第一篇：我國商品房預售制度的研究

我國商品房預售制度的研究（提綱）

一、現(xiàn)行商品房預售制度

⑴商品房概念及其特征

①房地產(chǎn)概念及分類

②房地產(chǎn)行業(yè)所具有的特點

⑵商品房預售制度概念

⑶商品房預售制度的發(fā)展歷程

①我國港臺地區(qū)商品房預售制度概況

②我國商品房預售制度的發(fā)展回顧

二、現(xiàn)行商品房預售制度的存在問題及持續(xù)存在的原因

⑴現(xiàn)行商品房預售制度利弊分析

①商品房預售制度的主要利處在于其繁榮了我國房地產(chǎn)市場 ②商品房預售隨著10幾年來的發(fā)展,暴露出的問題

③取消商品房預售制度的利弊

⑵我國商品房預售制度存在的主要問題

①侵害買受人的知情權

②侵害買受人的財產(chǎn)安全權

③侵害買受人的公平交易權

④侵害買受人的賠償權

⑤構成對金融安全的威脅

⑥預售管理的成本較高

⑶我國預售制度持續(xù)存在的融資體制原因

三、現(xiàn)行商品房預售制度的完善建議

⑴完善商品房預售制度的三個相關的問題進行了一些研究。①商品房預售合同的法律屬性分析

②商品房預售交易的經(jīng)濟學分析

③商品房預售的監(jiān)管

⑵完善我國商品房預售監(jiān)管體系的對策與建議

①建立我國商品房預售合同的預告登記制度

②建立商品房預售資金第三方監(jiān)管體系

③加強預售房轉讓條件的管理

⑶我國商品房預售制度改革的政策建議

①實行商品房預售合同網(wǎng)上簽約聯(lián)機備案制度和預售登記管理制度 ②健全包括監(jiān)督付款等房地產(chǎn)融資貸款制度

③建立爭議處理機制,包括公平契約、強制仲裁、專業(yè)鑒定等法律制度 ④建立長期而穩(wěn)定的房地產(chǎn)金融體制

第二篇：關于商品房預售制度分析（精選）

一、商品房預售制度的歷史及定義

商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人預先支付定金或房款的行為。商品房預售最早出現(xiàn)于香港。

1994年中國大陸出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結各地經(jīng)驗基礎上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。目前各主要

城市商品房預售比例普遍在80％以上，部分城市甚至達90％以上。

商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設資金周轉，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。

二、商品房預售制度的特征

我國是社會主義市場經(jīng)濟，作為我國最為重要的市場——房地產(chǎn)市場中的一項重要制度，我國商品房預售法律制度所規(guī)定的商品房預售，具有五個明顯的特征：

第一，預售的商品房必須是作為商品房項目建設的房屋，而不是政府批準的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。

第二，預售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設，正處于正常的施工建設狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設的“半拉子”工程，或時建時停無法預計或確定竣工時間的商品房工程項目。

第三，預售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預售的最顯著的特征。

第四，商品房預售的預售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預售商品房的公民，都可以成為商品房預售的買方。

第五，商品房預售，必須依照有關法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關部門批準的商品房預售許可證，并將有關預售商品房的資料及有關法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。

三、商品房預售制度的條件

商品房預售意味著買房人承擔巨大的對方違約的風險，為了保護買房人的利益，國家規(guī)定了嚴格的商品房預售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運用商品房預售這一杠桿制度。

第一，預售商品房的建設用地，應當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。轉

第二，必須持有建設工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。

第三，按提供預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發(fā)建設資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。

第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。

四、商品房預售制度存在的風險

自開始建立商品房預售制度及相關法律、法規(guī)公布實施近十年來，我國的商品房預售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預售市場起步較晚，有關法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導致仍有許多地方的商品房預售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。

首先是交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。當建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任。這實際上是以期房銷售的名義，實現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實質(zhì)，將經(jīng)營風險轉嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔了開發(fā)的全部風險；二是

開發(fā)商占用了購房者的資金，實現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風險轉嫁到銀行。

其次是銷售不規(guī)范。住房是非標準化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地損害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。

第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實力、品牌、技術、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的成功。結果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。

第四，我國有關商品房預售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。

五、商品房預售制度問題的解決

對于事關眾多利益的商品房預售制度該如何解決它存在的問題呢：

第一，要建立和完善對商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預售資格、預售條件的嚴格審查制度。尤其是兩個許可證審查發(fā)放制度。嚴格掌握商品房預售的條件，規(guī)范商品房預售許可證的審查和發(fā)放制度。

第二，要建立商品房預售必須公開事項的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假廣告、名不副實的宣傳資料欺騙購房消費者。

