2014年北京高院審理道交事故損賠案件會(huì)議紀(jì)要

第一篇：2014年北京高院審理道交事故損賠案件會(huì)議紀(jì)要

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件的會(huì)議紀(jì)要

《最高人民法院關(guān)于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《道交解釋》）施行以來，我市各級(jí)法院在審判實(shí)踐中遇到諸多新問題，對(duì)《道交解釋》理解與適用產(chǎn)生分歧。為正確理解適用《道交解釋》，妥善處理相關(guān)案件，促進(jìn)執(zhí)法尺度統(tǒng)一，市高院民一庭根據(jù)各院報(bào)送問題，組織召開專題研討會(huì)，結(jié)合我市實(shí)際情況，就審理道路交通事故損害賠償案件中遇到的問題形成以下意見，供審判實(shí)踐參考：

1、《道交解釋》第十五條

（四）中的“通常替代性交通工具的合理費(fèi)用”應(yīng)如何理解，是同型號(hào)車輛的租賃費(fèi)用或者普通交通工具（如公交車）的費(fèi)用，還是酌情考慮？

對(duì)“通常替代性交通工具的合理費(fèi)用”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常需要出行的情況進(jìn)行判斷，通常以實(shí)際支出且必要的出租車費(fèi)用作為計(jì)算損失的依據(jù)；對(duì)于有特殊需要且能證明合理性的，可以租車作為通常替代性交通工具，但費(fèi)用不超過同型號(hào)車輛的租賃費(fèi)用。

2、《道交解釋》第十五條列明了財(cái)產(chǎn)損失的賠償范圍，但對(duì)于車輛的貶值損失沒有涉及，對(duì)車輛的貶值損失是否如何處理？

最高人民法院在就司法解釋答記者問中明確：“在財(cái)產(chǎn)損失的范圍上，就我國目前的道路交通狀況、事故率乃至人們的道路交通安全意識(shí)來看，賠償范圍應(yīng)當(dāng)主要限于必要的、典型的損失類型，否則容易導(dǎo)致道路交通各方參與人的負(fù)擔(dān)過重?！睂?duì)當(dāng)事人主張車輛貶值損失的，應(yīng)按前述最高法院解釋精神處理，例如對(duì)造成車輛可修復(fù)性外觀損壞、可替換性部件損壞等情況，原則上不支持貶值損失。當(dāng)事人主張貶值損失并申請(qǐng)鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，避免貶值鑒定程序啟動(dòng)的任意性。

對(duì)于購買年限或行駛里程相對(duì)較短的車輛造成嚴(yán)重?fù)p害，足以使車輛嚴(yán)重貶值，給車輛所有人造成重大損失的，可酌情賠償其貶值損失。在貶值損失賠償中應(yīng)充分考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、經(jīng)濟(jì)狀況、負(fù)擔(dān)能力、車輛價(jià)值差別等因素，避免因裁判使一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡。

3、《道交解釋》施行前法院已經(jīng)委托貶值損失鑒定的案件，如何處理？

考慮案件審理的連續(xù)性，對(duì)于在《道交解釋》施行前已經(jīng)就車輛貶值損失委托鑒定的案件，經(jīng)鑒定確有貶值損失的可酌情予以支持。

4、賠償權(quán)利人請(qǐng)求承保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)（以下簡(jiǎn)稱“交強(qiáng)險(xiǎn)”）的保險(xiǎn)公司賠償“停運(yùn)損失”如何處理？

賠償權(quán)利人可以向侵權(quán)人請(qǐng)求賠償停運(yùn)損失，但請(qǐng)求承保交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司賠償停運(yùn)損失的，人民法院不予支持。

5、《道交解釋》第十六條第一款明確由交強(qiáng)險(xiǎn)在責(zé)任限額范圍內(nèi)先行承擔(dān)賠償責(zé)任，但是沒有明確是否還按照《保險(xiǎn)條例》中的分項(xiàng)責(zé)任限額，此處的責(zé)任限額應(yīng)當(dāng)理解為分項(xiàng)的責(zé)任限額還是各項(xiàng)責(zé)任限額的總和？

《最高人民法院關(guān)于在道路交通事故損害賠償糾紛案件中，機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)中的分項(xiàng)限額能否突破的答復(fù)》規(guī)定“受害人請(qǐng)求承保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司對(duì)超出機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)分項(xiàng)限額范圍的損失予以賠償?shù)?，人民法院不予支持”。故由承保交?qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司在責(zé)任限額范圍承擔(dān)先行賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)遵循分項(xiàng)限額的規(guī)定。

6、承保第三者責(zé)任商業(yè)保險(xiǎn)（以下簡(jiǎn)稱“商業(yè)三者險(xiǎn)”）的保險(xiǎn)公司能否依據(jù)保險(xiǎn)合同條款抗辯？

承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司可以依保險(xiǎn)合同約定提出抗辯，其對(duì)被保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)可以依法向受害人行使。

7、《道交解釋》第十六條第一款規(guī)定當(dāng)事人可同時(shí)起訴侵權(quán)人和保險(xiǎn)公司（包括承保交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司和商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司），對(duì)當(dāng)事人沒有主張承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司參加訴訟的，法院是否依職權(quán)追加商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司？

當(dāng)事人未主張承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司參加訴訟的，法院在審理中一般不依職權(quán)追加。

8、《道交解釋》施行時(shí)尚未審結(jié)的一審案件，如果案件已經(jīng)委托鑒定或出具鑒定意見，當(dāng)事人要求追加承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司的，如何處理？

已經(jīng)委托鑒定或有鑒定意見的案件，追加承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司后，應(yīng)當(dāng)確保其參與鑒定程序和對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利。保險(xiǎn)公司以未參與選定鑒定機(jī)構(gòu)等為由要求重新鑒定的，一般不予支持，但有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定情形的除外。

9、一審中當(dāng)事人未起訴或追加承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司參加訴訟，二審中當(dāng)事人要求追加的，應(yīng)如何處理？

當(dāng)事人在二審申請(qǐng)追加承保商業(yè)三者險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司參加訴訟的，二審法院原則上不再追加，也不以此作為發(fā)回重審的理由。

10、在定殘后受害人又進(jìn)行二次手術(shù)且發(fā)生實(shí)際誤工費(fèi)，受害人主張賠償時(shí)如何處理？受害人在定殘后又從事工作，如果進(jìn)行二次手術(shù)發(fā)生實(shí)際誤工費(fèi)，且能夠證明二次手術(shù)的必要性及與交通事故有因果關(guān)系，則可以支持相應(yīng)的誤工費(fèi)損失。

第二篇：江蘇高院審理婚姻案件會(huì)議紀(jì)要

江蘇高院審理婚姻案件會(huì)議紀(jì)要

為保證人民法院正確理解和適用《中華人民共和國婚姻法》、《解釋

（一）》、《解釋

（二）》，公正、及時(shí)地審理婚姻家庭案件，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)對(duì)我省人民法院適用婚姻法的有關(guān)問題作如下規(guī)定。

