第一篇：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理的批復(fù)

最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理的批復(fù)

關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門(mén)審計(jì)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門(mén)審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問(wèn)題的電話答復(fù)意見(jiàn)（2001民一他字第2號(hào)）

河南省高級(jí)人民法院：

你院“關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門(mén)審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示”收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，審計(jì)是國(guó)家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無(wú)效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。2001年4月2日

最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)

（法釋[2002]16號(hào) 2002年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1225次會(huì)議通過(guò)）上海市高級(jí)人民法院：

你院滬高法[2001]14號(hào)《關(guān)于合同法第286條理解與適用問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

二、消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。

三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。此復(fù)。

最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)（[2004]民一他字第14號(hào) 2004年12月8日通過(guò)）

福建省高級(jí)人民法院：

你院閩高法[2004]143號(hào)《關(guān)于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、福州綠葉房產(chǎn)代理有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒(méi)有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。此復(fù)。

關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函

（2005）民一他字第23號(hào)

你院渝高法[2005]154號(hào)《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>第二十條的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：同意你院審委會(huì)的第二種意見(jiàn)，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。最高人民法院民事審判庭

二OO六年四月二十五日

第二篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>理解與適用

（三）(2011-10-19 10:16:59)轉(zhuǎn)載▼

標(biāo)簽： 分類(lèi)： 建設(shè)工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>理解與適用

（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

【法條參考】

《合同法》第279條：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書(shū)、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！?《建筑法》第61條：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；

（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書(shū)。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用?！?/p>

《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開(kāi)裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)?！?/p>

【解讀】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時(shí)間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時(shí)間。根據(jù)《建筑法》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這是原則。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過(guò)的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

目前，很多建筑工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過(guò)一個(gè)湖北的案子，合同明確約定要簡(jiǎn)易開(kāi)業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對(duì)發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡(jiǎn)易開(kāi)業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢(qián)賺了，賺來(lái)的錢(qián)再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來(lái)講對(duì)甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說(shuō)明主觀上存在過(guò)錯(cuò)，法律后果就是發(fā)包人對(duì)擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于“合理使用壽命”問(wèn)題，目前國(guó)家還沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類(lèi)建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門(mén)作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計(jì)通則(試行)》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級(jí)：一級(jí)耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過(guò)24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級(jí)耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級(jí)耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級(jí)耐久年限為15年以下，適用于臨時(shí)性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限?！景咐?/p>

如某學(xué)校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負(fù)責(zé)施工建設(shè)，由學(xué)校提供建筑設(shè)計(jì)圖紙等，合同對(duì)工期、質(zhì)量、價(jià)款、結(jié)算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進(jìn)場(chǎng)施工。學(xué)校也制定了分房方案，在施工藍(lán)圖上對(duì)房屋進(jìn)行了分配。多年住房緊張的職工，因見(jiàn)內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊(duì)的阻攔，強(qiáng)行搬進(jìn)，到工程完工時(shí)，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時(shí)學(xué)校對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門(mén)廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問(wèn)題，學(xué)校要求施工單位進(jìn)行返工，建筑公司拒絕對(duì)學(xué)校提出的質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行返修，而學(xué)校迫于職工的壓力，花費(fèi)數(shù)萬(wàn)元進(jìn)行了修復(fù)。隨后向法院起訴，請(qǐng)求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務(wù)而造成的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)法院審理認(rèn)為，按照法律規(guī)定，施工單位對(duì)工程質(zhì)量負(fù)有全面的責(zé)任，不得規(guī)避，對(duì)于學(xué)校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應(yīng)當(dāng)依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進(jìn)行返工，但是這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設(shè)單位提前使用了該建設(shè)工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失。因此對(duì)于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。學(xué)校在宿舍樓工程還沒(méi)有進(jìn)行竣工驗(yàn)收的情況下，對(duì)本單位職工擅自進(jìn)入施工場(chǎng)地沒(méi)有采取可行、有效的措施加以避免，因此對(duì)于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