第三，對于購房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽。購房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財務狀況、企業(yè)形象、知名度等；是否具有建設工程許可證等五證一照；了解過去的業(yè)績，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務、物業(yè)管理狀況；了解開發(fā)商有無糾紛等情況。

第四，要加大對商品房預售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關法律法規(guī)的立法精神和立法本意。地方各級人民政府，尤其是市、縣級政府依法具有房產(chǎn)行政管理和土地行政管理職能的行政執(zhí)法部門，更應當熟悉和掌握。

第五，購房者要簽好補充協(xié)議。由于正式購房合同不能全面、準確地反映當事人雙方的真實情況，買賣雙方往往應根據(jù)需要訂立補充協(xié)議，即通過補充協(xié)議對正式合同內(nèi)容回以修改、補充。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。所以，補充協(xié)議在某種程度上比正式合同更重要。

第三篇：商品房預售合同若干法律問題研究

商品房預售合同若干法律問題研究

摘要：商品房預售合同在商品房預售制度中占有重要的地位。面臨百姓對商品房需求量的不斷增加,如何依法規(guī)范商品房交易市場是一個值得研究的問題。本文針對商品房預售行為的特殊性,以合同法的相關理論為視角分析了商品房預售合同的概念與性質(zhì)；預售合同與購房意向書、認購書、團購協(xié)議、商品房買賣合同的關系；意向金、誠意金的性質(zhì)；商品房買賣糾紛中遲延辦證違約責任以及商品房預售登記與預告登記的區(qū)別五個問題。

關鍵詞：商品房預售合同，預約合同，商品房認購書,預告登記

杜甫有一首詩叫《茅屋為秋風所破歌》，其中有一句膾炙人口的名句：“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏，風雨不動安如山?！睆墓胖两?，不動產(chǎn)都是人們孜孜以求的安身立命之所，近幾年來，我國的房地產(chǎn)市場更是火爆至極，房價極高，購房人和有購買意圖者極多，隨之而來的法律問題也層出不窮。全國大部分城市房價增長速度快、幅度大，商品房買賣市場交易活躍。由于房價較高，預售成為商品房買賣的主要方式，商品房預售合同糾紛也大幅增加。商品房預售合同相關法律問題就成為急需我們關注的具有重大現(xiàn)實意義的問題。

商品房預售合同糾紛案件的特點有：

一、合同糾紛數(shù)量多，僅北市市海淀區(qū)法院2007年一年受理的此類案件數(shù)量就超過1300件，平均每個工作日4-5件。

二、此類合同糾紛案件調(diào)解率低，容易產(chǎn)生群體糾紛，社會影響不可忽視。

三、鑒定項目多，結案周期長。本文將探討以下問題：

一、預售合同的概念與性質(zhì)，是不是商品房買賣的必備前置程序

商品房買賣分2類，一類為現(xiàn)房買賣，另一類為期房買賣?，F(xiàn)房買賣中簽訂商品房買賣合同，期房買賣則簽訂商品房預售合同。目前一手商品房買賣中大部分為期房買賣。商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。

商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。首先，商品房預售合同不等于預約。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。其次，為保護消費者權益、規(guī)范商品房預售環(huán)境，《城市商品房預售管理辦法》對于預售商品房的條件做了強制性規(guī)定：(一)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；(二)持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；(三)按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并己經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。同時還規(guī)定未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。合同簽訂后，開發(fā)企業(yè)應依法辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)等等，這些措施都充分體現(xiàn)了商品房預售合同具有較強的國家干預性。再次，商品房預售合同的標的是還在建設中的房屋，具有不可預見性。

二、注意區(qū)別商品房預售登記與預告登記

預售登記與預告登記雖然僅有一字之差，且易被混淆，但二者的概念、功能均不同。預告登記指當事人約定買賣期房或者轉讓其他不動產(chǎn)物權時，為了限制債務人處分該不動產(chǎn)，保障債權人將來取得物權而作的登記。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進行預告登記，以制約開發(fā)商把已出售的住房再次出售或者進行抵押。

《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！倍ㄔO部發(fā)布的《商品房預售管理辦法》又將這一制度具體化，要求在預售合同簽訂后30日內(nèi)，由開發(fā)企業(yè)辦理備案手續(xù)，其目的也是為了維護房地產(chǎn)正常交易秩序，保護買受人利益而制定。但“登記備案”只是一種行政管理手段，是否登記備案，對于開發(fā)商“一房二賣”、“一房多賣”等違約行為起不到實際的制約效果。即使開發(fā)商將已經(jīng)登記備案的預售房屋另行銷售，買受人也無可奈何，不能保護欲購買的期房，而開發(fā)商充其量被科以行政處罰，或在民事訴訟中面對敗訴，但這些起不到對開發(fā)商的“傷筋動骨”的威懾作用。