一、【關(guān)于當(dāng)事人的民事行為能力】

離婚訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神疾病，人民法院認(rèn)為有必要認(rèn)定其是否為限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)法官明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病，但當(dāng)事人及利害關(guān)系人均怠于履行義務(wù)，不申請(qǐng)人民法院對(duì)當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行釋明，詢問是否申請(qǐng)對(duì)當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定。如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請(qǐng)確認(rèn)其民事行為能力，人民法院則應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行認(rèn)定當(dāng)事人的民事行為能力。但如果當(dāng)事人、利害關(guān)系人拒不申請(qǐng)，人民法院應(yīng)如何處理，則存在兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果當(dāng)事人或其利害關(guān)系人拒不申請(qǐng)，人民法院不宜進(jìn)行強(qiáng)制鑒定，應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第7條的規(guī)定，對(duì)于曾進(jìn)行過司法精神病學(xué)鑒定或者醫(yī)院診斷的，可根據(jù)鑒定結(jié)論或者診斷結(jié)果確認(rèn)；未進(jìn)行過司法鑒定或醫(yī)院診斷的，可以參照當(dāng)事人單位或者住所地一般人公認(rèn)的當(dāng)事人精神狀態(tài)直接進(jìn)行認(rèn)定，但以利害關(guān)系人沒有異議為限。

另一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的民事行為能力只能依據(jù)司法精神病學(xué)鑒定，通過特別程序予認(rèn)定。

二、【關(guān)于彩禮】

（一）彩禮的認(rèn)定。

人民法院對(duì)具體案件中金錢、實(shí)物的給付是否構(gòu)成彩禮，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w情況以及客觀案情進(jìn)行認(rèn)定。如果當(dāng)?shù)赜胁识Y給付的習(xí)俗，且給付的金錢數(shù)額較大，或者給付的實(shí)物價(jià)值較高，均可以認(rèn)定為彩禮。至于達(dá)到多大的數(shù)額或者多高的價(jià)值，由人民法院結(jié)合各地的經(jīng)濟(jì)狀況等實(shí)際情況酌情確定。除了金錢之外，實(shí)物也可納入彩禮的范圍。

（二）返還彩禮訴訟當(dāng)事人的確定。

如果男女雙方辦理結(jié)婚手續(xù)后，一方當(dāng)事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，應(yīng)以婚姻當(dāng)事人為彩禮的返還義務(wù)人，不列彩禮的實(shí)際收受人為第三人。一方以對(duì)方不是彩禮的實(shí)際給付人或者自己不是彩禮的實(shí)際收受人或使用人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予支持。

但如果是男女雙方未辦結(jié)婚登記手續(xù)，一方要求對(duì)方返還彩禮的，應(yīng)由實(shí)際收受方為當(dāng)事人。該類訴訟非離婚訴訟，而系普通的返還財(cái)產(chǎn)之訴。實(shí)際收受人為返還義務(wù)人，如女方使用了該財(cái)產(chǎn)，可作為共同返還義務(wù)人。

（三）返還尺度的掌握。

人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人同居時(shí)間長短或者結(jié)婚時(shí)間長短、雙方的家庭狀況、財(cái)產(chǎn)用途去向、有無子女、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

（四）“生活困難”的認(rèn)定。

對(duì)《解釋

（二）》第十條規(guī)定的“生活困難”的認(rèn)定，應(yīng)采用絕對(duì)困難標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)《解釋

（一）》第二十七條對(duì)《婚姻法》第四十二條規(guī)定的“一方生活困難”的解釋為“依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健薄?/p>

（五）離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，應(yīng)否作為反訴處理。

離婚案件屬于復(fù)合之訴，當(dāng)事人的返還彩禮的請(qǐng)求，不應(yīng)作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費(fèi)用應(yīng)由提出返還請(qǐng)求的當(dāng)事人預(yù)繳。

三、【關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的認(rèn)定】

男女雙方訂立“忠誠協(xié)議”，約定一方違反忠誠約定，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的違約金。如一方違反忠誠的約定，無論對(duì)方是單獨(dú)起訴或在離婚訴訟中主張對(duì)方按“忠誠協(xié)議”的約定支付違約金的，人民法院不應(yīng)予支持。如果一方違反忠誠協(xié)議，符合婚姻法規(guī)定的“有配偶者與他人同居”情形，當(dāng)事人可以據(jù)此請(qǐng)求離婚損害賠償。

另一種意見認(rèn)為，夫妻相互忠誠雖為道德上的義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人根據(jù)婚姻法第四條的規(guī)定起訴一方違反忠誠義務(wù)的，人民法院不予受理。但在雙方將此義務(wù)作為約定義務(wù)時(shí)，如一方違反，另一方要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)予支持，以倡導(dǎo)誠實(shí)守信的社會(huì)風(fēng)氣。

四、【為解除不當(dāng)同居關(guān)系承諾給付補(bǔ)償款的處理】

當(dāng)事人為解除“有配偶者與他人同居”關(guān)系，以借款形式確定補(bǔ)償金的，一方不履行協(xié)議，另一方訴至法院要求履行的，人民法院不應(yīng)保護(hù)。如一方已履行協(xié)議后要求對(duì)方返還的，也不予支持。

五、【關(guān)于禁止結(jié)婚疾病的認(rèn)定】

判斷哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾病時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)征詢醫(yī)學(xué)專家的意見，結(jié)合醫(yī)學(xué)專家對(duì)疾病的意見，對(duì)婚姻效力作出相應(yīng)認(rèn)定。

六、【關(guān)于事實(shí)婚姻的處理】

如果當(dāng)事人符合事實(shí)婚姻構(gòu)成條件，則與合法登記的婚姻同等對(duì)待。因此，人民法院可以調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚，也可以判決不準(zhǔn)離婚。

七、【關(guān)于騙取結(jié)婚證案件的處理】

以他人名義或以虛假身份騙領(lǐng)結(jié)婚證，如果男女雙方感情破裂，婚姻登記機(jī)關(guān)不予撤銷結(jié)婚證的，一方向人民法院起訴離婚時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

人民法院在處理該類糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分是以他人名義還是以虛假名義進(jìn)行登記兩種情況分別認(rèn)定。對(duì)于當(dāng)事人以他人名義進(jìn)行結(jié)婚登記的，由于被冒用的人實(shí)際存在，故涉及到結(jié)婚證上所列婚姻雙方當(dāng)事人之間、實(shí)際同居生活的雙方當(dāng)事人之間兩種關(guān)系的認(rèn)定。因結(jié)婚是一種要式行為，以登記為成立要件，結(jié)婚證上載明的當(dāng)事人履行了合法的登記行為，故他們之間應(yīng)認(rèn)定為合法有效的婚姻關(guān)系，如果一方請(qǐng)求離婚，人民法院應(yīng)當(dāng)依照離婚案件進(jìn)行處理；對(duì)于真實(shí)同居生活的雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定和雙方具體情況認(rèn)定其系事實(shí)婚姻關(guān)系或同居關(guān)系予處理。

