第一篇：建設(shè)工程施工合同的效力

建設(shè)工程施工合同的效力

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級，簽訂建筑工程施工合同的效力問題。建筑市場的準入條件較房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)更為嚴格，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，并不導致合同無效。而建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，根據(jù)相關(guān)法律及解釋的規(guī)定會導致合同無效。法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產(chǎn)品的特殊性決定的。由于建筑產(chǎn)品是關(guān)系千家萬戶生命、財產(chǎn)安全的大問題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場準入條件較房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)更為嚴格。但根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級超許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，合同應當認定為有效。

二、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的效力問題。從實踐上看，目前日益規(guī)范的建筑市場中，無資質(zhì)的企業(yè)或包工頭直接承包工程或者低資質(zhì)施工企業(yè)直接承包屬于高資質(zhì)企業(yè)承包范圍的項目，已經(jīng)不太常見。因為這樣的違法行為非常容易被認定和查處。受招投標程序的限制，發(fā)包人直接將工程發(fā)包給這些無資質(zhì)或者不符合資質(zhì)等級標準的企業(yè)或者個人的可能性也很小。然而與無資質(zhì)承包相比，借用資質(zhì)的承包行為更隱蔽、更難以認定和查處。主要原因：一是這種借用資質(zhì)的形式多種多樣。最常見的有掛靠、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。為規(guī)避檢查和避免被發(fā)現(xiàn)，借用雙方通常不會簽訂一個書面的資質(zhì)借用合同。二是名義承包人與發(fā)包人的結(jié)算關(guān)系一般不會發(fā)生變化，實際施工人并不與發(fā)包人直接發(fā)生經(jīng)濟往來。而名義承包人與實際施工人如何進行結(jié)算以及他們之間的真實關(guān)系則很難查證。這種借用資質(zhì)的行為，大多數(shù)是因為他們之間產(chǎn)生糾紛甚至鬧上法庭后才最終暴露的。

三、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。招投標是合同的一種訂立方式。對屬于招投標法相關(guān)規(guī)定的必須進行招標的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，為無效。

四、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的、違法分包建設(shè)工程的。非法轉(zhuǎn)包即承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包人進行工程建設(shè)，或因轉(zhuǎn)包人收取高額轉(zhuǎn)包費，進而出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，為此，法律法規(guī)對此作出了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，進而因合同違反國家法律禁止性規(guī)定而無效。違法分包，通常是指總包單位將工程建設(shè)分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位或為經(jīng)建設(shè)單位認可，將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，還包括將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包或者分包單位將承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)合派駐相應人員，且未對工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

五、除《解釋》規(guī)定的五種導致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也適用于建設(shè)工程施工合同。

六、目前在實踐中，發(fā)包方與承包方存在兩種施工合同的情況非常普遍。一份是經(jīng)過招投標的公示備案合同,另一份是與中標備案合同不一致而實際履行的合同，

第二篇：建設(shè)工程施工合同的成立和效力

建設(shè)工程施工合同的成立和效力

一、建設(shè)工程施工合同的成立

（一）建設(shè)工程施工合同的訂立方式

1、直接發(fā)包

發(fā)包方就建設(shè)工程合同的內(nèi)容直接與承包方協(xié)商，在雙方達成一致意思后簽訂建設(shè)工程承包合同。

2、招標發(fā)包

通過招標投標制發(fā)包建設(shè)工程項目，確定發(fā)包人與承包人的合同關(guān)系。

依照《中華人民共和國合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！保绻_定以招標發(fā)包的建設(shè)工程合同是否成立，則必先確定招標、投標、定標等行為的性質(zhì)及法律效果。

（二）中標通知書的法律效果

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”因此，中標通知書發(fā)出時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。此時，如招標人改變中標結(jié)果或變更中標人、投標人棄標，均屬違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。具體理由如下：

1、招標文件載明了擬簽訂合同的主要條款，投標人按照此招標文件編制投標文件，對招標文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應，且招標人表示同意，表明雙方已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，應認為此時合同已經(jīng)成立。

2、《中華人民共和國招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規(guī)定，強調(diào)了招標文件及中標人的投標文件是雙方當事人簽訂書面合同的依據(jù)，由此亦表明，在雙方簽訂書面合同前，雙方對合同的主要條款已達成一致，合同已經(jīng)成立。