第十四條當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！窘庾x】首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發(fā)包方拖延驗(yàn)收的情形。若經(jīng)驗(yàn)收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標(biāo)準(zhǔn)或有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范進(jìn)行整改，并達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)或符合有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范，重新驗(yàn)收合格之日作為實(shí)際竣工日期。從文字表述來(lái)看不會(huì)有歧義，但這一條在適用過(guò)程中問(wèn)題很多，問(wèn)題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開(kāi)工時(shí)間是開(kāi)工許可證上記載著開(kāi)工日期，實(shí)際開(kāi)工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時(shí)的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評(píng)定表上簽章的時(shí)間作為工程驗(yàn)收合格時(shí)間。近年來(lái)隨著建筑市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對(duì)建筑市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)控已經(jīng)越來(lái)越不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》徹底改變了由質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對(duì)工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收的傳統(tǒng)做法，而改由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)不再承擔(dān)代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗(yàn)的職責(zé)。建設(shè)單位在驗(yàn)收中處于主導(dǎo)地位，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)的職能已經(jīng)在淡化。2002年以后建設(shè)部對(duì)驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，建設(shè)工程的竣工質(zhì)量驗(yàn)收由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織進(jìn)行，行政主管部門(mén)不再負(fù)責(zé)工程質(zhì)量驗(yàn)收評(píng)定和工程質(zhì)量評(píng)定等級(jí)，對(duì)工程進(jìn)行竣工檢查和驗(yàn)收，是建設(shè)單位的權(quán)利和義務(wù)，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個(gè)施工過(guò)程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過(guò)簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見(jiàn)。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見(jiàn)，爭(zhēng)議再大的找有關(guān)部門(mén)進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時(shí)候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計(jì)和監(jiān)理這四個(gè)單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門(mén)蓋章，送工程檔案部門(mén)進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書(shū)面意見(jiàn)上簽署意見(jiàn)并蓋章的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門(mén)備案的時(shí)間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時(shí)間為驗(yàn)收合格之日。我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在沒(méi)有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見(jiàn)的時(shí)候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國(guó)家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒(méi)有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒(méi)有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理?！景咐?/p>

某建筑公司與某置業(yè)公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對(duì)工程實(shí)際竣工日期問(wèn)題的爭(zhēng)議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業(yè)公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責(zé)任。某建筑公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為1999年6月20日，因?yàn)閷?duì)“竣工”一詞的理解各有不同，法律上沒(méi)有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的時(shí)間為實(shí)際竣工時(shí)間。而某置業(yè)公司認(rèn)為，建筑行業(yè)工程竣工時(shí)間是指，施工單位在工程完工經(jīng)自檢合格后，向建設(shè)單位提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并提交相關(guān)竣工驗(yàn)收資料，在建設(shè)單位的主持下，由工程的設(shè)計(jì)方、監(jiān)理方、勘察方、施工方等有關(guān)部門(mén)共同對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，工程經(jīng)驗(yàn)收如達(dá)到設(shè)計(jì)要求，符合國(guó)家的相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，參加驗(yàn)收各方出具竣工驗(yàn)收合格意見(jiàn)，該工程即竣工。如達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)，該工程不認(rèn)為是竣工。某置業(yè)公司提交的房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當(dāng)事人的簽字蓋章，而且有監(jiān)理、設(shè)計(jì)、質(zhì)量部門(mén)的簽章認(rèn)可，應(yīng)作為認(rèn)定工程實(shí)際竣工時(shí)間的依據(jù)。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報(bào)表中記載，當(dāng)月的累計(jì)完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬(wàn)元，說(shuō)明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項(xiàng)未完成和需要整改的施工內(nèi)容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項(xiàng)目需進(jìn)行整改和部分項(xiàng)目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說(shuō)明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認(rèn)定工程的實(shí)際竣工時(shí)間為2000年1月8日。

第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期，而不是以后來(lái)驗(yàn)收合格之日為竣工日期。也就是說(shuō)，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，而發(fā)包人為了達(dá)到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗(yàn)收，那么本來(lái)應(yīng)以驗(yàn)收合格之日為實(shí)際竣工日期，為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，制裁發(fā)包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規(guī)定，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。這樣規(guī)定也是為了強(qiáng)化發(fā)包人的及時(shí)驗(yàn)收意識(shí)。至于在具體審理案件中如何認(rèn)定“發(fā)包方拖延驗(yàn)收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規(guī)定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告7天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被批準(zhǔn)，即可辦理結(jié)算手續(xù)。竣工日期為乙方送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期，需修改后才能達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提交甲方驗(yàn)收的日期?！?001年11月5日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》中也規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日?！?第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒(méi)驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開(kāi)始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！緦徟袑?shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題】