對(duì)于以虛假名義進(jìn)行結(jié)婚登記騙取結(jié)婚證的，由于結(jié)婚證上載明的一方主體根本不存在，故一般應(yīng)認(rèn)定該婚姻關(guān)系虛假；對(duì)于實(shí)際共同生活的當(dāng)事人之間，根據(jù)法律規(guī)定及雙方的具體情況認(rèn)定其系事實(shí)婚姻關(guān)系或?yàn)橥雨P(guān)系予處理。

八、【關(guān)于訴訟外離婚協(xié)議的效力】

男女雙方在離婚訴訟前所達(dá)成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議未生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時(shí)將之作為子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理的參考。

九、【關(guān)于離婚損害賠償】

因重婚導(dǎo)致離婚，重婚一方已經(jīng)受到刑事處罰，另一方依照《婚姻法》第四十六條的規(guī)定要求重婚方離婚損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

十、【關(guān)于探望權(quán)】

（一）人民法院對(duì)探望權(quán)的判決是否以當(dāng)事人明確提出請(qǐng)求為前提。

人民法院對(duì)探望權(quán)的判決應(yīng)當(dāng)針對(duì)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行，不能超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍。在雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)的情況下，法官應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)問題向當(dāng)事人進(jìn)行釋明。如果當(dāng)事人在法院釋明后仍不主張?zhí)酵麢?quán)的，人民法院則不應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)作出判決。當(dāng)事人在離婚后就探望權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，可以依照《解釋

（一）》第二十四條的規(guī)定，另行起訴。

（二）人民法院對(duì)探望權(quán)的判決內(nèi)容宜粗還是宜細(xì)。

依照法律規(guī)定，發(fā)生探望權(quán)糾紛時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。人民法院審理期間，應(yīng)從更有利于子女健康成長的角度出發(fā)，組織雙方當(dāng)事人對(duì)探望時(shí)間、地點(diǎn)、方式等具體情況進(jìn)行協(xié)商。如果雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商，并能就探望細(xì)節(jié)達(dá)成一致意見的，人民法院可以不對(duì)探望細(xì)節(jié)作出判決。如果當(dāng)事人不能自愿協(xié)商，探望權(quán)判決主文的表述應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定。一般情況下，探望權(quán)的判決主文不宜過于詳細(xì)。但如果子女年紀(jì)較小，或者雙方當(dāng)事人對(duì)探望權(quán)爭(zhēng)議較大，或者雙方矛盾過于尖銳，判決主文宜詳細(xì)具體。但無論“細(xì)”還是“粗”，均以利于子女健康成長、便于雙方當(dāng)事人、易于執(zhí)行為基本原則。

（三）關(guān)于探望權(quán)發(fā)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。

如一方當(dāng)事人要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)因探望女子發(fā)生的費(fèi)用，人民法院應(yīng)不予支持。

十一、【關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)中涉及違章建筑的處理】

人民法院在審理離婚案件中，如夫妻共同財(cái)產(chǎn)中涉及違章建筑的，在處理時(shí)應(yīng)注意以下原則：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建筑合法化的傾向；第二，除非行政機(jī)關(guān)已作出明確認(rèn)定，不宜在判決書中認(rèn)定建筑物是否為違章建筑；第三，違章建筑的既得收益應(yīng)當(dāng)在離婚案件中作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

對(duì)于違章建筑物的具體處理問題，因合法財(cái)產(chǎn)方受法律保護(hù)，沒有依法辦理相應(yīng)手續(xù)的違章建筑不受法律保護(hù)。因此，無論行政主管部門是否已明確確認(rèn)為違章建筑，當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)違章建筑物進(jìn)行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚后，當(dāng)事人補(bǔ)辦了相應(yīng)合法手續(xù)，違章建筑物成為合法建筑的，當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定，另行提出分割主張。對(duì)于違章建筑已經(jīng)產(chǎn)生的既得收益，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。對(duì)于違章建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期收益，人民法院不予處理。

十二、【關(guān)于房屋權(quán)屬性質(zhì)的認(rèn)定】

婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的房屋，無論是登記于夫妻一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明房屋系其以婚前個(gè) 人財(cái)產(chǎn)購買，且所有權(quán)登記于個(gè)人名下，只是婚后方領(lǐng)取權(quán)屬證書的，該房屋應(yīng)認(rèn)定為是一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)形態(tài)上的轉(zhuǎn)化，故應(yīng)認(rèn)定為登記一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

十三、【關(guān)于按揭房屋的權(quán)屬認(rèn)定】

夫妻一方婚前以個(gè)人名義辦理房貸，且用個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首期房款，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，如果婚后取得房屋所有權(quán)的，無論登記于一方還是雙方名下，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。對(duì)于一方婚前支付的首期付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。

夫妻一方婚前以個(gè)人名義辦理房貸，且用個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首期房款，如果所有權(quán)系婚前取得且登記在一方名下，但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間又用共同財(cái)產(chǎn)還貸的，該房屋應(yīng)認(rèn)定為登記一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。對(duì)于婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還的貸款部分，由享有所有權(quán)的一方予以返還。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院應(yīng)予支持。

十四、【關(guān)于房改房權(quán)屬的認(rèn)定】

《解釋

（二）》第十九條明確了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但如果一方婚前承租、婚后以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房，性質(zhì)上如何認(rèn)定，《解釋二》未作規(guī)定。

因房改房的出售和價(jià)格都受國家房改政策的調(diào)整，夫妻雙方的工齡、職務(wù)、人口等福利因素可能均影響到房屋的價(jià)格，且一方購買房改房還可能影響到另一方對(duì)該福利政策的再次享有，使對(duì)方因此失去了享受福利購房的機(jī)會(huì)。因此，無論是從有所權(quán)取得時(shí)間上，還是從房屋的福利性質(zhì)上，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該房屋為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但在實(shí)際分割時(shí)，可以考慮出資方的利益適當(dāng)予以多分。

但如果一方當(dāng)事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明該房改房的取得完全是其婚前利用個(gè)人的福利因素取得，與對(duì)方?jīng)]有任何關(guān)系，只是產(chǎn)權(quán)證在婚后取得的，可以認(rèn)定為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

十五、【關(guān)于夫妻一方在有限責(zé)任公司出資的處理】

人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東，如果夫妻雙方離婚時(shí)無法就轉(zhuǎn)讓份額與價(jià)款達(dá)成一致意見的，如何處理，有兩種意見：