3、《中華人民共和國合同法》第三十六條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同主，當事人一方未采用書面形式但已經(jīng)履行義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！蔽覈捎米C明效力，而不是成立效力和生效效力。

《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！?/p>

綜上所述，《合同法》和《招標投標法》均是由國家立法機關(guān)——全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的，其地位僅次于《憲法》，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，從法律的位階來看，它們屬于同位法，即由同一立法機關(guān)制定的具有同等法律效力的法律。但是，從另一方面來看，合同法與招標投標法又是同位法中一般法和特別法的關(guān)系，因為《合同法》中對承諾的規(guī)定是具有普遍性的規(guī)定，是一般法，而招標投標法則是針對招投標這一特別的活動作出的特別規(guī)定，應為特別法，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在一般法與特別法對同一問題的規(guī)定不

一致時，應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因此，在招投標活動中，應首先適用招標投標法，在《招標投標法》沒有規(guī)定時，應適用《合同法》的規(guī)定規(guī)定。

二、建設(shè)工程施工合同的效力

依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

最高人民法院依據(jù)《建筑法》和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定，在其制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。最高人民法院之所以如此規(guī)定，是由《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等相關(guān)條文的地位和性質(zhì)決定的。首先，《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》分別是全國人大常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。其次，《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超資質(zhì)等級的承包人承建工程，其條文性質(zhì)應為禁止性規(guī)定。因此，依照《合同法》第五十二條違反法律、行政法規(guī)的行為無效的規(guī)定，最高人民法院在司法解釋第1條第（1）項規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)

資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列?！钡谑龡l規(guī)定：“施工總承包企業(yè)承擔總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應專業(yè)承包資質(zhì)?！苯ㄔO(shè)部在其《建筑企業(yè)業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》中對《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第十三條的規(guī)定作出了進一步明確，即《規(guī)定》第十三條所稱施工總承包企業(yè)承擔總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應專業(yè)承包資質(zhì)，是指施工總承包企業(yè)投標或承包施工總承包項目，對承擔總承包項目范圍內(nèi)各專業(yè)工程的施工、不必申請相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)?！薄笆┕た偝邪髽I(yè)投標或承包其他企業(yè)依法分包或建設(shè)單位依法單獨發(fā)包的專業(yè)工程，須具備相應的專業(yè)承包類別資質(zhì)?！?/p>

第三篇：未備案的建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議效力問題

未備案的建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議效力問題

一、《補充協(xié)議》的性質(zhì)及效力分析

建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”是指建設(shè)工程施工合同的當事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招標、投標經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的補充協(xié)議稱為“黑合同”。

《招標投標法》第四十五條明確規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”也就是說中標通知書一旦到達投標人，合同即成立?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

以上法條從法律角度確立了經(jīng)過招標、投標中標后合同“白合同”()的合法地位，是受法律保護的有效合同，同時對改變“白合同”實質(zhì)內(nèi)容的補充協(xié)議(“黑合同”)的不合法情況予以明確，法律明令禁止。但目前法律法規(guī)對“合同實質(zhì)內(nèi)容”尚未明確規(guī)定，一般指工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等內(nèi)容。

《補充協(xié)議》是在中標的《建設(shè)工程施工合同》之后簽訂的，不少《補充協(xié)議》內(nèi)容合同價下浮N萬元，一般應屬對實質(zhì)內(nèi)容的改變，司法實踐中，法院將這種協(xié)議認定為“黑合同”，進而根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”的規(guī)定判決的情況也占相當大的比例。

但最高人民法院編著的《〈最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋〉的理解與使用》認為，并非所有就實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更的與中標合同內(nèi)容不一致的合同都屬于“黑白合同”，要根據(jù)具體情況予以判定，并認為工程價款稍有調(diào)整等，不宜一概認定為屬于“黑白合同”的情況。我們認為，需要關(guān)注所調(diào)整價款相對于原中標合同價的比例大小。如價款變更相對于中標合同總價款，只是稍有調(diào)整，遠不會導致雙方當事人利益失衡的情況，且變更系雙方當事人的真實意思表示，那么我們認為本案的《補充協(xié)議》不應屬“黑合同”，自然也不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，應當認定《補充協(xié)議》有效；反之，如比例較大，我們認為《補充協(xié)議》無效。當然，對比例大小認定并沒有明確的有權(quán)解釋，司法實踐中也屬法官自由裁量范圍。

