)的合同，尤其是自己與轉(zhuǎn)承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實際施工人的身份都無法主張。其次，就是在合同履行過程中，要注意搜集相關(guān)的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應(yīng)當及時進行訴訟，以免因為運用其他方式解決問題無果的情況下，耽誤了兩年的訴訟時效。

第三篇：建設(shè)工程施工合同案例.

案例分析

案例一：某綜合辦公樓工程,建設(shè)單位甲通過公開招標確定本工程由乙承包商為中標單位，雙方簽訂了工程總承包合同。由于乙承包商不具有勘察、設(shè)計能力,經(jīng)甲建設(shè)單位同意，乙分別與丙建筑設(shè)計院和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計合同和工程施工合同?？辈煸O(shè)計合同約定由丙對甲的辦公樓及附屬公共設(shè)施提供設(shè)計服務(wù)，并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料。施工合同約定由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計圖紙進行施工，工程竣工時根據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進行質(zhì)量驗收。

合同簽訂后，丙按時將設(shè)計文件和有關(guān)資料交付給丁，丁根據(jù)設(shè)計圖紙進行施工。工程竣工后，甲會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。原來丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理,給甲帶來了重大損失。并以與甲方?jīng)]有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，乙又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，甲遂以丙為被告向法院提起訴訟。

問題：1.本案例中，甲與乙、乙與丙、乙與丁分別簽定的合同是否有效?并分別說明理由。

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟是否妥當?為什么?

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責(zé)任應(yīng)如何劃分?

答案：

1.合同有效性的判定:

(1)甲與乙簽定的總承包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包單位訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人，設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。

(2)乙與丙簽定的分包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

(3)乙與丁簽定的分包合同無效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。因此，乙將由自己總承包部分的施工工作全部分包給丁，違反了合同法及建筑法的強制性規(guī)定，導(dǎo)致乙與丁之間的施工分包合同無效

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟不妥。甲與丙不存在合同關(guān)系，因為乙作為該工程的總承包單位與丙建筑設(shè)計院之間是總包和分包的關(guān)系，根據(jù)《合同法》及《建筑法》的規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責(zé)任劃分為:丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給甲帶來了重大損失，乙應(yīng)對工程建設(shè)質(zhì)量問題向甲承擔(dān)責(zé)任。

案例二：某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某200㎡兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設(shè)單位(甲方)簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返完 畢。

結(jié)算時甲方認為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。問題：1．該工程采用固定價格合同是否合適?

2．該施工合同的變更形式是否妥當?此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理?

參考答案：

1.因為固定價格合同適用于工程量不大且能夠較準確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價格合同是合適的。

2.根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認。否則在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準。本案例中甲方要求臨時停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時效期內(nèi)，仍享有通過訴訟要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失，工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙方承擔(dān)。

案例三：某廠房建設(shè)場地原為農(nóng)田。按設(shè)計要求在廠房建造時，廠房地坪范圍內(nèi)的耕植土應(yīng)清除，基礎(chǔ)必須埋在老土層下2．00m處。為此，業(yè)主在“三通一平”階段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填壓實至一定設(shè)計標高，故在施工招標文件中指出，施工單位無須再考慮清除耕植土問題。某施工單位通過投標方式獲得了該項工程施工任務(wù)，并與建設(shè)單位簽訂了固定價格合同。然而，施工單位在開挖基坑時發(fā)現(xiàn)，相當一部分基礎(chǔ)開挖深度雖已達到設(shè)計標高，但仍未見老土，且在基坑和場地范圍內(nèi)仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。

問題：1．在工程中遇到地基條件與原設(shè)計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應(yīng)該怎么辦?

2．對于工程施工中出現(xiàn)變更工程價款和工期的事件之后，甲乙雙方需要注意哪些時 效性問題?

3。根據(jù)修改的設(shè)計圖紙，基坑開挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降

低。在施工中又發(fā)現(xiàn)了較有價值的出土文物，造成承包商部分施工人員和機械窩工，同時承包商為保護文物付出了一定的措施費用。請問承包商應(yīng)如何處理此事?

答案：

1.在工程中遇到地基條件與原設(shè)計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的規(guī)定，及時通知甲方，要求對工程地質(zhì)重新勘察并對原設(shè)計進行變更。

2.在出現(xiàn)變更工程價款和工期事件之后，主要應(yīng)注意：

(1).乙方提出變更工程價款和工期的時間；

(2)．甲方答復(fù)的時間；

(3).雙方對變更工程價款和工期不能達成一致意見時的解決方式和時間。

3.(1)．在接到設(shè)計變更圖紙后的14天內(nèi)，向甲方提出變更工程價款和工期順延的報告。甲方應(yīng)在收到書面報告后的14天內(nèi)予以答復(fù)，若同意該報告，則調(diào)整合同；若不同意，應(yīng)進一步與甲方就變更價款協(xié)商，協(xié)商一致后，修改合同。如果協(xié)商不一致，按工程承包合同爭議的處理方式解決。

(2)．發(fā)現(xiàn)出土文物后，首先應(yīng)在4小時內(nèi)，以書面形式通知甲方，同時采取妥善的保護措施；其次向甲方提出措施費用補償和順延工期的要求，并提供相應(yīng)的計算書及其證據(jù)。案例四：某工程項目通過公開招標方式確定了三個不同性質(zhì)施工單位承擔(dān)該項工程的全部施工任務(wù)，建設(shè)單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設(shè)備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個合同協(xié)議中都對甲方提出了一個相同的條款，即“建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件”。合同執(zhí)行過程中，發(fā)生如下事件：事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉(zhuǎn)困難，隨后和承包商D公司簽定了分包合 同，在分包合同中約定承包商D按照建設(shè)單位（業(yè)主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費，一切責(zé)任由承包商D承擔(dān)。

事件二：由于A公司在現(xiàn)場施工時間拖延5天，造成B公司的開工時間相應(yīng)推遲了5 天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結(jié)構(gòu)樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷揚機運材料作屋面及裝飾，C公司原計劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯設(shè)備吊上9層樓頂?shù)脑O(shè)想落空后，提出用A公司的卷揚機運送，A公司提出卷揚機噸位不足，不能運送。最后，C公司只好為機房設(shè)備的吊裝重新設(shè)計方案。C公司就新方案的實施引起的費用增加和二期延誤向建設(shè)單位提出索賠。問題：

1.事件一中A公司的做法是否符合國家有關(guān)法律規(guī)定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是否合理？理由是什么？

參考答案：

1.A公司的做法不符合國家有關(guān)法律的規(guī)定。A公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，這是《招標投標法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費用損失，向建設(shè)單位提出索賠。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是合理的。因為在施工合同中約定，建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位為承包單位創(chuàng)造可利用條件。