一種意見認(rèn)為，如果條件許可，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以啟動(dòng)鑒定程序，以確定股權(quán)價(jià)值，對(duì)另一方當(dāng)事人進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。如果當(dāng)事人不申請(qǐng)鑒定，或者當(dāng)事人雖申請(qǐng)鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進(jìn)行的，人民法院可告知當(dāng)事人就公司股權(quán)問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認(rèn)為，如果具備了鑒定條件，人民法院可以啟動(dòng)鑒定程序，確定股權(quán)價(jià)值，對(duì)另一方進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。如果鑒定無法進(jìn)行的，可以由婚姻當(dāng)事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數(shù)的股東同意轉(zhuǎn)讓，且放棄優(yōu)先購買權(quán)的，股東的配偶可以依照《公司法》的規(guī)定，成為公司股東；如果過半數(shù)股東既不同意股東的配偶成為公司股東，又不購買該出資的，視為同意股東的配偶成為公司股東。因此，無論雙方是否達(dá)成一致意見，均可參照《解釋

（二）》第十六條的規(guī)定處理。但是，如果涉及的是夫妻二人公司，除非雙方同意對(duì)公司進(jìn)行清盤，或者同意將部分出資轉(zhuǎn)讓給第三人的，人民法院均不宜處理，由雙方依照公司法的規(guī)定另行處理。

十六、【關(guān)于夫妻雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)平等處理權(quán)問題】

夫妻雙方共有的房屋，只登記于一方名下，登記一方未經(jīng)另一方同意將房屋出售與第三人，另一方提出異議的，該房屋買賣合同的效力如何認(rèn)定，有兩種意見：

一種意見認(rèn)為，房屋雖然只登記于一方名下，但屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。夫妻雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)享有平等處理權(quán)，一方當(dāng)事人未經(jīng)另一方同意，擅自處分房屋的，屬于無權(quán)處分行為，另一方不予追認(rèn)的，房屋買賣合同無效。

另一種意見認(rèn)為，從物權(quán)理論角度出發(fā)，買受人沒有義務(wù)審查出賣人是否結(jié)婚、房屋是否為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。依照不動(dòng)產(chǎn)登記的公示公信力，如第三人有理由相信登記人有權(quán)處分房屋的，從保護(hù)交易安全出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權(quán)，應(yīng)予保護(hù)；如果第三人未取得物權(quán)的，可向出賣人主張違約賠償。

十七、【關(guān)于夫妻共同債務(wù)】

從夫妻債務(wù)的外部關(guān)系而言，只要是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，以一方名義所欠的債務(wù)應(yīng)作為共同債務(wù)處理，債權(quán)人有權(quán)要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關(guān)系內(nèi)部，如借債的一方要求配偶共同償還債務(wù)時(shí)，必須要證明所借債務(wù)是基于雙方的共識(shí)對(duì)外所借，或者借債是用于共同生活，如證明不了，則配偶另一方不應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。即使夫妻共同對(duì)外償還了債務(wù)，夫妻一方在向?qū)Ψ阶穬敃r(shí)，也應(yīng)由借債這一方對(duì)債務(wù)的性質(zhì)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十八、【關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間形成的侵權(quán)之債的處理】

對(duì)夫妻一方因承擔(dān)侵權(quán)賠償形成的債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，有兩種意見：

一種意見認(rèn)為，雖然該債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，但該債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果債權(quán)人能證明侵權(quán)人債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則債務(wù)人的配偶應(yīng)共同償還，比如夫妻一方因從事交通運(yùn)輸，因自己有過錯(cuò)而致交通事故引起的賠償。但如果債務(wù)人侵權(quán)債務(wù)的形成純屬個(gè)人行為，則其配偶無義務(wù)承擔(dān)，比如因打架斗毆或其他犯罪行為形成的侵權(quán)之債。

另一種意見認(rèn)為，只要債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，盡管是因一方侵權(quán)行為形成，但夫妻雙方對(duì)外仍應(yīng)共同承擔(dān)償還之責(zé)。夫妻一方在承擔(dān)共同償還之責(zé)后，可向?qū)Ψ阶穬?。如果?shí)施侵權(quán)行為的配偶一方證明不了債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則應(yīng)承擔(dān)返還之責(zé)。

十九、【關(guān)于親子鑒定】

（一）親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。

（二）申請(qǐng)親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有申請(qǐng)人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定。在司法實(shí)踐中，要正確掌握申請(qǐng)親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)一方的證明責(zé)任，也不能輕視或忽略申請(qǐng)一方的證明責(zé)任。總之，要避免親子鑒定的隨意化。

（三）舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，在同時(shí)具備以下條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定對(duì)其不利的事實(shí)成立：

1、提出申請(qǐng)的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申請(qǐng)的一方已經(jīng)完成了與其請(qǐng)求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；

3、被申請(qǐng)人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；

4、被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定。

二00五年十月十七日

第三篇：北京高院、北京勞動(dòng)仲裁委關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要

北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)

關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要

為了及時(shí)解決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理中的疑難問題，促進(jìn)執(zhí)法統(tǒng)一，北京市高級(jí)人民法院民一庭與北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)辦公室于近期聯(lián)合召開了勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)，北京市三級(jí)法院從事勞動(dòng)爭(zhēng)議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)兩級(jí)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)從事勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁工作的部分領(lǐng)導(dǎo)和仲裁員參加了研討，與會(huì)人員就勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理中亟待解決的程序和實(shí)體方面的問題進(jìn)行了認(rèn)真充分的討論，對(duì)部分問題的解決取得了一致意見，現(xiàn)紀(jì)要如下：

一、關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的受理范圍問題

1、根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》、《社會(huì)保險(xiǎn)稽核辦法》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》及我市的仲裁和審判實(shí)踐，對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)爭(zhēng)議的受理應(yīng)遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動(dòng)者建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系、欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)或未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者主張予以補(bǔ)繳的，一般不予受理，告知?jiǎng)趧?dòng)者通過勞動(dòng)行政部門解決；

（2）由于用人單位未按規(guī)定為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致勞動(dòng)者不能享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，勞動(dòng)者要求用人單位賠償損失或按規(guī)定給付相關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)予受理；

（3）用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，農(nóng)民工在與用人單位終止或解除勞動(dòng)合同后要求用人單位賠償損失的，應(yīng)予受理。

2、因用人單位遲延轉(zhuǎn)檔或?qū)n案丟失，勞動(dòng)者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受理范圍，公安機(jī)關(guān)在特定歷史時(shí)期接收部分社會(huì)人員的檔案引發(fā)的糾紛除外。

3、勞動(dòng)者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續(xù)發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受理范圍。

二、關(guān)于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，適用一裁終局的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件有兩類，一是小額案件，即僅限于追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，不超過當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議；二是標(biāo)準(zhǔn)明確的案件，即因執(zhí)行國家的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假等方面發(fā)生的爭(zhēng)議。對(duì)于第一類案件，一般應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)各項(xiàng)請(qǐng)求的總１