二、招標后合同備案的性質(zhì)分析

《中華人民共和國招投標法》第十二條第三款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?！钡烧袠巳讼蛐姓O(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒福⒉灰馕吨戏ǖ闹袠撕贤仨毥?jīng)行政部門審查批準才能生效。除法律另有明確規(guī)定的中標合同外，中標合同備案都不是合同生效的條件。因此，是否備案不影響合同效力，但可能承擔相應行政責任。

第四篇：淺析建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”的效力認定

淺析建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”

張雪蓮

在我國建筑施工市場，承包人與發(fā)包人之間存在簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。其中，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標公示備案合同，另一份內(nèi)容與中標合同內(nèi)容不一致卻是實際履行的合同，民間形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。在實踐中表現(xiàn)為建設(shè)工程施工合同的雙方當事人除經(jīng)過招投標簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或多份實際履行的補充協(xié)議，正式合同與補充協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容相異，用來規(guī)避招投標制度，或?qū)崿F(xiàn)某種非法的利益。實踐中，有的補充協(xié)議與中標合同內(nèi)容相差不大，只是在工程的某些方面與中標合同的內(nèi)容不一致，沒有對合同進行實質(zhì)性的修改；有的則是通過簽訂新的合同對中標合同從工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面進行了重大的實質(zhì)性修改。如果雙方對合同履行產(chǎn)生爭議，雙方各持一份對自己有利的建設(shè)工程施工合同，對人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性造成了困難。

針對建筑工程領(lǐng)域虛假招標，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的問題，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。高法解釋為司法審判提供了法律依據(jù)，但需要注意的是，《解釋》雖明確規(guī)定，在存在“黑白合同”的情形下，以登

記備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，但并沒有明確“黑白合同”的效力，其處理的只是在此種情況下，工程價款結(jié)算的依據(jù)。實踐中，當事人簽訂“黑白合同”的形式多樣，目的多樣，不應機械地將“黑合同”歸為無效，應根據(jù)不同的形式和目的加以區(qū)分。以下筆者對“黑白合同”效力所作的簡要分析：

一、是否對備案合同進行實質(zhì)性變更來確定“黑白合同”的效力 根據(jù)我國有關(guān)合同的法律規(guī)定，合同條款涉及的內(nèi)容很多，而且不同行業(yè)領(lǐng)域的合同文本格式以及內(nèi)容條款也不盡一致。按照《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和依據(jù)；

（二）標的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。該條還規(guī)定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！逗贤ā分胁]有出現(xiàn)實質(zhì)性條款的概念。實質(zhì)性條款的概念首次出現(xiàn)在《招標投標法》中。按照學界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。當事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不會對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”問題的認定和處理。工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面，涉及固定招標人和中標人的基本權(quán)利義務(wù)。所謂價款，是有償合同的主要條款，是取得標的物應當支付的對價。而工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承包人為其施工建設(shè)的對價。所

謂工程質(zhì)量，是指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并通過驗收的時間。筆者認為，只有對以上三方面進行變更的招標合同之外的合同內(nèi)容才是無效的。如果當事人簽訂的與招標合同不一致的合同在實質(zhì)性內(nèi)容上有相背離的情形，《招標投標法》第五十條一方面有“不得”的強制性規(guī)定，同時設(shè)立了責令改正制度，即是對這種情形的合同內(nèi)容效力的否定。

二、工程招投標性質(zhì)對黑白合同效力的影響

從有關(guān)“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”無一例外都是為了應付有關(guān)部門的監(jiān)督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內(nèi)容并非當事人的真實意思表示。這又分為兩種情況：

一種情況是，依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設(shè)單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況最易滋生腐敗行為，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是“黑合同”還是“白合同”，都應以違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定無效，對有關(guān)責任人還應該根據(jù)情形追究行政責任，構(gòu)成犯罪的還應追

究刑事責任。對此，《招標投標法》也有明確的規(guī)定。如果這種白合同的效力也予以肯定，顯然有?！墩袠送稑朔ā?。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標的項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設(shè)單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關(guān)建設(shè)工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅是用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作實際履行合同，這樣“白合同”實際已經(jīng)變成了“黑合同”的一部分，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

三、是否是對中標合同的變更來確定“黑白合同”的效力

《合同法》中對合同的變更作了明確的規(guī)定。合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權(quán)利，是指對合同相關(guān)內(nèi)容進行修改的行為。合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標