第四篇：建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

內(nèi)容摘要：從2008年1月開始至2011年10月結(jié)束，筆者處理了一起建設(shè)工程施工合同解除案件。在順利辦結(jié)該案后，筆者對辦理該案過程中所遇到的問題和解決方案、經(jīng)驗和教訓(xùn)進行總結(jié)，并形成了本文。本文主要包括訴訟前風(fēng)險提示、選擇適當?shù)耐９r機、訴訟請求的準備、造價鑒定、因建設(shè)工程工料機價格漲落而導(dǎo)致的工程造價調(diào)整、建設(shè)工程施工合同解除后的過錯分擔(dān)、場地移交、拖欠實際施工人和分包單位債務(wù)的處理、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點等方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 施工合同解除 訴訟

一、基本案情介紹

涉訟項目（以下簡稱“本項目”）是位于深圳市寶安區(qū)的一個住宅項目，總建筑面積為15萬平方米。建設(shè)單位于2006年5月將項目發(fā)包給施工單位，雙方簽訂了施工合同。但在合同履行過程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項目開工日期延期將近一年；合同工期嚴重延誤，在開工后一年的施工期內(nèi)，施工單位只完成了相當于正常情況下兩個月的工程量；在工期嚴重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價格上漲為由要求大幅提高合同價格。

2008年1月，建設(shè)單位委托北京市中倫（深圳）律師事務(wù)所（以下簡稱“中倫深圳分所”）提供法律服務(wù)。中倫深圳分所為促進雙方和平協(xié)商解決糾紛做了大量工作，但終因雙方存在的分歧無法解決而導(dǎo)致談判破裂。2008年11月，建設(shè)單位委托中倫深圳分所向深圳市寶安區(qū)人民法院提起了訴訟，施工單位也提出了反訴。2010年7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。后在深圳市中級人民法院的調(diào)解下，雙方均同意撤回上訴。2011年4月，深圳市中級人民法院作出終審裁定。最終的生效判決結(jié)果為：施工合同被解除，在綜合考慮未付工程款、雙方各自應(yīng)承擔(dān)的違約金后，建設(shè)單位向施工單位應(yīng)支付工程款約1300多萬元。2011年10月本案執(zhí)行完畢。

二、訴訟前的風(fēng)險提示

向客戶充分提示訴訟的風(fēng)險并打消客戶不合理的預(yù)期，是對律師代理訴訟、仲裁案件的基本要求。而對于建設(shè)工程施工合同解除案件，除一般的訴訟風(fēng)險外，筆者認為還應(yīng)特別注意向客戶提示“工地停工可能將長達兩至三年”的風(fēng)險。

房地產(chǎn)項目往往投資金額巨大，停工后僅計算所占用資金的利息、費用等就已經(jīng)是一筆可觀的金額，更不用說因不能按期獲取項目回報而導(dǎo)致的間接損失、因錯過房地產(chǎn)行情而遭受的預(yù)期利益損失，因此建設(shè)單位提出解除施工合同，最主要的目的是盡快讓施工單位交還工地、讓新的承包人進場恢復(fù)施工，并且對于恢復(fù)施工往往十分迫切。但是在一般情況下，建設(shè)單位實現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時間遠長于一般訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》第135條和第159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?，?yīng)當在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)；對上訴案件，應(yīng)當在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。也即是按法律規(guī)定，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審應(yīng)當在9個月之內(nèi)審結(jié)，但由于一審判決作出之日到第二審立案之日的期間不計入審限，因此在實踐中，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審需要12個月至15個月的時間。

而建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時間更是遠長于一般訴訟，這是因為相關(guān)的事實非常復(fù)雜，鑒定也需要較長的時間。以本案為例，本案從2008年11月起訴，至2011年4月深圳市中級人民法院作出二審裁定，總計30個月，如計至執(zhí)行完畢之日則總計36個月，其中的鑒定期長達12個月。2.先予執(zhí)行的可行性

根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院對于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行。對于建設(shè)工程施工合同解除案件，建設(shè)單位是否可以根據(jù)該條法規(guī)申請先予執(zhí)行，筆者不作理論上的探討。廣東省高級人民法院對于房地產(chǎn)經(jīng)營案件不予先于執(zhí)行有明確規(guī)定，在一般的情況下，如果建設(shè)單位申請對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行，人民法院批準的可能性幾乎不存在。在本案中，由于建設(shè)單位供應(yīng)的鋼筋在現(xiàn)場堆放無任何保護措施、容易銹蝕，建設(shè)單位向人民法院申請就該部分鋼筋先予執(zhí)行，但由于施工單位極力反對，人民法院最終沒有批準先予執(zhí)行。建設(shè)工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供應(yīng)商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對施工單位利益的不利影響非常大，來自施工單位的反彈、干擾也非常強烈，因此在最高人民法院對此沒有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔(dān)批準先予執(zhí)行的責(zé)任。據(jù)筆者調(diào)查，在實踐中確實存在對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行的案例，但該部分案例不可以作為一般情況下的參考。

三、選擇適當?shù)耐９r機

解除施工合同、指令施工單位停工也需要選擇適當?shù)臅r機，選擇時機不當將導(dǎo)致不必要的損失。以本案為例，本項目停工時，施工單位已經(jīng)完成鋼筋制安、模板安裝，但尚未澆灌混凝土。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴重的銹蝕，模板等周轉(zhuǎn)材報廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬，已經(jīng)制作但未安裝的鋼筋價值僅為原值的百分之三十。根據(jù)工程專業(yè)人員反映，如果在澆灌混凝土且對裸露工程進行保護之后停工，前述損失將會大為減少。因此，筆者認為律師在辦理建設(shè)工程施工合同解除案件時，應(yīng)當注意向建設(shè)單位建議在咨詢工程專業(yè)相關(guān)人士后再選擇有利于減少損失、有利于保護在建工程的時機停工。

四、訴訟請求的準備

建設(shè)工程施工合同解除訴訟中，建設(shè)單位至少要提出以下四項訴訟請求：（1）判決確認建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除；（2）判決施工單位承擔(dān)工期延誤違約金和其他違約金；（3）判決被告立即移交某項目施工現(xiàn)場及已施工工程（含施工資料）；（4）判決被告搬離其存放在施工現(xiàn)場的、被告提供的機械設(shè)備、原材料。其中，第（3）、（4）項訴訟請求比較容易被忽略。如果建設(shè)單位在起訴時未提出該兩項訴訟請求，人民法院在作出判決時有可能不會作出相應(yīng)的判項，在申請人民法院對生效判決予以執(zhí)行時，執(zhí)行法院就有可能以判決書中未有相應(yīng)判項為由拒絕對施工現(xiàn)場進行強制執(zhí)行。對律師而言，如果發(fā)生這種情況，顯然是不可寬恕的過失。另需注意的是，一般情況下，施工單位提供的機械設(shè)備大部分都是租賃的機械設(shè)備，因此在前述第（4）項訴訟請求中不宜使用“被告所有”的表述。