金額為標(biāo)準(zhǔn)確定是否屬于適用一裁終局的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。對(duì)于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的爭(zhēng)議。

5、勞動(dòng)者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，中級(jí)人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。但基層人民法院審理案件時(shí)，對(duì)用人單位的請(qǐng)求應(yīng)一并處理。勞動(dòng)者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。中級(jí)人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)后，或基層人民法院在受理勞動(dòng)者對(duì)于終局裁決不服的案件后，均應(yīng)在開庭審理前審查是否同時(shí)存在撤銷仲裁之訴和勞動(dòng)者不服終局裁決的起訴，以便兩級(jí)法院就有關(guān)案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和溝通。

6、根據(jù)審理申請(qǐng)撤裁案件的實(shí)際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)調(diào)閱案卷，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應(yīng)當(dāng)送作出原裁決的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動(dòng)仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)漏裁的事項(xiàng)，人民法院可直接作出處理。

8、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》

第六條規(guī)定：“人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請(qǐng)求的，如該訴訟請(qǐng)求與訟爭(zhēng)的勞動(dòng)爭(zhēng)議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請(qǐng)求與仲裁的事項(xiàng)是基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的，相互之間具有依附性。

9、當(dāng)事人雙方不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當(dāng)事人列為“被告（原告）”。

10、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應(yīng)與《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定相一致，均從次日起算；《勞動(dòng)合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”的界定，應(yīng)與《民法通則》第一百五十五條的規(guī)定相一致。

11、勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十條第二款和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)支付令的，應(yīng)符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

四、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)問題

12、在認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者之間具有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位工作的組成部分。

13、對(duì)于以自己的技能、知識(shí)或設(shè)施為用人單位提供勞動(dòng)或服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系。

14、勞動(dòng)者長期未向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位也長期不再向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬等相關(guān)待遇，雙方長期兩不找的，可以認(rèn)定此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)。

15、外國人、港澳臺(tái)地區(qū)居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》的，其與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)為無效勞動(dòng)合同。外國人、港澳臺(tái)地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由用人單位參照合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。

16、外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。

五、關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬方面的相關(guān)問題

17、用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動(dòng)者與用人單位因勞動(dòng)報(bào)酬問題產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。

“兩年”是指勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁之日起往前推算兩年。

18、工資結(jié)算支付周期屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動(dòng)者約定的日期內(nèi)支付工資，最遲不應(yīng)超過約定支付日期的七天。如工資支付日遇節(jié)假日或休息日時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前在最近的工作日支付。

19、對(duì)于加班工資的日或小時(shí)工資基數(shù)的確定，應(yīng)參照《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定執(zhí)行。

用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)又約定以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)，勞動(dòng)者主張以勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)的，應(yīng)予支持。

20、經(jīng)用人單位和勞動(dòng)者予以確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實(shí)的依據(jù)。勞動(dòng)者僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實(shí)的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，應(yīng)保證勞動(dòng)者每天工作時(shí)間不超過8小時(shí)、每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應(yīng)視為加班。

22、下列情形中，勞動(dòng)者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動(dòng)者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動(dòng)者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動(dòng)者可以要求用人單位按照勞動(dòng)合同、規(guī)章制度、集體合同等支付相應(yīng)待遇。

23、用人單位與勞動(dòng)者雖然未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時(shí)間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

24、用人單位作出的與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的處理決定被勞動(dòng)仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動(dòng)者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)者正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。

六、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金方面的問題

25、《勞動(dòng)合同法》施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，在《勞動(dòng)合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動(dòng)合同法》第四十六的規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照《勞動(dòng)法》及其配套規(guī)定計(jì)算，2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定計(jì)算。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)為勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，不再分段計(jì)算。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)支付的賠償金的計(jì)算方法為：自用工之日起依照《勞動(dòng)合同法》第四十七條的規(guī)定計(jì)算出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，再乘以2，即為賠償金，不再分段計(jì)算。

用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，需向勞動(dòng)者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的計(jì)算基數(shù)。

26、在勞動(dòng)仲裁或訴訟程序中，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)

定，要求用人單位加付賠償金的，勞動(dòng)仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動(dòng)部制定的《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)［1994］481號(hào)）尚未被修改或廢止，因此勞動(dòng)者因追索勞動(dòng)報(bào)酬要求用人單位支付25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或因解除勞動(dòng)合同要求用人單位支付50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動(dòng)仲裁委或人民法院仍可參照上述規(guī)定執(zhí)行。

28、勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以相對(duì)應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準(zhǔn)。

29、用人單位未提前三十日通知?jiǎng)趧?dòng)者勞動(dòng)合同到期終止，勞動(dòng)者要求用人單位按照《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金的，不予支持；勞動(dòng)者要求用人單位按照《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應(yīng)予支持。

30、用人單位與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，自愿簽訂的和解協(xié)議，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在履行完畢后，一方當(dāng)事人反悔，主張雙方約定無效的，一般不予支持。但協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，仲裁委或人民法院可予以適當(dāng)調(diào)整。

用人單位與勞動(dòng)者就工傷保險(xiǎn)待遇達(dá)成的協(xié)議在履行完畢后，勞動(dòng)者以雙方約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)為由，在仲裁時(shí)效內(nèi)要求用人單位按法定標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額部分的，應(yīng)予支持。

31、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位未按本市規(guī)定的險(xiǎn)種為勞動(dòng)者建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，勞動(dòng)者請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計(jì)算。勞動(dòng)者以用人單位未足額繳納或欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

32、勞動(dòng)者以用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬為由，請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。符合司法解釋第十五條規(guī)定的情形的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付按勞動(dòng)者在用人單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，工作時(shí)間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

33、用人單位為其招用的勞動(dòng)者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動(dòng)者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動(dòng)者違反了誠實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)予以賠償。

七、關(guān)于保險(xiǎn)待遇方面的問題

34、因第三人侵權(quán)而發(fā)生的工傷，如用人單位未為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)由用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者（或直系親屬）支付工傷保險(xiǎn)待遇。侵權(quán)的第三人已全額給付勞動(dòng)者（或直系親屬）醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾用具費(fèi)等需憑相關(guān)票據(jù)給予一次賠償?shù)馁M(fèi)用，用人單位不必再重復(fù)給付。

35、因用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，農(nóng)民工在與用人單位解除或終止勞動(dòng)合同后，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)合同解除或終止之日起一年內(nèi)提出，賠償數(shù)額的確定可參照《農(nóng)民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險(xiǎn)暫行辦法》（京勞險(xiǎn)發(fā)[1999]99號(hào)）和《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法》（京勞社養(yǎng)發(fā)[2001]125號(hào)）的規(guī)定。