合同的界線，準確區(qū)分“黑白合同”，在建設(shè)工程施工合同方面就顯得尤為重要。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體均發(fā)生變化。狹義的合同變更僅屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內(nèi)容進行修改或者補充的行為。合同變更會導致原合同關(guān)系相對消滅，在保留原合同的實質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，但僅僅是在變更的范圍內(nèi)使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，變更范圍之外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然繼續(xù)存在。正常的合同變更受到法律保護。對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為，要準確區(qū)分。在上述實質(zhì)性內(nèi)容之外修改、變更中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。如何確定背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同的實際履行過程存在設(shè)計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行時，承包人和發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?？傊?，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條制定的目的是為了維護建筑市場的公平競爭秩序，從根本上制止建筑市場中不法行為的發(fā)生，也有利于《招標投

標法》的貫徹實施。但目前所存在的問題相當復雜，“黑白合同”所涉及的法律問題也不僅僅是筆者所談到的這些，法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法及合同法的相關(guān)規(guī)定，而是簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設(shè)單位的私權(quán)自治和契約自由權(quán)利的行使，這絕不是高法出臺這一解釋的本意。

第五篇：建設(shè)工程施工合同

工程編號：______________ 合同編號：______________

建設(shè)工程施工合同

工程名稱：____________________________________________________________

工程地點：____________________________________________________________

發(fā) 包 人：____________________________________________________________

承 包 人：____________________________________________________________

建設(shè)工程承包協(xié)議書

甲方：（全稱）________________________________________________________

乙方：（全稱）________________________________________________________ 按照《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國建筑法》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定，遵守平等、自愿、公平和誠實、信用的原則，結(jié)合本工程的具體情況，雙方達成如下協(xié)議： 第一條：工程概況及合同價款的確定

1、工程名稱：________________________________________________

2、工程地點：________________________________________________

3、承包的工程內(nèi)容：________________________________________

4、承包范圍：_________________________________________________

5、工程承包方式：乙方為工程施工總承包方，采用包工包料的施工方式，其中供應的材料、設(shè)備等符合國家強制性規(guī)定。

6、建筑面積：建筑面積以施工圖為準；工程總造價暫定：_______________________元。

7、合同工期：總工期_______天，從乙方接到甲方開工通知之日起計算（以開始澆基礎(chǔ)墊層砼計算單棟樓號的工期）。

8、質(zhì)量等級：合格

9、合同價款的確定：

按河北省2008定額量、市場價（石家莊當月信息價）、規(guī)定工程費率（稅金按現(xiàn)行標準）及相關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行，即執(zhí)行2008《河北省建筑工程綜合預算基價》、《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額河北省綜合基價》、《全國統(tǒng)一建筑裝飾、裝修工程消耗定額河北省綜合基價》、《河北省建筑、安裝、市政、裝飾裝修工程費率》，按二類工程取費標準下浮______（其他工程項目依次比例相應調(diào)整）。材料、機械、人工按工程施工當月施工所在地《造價信息》中的市場信息價調(diào)整，信息價中沒有的按市場價雙方確認并按確認價據(jù)實結(jié)算；人工費按河北省最新建筑行業(yè)有關(guān)政策，冀建質(zhì)【2010】553號文件，冀建質(zhì)【2010】47號文件進行調(diào)整。

10、計算依據(jù)：承包協(xié)議書、施工合同專用條款、通用條款、施工圖紙、變更、簽證、工程洽商、技術(shù)核定單、會議紀要等。

11、工程進度款支付暫按________元/平方米執(zhí)行（不含甲方分包項目），以施工藍圖建筑面積為準。（最終結(jié)算以本協(xié)議書第一條第9條規(guī)定執(zhí)行）。第二條：工程付款辦法

1、主體工程階段：單體主題結(jié)構(gòu)施工至地上五層頂板澆筑完成后十五日內(nèi)，甲方（總經(jīng)理簽字后）支付給乙方工程款至已完工程量的85%；主體結(jié)構(gòu)施工至以后每五層頂板澆筑完成后十五日內(nèi)，甲方（總經(jīng)理簽字后）支付給乙方工程款至已完工程量的85%；主題結(jié)構(gòu)頂板建筑完成后十五日內(nèi)支付至已完成工程量的85%；主題二次結(jié)構(gòu)完成十五日內(nèi)支付至主體結(jié)構(gòu)工程量的85%。