1、審判實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到有關(guān)延期竣工糾紛的訴訟時(shí)效問(wèn)題。比如，雙方在建設(shè)工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方?jīng)]有如期竣工，實(shí)際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發(fā)包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責(zé)任。承包方卻認(rèn)為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。如果這時(shí)工程沒(méi)有竣工，發(fā)包方就知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已被侵害，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從此時(shí)開(kāi)始計(jì)算，而發(fā)包方起訴時(shí)已經(jīng)超過(guò)了兩年的訴訟時(shí)效期間，故應(yīng)當(dāng)駁回發(fā)包方的訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，由于承包方違約的狀態(tài)一直在持續(xù)，究竟承包方違約多少天，發(fā)包方要等工程實(shí)際竣工時(shí)才能計(jì)算出來(lái)，故訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)應(yīng)從工程實(shí)際竣工之日開(kāi)始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開(kāi)始起算。

2、發(fā)包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔(dān)未完部分工程逾期的違約責(zé)任。

3、建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時(shí)交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說(shuō)明和零部件或備件，并符合國(guó)家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時(shí)承包人未交付法定相關(guān)圖紙、資料而發(fā)包人未使用工程的，視為未交付；發(fā)包人已使用的，承包人承擔(dān)延期交付工程技術(shù)資料的違約責(zé)任。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！窘庾x】在施工過(guò)程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒(méi)問(wèn)題，雙方有爭(zhēng)議，共同找質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)有期間，這個(gè)期間必然會(huì)延誤工期，延期期間算誰(shuí)的？這個(gè)順延的概念和拖延是對(duì)應(yīng)的。如果鑒定合格，這個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對(duì)這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。

問(wèn)：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：《司法解釋》第15條僅說(shuō)了工期可以順延，但常識(shí)告訴我們，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對(duì)這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來(lái)讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)”約定：“無(wú)論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開(kāi)孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡取Ｋ痉▽?shí)踐中存在的這些具體問(wèn)題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱(chēng)應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書(shū)，通用條款和專(zhuān)用專(zhuān)款三部分組成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國(guó)家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號(hào)文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門(mén)推薦使用具有一定的權(quán)威性。我國(guó)《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！币虼耍端痉ń忉尅分朴嗊^(guò)程中有不少具體問(wèn)題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問(wèn)題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過(guò)程中因質(zhì)量問(wèn)題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。

第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款?！窘庾x】需要說(shuō)明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？

首先講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門(mén)規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為170萬(wàn)，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在170到180萬(wàn)左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬(wàn)固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬(wàn)元以?xún)?nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。固定價(jià)適合于500萬(wàn)元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對(duì)大體的價(jià)格是可以預(yù)測(cè)的。第二種是成本加酬金。利潤(rùn)是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說(shuō)利潤(rùn)是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤(rùn)，叫成本加酬金的計(jì)算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說(shuō)它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說(shuō)施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式。可調(diào)價(jià)的總數(shù)是看不出來(lái)的，但是確定價(jià)格的因素是確定的。可調(diào)價(jià)從目前情況來(lái)看是適用最廣的一種。

計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營(yíng)、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所決定的。定額是帶有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場(chǎng)主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級(jí)來(lái)取費(fèi)，但它不是一個(gè)門(mén)檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場(chǎng)情況來(lái)看，定額起到了規(guī)范市場(chǎng)的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤(rùn)，保護(hù)了低于成本的競(jìng)爭(zhēng)。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷(xiāo)一樣，低于成本的銷(xiāo)售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤(rùn)，保證了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展，而且法院審判這類(lèi)案件，在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候可以套用定額來(lái)計(jì)算工程價(jià)款。定額標(biāo)準(zhǔn)為任意性規(guī)范，準(zhǔn)許合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不相一致。建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與建筑行業(yè)主管部門(mén)頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和造價(jià)計(jì)價(jià)辦法不一致的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)。當(dāng)事人以合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不一致為由，請(qǐng)求按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，人民法院不予支持。同樣道理，當(dāng)事人簽訂低或高于承包人企業(yè)類(lèi)別、資質(zhì)等級(jí)定額標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程合同也屬市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢(shì)，所以建設(shè)部于2003年7月頒布《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目、措施項(xiàng)目、其他項(xiàng)目名稱(chēng)和相應(yīng)數(shù)量的明細(xì)清單。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法，只計(jì)取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤(rùn)和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)，它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢(shì)，最終發(fā)展趨勢(shì)是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無(wú)標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤(rùn)，所以是最終的發(fā)展趨勢(shì)。目前建筑市場(chǎng)是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。