另外，根據(jù)本案的經(jīng)驗，筆者認為，在施工合同中針對建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場的情形有必要單獨約定違約金。如前文所述，從工程停工之日至施工現(xiàn)場交還之日往往需要兩至三年之久，工程停工之后的期間施工單位應(yīng)當承擔(dān)的違約責(zé)任在其應(yīng)承擔(dān)的全部違約責(zé)任中所占的比重較大。而本項目施工合同并沒有針對前述情形約定單獨的違約金，筆者認為，在建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知并送達施工單位后，施工合同已經(jīng)被解除，施工合同解除之后的期間不應(yīng)視為工期，此時如仍主張工期延誤違約金于理不合，建設(shè)單位只能要求施工單位賠償該期間建設(shè)單位所遭受的損失，在此情況下，建設(shè)單位需對其損失承擔(dān)舉證責(zé)任。顯然，如果在施工合同對此種情況單獨約定了違約金，建設(shè)單位只需按違約金標準和施工單位延期撤離天數(shù)主張違約金即可，對建設(shè)單位更為有利。

五、造價鑒定

對已完工程的造價鑒定是本案最重要的問題，也是雙方交鋒最激烈的問題。鑒定的結(jié)果決定已完工程的價值，直接影響建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付工程款的金額。在本案的鑒定工作中，主審法官組織開庭、聽證近10次，法院委托的鑒定機構(gòu)共出具了8稿鑒定報告。

（一）律師需深度介入鑒定工作

有些律師可能認為，工程造價的鑒定和審查工作必須由具備專業(yè)資格的造價工程師來進行，建設(shè)單位也委托了造價工程師負責(zé)對鑒定報告進行審查，所以律師不需要介入鑒定工作。筆者認為這種看法是不妥當?shù)?，律師與造價工程師在鑒定過程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對定性發(fā)表意見，鑒定工程師對定量發(fā)表意見。筆者在辦理本案的過程中，與人民法院委托的鑒定機構(gòu)和建設(shè)單位委托的造價工程師有過深入的交流，感覺到工程造價專業(yè)人員在法律素養(yǎng)特別是造價的定性方面還是有所欠缺，鑒定時某些項目是否計入造價存在爭議以及計價方式不符合法律規(guī)定和合同的情形時有發(fā)生，有的時候甚至在無意識的情況下代替法官作出了認定。例如本案中，人民法院委托的鑒定機構(gòu)將合同承包范圍之外的土方工程量錯誤地計入分部分項工程量，導(dǎo)致多計了措施項目費和規(guī)費數(shù)十萬元。筆者認為，在建設(shè)工程施工合同解除案件中，律師仍應(yīng)深度介入鑒定工作并起到主導(dǎo)作用，仔細審核鑒定報告，并與委托人聘請的工程造價專業(yè)人員緊密協(xié)作、相互配合，逐項與造價工程師溝通，并轉(zhuǎn)化為法律語言向法庭解釋，為客戶提供增值服務(wù)。

（二）對已完工程鑒定的特殊問題 1.關(guān)于計價基礎(chǔ)

按何種價格鑒定，是本案雙方爭議的焦點。筆者作為建設(shè)方的律師，在肯定施工合同有效的基礎(chǔ)上，主張按照合同約定價格進行鑒定，合同未約定的部分，按照信息價計算的基礎(chǔ)上，按合同約定價格與當時信息價的下浮比例下浮，這一主張應(yīng)符合雙方利益。但施工方的律師卻主張增加兩種鑒定方案：一是按照信息價鑒定，二是按照實際投入鑒定，這樣大大增加了工程鑒定值，合同價與信息價的差距接近百分之三十。在筆者的爭取下，法院最后采納了按照合同約定價格鑒定的第一鑒定方案，為建設(shè)方減少了兩仟多萬不應(yīng)承擔(dān)的損失。2.關(guān)于鑒定的方法

關(guān)于固定總價合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價中將未完部分扣除計算已完工程造價；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計算造價；第三種是“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定鑒定值。上述三種鑒定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和綜合單價無法作到與實際情況完全吻合，所以按第一種或第二種方法得到的結(jié)果往往存在一定的差額，甚至在有的時候差額還相當大，因此爭議雙方往往各執(zhí)一詞，主張對其有利的鑒定方法，而在邏輯上，這兩種方法都是成立的，無論采用哪一種方法，對于利益受損的一方都不公平。相對而言，采用第三種方式對于雙方均比較公平，目前廣東、北京等地區(qū)的法院也出臺了《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等規(guī)定，推廣這種鑒定方法。3.對存在爭議部分造價的處理

在鑒定過程中，建設(shè)單位和施工單位爭辯的主要問題是某項費用是否應(yīng)當計入工程造價或者某項目的計價是否存在多計的錯誤。如果某項費用或多計的費用被計入造價，實際上就隱含著該部分費用應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的含義。由于雙方對相當多的項目存在激烈的爭議，而主審法官在判決前對此又不能發(fā)表意見，而鑒定機構(gòu)無權(quán)對此進行認定，建設(shè)單位轉(zhuǎn)為要求鑒定機構(gòu)將所有存在爭議的造價按類別單獨列出。事實證明，該措施基本達到了建設(shè)單位的目的，一審法院對存在爭議的造價逐一進行了分析和認定，基本上由建設(shè)單位和施工單位按照過錯的比例分擔(dān)。4.分部分項工程量清單漏項、少計

本項目施工合同按施工圖紙固定總價包干，因此在工程完工后，如分部分項工程量清單中存在漏項、工程量少計的問題，建設(shè)單位無需向施工單位額外支付費用。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項和少計的工程量是否應(yīng)按實際完成工程量計價并計入造價存在爭議。建設(shè)單位主張漏項、工程量少計的風(fēng)險仍應(yīng)按總價包干的原則由施工單位承擔(dān)，施工單位則主張按實際工程量計價。一審法院認為，雖然施工合同為總價包干合同，但因合同未履行完畢即已解除，依照實際完成工程量計算工程造價未違反合同約定，采納了施工單位的意見。5.關(guān)于措施項目費用

措施項目費用是鑒定中爭議最大的問題，施工單位主張的措施項目費用金額比建設(shè)單位主張金額高出數(shù)百萬。施工單位主張措施項目費用應(yīng)當按實際發(fā)生金額計入造價，而建設(shè)單位主張措施項目的費用是為全部工程而支出，應(yīng)該分攤給全部分部分項工程造價，因此可以計入已完工程造價的措施項目費用，應(yīng)當根據(jù)合同約定的措施項目費用總金額以及已經(jīng)完成分部分項工程的造價占總造價的比例確定，即計算公式為： 措施項目總費用×