2、內(nèi)外裝修及安裝：內(nèi)外裝修及安裝工程按月工程量的80%支付。

3、工程竣工驗收合格后，乙方將完整的工程竣工資料及簽證結(jié)算資料報送甲方，甲方在收到竣工資料及簽證結(jié)算后一個月內(nèi)，完成工程結(jié)算單價工作。以圖紙現(xiàn)場簽證、工程變更及材料認價單為結(jié)算依據(jù)，進行結(jié)算后，經(jīng)雙方認可，交付給結(jié)算總造價的95%，留5%作為工程質(zhì)量保修金。乙方不可對其工程進行處置。

第三條：質(zhì)量保修期及保修金支付方式

1、質(zhì)量保修期：

⑴、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計規(guī)定的國家法律等規(guī)定使用年限；

⑵、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為五年； ⑶、裝修工程為二年；

⑷、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為二年;⑸、本工程保修期自竣工驗收合格之日起一個月后開始計算。

2、保修金支付方式： ⑴、二年保修期滿后，付保修金金額的80%，五年后支付其余的20%；

⑵、若乙方不能及時維修，甲方維修后發(fā)生的費用從其保修金中扣除，不足部分乙方另行支付。第四條：材料采購與供應

1、乙方根據(jù)協(xié)議約定，按照設(shè)計規(guī)范的要求采購工程需要的材料設(shè)備，并提供產(chǎn)品合格證明。承包人負責采購材料、設(shè)備等材料的，應按照標準與規(guī)范、設(shè)計要求采購。承包人應在到貨前24小時以書面形式通知發(fā)包人和監(jiān)理工程師，由承包人與發(fā)包人在監(jiān)理工程師的見證下共同清點。其采購材料設(shè)備等不符合標準、設(shè)計要求時，承包人應按監(jiān)理工程師要求的時間運出施工場地，重新采購符合要求的產(chǎn)品并承擔由此發(fā)生的費用，工期不順延。

2、根據(jù)工程需要，經(jīng)甲方批準，乙方可使用代用材料。

3、材料、商品砼有乙方供貨。鋼材、商品砼實際使用數(shù)量與圖紙數(shù)量發(fā)生盈虧時由乙方自負。

第五條：設(shè)計變更

超過原設(shè)計標準和規(guī)模時，須經(jīng)原設(shè)計和規(guī)劃審查部門批準并經(jīng)甲方認定。

第六條：變更價款

施工過程中由監(jiān)理工程師或設(shè)計單位確認的工程量增減，由甲方批準后，相應調(diào)整價款。價格按照工程施工當月石家莊市造價信息價據(jù)實結(jié)算。

第七條：合同文件使用的語言文字，標準和適用法律

1、合同語言：漢語

2、運用法律法規(guī)：建筑工程管理與結(jié)算的經(jīng)濟法規(guī)；合同簽約時和履行期內(nèi)國家指令執(zhí)行的法律、法規(guī)及省、市建設(shè)主管部門（基建主管部門）統(tǒng)一分發(fā)的有關(guān)國家現(xiàn)行的建安工程驗評標準及驗收規(guī)范、規(guī)程。若合同期內(nèi)國家頒發(fā)新規(guī)定時，由雙方協(xié)商確定適用的標準、規(guī)范。

3、用標準、規(guī)范，國家有關(guān)標準、規(guī)范及地方有關(guān)規(guī)范、標準。

第八條：圖紙

1、圖紙?zhí)峁┤掌冢篲_______年_____月_____日；

2、提供圖紙?zhí)讛?shù)6套。甲方提供的圖紙或變更部分等，未經(jīng)甲方同意，乙方不得將其復制、使用、傳送、轉(zhuǎn)給第三方或另作他用。

第九條：甲方駐工地代表：

1、甲方代表授權(quán)范圍：

按合同約定及時間向乙方提供所需指令、批準、圖紙，辦理設(shè)計變更及施工洽商的簽證，并履行其它約定義務(wù)；否則乙方在約定時間后24小時內(nèi)將具體要求、需要的理由和遲延的后果通知甲方代表，甲方代表收到通知后48 小時內(nèi)不予答復應承擔由此造成的經(jīng)濟損失，順延因此延誤的工期。