如果當(dāng)事人在履行合同中對(duì)原約定已通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程對(duì)賬簽證、技術(shù)聯(lián)系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，人民法院不予支持。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

【解讀】請(qǐng)注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現(xiàn)了當(dāng)事人最初簽訂合同的真實(shí)意思表示，所以參照的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是簽訂原合同時(shí)，而不是發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)。

前面我講過(guò)設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫(xiě)字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來(lái)的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場(chǎng)價(jià)格信息來(lái)結(jié)算工程款。這也是國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際咨詢(xún)?cè)靸r(jià)工程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒(méi)有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該適用市場(chǎng)上的價(jià)格信息。市場(chǎng)價(jià)格信息是指在全國(guó)大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià)款主要元素的市場(chǎng)價(jià)格信息。比如建筑市場(chǎng)的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級(jí)支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說(shuō)的是“可以參照”，只是提出了一個(gè)示范性的意見(jiàn)，沒(méi)有強(qiáng)制性的意思。

對(duì)工程量的增減，由雙方進(jìn)行確認(rèn)。一般情況下，工程量依據(jù)雙方在履行合同中達(dá)成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因設(shè)計(jì)變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內(nèi)，按約定結(jié)算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報(bào)價(jià)經(jīng)發(fā)包方確認(rèn)的，應(yīng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！窘庾x】在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無(wú)效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。

第十七條當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息?！窘庾x】

本條是關(guān)于計(jì)付欠付工程款利息支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。利息屬于法定孽息，發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款時(shí)就應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人支付利息，這是民法債的一般原則。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對(duì)方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息，欠付的價(jià)款利息與價(jià)金之間存在著隨附關(guān)系。利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法律規(guī)定的基準(zhǔn)利率，因?yàn)槔史ǘㄊ侵醒脬y行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則?！咎接憽?/p>

一、發(fā)包人支付欠付工程款利息的性質(zhì)是法定孳息

（一）一種觀點(diǎn)認(rèn)為支付欠付工程款利息屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第283條對(duì)發(fā)包人欠付工程價(jià)款應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定。支付欠付工程價(jià)款利息應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實(shí)存在為前提，承擔(dān)的欠付工程款利息應(yīng)定性為違約責(zé)任，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的損失。

第二，與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件的比較。人民法院審理開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)型房地產(chǎn)糾紛案件，像土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)社合同、房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對(duì)投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計(jì)付違約金標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》第九部分——違約責(zé)任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計(jì)付違約金的標(biāo)準(zhǔn)。第44條規(guī)定：違約方將對(duì)方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤(rùn)高于或等同于對(duì)方實(shí)際損失的，應(yīng)將其所獲利潤(rùn)作為對(duì)方的損失予以賠償；如所獲利潤(rùn)低于對(duì)方的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的實(shí)際損失；如違約方所獲利潤(rùn)無(wú)法確定的，可按銀行同類(lèi)貸款利率的四倍賠償對(duì)方的損失。本條是違約金結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，“可按銀行同類(lèi)貸款利率的四倍賠償對(duì)方的損失”，只是在損失無(wú)法確定時(shí)以投資款的利息的倍數(shù)作為支付違約賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，并不是有關(guān)孳息的規(guī)定。

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效時(shí)，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對(duì)方投入的資金予以返還，并支付同期同類(lèi)銀行貸款的利息。實(shí)務(wù)時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效，一般人民法院判決占有不動(dòng)產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時(shí)并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任比例分擔(dān)，利息并不當(dāng)然隨附本金支付，而是按照導(dǎo)致合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)比例由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，以體現(xiàn)投資方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。由此可見(jiàn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無(wú)效時(shí)，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質(zhì)上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應(yīng)作為承擔(dān)違約賠償?shù)囊环N方式更合適些，或稱(chēng)為因違約應(yīng)賠償?shù)膿p失更確切。履行建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人欠付工程款的違約行為發(fā)生時(shí)應(yīng)當(dāng)按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。

（二）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)是法定草息

何為法定孽息呢?孽息，稱(chēng)為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關(guān)系所得之收益也。關(guān)于法定孽息之定義，學(xué)說(shuō)亦不一致?！兜聡?guó)民法典》第99條第3項(xiàng)規(guī)定，因法律關(guān)系(物或者權(quán)利)所生之收益為孽息，德國(guó)學(xué)者多稱(chēng)為擬制的孽息。日本民法則規(guī)定為物之使用對(duì)價(jià)之金錢(qián)及他物。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第69條第2項(xiàng)規(guī)定，稱(chēng)法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關(guān)系所得之收益，系仿德國(guó)民法之例。然其范圍較德國(guó)民法為廣。其應(yīng)說(shuō)明者，有以下四點(diǎn)：