已完工程分部分項工程費 全部分部分項工程費

考慮到實際情況，對于措施項目費用支出后，已經(jīng)形成實物（例如圍墻、道路硬化、臨時辦公室、食堂等）可以移交給建設(shè)單位的，建設(shè)單位可以按照實物的價值或建設(shè)單位的受益金額（需扣除已分攤的金額）補償施工單位。

建設(shè)單位并認為，如果施工單位可以舉證證明其已經(jīng)實際發(fā)生的合理措施項目費用金額高于按以上公式計算的措施項目費用，其未攤銷的部分，本應(yīng)當在后續(xù)工程施工中逐步攤銷到造價中，現(xiàn)因過錯方的原因?qū)е峦９ざ荒軘備N，所以應(yīng)當作為解除合同的損失，由過錯方承擔(dān)；如計入造價將全部由建設(shè)單位承擔(dān)，對于建設(shè)單位是不公平的。鑒定機構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，將有爭議的措施項目費用列入爭議造價，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過錯比例分擔(dān)。6.模板等周轉(zhuǎn)材

模板等需周轉(zhuǎn)材料在正常情況下可以使用八至十二次，而在本項目中僅只使用一、二次就已經(jīng)損毀。施工單位主張按購買價全部計入造價，而鑒定機構(gòu)在鑒定報告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。對此建設(shè)單位主張：由于工程未能按期進行，所以模板不能按照正常情況進行多次周轉(zhuǎn)。但是，此種情況并沒有因此使本項目已完成的工程得到增值，也沒有使建設(shè)單位因此而受益。模板未能按照正常情況進行多次周轉(zhuǎn)的結(jié)果是該部分價值被損失掉了。所以，該部分價值本質(zhì)上屬于損失，應(yīng)當由人民法院按照過錯原則決定由過錯方承擔(dān)，但不應(yīng)該將其計入造價之中。如果模板的費用采取一次性攤銷的辦法，實質(zhì)上就使得該部分損失全部由建設(shè)單位承擔(dān)，缺乏法律依據(jù)，也是不公平的。鑒定機構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，有爭議的費用被列入爭議造價，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過錯比例分擔(dān)。

六、因建設(shè)工程工料機價格漲落而導(dǎo)致的工程造價調(diào)整

在本項目的施工過程中，建筑材料、人工費出現(xiàn)了劇烈的價格波動，例如在2007人工費上漲超過40%，鋼筋價格上漲超過55%。廣東省建設(shè)廳和深圳市建設(shè)局均發(fā)布了有關(guān)根據(jù)建設(shè)工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的指導(dǎo)意見，但該等意見不具有強制性的效力，對工程造價的調(diào)整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補充協(xié)議。施工單位以該等意見為依據(jù)向建設(shè)單位申請調(diào)整工程造價，因施工單位工期嚴重延誤而被建設(shè)單位拒絕。在本案的審理過程中，就本項目的工程造價是否必須按該等意見確定的調(diào)整方法進行調(diào)整，雙方也進行了激烈的爭辯。

（一）施工單位能否以情勢變更原則為由申請法院調(diào)整工程造價

有部分律師認為在建設(shè)工程工料機價格大幅漲落情況下，施工單位可以以情勢變更原則為由申請調(diào)整工程造價，筆者對此有不同看法。

2009年2月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第26條[1]規(guī)定確定了情勢變更原則。但在2009年4月，最高人民法院在《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》對情勢變更原則要求各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核；必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。2009年7月最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中對適用情勢變更原則強調(diào)：（1）人民法院應(yīng)當依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴格審查；（2）人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程；（3）人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險；（4）在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護守約方的原則。

建設(shè)工程工料機價格大幅漲落的風(fēng)險是否無法預(yù)見、是否屬于商業(yè)風(fēng)險，是一個比較復(fù)雜的問題，本文不再展開分析。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對于情勢變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴格的條件，需在個案中適用的，還應(yīng)當由高級人民法院審核。因此，筆者認為，雖然存在適用情勢變更原則的可能性，但在個案中以情勢變更原則為由申請法院調(diào)整工程造價的可能性較低。

（二）本案對工程造價調(diào)整的判決結(jié)果及分析

本案的生效判決并未適用情勢變更原則，而是以雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價的意向以及因延期開工需補償施工單位為由支持了施工單位調(diào)增工程造價的要求。筆者認為，該判決的理由較為牽強，雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價的意向，但未達成一致，對雙方均無約束力；如因延期開工建設(shè)單位需承擔(dān)責(zé)任，施工單位應(yīng)主張其損失并對損失進行舉證，為此為由調(diào)增工程造價在邏輯上不順。

筆者個人認為，對施工單位能否以情勢變更原則為由申請人民法院調(diào)增工程造價，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以及具體的判斷標準、調(diào)整方法可能還需要一定的時間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因為在建設(shè)工程工料機價格大幅上漲的情況下對工程造價進行調(diào)整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產(chǎn)企業(yè)的暴利、不良形象更增強了此種傾向，而且工程款的問題往往也關(guān)系到勞務(wù)工工資發(fā)放、社會穩(wěn)定等政治問題?？偠灾?，筆者認為在建設(shè)工程工料機價格發(fā)生較大波動的情況下，雖然施工單位以情勢變更原則為由申請調(diào)整工程造價的可能性較低，但如果找準突破口（例如因延期開工需補償施工單位、公平原則等），人民法院以情勢變更原則以外的其他理由支持調(diào)整工程造價還是有較大可能的。

但需要說明的是，北京市高級人民法院已經(jīng)對此問題明確作出了規(guī)定，2012年8月6日《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“

12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)?！?但該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是“情勢變更原則”。

七、建設(shè)工程施工合同解除后的過錯分擔(dān)

在建設(shè)工程施工合同解除的案件中，有相當大一部分是由建設(shè)單位和施工單位的混合過錯而導(dǎo)致解除，這是因為目前國內(nèi)建設(shè)單位、施工單位的法律意識普遍不強，司法環(huán)境欠佳，建設(shè)單位、施工單位不嚴格按照建設(shè)工程施工合同履行義務(wù)是普遍存在的情況。因此，建設(shè)工程施工合同解除后，人民法院須按照建設(shè)單位和施工單位的過錯比例來決定損失的分擔(dān)比例。而過錯比例的確定是一個比較復(fù)雜的問題，主要原因有以下三點：（1）建設(shè)工程本身就是一個非常復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，建設(shè)單位和施工單位的義務(wù)、責(zé)任相互交織，雙方的過錯及其對工程的影響本身就難以分清、進行評價；（2）當事人提出的抗辯、主張往往涉及建筑專業(yè)等方面的技術(shù)問題，而主審法官缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，對很多問題無法作出判斷；（3）國內(nèi)大多數(shù)建設(shè)單位的管理水平不高，缺乏及時取證、固定證據(jù)的意識，而相當一部分事實由于雙方的過錯混雜，在時過境遷后往往難以查明。