三、商品房買賣糾紛中遲延辦證違約責任

隨著房地產(chǎn)市場的空前活躍，商品房預售合同糾紛中遲延辦證違約責任案件也大量增加。這類案件具有普遍性、群發(fā)性的特點，實踐中亟需對出賣人的辦證義務、“因出賣人的原因”等疑難問題進行求實與釋惑。

首先，關于訴訟時效：因當事人對違約金約定的不同，訴訟時效的計算方式有所不同，共有三種情況，第一，當事人明確約定違約金的具體數(shù)額，這一數(shù)額是確定唯一的，對這一違約金數(shù)額的請求給付，是一時性債權，應從違約行為發(fā)生的次日開始計算訴訟時效。第二，當事人在合同中約定以每日或每月為單位累計計算違約金數(shù)額，違約金的數(shù)額隨著違約行為的持續(xù)發(fā)生每日或每月不斷增長，對這一違約金數(shù)額的請求給付，則屬于繼續(xù)性債權，應按照每日或每月發(fā)生的單獨債權分別適用訴訟時效的規(guī)定。在實際計算時，應采用倒推法，即從人民法院審查立案之日起，向既往的時間推2年，這2年內(nèi)發(fā)生的違約金沒有超過訴訟時效。第三，當事人在合同中沒有約定違約金或損失數(shù)額難以計算，則適用《商品房若干問題的解釋》第18條第2款的規(guī)定，按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。因金融機構計收逾期貸款利息時也是以日為單位累計計算，因此，此種情況下訴訟時效的適用與第二種情況相同。

其次，開發(fā)商延遲交付房屋權屬證明，買方能否要求退房？根據(jù)司法解釋，商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于開發(fā)商的原因，使買方無法辦理房屋所有權登記，系開發(fā)商沒有履行合同義務，開發(fā)商應當承擔違約責任。合同當事人可以請求解除合同，即要求退房和返還購房款，并有權要求開發(fā)商賠償其違約所給買方造成的損失。如不能辦理權屬證明是買方或房地產(chǎn)管理機構的原因造成的，則賣方不應承擔違約責任。

《物權法》第20條規(guī)定“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！鳖A告登記則是法律賦予了買受人債權請求權以排他的物權效力。如果開發(fā)商將已經(jīng)預告登記的預售房屋再行銷售，其銷售行為就不能辦理物權轉移。

四、總結

預售制度的不規(guī)范為國家對房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控帶來困難，有些房地產(chǎn)商樓盤沒有建成就已經(jīng)申請預售上市，而有些房地產(chǎn)商申請了預售很久后還沒開盤上市。由于對房屋預售沒有一個統(tǒng)一的標準，國家建設部發(fā)布的空置率自然也就嚴重與事實不符。商品房預售制度還需要進一步完善，相關的現(xiàn)有法律法規(guī)也應該更好的被遵守，確保房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展和最大限度保護購房者的合法利益，彌補法律漏洞，不給不良開發(fā)商留空子，減少開發(fā)商與購房者之間的糾紛，維護社會穩(wěn)定，規(guī)范房地產(chǎn)市場，取得經(jīng)濟效益與社會效益的雙贏。

參考文獻：

[1] 李來興：談商品房預售中的登記問題，載《法學論壇》2001第3期。

[2] 房紹坤、杜甲華：論商品房預售合同的幾個問題[J]，煙臺大學學報1998年第3期。

[3] 王利明：物權法專題研究【M】，北京：中國人民大學出版社，2002版。

作者簡介：石能嘉（1987年6月-）,上海海事大學法學院2010級碩士研究生,研究方向：民商法。

第四篇：商品房預售登記備案制度初探

商品房預售登記備案制度初探

商品房預售登記備案制度初探

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視為侵權.當前，很多地方房地產(chǎn)市場主管部門統(tǒng)一制作的《房地產(chǎn)預售合同》中明確約定“賣方應于本房地產(chǎn)預售合同生效之日起七日內(nèi)將該合同向房地產(chǎn)產(chǎn)權登記機關作登記備案”，相當多的購房人也都認為只要其與開發(fā)商簽訂的《房地產(chǎn)預售合同》經(jīng)過了國土產(chǎn)權部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權利的溫床上高枕無憂，根本不用擔心被不良的開發(fā)商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當多的購房者將自己房產(chǎn)權利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預售登記備案制度上的心理，就商品房預售登記備案制度的法律基礎、法律性質(zhì)與法律效力等相關問題發(fā)表以下淺見，求教于諸方家。

一、商品房預售登記備案制度的法律基礎

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起３０日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起３０日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。

上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預售進行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權益，進而防止預售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律

性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生什么樣的法律效力，未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果，此類法律規(guī)定并未予以明確。那么，地方性法規(guī)對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關規(guī)定進行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：