八、關(guān)于實(shí)體方面的其他問題

36、用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

37、用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定了競(jìng)業(yè)限制條款，用人單位如在此后認(rèn)為勞動(dòng)者不必履行競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)明確告知?jiǎng)趧?dòng)者。在用人單位告知前勞動(dòng)者已按約定履行了義務(wù)，因此要求用人單位支付履行期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)予支持。

38、用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定了競(jìng)業(yè)限制條款，但未就補(bǔ)償費(fèi)的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競(jìng)業(yè)限制條款無效，雙方在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或在解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)，可以通過協(xié)商予以補(bǔ)救，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，可按照雙方勞動(dòng)關(guān)系終止前最后一個(gè)勞動(dòng)者工資的20%-60%確定補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額。用人單位明確表示不支付補(bǔ)償費(fèi)的，競(jìng)業(yè)限制條款對(duì)勞動(dòng)者不具有約束力。

勞動(dòng)者與用人單位未約定競(jìng)業(yè)限制期限的，應(yīng)由雙方協(xié)商確定，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。

39、勞動(dòng)者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時(shí)間一般不計(jì)算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

40、因用人單位的過錯(cuò)而使檔案遲延移轉(zhuǎn)，勞動(dòng)者要求用人單位賠償損失，勞動(dòng)仲裁委或人民法院在確定賠償額時(shí)，可參照《北京市失業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》及相關(guān)政策文件的規(guī)定；勞動(dòng)者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動(dòng)仲裁委或人民法院可根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)程度和受損情況酌情確定賠償數(shù)額，一般不超

過六萬元。

第四篇：潘偉：北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》主要內(nèi)容解讀《中國版權(quán)》雜志獨(dú)家

潘偉：北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》主要內(nèi)容解讀

《中國版權(quán)》雜志獨(dú)家

溫馨提示：本文約5000字，閱讀時(shí)長約8分鐘《侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《審理指南》），經(jīng)北京市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論原則通過，已于2018年4月20日正式發(fā)布。《審理指南》是北京市高級(jí)人民法院貫徹執(zhí)行“兩辦”《關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》的重要舉措，將會(huì)大大促進(jìn)北京法院著作權(quán)審判質(zhì)效的提高，也將對(duì)首都文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新發(fā)揮積極的推動(dòng)作用。由于篇幅有限，本文僅對(duì)《審理指南》中的幾個(gè)主要問題進(jìn)行介紹，以方便理解。

一、背景和思路自1996年開始，北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭先后發(fā)布了一系列指導(dǎo)著作權(quán)審判的意見、指南及參考問答等。二十多年來，這些文件對(duì)于北京法院著作權(quán)案件的審理工作發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。由于個(gè)別文件制定時(shí)間較早，內(nèi)容有待更新，部分文件內(nèi)容之間存在不一致的地方，加之司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多新問題，需要統(tǒng)一裁判思路，因此有必要對(duì)這些指導(dǎo)文件進(jìn)行系統(tǒng)梳理、刪改和整補(bǔ)。為確保《審理指南》制定工作的順利有效推進(jìn)，北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭抽調(diào)了北京市三級(jí)法院具有豐富著作權(quán)審判經(jīng)驗(yàn)的法官成立課題組，經(jīng)過兩年的梳理、調(diào)研、論證、修改，終于完成了《審理指南》的制定工作。

審理侵害著作權(quán)案件，既要遵循民事侵權(quán)案件的一般規(guī)律，也要兼顧著作權(quán)自身的特點(diǎn)。當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展給著作權(quán)保護(hù)帶來了很多挑戰(zhàn)，如何加大力度保護(hù)著作權(quán)，同時(shí)兼顧傳播者和使用者的利益，是特別需要關(guān)注的?！秾徖碇改稀穼ⅰ凹哟蟊Ｗo(hù)、鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)傳播、平衡利益”作為侵害著作權(quán)案件的審理原則，并在此基礎(chǔ)上對(duì)此類案件的裁判思路進(jìn)行了總結(jié)歸納。例如：為便利訴訟，加大保護(hù)力度，程序上放寬訴權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，實(shí)體上探索惡意侵權(quán)的懲罰性賠償機(jī)制；在鼓勵(lì)創(chuàng)作方面，通過強(qiáng)調(diào)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，劃定著作權(quán)保護(hù)的范圍，避免權(quán)利人對(duì)事實(shí)的壟斷；在促進(jìn)傳播方面，強(qiáng)調(diào)涉及網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)案件審理，應(yīng)結(jié)合各方證據(jù)區(qū)分提供內(nèi)容和提供服務(wù)，并明確了違反“注意義務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；在平衡利益方面，提出了“停止侵害的例外”等。將上述原則確定在《審理指南》中，并指導(dǎo)法官在審理過程中予以貫徹，對(duì)于真正實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值、推動(dòng)文化的繁榮與發(fā)展將具有重要意義。

二、案由與訴權(quán)誰有權(quán)起訴？本案涉及什么法律關(guān)系？這些是法官在面對(duì)侵權(quán)案件時(shí)首先要解決的問題。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人在一個(gè)案件中對(duì)多個(gè)被訴行為同時(shí)主張侵害不同權(quán)利，或者針對(duì)某一被訴行為同時(shí)主張侵害著作權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等問題。這些問題看似微小，但卻關(guān)系著不同法律之間的關(guān)系。調(diào)研中，多數(shù)意見認(rèn)為當(dāng)事人在一個(gè)案件中不能對(duì)多個(gè)被訴行為同時(shí)主張侵害不同權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)分案處理，因?yàn)樯婕胺刹煌謾?quán)構(gòu)成要件也不同?！秾徖碇改稀氛J(rèn)為從方便訴訟、方便審理的角度，更宜進(jìn)行分案，但考慮到實(shí)際操作中可能存在的問題未采納“應(yīng)當(dāng)分案”的觀點(diǎn)，交由法官?zèng)Q定是否分案審理。當(dāng)事人同時(shí)主張侵害著作權(quán)和違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的案件，往往與新技術(shù)的發(fā)展有關(guān)。由于著作權(quán)法相對(duì)滯后，很多新類型的行為難以納入某項(xiàng)具體權(quán)利的控制范圍。如何適用法律，如何規(guī)制被訴行為，對(duì)于法官而言尚且困難，如果一味要求當(dāng)事人選擇，無疑是將制定法缺陷所造成的社會(huì)成本轉(zhuǎn)嫁到當(dāng)事人，這樣是不公平的。因此《審理指南》提出，在不違反著作權(quán)法立法政策的情況下，如果當(dāng)事人的利益無法根據(jù)著作權(quán)法獲得保護(hù)的，可以基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行審理。