在本案的代理中，筆者一方面著重強調(diào)了建設(shè)單位按照建設(shè)工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務(wù)，根據(jù)合同法第一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”之規(guī)定，建設(shè)單位不需要證明施工單位應(yīng)對工期延誤承擔(dān)責(zé)任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設(shè)單位原因或不可抗力引起，就應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任；同時另一方面強調(diào)施工單位存在的非法分包、拖欠工資導(dǎo)致工人集體上訪等違約情形。最終人民法院裁定施工單位承擔(dān)主要責(zé)任，建設(shè)單位承擔(dān)次要責(zé)任，雙方的責(zé)任比例為60%：40%。

八、場地移交

（一）由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地 在深圳市中級人民法院作出二審裁定后，律師和建設(shè)單位考慮的首要問題就是如何排除施工單位的干擾、確保施工現(xiàn)場的移交。經(jīng)過多次討論、研究和多方咨詢，最終決定盡快確定新施工單位，由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地。該項義務(wù)明確地寫入了建設(shè)單位與新施工單位簽訂的協(xié)議書，并且約定施工現(xiàn)場的移交可能受到非法干擾，新施工單位應(yīng)做好相應(yīng)的防范準備。根據(jù)實踐檢驗，該項措施起到了非常重要的作用。新施工單位作了大量工作，包括與當?shù)氐墓矙C關(guān)進行了有效、充分的溝通，得到了公安機關(guān)的支持和幫助；針對原施工單位可能采取的非法干擾行為布置了有針對性的預(yù)防措施，確保了施工現(xiàn)場的移交能夠順利、有序進行。

建設(shè)單位與新施工單位所簽訂的協(xié)議書應(yīng)當注意以下問題：

1.由于在簽訂協(xié)議書時無法確定強制執(zhí)行移交施工現(xiàn)場的日期，因此建議約定：建設(shè)單位有權(quán)推遲向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間而無需承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位推遲了向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間，新施工單位在接收施工現(xiàn)場前未提出書面要求的，之后不得以任何理由要求對合同價格進行調(diào)整或提出索賠； 2.對于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，雙方應(yīng)針對具體情況對因此而產(chǎn)生的費用、工期進行約定；

3.原施工單位一般情況下不會配合移交已經(jīng)完成的工程檔案和技術(shù)資料,也不會配合辦理中間驗收等相關(guān)手續(xù)。建議約定相關(guān)問題由新施工單位自行解決并承擔(dān)一切責(zé)任。

（二）遺留施工機械設(shè)備的處理

在施工現(xiàn)場移交后，施工現(xiàn)場仍然遺留了一部分施工機械設(shè)備。該部分施工機械設(shè)備是由施工單位租賃或者實際施工人租賃的，其所有人向建設(shè)單位提出了返還的要求。從理論上，該部分施工機械設(shè)備應(yīng)當視為由施工單位所提供的，建設(shè)單位將該部分施工機械設(shè)備直接返還給其所有人需得到施工單位的確認。但在此情況下，施工單位顯然已不可能再提供該等配合。但如果建設(shè)單位以此為由拒絕將該部分施工機械設(shè)備返還給其所有人，又將導(dǎo)致新的糾紛或干擾。

在本案中，建設(shè)單位最終采取的措施為：由該部分施工機械設(shè)備的所有人提供身份證明、所有權(quán)證明、租賃合同等資料進行審查，并在當?shù)毓矙C關(guān)的主持下作了筆錄，該部分施工機械設(shè)備的所有人承諾若有欺騙等行為愿承擔(dān)一切責(zé)任。在履行上述程序后，建設(shè)單位將該部分施工機械設(shè)備直接歸還給其所有人。

九、拖欠實際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)的處理

施工單位拖欠實際施工人、分包單位、供應(yīng)商的工程款、材料款是非常普遍的情況，而在建設(shè)工程施工合同解除案件中這種可能性更大。以本案為例，施工單位對實際施工人拖欠的工程款金額超過1000萬，還拖欠混凝土貨款超過300萬；而由于被拖欠工程款導(dǎo)致實際施工人拖欠塔吊出租人、模板供應(yīng)商、腳手架出租人等供應(yīng)商的債務(wù)更是無法統(tǒng)計。

在建設(shè)單位向人民法院申請強制執(zhí)行時，執(zhí)行法院要求建設(shè)單位依照生效判決將應(yīng)付的工程款支付到執(zhí)行法院，并由執(zhí)行法院支付給施工單位。如果按此執(zhí)行，筆者可以肯定，施工單位在收到應(yīng)付工程款后會立即轉(zhuǎn)移到其他單位的賬戶并拒絕清償其對實際施工人、分包單位、供應(yīng)商的債務(wù)。從法律上而言，實際施工人、分包單位、供應(yīng)商與施工單位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與建設(shè)單位無關(guān)，實際施工人、分包單位、供應(yīng)商應(yīng)向施工單位追償；建設(shè)單位對施工單位不存在欠付工程款，實際施工人也不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條[2]的規(guī)定要求建設(shè)單位在欠付工程款的范圍內(nèi)對施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，筆者與實際施工人、部分分包單位和供應(yīng)商有過多次交流，他們表示若施工單位拒絕償付債務(wù)，將采取干擾現(xiàn)場施工的方式向建設(shè)單位施加壓力，要求建設(shè)單位代施工單位承擔(dān)債務(wù)。因此，如果拖欠實際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)不解決，對于本項目的繼續(xù)施工有非常大的不利影響。為了防范前述風(fēng)險，建設(shè)單位最終采取的措施為：在將工程款支付到執(zhí)行法院后、執(zhí)行法院將其支付給施工單位之前，建設(shè)單位另行向人民法院對施工單位提起一起訴訟并申請將該筆工程款予以凍結(jié)。事實上，建設(shè)單位在該起訴訟中的訴訟請求并不重要，建設(shè)單位的目的就是凍結(jié)該筆工程款。建設(shè)單位并向人民法院出具了承諾書，承諾若有實際施工人、分包單位、供應(yīng)商向施工單位主張權(quán)利的，可優(yōu)先于建設(shè)單位執(zhí)行該筆工程款。該措施保證了建設(shè)單位的應(yīng)付工程款將直接支付給實際施工人、分包單位、供應(yīng)商。

如果建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除施工合同，為建設(shè)單位服務(wù)的律師要特別注意提醒建設(shè)單位防范該等風(fēng)險，因為此時該等風(fēng)險往往還沒有暴露，容易被建設(shè)單位和律師忽視。