1、母物不以物為限，即由權(quán)利所生之收益，亦為孽息。

2、法定孽息為因法律關(guān)系之收益。所謂法律關(guān)系，指一切法律關(guān)系而言，其基于法律行為或基于法律之規(guī)定，在所不同。故因租賃關(guān)系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請(qǐng)求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱(chēng)以物或權(quán)利之使用之收益，委以他人所得之對(duì)價(jià)。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價(jià)者為限。

4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請(qǐng)求權(quán)。使用非消費(fèi)物時(shí)，應(yīng)當(dāng)返還原物。消費(fèi)使用時(shí)，應(yīng)返還同種同量之物。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)是“即因履行遲延所得請(qǐng)求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價(jià)款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請(qǐng)求之遲延利息”，應(yīng)屬于法定孳息范疇。

認(rèn)為拖欠工程價(jià)款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設(shè)工程施工合同與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權(quán)變化的債權(quán)合同，在性質(zhì)上存在一定的差異。定作人(建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人)欠付承攬人(建設(shè)工程施工合同中的承包人)加工費(fèi)用(工程價(jià)款)時(shí)，欠付工程價(jià)款的利息與本金之間關(guān)系上看，更具有隨附性；與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同相比較而言，顯得更為緊密。開(kāi)發(fā)商欠付投資款的行為是違約行為，通常應(yīng)向相對(duì)人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結(jié)算后發(fā)包人仍然不向承包人支付工程價(jià)款，此時(shí)欠付的工程價(jià)款通常認(rèn)為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為類(lèi)似借款合同的性質(zhì)，只是一個(gè)簡(jiǎn)單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在這種情形下發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價(jià)款的利息。第二，國(guó)外的立法例對(duì)定作人欠付承攬人報(bào)酬時(shí)應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬及利息也有相應(yīng)規(guī)定。國(guó)際通行的FIDIC土木工程施工條件規(guī)定：雇主未能在合同約定的付款期內(nèi)支付工程款的，雇主應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)書(shū)附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德國(guó)民法典》第641條規(guī)定：(1)1．(承攬契約)報(bào)酬應(yīng)在工作驗(yàn)收時(shí)支付。2．工作系分部分驗(yàn)收而報(bào)酬系各部分確定者，應(yīng)于每部分驗(yàn)收時(shí)，給付該部分的報(bào)酬。(2)定作人對(duì)以金錢(qián)確定報(bào)酬者，自驗(yàn)收時(shí)起應(yīng)支付利息，但準(zhǔn)許延期支付報(bào)酬者，不在此限。由于建設(shè)工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數(shù)國(guó)外立法例中，并不將承攬合同與建設(shè)工程合同劃分為兩種不同類(lèi)型的合同，建設(shè)工程合同原則適用承攬合同的規(guī)定，不能適用的情形，作出特殊規(guī)定。我國(guó)《合同法》第287條也規(guī)定：本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)立法也是將建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價(jià)款利息，國(guó)外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應(yīng)當(dāng)從欠付本金時(shí)支付利息。規(guī)定的本質(zhì)在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還的，應(yīng)予支持；但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的除外。第3款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。由此規(guī)定可以看出，是否支付墊資利息服從于當(dāng)事人的約定，只要約定在中央銀行規(guī)定的基準(zhǔn)利率的法定幅度范圍內(nèi)，就應(yīng)認(rèn)定約定有效。同樣，承包人與發(fā)包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請(qǐng)求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發(fā)包人墊付的工程價(jià)款，其本質(zhì)也是工程價(jià)款，只不過(guò)不是發(fā)包人支付的而已，有買(mǎi)賣(mài)合同的賒銷(xiāo)的意味。墊資款與工程價(jià)款在內(nèi)涵上并無(wú)區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價(jià)款則是發(fā)包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時(shí)承包人主動(dòng)要求墊資，以達(dá)到承接建設(shè)工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請(qǐng)求返還墊資款利息的請(qǐng)求，則顯然與誠(chéng)信原則相悖，故本解釋作出了“當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付墊資利息的，不予支持”的規(guī)定。國(guó)外的立法例也多將墊資與工程欠款區(qū)分開(kāi)來(lái)，如《德國(guó)民法典》第645條：(1)I．工作在驗(yàn)收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對(duì)工作進(jìn)行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無(wú)可歸責(zé)于承攬人的事由參與其中時(shí)，承攬人得請(qǐng)求已服勞務(wù)的報(bào)酬以及償還不包括在報(bào)酬之內(nèi)的墊資。第648條規(guī)定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務(wù)相符的一部分報(bào)酬和在報(bào)酬中未計(jì)算在內(nèi)的墊資，請(qǐng)求讓與保全抵押權(quán)??。由此看出，《德國(guó)民法典》對(duì)“已付勞務(wù)的報(bào)酬”即加工承攬合同中的加工報(bào)酬與墊資款是區(qū)別對(duì)待的，適用不同的規(guī)定。第四，建設(shè)部起草的《建筑法》(修訂征求意見(jiàn)稿)第30條規(guī)定：“發(fā)包單位逾期支付工程價(jià)款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價(jià)款利息并賠償其他損失。發(fā)包單位未按照合同約定支付工程價(jià)款的，經(jīng)承包單位催告，發(fā)包單位仍不支付的，勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理企業(yè)和中介服務(wù)機(jī)構(gòu)可以滯留成果文件，暫停提供服務(wù)，直至終止合同，并有權(quán)要求發(fā)包單位支付已經(jīng)完成工作的費(fèi)用、延期利息、違約金及賠償其他損失?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