訴權(quán)的行使關(guān)系到誰是合格的原告。最高法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，普通許可使用合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟?，F(xiàn)實(shí)中，很多著作權(quán)人比照上述規(guī)定對(duì)訴權(quán)進(jìn)行了處分。司法實(shí)務(wù)中對(duì)此一度不予接受，認(rèn)為訴權(quán)不同于訴訟權(quán)利，它是當(dāng)事人依據(jù)憲法獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，這種權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓，因此一般認(rèn)定這種約定無效，受讓人不能據(jù)此單獨(dú)起訴。經(jīng)過調(diào)研，《審理指南》接受了訴權(quán)的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上屬于訴訟實(shí)施權(quán)的轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，實(shí)體法上的權(quán)利主體就訴訟標(biāo)的所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系都享有訴權(quán)，可以提起訴訟，所以實(shí)體法上的管理權(quán)或處分權(quán)是訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。考慮到，與案件更具有實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的當(dāng)事人參加訴訟，有利于事實(shí)的查明，且并不會(huì)對(duì)訴訟代理等其他制度發(fā)生嚴(yán)重影響，因此《審理指南》認(rèn)為可以適當(dāng)放寬當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)處分的限制，僅對(duì)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的行為不予支持，對(duì)于著作權(quán)人處分實(shí)體權(quán)利（包括轉(zhuǎn)讓和許可使用）的同時(shí)一并轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的，予以支持。

著作權(quán)集體管理制度中的訴權(quán)問題較為特殊。根據(jù)這一制度，簽訂集體管理合同后，集體管理組織可以直接行使訴權(quán)。實(shí)踐中，著作權(quán)人在簽訂集體管理合同后，仍直接到法院起訴的情況并不鮮見，有的著作權(quán)人甚至向法院出示了集體管理組織同意著作權(quán)人單獨(dú)起訴的證據(jù)。由于我國著作權(quán)集體管理制度執(zhí)行現(xiàn)狀不盡如人意，因此《審理指南》提出了權(quán)宜之計(jì)，既然集體管理組織的訴權(quán)來源于著作權(quán)人，則可以允許著作權(quán)人與集體管理組織重新約定，此外，如果有證據(jù)證明集體管理組織存在怠于行使權(quán)利的情形，例如若不起訴將導(dǎo)致超過訴訟時(shí)效，也可以允許著作權(quán)人單獨(dú)起訴。當(dāng)然，為盡量減小對(duì)著作權(quán)集體管理制度的影響，實(shí)踐中對(duì)此仍需嚴(yán)格掌握。

三、作品的認(rèn)定原告訴請(qǐng)保護(hù)的客體是否屬于作品或?qū)儆诤畏N作品，對(duì)于權(quán)利保護(hù)范圍的確定至關(guān)重要。近年來人工智能技術(shù)對(duì)著作權(quán)法提出了新的挑戰(zhàn)，人工智能技術(shù)成果能否構(gòu)成作品成為熱議的話題，對(duì)此《審理指南》認(rèn)為，不屬于“自然人的創(chuàng)作”，不能構(gòu)成作品。同時(shí)認(rèn)為，判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)考慮是否由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，以及對(duì)表達(dá)的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。一般而言，簡(jiǎn)單的常見圖形、字母、短語、作品名稱、角色名稱等不作為作品給予保護(hù)，這一觀點(diǎn)的基礎(chǔ)在于認(rèn)為屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備“最低限度的獨(dú)創(chuàng)性”，否則將會(huì)阻礙知識(shí)的利用和傳播。在討論著作權(quán)客體時(shí)，古籍點(diǎn)校、體育賽事節(jié)目視頻的爭(zhēng)議很大，主要問題集中在對(duì)古籍劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、補(bǔ)遺、勘誤等是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否屬于作品的創(chuàng)作，如果不屬于作品能否按照版式設(shè)計(jì)獲得鄰接權(quán)的保護(hù)，體育賽事節(jié)目視頻是否具有獨(dú)創(chuàng)性以及保護(hù)路徑的選擇等。由于此類案件數(shù)量并不多，且涉及立法問題，因此《審理指南》采取了慎重的態(tài)度，并未提出結(jié)論性的規(guī)定，而是引導(dǎo)法官根據(jù)案件情況決定上述客體是否屬于作品，應(yīng)獲得何種保護(hù)。

四、權(quán)屬與保護(hù)眾所周知，署名是推定權(quán)屬的重要依據(jù)，署名問題不僅關(guān)系到訴訟主體資格的認(rèn)定，還關(guān)系到民事責(zé)任的承擔(dān)，但是如何認(rèn)定署名卻并不容易，特別是在影視作品方面。針對(duì)目前影視作品署名方式五花八門的現(xiàn)狀，《審理指南》在確定署名的一般認(rèn)定規(guī)則基礎(chǔ)上，對(duì)影視作品的署名進(jìn)行了專門規(guī)定。一方面希望通過這種方式倡導(dǎo)影視行業(yè)規(guī)范署名，盡量在作品上標(biāo)示權(quán)利歸屬信息，另一方面，在充分調(diào)研行業(yè)署名現(xiàn)狀的前提下，也對(duì)署名方式的認(rèn)定順位予以確定，有出品單位的，以出品單位為權(quán)利人，沒有出品單位的，以攝制單位為權(quán)利人。當(dāng)然，這些都是屬于事實(shí)推定，如果當(dāng)事人提交相反證據(jù)足以證明權(quán)利歸屬的，也可以推翻上述事實(shí)。

在一些涉及著作人身權(quán)的案件中，有的原告根據(jù)委托創(chuàng)作合同的約定提出侵害發(fā)表權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等主張，原因是有的受托人同意以委托人名義發(fā)表作品，有的受托人同意委托人行使發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。對(duì)此，一種意見認(rèn)為委托人和受托人可以對(duì)著作人身權(quán)進(jìn)行約定，例如雙方可以約定署委托人的姓名，而不署受托人的姓名。這是合同自由的體現(xiàn)；一種意見認(rèn)為基于著作人身權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓的法理，不能約定著作人身權(quán)歸屬于委托人；還有意見認(rèn)為署名權(quán)和作者人身密不可分，不能約定屬于委托人，只能屬于受托人。但發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)完整權(quán)與經(jīng)濟(jì)權(quán)利的行使密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。這個(gè)問題的根本原因在于人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的民法理論。通說認(rèn)為，著作權(quán)屬于民事權(quán)利，民法是上位法，因此著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合民法的規(guī)定?！秾徖碇改稀氛J(rèn)為，著作權(quán)是基于作品產(chǎn)生的權(quán)利，雖然署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等屬于著作人身權(quán)，原則上不能轉(zhuǎn)讓，但是權(quán)利人可以對(duì)于行使方式進(jìn)行處分，如果受托人在獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)后同意由委托人行使發(fā)表權(quán)等，在不違反公序良俗的情況下，一概認(rèn)定約定無效不利于創(chuàng)作和傳播。著作人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是著作權(quán)法的重點(diǎn)內(nèi)容。在人身權(quán)方面，《審理指南》主要對(duì)發(fā)表權(quán)是否為一次性權(quán)利和保護(hù)作品完整權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于發(fā)表權(quán)是否為一次性權(quán)利的問題，《審理指南》延續(xù)了已有的審理規(guī)則，即作品一旦公開，無論是否違反著作權(quán)人的意愿，他人再利用該作品的，著作權(quán)人不能再主張侵害發(fā)表權(quán)。關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)，以往案例表明，在區(qū)分修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)時(shí)，是以被修改的“量”的多少為依據(jù)。鑒于修改權(quán)的問題有待立法進(jìn)一步解決，因此《審理指南》未對(duì)此予以回應(yīng)，僅根據(jù)現(xiàn)有法律對(duì)司法實(shí)踐中如何保護(hù)作品完整權(quán)總結(jié)歸納了一些需要參考的因素，例如，是否經(jīng)過授權(quán)、改動(dòng)程度、聲譽(yù)是否受到損害等，其中特別提出應(yīng)該綜合考慮作品類型、創(chuàng)作規(guī)律、合同約定、行業(yè)慣例等因素判斷是否屬于合理限度內(nèi)的改動(dòng)。