2、監(jiān)理總工程師授權(quán)范圍：

行使合同中甲方代表權(quán)利，負責本工程質(zhì)量監(jiān)理，原材料質(zhì)量認證，但無權(quán)解除合同。

3、甲方代表和總監(jiān)理工程師易人，甲方應提前7天通知乙方，后任繼續(xù)承擔前任應付的責任。

第十條：乙方駐工地代表的權(quán)利和職責

1、送交乙方的要求、請求和通知應按甲方代表批準的施工組織設(shè)計和依據(jù)合同發(fā)出的指令組織施工。

2、乙方代表人易人應提前7天通知甲方，后人繼續(xù)承擔前任應負的責任，乙方新代表人其基本情況以書面形式通知甲方和監(jiān)理工程師，以便甲方協(xié)調(diào)工作。

第十一條：甲方責任

1、辦理屬于甲方負責的所需項目手續(xù)，協(xié)助乙方正常中標及施工。

2、協(xié)調(diào)與當?shù)卣跋嚓P(guān)部門的關(guān)系，使工程順利進行和交付使用。

3、委托質(zhì)監(jiān)部門和監(jiān)理單位對工程進行監(jiān)督管理，辦理有關(guān)驗收備案手續(xù)。

4、本合同項下凡涉及甲方對工程材料、認質(zhì)、認價、報批、驗收、審核等需要甲方簽字認可時，在接到乙方的書面通知后兩日內(nèi)完成。如因此造成不應有的損失責任由甲方承擔，客觀原因除外。第十二條：乙方責任

1、按圖紙、規(guī)范和合同約定工期進行規(guī)范施工及文明安全施工。

2、乙方在開工后兩周內(nèi)向甲方和監(jiān)理工程師分別提供施工組織設(shè)計和工程進度計劃時間表；合同約定有單項工程的，承包人還應編制單項工程進度計劃。

3、甲方批準的時間在接到乙方組織設(shè)計和工程進度計劃時間方案7日內(nèi)，確認或提出修改意見。乙方按其計劃組織施工，在承包人無任何理由取得順延工期時，監(jiān)理工程師認為工程進度過慢、與計劃不符或不能按期竣工，應通知乙方加快速度。如乙方接到通知后14天內(nèi)未能采取加快工程進度的措施致使實際工程進度進一步滯后，或乙方雖然采取了一些措施，仍無法發(fā)按期竣工。監(jiān)理工程師應立即報告發(fā)包人并抄送承包人，甲方有權(quán)采取解除合同但不限于此措施。

4、乙方應遵守工程建設(shè)安全生產(chǎn)有關(guān)管理規(guī)定，嚴格按安全標準組織施工，并隨時接受行業(yè)安全檢查人員依法實施的監(jiān)督檢查。采取必要的安全防護措施，消除事故隱患。本工程施工期間造成的所有事故和因此發(fā)生的所有費用，由乙方承擔。保證所提供給甲方的施工資質(zhì)真實有效，否則承擔全部違約責任，并承擔賠償責任。

5、承擔全部在施工工程中所產(chǎn)生的安全和質(zhì)量問題，承擔因安全事故或質(zhì)量事故所產(chǎn)生的全部責任。如發(fā)生不可抗力事件的或其他事件乙方應立即通知發(fā)包人和監(jiān)理工程師，并在力所能及的情況下迅速采取措施，盡力減少損失。

6、自開工之日起直到頒發(fā)工程竣工驗收書之日止，乙方承擔合同工程、材料、設(shè)備和施工機械等損壞或損失的責任。第十三條：暫停施工和復工

監(jiān)理工程師在確認有必要時，要求乙方暫停施工，并在提出要求后48小時提出處理意見。承包人應按監(jiān)理工程師的指令停止施工，并妥善保護已完成工程。在實施甲方代表處理意見后，乙方向甲方提出復工申請，經(jīng)甲方批準后方可繼續(xù)施工。按合同約定，停工責任在甲方，由甲方承擔發(fā)生的費用，工程順延；責任在乙方，由乙方承但發(fā)生的費用，工期不予順延。第十四條：工期延誤

對以下造成竣工日期推遲的延誤，經(jīng)甲方代表確認，工期相應順延。

1、工程量變化和設(shè)計變更；

2、一周內(nèi)非乙方原因停水、停電累計超過48小時；

3、不可抗力；

4、合同約定或甲方代表同意給予順眼的其他情況；

5、甲方分包工程造成的工程延誤。第十五條：隱蔽工程，中間驗收

對隱蔽工程，乙方提前一天書面通知甲方及監(jiān)理工程師，通知的內(nèi)容包括隱蔽工程名稱、中間驗收的內(nèi)容（地基與基礎(chǔ)、主體、鋼筋工程的驗收規(guī)范規(guī)定的所有項目等）、驗收的時間和地點。承包人應準備驗收記錄并提供必要資料和協(xié)助，甲方與監(jiān)理驗收合格并簽字后，方可進行下一道工序的施工。第十六條：竣工驗收