十、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點

由于訴訟中難以一一列舉原施工單位應(yīng)移交的工程檔案等資料，實際執(zhí)行中也無法依靠原施工單位提供齊全的工程檔案等資料，而且原施工單位不予配合的情況下，人民法院難以強制執(zhí)行原施工單位配合新的施工單位辦理新施工單位的施工許可手續(xù)，因此，在訴訟中除協(xié)助建設(shè)單位與新施工單位談判并對施工合同予以重點完善外，另外還需從以下方面妥善處理。

（一）原有工程質(zhì)量鑒定

在原施工單位停工后，很多工程在長達三年多的訴訟中出現(xiàn)了損壞，加之施工資料不齊，無法通過正常驗收，而新施工單位、監(jiān)理單位都會要求劃清與原施工單位施工工程的責(zé)任界限，避免自身責(zé)任。因此，對原施工單位的施工工程進行質(zhì)量鑒定，既是新單位施工的前提條件，又是工程質(zhì)量責(zé)任劃分的依據(jù)。

通常來講，需要邀請政府質(zhì)量監(jiān)督部門、原設(shè)計單位、原監(jiān)理單位、質(zhì)量檢測單位，對原施工工程進行質(zhì)量檢測，待出具檢測報告后，根據(jù)檢測報告，由設(shè)計單位出具加固、重建及繼續(xù)施工方案，在完成上述工作后，新施工單位方可正式開始施工。

（二）變更施工單位的手續(xù)辦理

對于施工單位的變更，除需提供正常辦理施工許可證所需要的施工合同、資質(zhì)證書、項目經(jīng)理證書等資料外，還需要環(huán)保、消防、節(jié)能、質(zhì)監(jiān)、安檢等部門出具意見，方可辦理施工單位變更手續(xù)。在各個部門審批中，均需提供大量的資料，有的手續(xù)比新辦相關(guān)手續(xù)更為復(fù)雜。

（三）恢復(fù)施工與新舊施工規(guī)范的銜接

訴訟進行了36個月，加上原來延期開工與實際施工的期限，項目施工圖的設(shè)計時間距重新開工時間已經(jīng)有5年之久，節(jié)能、結(jié)構(gòu)、建筑等規(guī)范都已經(jīng)進行了修改。原設(shè)計單位提出，在沒有建設(shè)部門書面同意按原設(shè)計施工的情況下，設(shè)計單位不會同意按原施工圖紙施工。為此，建設(shè)單位多次與設(shè)計單位、審圖單位溝通，經(jīng)測算，如果按新規(guī)范施工，損失將超過1億元，而且將造成新的土地閑置。

為避免項目巨額損失的發(fā)生，經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、律師等多方面與建設(shè)主管部門溝通，最后建設(shè)部門同意基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)等按原施工圖施工，節(jié)能環(huán)保等可以按新規(guī)范施工且對工期不造成重大影響的，按新規(guī)范調(diào)整設(shè)計后施工。

注：由于解除施工合同涉及的問題非常復(fù)雜，受篇幅影響，本文未能就已經(jīng)提及的事項深入探討，而且還有訴訟期間工地安全維護、預(yù)售業(yè)主糾紛處理、供應(yīng)商與分包商訴訟、與新施工單位施工協(xié)議的深化、新施工單位實際接收工地操作等諸多問題未能在此敘述。

第五篇：建設(shè)工程施工合同

工程編號：______________ 合同編號：______________

建設(shè)工程施工合同

工程名稱：____________________________________________________________

工程地點：____________________________________________________________

發(fā) 包 人：____________________________________________________________

承 包 人：____________________________________________________________

建設(shè)工程承包協(xié)議書

甲方：（全稱）________________________________________________________

乙方：（全稱）________________________________________________________ 按照《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國建筑法》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定，遵守平等、自愿、公平和誠實、信用的原則，結(jié)合本工程的具體情況，雙方達成如下協(xié)議： 第一條：工程概況及合同價款的確定

1、工程名稱：________________________________________________

2、工程地點：________________________________________________

3、承包的工程內(nèi)容：________________________________________

4、承包范圍：_________________________________________________

5、工程承包方式：乙方為工程施工總承包方，采用包工包料的施工方式，其中供應(yīng)的材料、設(shè)備等符合國家強制性規(guī)定。

6、建筑面積：建筑面積以施工圖為準；工程總造價暫定：_______________________元。

7、合同工期：總工期_______天，從乙方接到甲方開工通知之日起計算（以開始澆基礎(chǔ)墊層砼計算單棟樓號的工期）。

8、質(zhì)量等級：合格

9、合同價款的確定：

按河北省2008定額量、市場價（石家莊當月信息價）、規(guī)定工程費率（稅金按現(xiàn)行標準）及相關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行，即執(zhí)行2008《河北省建筑工程綜合預(yù)算基價》、《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額河北省綜合基價》、《全國統(tǒng)一建筑裝飾、裝修工程消耗定額河北省綜合基價》、《河北省建筑、安裝、市政、裝飾裝修工程費率》，按二類工程取費標準下浮______（其他工程項目依次比例相應(yīng)調(diào)整）。材料、機械、人工按工程施工當月施工所在地《造價信息》中的市場信息價調(diào)整，信息價中沒有的按市場價雙方確認并按確認價據(jù)實結(jié)算；人工費按河北省最新建筑行業(yè)有關(guān)政策，冀建質(zhì)【2010】553號文件，冀建質(zhì)【2010】47號文件進行調(diào)整。

10、計算依據(jù)：承包協(xié)議書、施工合同專用條款、通用條款、施工圖紙、變更、簽證、工程洽商、技術(shù)核定單、會議紀要等。

11、工程進度款支付暫按________元/平方米執(zhí)行（不含甲方分包項目），以施工藍圖建筑面積為準。（最終結(jié)算以本協(xié)議書第一條第9條規(guī)定執(zhí)行）。第二條：工程付款辦法

1、主體工程階段：單體主題結(jié)構(gòu)施工至地上五層頂板澆筑完成后十五日內(nèi)，甲方（總經(jīng)理簽字后）支付給乙方工程款至已完工程量的85%；主體結(jié)構(gòu)施工至以后每五層頂板澆筑完成后十五日內(nèi)，甲方（總經(jīng)理簽字后）支付給乙方工程款至已完工程量的85%；主題結(jié)構(gòu)頂板建筑完成后十五日內(nèi)支付至已完成工程量的85%；主題二次結(jié)構(gòu)完成十五日內(nèi)支付至主體結(jié)構(gòu)工程量的85%。