綜上，我們認(rèn)為，本條規(guī)定的利息性質(zhì)為法定孽息。

二、條文解析

“利息支付標(biāo)準(zhǔn)”是指利率。如前所述，既然欠付工程價(jià)款的利息性質(zhì)為法定擎息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國(guó)家法定利率上下限內(nèi)才予以保護(hù)，當(dāng)約定的利率違反國(guó)家規(guī)定時(shí)，則不予保護(hù)。當(dāng)事人沒(méi)有約定利息結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息，本質(zhì)上也是按照法定利率計(jì)息。為何在有約定和沒(méi)有約定的情況下都不能超過(guò)法定利率計(jì)息呢?法定利率也叫做基準(zhǔn)利率，是由中國(guó)人民銀行發(fā)布的。《中國(guó)人民銀行法》第22條規(guī)定：中國(guó)人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以運(yùn)用確定中央銀行基準(zhǔn)利率的貨幣政策工具?！渡虡I(yè)銀行法》第38條規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率?！逗贤ā返?04條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)償還欠付工程款利息沒(méi)有約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行確定的同期貸款利率計(jì)算利息。以往的審判實(shí)踐中，有的法院在判決發(fā)包人償還欠付工程款時(shí)，也附帶判決發(fā)包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。今后，各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照本解釋規(guī)定，對(duì)欠付工程款的，支持承包人請(qǐng)求發(fā)包人支付工程欠款利息的訴

第三篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚ段模?/a>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其它證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

1、乙方首先要舉證證明B套圖紙比A套圖紙?jiān)黾拥墓こ塘坎糠?，甲方是同意其施工的。該舉證責(zé)任在承包人。乙方可以通過(guò)B套圖紙交接手續(xù)、圖紙會(huì)審記錄等書(shū)證，證明此節(jié)。

2、乙方要提供證據(jù)證明，實(shí)際增加的工程量是多少。本案中，雖然沒(méi)有簽證直接證據(jù)，但乙方可以通過(guò)下列“其它證據(jù)”確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量：A、B兩套圖紙的對(duì)比，建筑物實(shí)物證據(jù)。

3、對(duì)于實(shí)際發(fā)生的增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001預(yù)算定額和同期建材市場(chǎng)信息價(jià)，據(jù)實(shí)結(jié)算，要求增加工程款300萬(wàn)。

4、本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好發(fā)包人交付的每一份圖紙，特別是與投標(biāo)書(shū)相對(duì)應(yīng)的那份施工圖，千萬(wàn)不能因?yàn)榘l(fā)包人原設(shè)計(jì)圖紙不使用了、重新設(shè)計(jì)新圖紙了，就松懈對(duì)原圖紙的收集、保存！實(shí)踐中，常有承包商，因?yàn)閬G失舊圖紙、而按新圖紙施工的，雖增加了不少工程量，但無(wú)法在原中標(biāo)合同價(jià)款基礎(chǔ)上主張?jiān)黾庸こ炭?，從而使承包人遭受重大?jīng)濟(jì)損失。施工企業(yè)務(wù)必關(guān)注此問(wèn)題?！?/p>