工程具備竣工驗收條件，乙方按國家工程竣工有關(guān)規(guī)定向甲方提交竣工圖等相關(guān)資料，甲方收到驗收報告后，組織有關(guān)部門驗收。驗收提出的修改意見，乙方應按要求進行修改，并承擔全部修改費用。、第十七條：保修

乙方按國家有關(guān)規(guī)定和協(xié)議條款約定的保修項目、內(nèi)容、范圍、期限及保修金額和支付辦法進行保修。第十八條：合同文件及解釋順序

1、合同協(xié)議書；

2、中標通知書；

3、投標書及附件；

4、本合同專用條款；

5、本合同通用條款；

6、標準和規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

7、圖紙；

8、工程量清單；

9、工程報價或預算書；

10、工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。

第十九條：在下列情況之一的，甲方可以解除合同

1、乙方未能在規(guī)定的開工期內(nèi)開工，經(jīng)監(jiān)理工程師或甲方催告后的28天內(nèi)仍未開工的；

2、進度計劃未標明有停工和監(jiān)理工程師也未授權(quán)停工，但承包人停止施工時間持續(xù)28天或累計停止施工時間達42天的；

3、乙方破產(chǎn)或清算的單位機構(gòu)重組或聯(lián)合的除外；

4、乙方明確表示不履行合同主要義務(wù)的或乙方的行為表明不履行其義務(wù)的；

5、乙方未遵守合同約定或監(jiān)理工程師指令的，經(jīng)監(jiān)理工程師指出后仍未按要求改正的； 第二十條；保密條款

甲、乙雙方都不得將本協(xié)議相關(guān)內(nèi)容向任何第三方透露，否則將視為違約，守約方有權(quán)利向違約方提出賠償。

第二十一條：合同保證金

甲、乙雙方簽訂合同之日內(nèi)乙方向甲方交納保證金________萬元，合同生效。如因甲方原因，在合同生效3個月后乙方仍不能正常施工，甲方退還保證金，合同繼續(xù)生效；如因乙方原因不能開工，乙方無條件退場，由此造成的損失按保證金的20%甲方損失，并且甲方可以解除合同。

第二十二條：合同生效與終止 本合同自簽訂之日起，保證金全部到位后生效。在竣工簽收后乙方將工程交付甲方，甲方支付工程款完畢后，除有保修條款仍然生效外其它條款即告終止，保修期滿后，保修條款終止。

第二十三條：違約責任

1、為確保工程按期竣工驗收，特制定本條款。按照本合同條款，乙方必須按期保質(zhì)保量竣工并通過驗收，由于乙方原因造成工程逾期，每逾期一日按工程合同總價款的0.05%向甲方支付違約金，逾期超過30日仍未竣工的甲方有權(quán)解除合同，乙方應按照工程合同總價款1%向甲方支付違約金，造成甲方工期延誤或其他損失的乙方應予賠償。甲方可以從支付乙方的工程款項中扣除或從乙方的保證金中扣除。

2、若工程質(zhì)量驗收達不到一次驗收合格要求，乙方必須返工整改至合格為止，返工的費用、工期責任和損失均由乙方承擔。

3、若甲方工程開工等合法手續(xù)未能及時辦妥，引起相關(guān)部門對乙方的處罰及停工和甲方不能按約定支付工程進度款，乙方須提前7日通知甲方。甲方?jīng)]有答復的，乙方有權(quán)停工，工期順延。

第二十四條：合同份數(shù)

本合同一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份。

第二十五條：其他未盡事宜，雙方協(xié)商再定。第二十六條：雙方約定其他條款

1、_________________________________________________

2、__________________________________________________

3、__________________________________________________ 第二十七條：若履行發(fā)生爭議，雙方友好協(xié)商未果的在甲方所在地的司法部門解決。

第二十八條：甲方收到乙方保證金時，本合同發(fā)生法律效力。第二十九條：合同鑒定生效后，乙方進場進行施工準備前須得到甲方書面通知。

甲方：

乙方： 委托人：

委托人：

****年**月**日