2、內(nèi)外裝修及安裝：內(nèi)外裝修及安裝工程按月工程量的80%支付。

3、工程竣工驗收合格后，乙方將完整的工程竣工資料及簽證結(jié)算資料報送甲方，甲方在收到竣工資料及簽證結(jié)算后一個月內(nèi)，完成工程結(jié)算單價工作。以圖紙現(xiàn)場簽證、工程變更及材料認價單為結(jié)算依據(jù)，進行結(jié)算后，經(jīng)雙方認可，交付給結(jié)算總造價的95%，留5%作為工程質(zhì)量保修金。乙方不可對其工程進行處置。

第三條：質(zhì)量保修期及保修金支付方式

1、質(zhì)量保修期：

⑴、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計規(guī)定的國家法律等規(guī)定使用年限；

⑵、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為五年； ⑶、裝修工程為二年；

⑷、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為二年;⑸、本工程保修期自竣工驗收合格之日起一個月后開始計算。

2、保修金支付方式： ⑴、二年保修期滿后，付保修金金額的80%，五年后支付其余的20%；

⑵、若乙方不能及時維修，甲方維修后發(fā)生的費用從其保修金中扣除，不足部分乙方另行支付。第四條：材料采購與供應(yīng)

1、乙方根據(jù)協(xié)議約定，按照設(shè)計規(guī)范的要求采購工程需要的材料設(shè)備，并提供產(chǎn)品合格證明。承包人負責(zé)采購材料、設(shè)備等材料的，應(yīng)按照標準與規(guī)范、設(shè)計要求采購。承包人應(yīng)在到貨前24小時以書面形式通知發(fā)包人和監(jiān)理工程師，由承包人與發(fā)包人在監(jiān)理工程師的見證下共同清點。其采購材料設(shè)備等不符合標準、設(shè)計要求時，承包人應(yīng)按監(jiān)理工程師要求的時間運出施工場地，重新采購符合要求的產(chǎn)品并承擔(dān)由此發(fā)生的費用，工期不順延。

2、根據(jù)工程需要，經(jīng)甲方批準，乙方可使用代用材料。

3、材料、商品砼有乙方供貨。鋼材、商品砼實際使用數(shù)量與圖紙數(shù)量發(fā)生盈虧時由乙方自負。

第五條：設(shè)計變更

超過原設(shè)計標準和規(guī)模時，須經(jīng)原設(shè)計和規(guī)劃審查部門批準并經(jīng)甲方認定。

第六條：變更價款

施工過程中由監(jiān)理工程師或設(shè)計單位確認的工程量增減，由甲方批準后，相應(yīng)調(diào)整價款。價格按照工程施工當月石家莊市造價信息價據(jù)實結(jié)算。

第七條：合同文件使用的語言文字，標準和適用法律

1、合同語言：漢語

2、運用法律法規(guī)：建筑工程管理與結(jié)算的經(jīng)濟法規(guī)；合同簽約時和履行期內(nèi)國家指令執(zhí)行的法律、法規(guī)及省、市建設(shè)主管部門（基建主管部門）統(tǒng)一分發(fā)的有關(guān)國家現(xiàn)行的建安工程驗評標準及驗收規(guī)范、規(guī)程。若合同期內(nèi)國家頒發(fā)新規(guī)定時，由雙方協(xié)商確定適用的標準、規(guī)范。

3、用標準、規(guī)范，國家有關(guān)標準、規(guī)范及地方有關(guān)規(guī)范、標準。

第八條：圖紙

1、圖紙?zhí)峁┤掌冢篲_______年_____月_____日；

2、提供圖紙?zhí)讛?shù)6套。甲方提供的圖紙或變更部分等，未經(jīng)甲方同意，乙方不得將其復(fù)制、使用、傳送、轉(zhuǎn)給第三方或另作他用。

第九條：甲方駐工地代表：

1、甲方代表授權(quán)范圍：

按合同約定及時間向乙方提供所需指令、批準、圖紙，辦理設(shè)計變更及施工洽商的簽證，并履行其它約定義務(wù)；否則乙方在約定時間后24小時內(nèi)將具體要求、需要的理由和遲延的后果通知甲方代表，甲方代表收到通知后48 小時內(nèi)不予答復(fù)應(yīng)承擔(dān)由此造成的經(jīng)濟損失，順延因此延誤的工期。

2、監(jiān)理總工程師授權(quán)范圍：

行使合同中甲方代表權(quán)利，負責(zé)本工程質(zhì)量監(jiān)理，原材料質(zhì)量認證，但無權(quán)解除合同。

3、甲方代表和總監(jiān)理工程師易人，甲方應(yīng)提前7天通知乙方，后任繼續(xù)承擔(dān)前任應(yīng)付的責(zé)任。

第十條：乙方駐工地代表的權(quán)利和職責(zé)

1、送交乙方的要求、請求和通知應(yīng)按甲方代表批準的施工組織設(shè)計和依據(jù)合同發(fā)出的指令組織施工。

2、乙方代表人易人應(yīng)提前7天通知甲方，后人繼續(xù)承擔(dān)前任應(yīng)負的責(zé)任，乙方新代表人其基本情況以書面形式通知甲方和監(jiān)理工程師，以便甲方協(xié)調(diào)工作。

第十一條：甲方責(zé)任

1、辦理屬于甲方負責(zé)的所需項目手續(xù)，協(xié)助乙方正常中標及施工。

2、協(xié)調(diào)與當?shù)卣跋嚓P(guān)部門的關(guān)系，使工程順利進行和交付使用。

3、委托質(zhì)監(jiān)部門和監(jiān)理單位對工程進行監(jiān)督管理，辦理有關(guān)驗收備案手續(xù)。

4、本合同項下凡涉及甲方對工程材料、認質(zhì)、認價、報批、驗收、審核等需要甲方簽字認可時，在接到乙方的書面通知后兩日內(nèi)完成。如因此造成不應(yīng)有的損失責(zé)任由甲方承擔(dān)，客觀原因除外。第十二條：乙方責(zé)任

1、按圖紙、規(guī)范和合同約定工期進行規(guī)范施工及文明安全施工。

2、乙方在開工后兩周內(nèi)向甲方和監(jiān)理工程師分別提供施工組織設(shè)計和工程進度計劃時間表；合同約定有單項工程的，承包人還應(yīng)編制單項工程進度計劃。

3、甲方批準的時間在接到乙方組織設(shè)計和工程進度計劃時間方案7日內(nèi)，確認或提出修改意見。乙方按其計劃組織施工，在承包人無任何理由取得順延工期時，監(jiān)理工程師認為工程進度過慢、與計劃不符或不能按期竣工，應(yīng)通知乙方加快速度。如乙方接到通知后14天內(nèi)未能采取加快工程進度的措施致使實際工程進度進一步滯后，或乙方雖然采取了一些措施，仍無法發(fā)按期竣工。監(jiān)理工程師應(yīng)立即報告發(fā)包人并抄送承包人，甲方有權(quán)采取解除合同但不限于此措施。