第四篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》主要條款摘要

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間

第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第五篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適

用

一、《解釋》起草的過(guò)程

這個(gè)解釋于2002年3月開(kāi)始啟動(dòng)，啟動(dòng)到正式頒布有兩年半的時(shí)間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國(guó)人大法工委、國(guó)家審計(jì)署、施工企業(yè)協(xié)會(huì)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商、律師、房地產(chǎn)中介評(píng)估機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)，在網(wǎng)上也征求了社會(huì)各界的意見(jiàn)，先后改了20稿，最后才形成這個(gè)稿子，經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)兩次討論通過(guò)。

司法解釋從最高法院的角度來(lái)講有兩個(gè)方面考慮：一是法院審理此類(lèi)案件，這么多年在一些問(wèn)題上，掌握的尺度不一致，需要來(lái)平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場(chǎng)不是很規(guī)范，需要法院通過(guò)司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個(gè)機(jī)構(gòu)，通過(guò)審判的方式進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，配合建筑行政管理部門(mén)，配合國(guó)家法律法規(guī)，通過(guò)審判渠道規(guī)范建筑市場(chǎng)，基本是這兩個(gè)方面的考慮。

二、司法解釋的結(jié)構(gòu)

這個(gè)解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個(gè)方面，大家都知道民法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分合同之債，侵權(quán)之債，無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?，這個(gè)《解釋》是調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的一個(gè)司法解釋。其中有一條是講侵權(quán)問(wèn)題。1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27條講的是關(guān)于建設(shè)施工合同的侵權(quán)問(wèn)題；28條講的是司法解釋實(shí)施的時(shí)間和溯及力以及法律沖突的問(wèn)題。

前面26條分成兩個(gè)部分：

1—23條講的是實(shí)體問(wèn)題；24——26條講的是程序。1—23條的實(shí)體問(wèn)題分成4塊：

1—7條講的是建設(shè)工程施工合同的效力，主要談合同無(wú)效，或者合同外觀上像無(wú)效，實(shí)際上認(rèn)定有效的問(wèn)題；8—10條講的是建設(shè)施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15條講的建設(shè)工程施工合同的質(zhì)量問(wèn)題，質(zhì)量糾紛如何處理；6—23條講的是工程價(jià)款。

這個(gè)結(jié)構(gòu)跟一般法律規(guī)定的結(jié)構(gòu)不一樣，一般法條的結(jié)構(gòu)都是“總則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但因?yàn)檫@個(gè)稿子是一個(gè)司法解釋?zhuān)贫ㄋ痉ń忉尩淖谥际菆?zhí)行法律過(guò)程中哪一個(gè)方面需要解釋?zhuān)抛龀鼋忉專(zhuān)皇峭耆凑辗l的結(jié)果來(lái)確定司法解釋的結(jié)構(gòu)。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個(gè)體例。從實(shí)務(wù)來(lái)看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢(qián)，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問(wèn)題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達(dá)到抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目的。一個(gè)要求給錢(qián)，另外一個(gè)希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個(gè)方面上。這是對(duì)司法解釋的結(jié)構(gòu)給大家做一個(gè)簡(jiǎn)要的概括。就是從“帽子”上來(lái)講，使大家對(duì)這個(gè)解釋有一個(gè)總體的印象。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語(yǔ)有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現(xiàn)在：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對(duì)應(yīng)的條款，這種情況講的是“解釋”，實(shí)際上是對(duì)具體的法條做出的解釋。

如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋?zhuān)瑢?xiě)的是規(guī)定，因?yàn)樗痉ń忉尩臈l文在現(xiàn)行法上找不到相對(duì)應(yīng)條款，所以寫(xiě)的是“規(guī)定”。

最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋?zhuān)容^原則的，寫(xiě)的是規(guī)定，有類(lèi)似創(chuàng)設(shè)條文的意思，但這個(gè)條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來(lái)制定的。

根據(jù)《民法通則》《合同法》《招投標(biāo)法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋?zhuān)瑢?shí)際上這個(gè)解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。在起草《解釋》過(guò)程中，這個(gè)“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會(huì)討論過(guò)程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是兩方面的考慮：