1、《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；??當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經(jīng)登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。

2、《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預售合同無效??”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。

3、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉讓條例》第38條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應當按房地產(chǎn)登記機關的規(guī)定將預售房地產(chǎn)的 買賣合同向房地產(chǎn)登記機關備案”。第61條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預售房地產(chǎn)，未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報登記機關備案而預售房地產(chǎn)的，由主管機關對轉讓人處以轉讓價款百分之五以下的罰款；轉讓人持有房地產(chǎn) 開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認為未經(jīng)登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應承擔相應的行政處罰責任。

二、商品房預售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析

由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。

筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質(zhì)的期待權，而且我國相關法律法規(guī)只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關法律規(guī)定的。

一直以來，我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經(jīng)濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關系，但不具有處罰性質(zhì)。當這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發(fā)生競合時，同樣應由這兩種法律規(guī)范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關系，從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。從法理上來講，行政法律規(guī)范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關系本身，而不能越權涉及至民事法律關系，這是市場經(jīng)濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這種強制性規(guī)范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規(guī)進行相應的行政處罰或經(jīng)濟制裁。

商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權或其他物權，更談不上因物權的變動問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權的登記。同時按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權轉移登記之前只能是債權人，不可能取得所購房屋的所有權，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權轉移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質(zhì)上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關于合同法施行后認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導意見》第19條曾規(guī)定：“預售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持”。

三、商品房預售登記備案的制度缺陷與補救

正是由于相關法律法規(guī)和司法解釋都只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權益，維護財產(chǎn)交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效

力問題并不產(chǎn)生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。

也正因為如此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件，279套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了600多次，一套房產(chǎn)竟重復賣了7家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態(tài)第一盤” 的“廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元??

此類惡意侵害買受人合法權益、嚴重影響到整個房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展的不良事件在當前我國房地產(chǎn)法律體系業(yè)初步建立和完善，政府主管部門對房地產(chǎn)行業(yè)的管理、指導和監(jiān)督職能不斷加強的今天，為什么還是會屢見不鮮、層出不窮？筆者認為除了我國商品房市場仍處于發(fā)育階段，市場主體的一些經(jīng)營行為尚需規(guī)范、相關的法律仍需完善、行政管理無法到位、未能對整個市場給予嚴格地法律監(jiān)督等諸多大環(huán)境的因素之外，還有一個重要的原因就是商品房預售登記備案制度的強制力度不夠，未能夠賦于品房預售登記備案制度的準物權效力，從而真正保護購房人最關心最需要的物權。

如果能將商品房預售登記備案制度上升到實質(zhì)意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件，從而使得經(jīng)過商品房預售登記備案這一公示程序，使該合同約定的債權取得對抗第三人的法律效力。這樣，才能強制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者必須到有關部門進行合同登記，在思想上和行動上予以足夠的重視，通過登記使合同產(chǎn)生公示和公信的法律效力，對抗第三人的購房行為和不良開發(fā)商的欺詐行徑，減少商品房預售的糾紛，通過行政部門的登記監(jiān)管行為，徹底打破房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)利用商品房預售套取資金、企圖達到一本萬利的美夢，從制度上杜絕房地產(chǎn)登記與管理上的漏洞，從而達到維護消費者的合法權益，維護正常的房地產(chǎn)開發(fā)秩序，促進整個國民經(jīng)濟快速、有序、健康的發(fā)展之根本目的。

第五篇：商品房預售實行許可證制度

商品房預售實行許可證制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向城市、縣市房地產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》。開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示許可證。其商品房預售廣告、售房宣傳資料和說明書均應載明預售許可證的批準文號。其許可證應在售樓場所顯著位置懸掛。未取得預售許可證的，不得進行商品房預售。

1．內(nèi)銷商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預售內(nèi)銷商品房須持以下證件或資料：

（1）開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》；（2）有市計委、建委批準的商品房項目建設計劃文件；

（3）已取得國有土地使用證或土地使用權來源證件；（4）取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程開工證；（5）有納入市建委銷售計劃的證明文件；（6）按申請預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，或達到相應的工程進度，并已確定施工進度和交付日期；（7）本市商品房預售許可證。

2．外銷商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預售外銷商品房須持以下證件或資料：

（1）開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》；（2）付清地價款（包括市政基礎設施建設費、拆遷安置補償費和土地使用權出讓金），取得土地使用證；（3）市或區(qū)縣建委頒發(fā)的建設工程開工證，建筑施工合同，采暖、給排水、供電、燃氣、電視接收、電梯安裝等工程已確定交用日期的證明材料；（4）已完成工程建設總投資額的25％；（5）工程施工進度和竣工交付日期已經(jīng)確定；（6）外銷商品房預售許可證。