4、乙方應(yīng)遵守工程建設(shè)安全生產(chǎn)有關(guān)管理規(guī)定，嚴格按安全標準組織施工，并隨時接受行業(yè)安全檢查人員依法實施的監(jiān)督檢查。采取必要的安全防護措施，消除事故隱患。本工程施工期間造成的所有事故和因此發(fā)生的所有費用，由乙方承擔(dān)。保證所提供給甲方的施工資質(zhì)真實有效，否則承擔(dān)全部違約責(zé)任，并承擔(dān)賠償責(zé)任。

5、承擔(dān)全部在施工工程中所產(chǎn)生的安全和質(zhì)量問題，承擔(dān)因安全事故或質(zhì)量事故所產(chǎn)生的全部責(zé)任。如發(fā)生不可抗力事件的或其他事件乙方應(yīng)立即通知發(fā)包人和監(jiān)理工程師，并在力所能及的情況下迅速采取措施，盡力減少損失。

6、自開工之日起直到頒發(fā)工程竣工驗收書之日止，乙方承擔(dān)合同工程、材料、設(shè)備和施工機械等損壞或損失的責(zé)任。第十三條：暫停施工和復(fù)工

監(jiān)理工程師在確認有必要時，要求乙方暫停施工，并在提出要求后48小時提出處理意見。承包人應(yīng)按監(jiān)理工程師的指令停止施工，并妥善保護已完成工程。在實施甲方代表處理意見后，乙方向甲方提出復(fù)工申請，經(jīng)甲方批準后方可繼續(xù)施工。按合同約定，停工責(zé)任在甲方，由甲方承擔(dān)發(fā)生的費用，工程順延；責(zé)任在乙方，由乙方承但發(fā)生的費用，工期不予順延。第十四條：工期延誤

對以下造成竣工日期推遲的延誤，經(jīng)甲方代表確認，工期相應(yīng)順延。

1、工程量變化和設(shè)計變更；

2、一周內(nèi)非乙方原因停水、停電累計超過48小時；

3、不可抗力；

4、合同約定或甲方代表同意給予順眼的其他情況；

5、甲方分包工程造成的工程延誤。第十五條：隱蔽工程，中間驗收

對隱蔽工程，乙方提前一天書面通知甲方及監(jiān)理工程師，通知的內(nèi)容包括隱蔽工程名稱、中間驗收的內(nèi)容（地基與基礎(chǔ)、主體、鋼筋工程的驗收規(guī)范規(guī)定的所有項目等）、驗收的時間和地點。承包人應(yīng)準備驗收記錄并提供必要資料和協(xié)助，甲方與監(jiān)理驗收合格并簽字后，方可進行下一道工序的施工。第十六條：竣工驗收

工程具備竣工驗收條件，乙方按國家工程竣工有關(guān)規(guī)定向甲方提交竣工圖等相關(guān)資料，甲方收到驗收報告后，組織有關(guān)部門驗收。驗收提出的修改意見，乙方應(yīng)按要求進行修改，并承擔(dān)全部修改費用。、第十七條：保修

乙方按國家有關(guān)規(guī)定和協(xié)議條款約定的保修項目、內(nèi)容、范圍、期限及保修金額和支付辦法進行保修。第十八條：合同文件及解釋順序

1、合同協(xié)議書；

2、中標通知書；

3、投標書及附件；

4、本合同專用條款；

5、本合同通用條款；

6、標準和規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

7、圖紙；

8、工程量清單；

9、工程報價或預(yù)算書；

10、工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。

第十九條：在下列情況之一的，甲方可以解除合同

1、乙方未能在規(guī)定的開工期內(nèi)開工，經(jīng)監(jiān)理工程師或甲方催告后的28天內(nèi)仍未開工的；

2、進度計劃未標明有停工和監(jiān)理工程師也未授權(quán)停工，但承包人停止施工時間持續(xù)28天或累計停止施工時間達42天的；

3、乙方破產(chǎn)或清算的單位機構(gòu)重組或聯(lián)合的除外；

4、乙方明確表示不履行合同主要義務(wù)的或乙方的行為表明不履行其義務(wù)的；

5、乙方未遵守合同約定或監(jiān)理工程師指令的，經(jīng)監(jiān)理工程師指出后仍未按要求改正的； 第二十條；保密條款

甲、乙雙方都不得將本協(xié)議相關(guān)內(nèi)容向任何第三方透露，否則將視為違約，守約方有權(quán)利向違約方提出賠償。

第二十一條：合同保證金

甲、乙雙方簽訂合同之日內(nèi)乙方向甲方交納保證金________萬元，合同生效。如因甲方原因，在合同生效3個月后乙方仍不能正常施工，甲方退還保證金，合同繼續(xù)生效；如因乙方原因不能開工，乙方無條件退場，由此造成的損失按保證金的20%甲方損失，并且甲方可以解除合同。

第二十二條：合同生效與終止 本合同自簽訂之日起，保證金全部到位后生效。在竣工簽收后乙方將工程交付甲方，甲方支付工程款完畢后，除有保修條款仍然生效外其它條款即告終止，保修期滿后，保修條款終止。

第二十三條：違約責(zé)任

1、為確保工程按期竣工驗收，特制定本條款。按照本合同條款，乙方必須按期保質(zhì)保量竣工并通過驗收，由于乙方原因造成工程逾期，每逾期一日按工程合同總價款的0.05%向甲方支付違約金，逾期超過30日仍未竣工的甲方有權(quán)解除合同，乙方應(yīng)按照工程合同總價款1%向甲方支付違約金，造成甲方工期延誤或其他損失的乙方應(yīng)予賠償。甲方可以從支付乙方的工程款項中扣除或從乙方的保證金中扣除。

2、若工程質(zhì)量驗收達不到一次驗收合格要求，乙方必須返工整改至合格為止，返工的費用、工期責(zé)任和損失均由乙方承擔(dān)。

3、若甲方工程開工等合法手續(xù)未能及時辦妥，引起相關(guān)部門對乙方的處罰及停工和甲方不能按約定支付工程進度款，乙方須提前7日通知甲方。甲方?jīng)]有答復(fù)的，乙方有權(quán)停工，工期順延。

第二十四條：合同份數(shù)

本合同一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份。

第二十五條：其他未盡事宜，雙方協(xié)商再定。第二十六條：雙方約定其他條款

1、_________________________________________________

2、__________________________________________________

3、__________________________________________________ 第二十七條：若履行發(fā)生爭議，雙方友好協(xié)商未果的在甲方所在地的司法部門解決。

第二十八條：甲方收到乙方保證金時，本合同發(fā)生法律效力。第二十九條：合同鑒定生效后，乙方進場進行施工準備前須得到甲方書面通知。

甲方：

乙方： 委托人：

委托人：

****年**月**日