影視作品的“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定在很多案件中都非常受關(guān)注，因?yàn)橛耙晞?chuàng)作的特殊性和比對(duì)內(nèi)容的復(fù)雜性，采取不同的方法，得出的結(jié)論有可能不同?！秾徖碇改稀吩诳偨Y(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化了具體的對(duì)比方法，要求當(dāng)事人應(yīng)說明主張權(quán)利作品的內(nèi)容、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，同時(shí)涉及影視作品、劇本、小說等多個(gè)作品的，還應(yīng)說明上述作品之間的關(guān)系。原告應(yīng)當(dāng)提交在先作品與被訴侵權(quán)作品之間的對(duì)比說明或者列表，具體列明二者相關(guān)內(nèi)容的對(duì)應(yīng)情況，被告對(duì)此有異議的，應(yīng)當(dāng)逐一說明理由或者提供相反證據(jù)。同時(shí)在表達(dá)的對(duì)比上，提出對(duì)于一般的影視作品，判斷作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”采用綜合判斷的方法，不應(yīng)從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進(jìn)行比較，而應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等是否相似，例如：臺(tái)詞、旁白等是否相似；人物設(shè)置、人物關(guān)系是否相似；具體情節(jié)的邏輯編排是否相似；是否存在相同的語法表達(dá)、邏輯關(guān)系、歷史史實(shí)等錯(cuò)誤；特殊的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)是否相同等。但是對(duì)于根據(jù)相同歷史題材創(chuàng)作的作品，《審理指南》則提出應(yīng)當(dāng)著重查明被訴侵權(quán)作品是否使用了在先作品在描述相關(guān)歷史時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

此次發(fā)布的《審理指南》還在已有的文件基礎(chǔ)上單列一章對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，其中突出了舉證責(zé)任的重要性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張合理分配舉證責(zé)任，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)認(rèn)定被訴行為屬于提供內(nèi)容的行為還是提供服務(wù)行為，按照最高法院在相關(guān)司法解釋中提出的“法律標(biāo)準(zhǔn)”解決實(shí)踐中的爭(zhēng)議問題。在“同步轉(zhuǎn)播”、“定時(shí)播放”的問題上，《審理指南》提出依據(jù)著作權(quán)法中“其他權(quán)利”條款予以解決的思路，但為了防止權(quán)利的過分?jǐn)U張，《審理指南》也對(duì)該條款的適用進(jìn)行了一定的限制，通常優(yōu)先考慮能否通過文義解釋等方法將被訴行為納入具體的權(quán)項(xiàng)保護(hù)范圍，如果無法納入則需要考慮不制止被訴行為會(huì)對(duì)著作權(quán)造成多大的影響，以及制止被訴行為是否會(huì)導(dǎo)致各方利益失衡等因素。

針對(duì)實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的“盜鏈”問題，《審理指南》嘗試性地作出回應(yīng)。一方面對(duì)著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”予以進(jìn)一步界定，將與保護(hù)權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無關(guān)的措施排除在外，例如，用于實(shí)現(xiàn)捆綁銷售、價(jià)格區(qū)域劃分、破壞入侵者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的措施等。另一方面對(duì)技術(shù)措施的有效性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，即應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)人員能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。對(duì)于通過破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，《審理指南》認(rèn)為，如果原告主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，可以根據(jù)案件情況予以支持。

五、侵權(quán)責(zé)任的確定如果被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，是否一概需要停止侵權(quán)呢？特別是涉及到極少量抄襲時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理？調(diào)研中，大多數(shù)意見認(rèn)為，可以在滿足一定條件的基礎(chǔ)上對(duì)“停止侵權(quán)”責(zé)任作出例外安排?！秾徖碇改稀犯鶕?jù)最高法院的司法政策，提出如果被告停止被訴行為可能有悖公序良俗或違反比例原則的，可以不判令停止侵害，但法官可以根據(jù)案件情況選擇從高確定賠償數(shù)額或者判令被告支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。這里包括兩種處理方式，一種是以高賠額的方式彌補(bǔ)不停止侵權(quán)所擴(kuò)大的損失，另一種方式則屬于司法確定的“強(qiáng)制許可”。當(dāng)然，這一條款的標(biāo)題是“停止侵害的例外”，這就意味著，司法過程中應(yīng)當(dāng)以判令“停止侵害”為常態(tài)，以不判令“停止侵害”為例外。這一條款只是給個(gè)案提供糾紛解決的方案，但是實(shí)際適用時(shí)仍需要十分慎重?！凹哟蟊Ｗo(hù)”是《審理指南》的一項(xiàng)重要原則。為了解決“賠償難”問題，《審理指南》在舉證責(zé)任的分配、裁量性賠償?shù)倪m用、惡意侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)确矫孀鞒隽烁鼮榧?xì)致的規(guī)定。為了使賠償數(shù)額的計(jì)算更為精細(xì)，《審理指南》在已有的有關(guān)賠償計(jì)算方法上進(jìn)一步整合，梳理，同時(shí)明確提出了法定賠償額不包括合理費(fèi)用部分，裁量性賠償本質(zhì)上仍屬于依據(jù)原告損失或被告獲利計(jì)算賠償，只不過是根據(jù)在案證據(jù)充分估算后如果實(shí)際損失或者獲利超出法定賠償限額的范圍，可以不受法定最高額的限制。為打擊惡意侵權(quán)行為，《審理指南》探索性地提出了惡意侵權(quán)的懲罰賠償機(jī)制，對(duì)于以同樣方式針對(duì)同一作品多次侵權(quán)、明知經(jīng)營行為涉及大量侵權(quán)的仍予以實(shí)施、放任或者鼓勵(lì)等情形，法官可以在法定賠償限額內(nèi)直接支持原告的訴訟請(qǐng)求或者從高確定賠償數(shù)額。責(zé)編|常青審讀|李睿嫻編輯|姬力