一是人民法院的審判實(shí)務(wù)過(guò)程中，審理建設(shè)工程施工合同案件時(shí)，適用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個(gè)管理法，管理法本質(zhì)是條件管理人和相對(duì)人之間行政關(guān)系，規(guī)定的是建筑行政管理部門(mén)的行政職權(quán)，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間的民事權(quán)益，但這樣的條款不占主導(dǎo)地位，所以從整體上來(lái)講，是一個(gè)管理法，在民事司法解釋里，把一個(gè)管理法作為法律依據(jù)不妥，所以最后沒(méi)有將它作為依據(jù)。

三、條文解釋

（一）第一條

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。首先哪些情況會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標(biāo)法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《城市規(guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)（像國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、建設(shè)部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件），到跟建設(shè)工程施工合同有關(guān)系的，使用類(lèi)似、強(qiáng)制性表述的條款，比如說(shuō)使用“不得”“禁止”“不應(yīng)當(dāng)”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒(méi)有列進(jìn)去作為認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來(lái)講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能導(dǎo)致合同無(wú)效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時(shí)，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒(méi)有強(qiáng)制適用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無(wú)效。這是一個(gè)方面的考慮。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設(shè)施工合同某一部分內(nèi)容，比如說(shuō)，調(diào)整建設(shè)工程施工合同規(guī)劃的，拿到開(kāi)工許可證有7個(gè)條件，其中兩個(gè)條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建設(shè)工程用地許可證，這兩個(gè)證是核心，拿到規(guī)劃許可證時(shí)，需要規(guī)劃部門(mén)進(jìn)行審核。因?yàn)槭钦{(diào)整一部分內(nèi)容，對(duì)整個(gè)建設(shè)施工合同不會(huì)導(dǎo)致施工合同的無(wú)效，最多也只是某些條款的無(wú)效。

《合同法》確立了一個(gè)原則，如果法律沒(méi)有禁止性規(guī)定的，合同就應(yīng)當(dāng)是有效的，就應(yīng)該得到全面實(shí)際的履行，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系順向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個(gè)原則，盡可能地減少無(wú)效，這也是法院執(zhí)法過(guò)程中司法裁判的一個(gè)原則。

即使這樣，還有很多條款可能會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，我們也沒(méi)有列進(jìn)來(lái)，沒(méi)有列進(jìn)來(lái)，并不是說(shuō)這些條款對(duì)法院的裁判沒(méi)有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過(guò)程中比較常見(jiàn)的，有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個(gè)指導(dǎo)思想，并不是沒(méi)有列進(jìn)來(lái)的所有條款并不適用。

下面就三項(xiàng)的內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹。

1.第一項(xiàng)內(nèi)

“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”?！拔慈〉檬┕べY質(zhì)”就是沒(méi)有資格干這個(gè)活，在這個(gè)情況下，應(yīng)當(dāng)無(wú)效。但“超越資質(zhì)等級(jí)”這個(gè)條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)范圍，不是一個(gè)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而是一個(gè)貿(mào)易公司，一審期間若補(bǔ)辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同仍然有效，在最高法院現(xiàn)在準(zhǔn)備要出臺(tái)的司法解釋?zhuān)P(guān)于《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒(méi)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，在一審受理之前，把這個(gè)手續(xù)補(bǔ)上了，認(rèn)定合同有效。條件比以前嚴(yán)格一點(diǎn)了，但不管是那種情況補(bǔ)辦，這個(gè)條件相對(duì)寬松，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)打官司時(shí)，超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)，承攬了工程項(xiàng)目進(jìn)行開(kāi)發(fā)，買(mǎi)房、合作建房、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)粫?huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，即使沒(méi)有經(jīng)營(yíng)范圍，在法院一審案件受理之前補(bǔ)上了，合同會(huì)由無(wú)效轉(zhuǎn)成有效。

法院對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)案件還是從寬的，但為什么對(duì)建筑施工企業(yè)采取這么嚴(yán)格的條件，主要是兩個(gè)方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍而承攬建設(shè)工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊性，直接危及到千家萬(wàn)戶(hù)的生命和財(cái)產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的特殊性，對(duì)建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，門(mén)檻比較高，而且這跟當(dāng)前規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)秩序也相關(guān)。建筑市場(chǎng)秩序混亂在很大程度上是因?yàn)榻ㄖこ檀嬖趯訉拥姆职娃D(zhuǎn)包。所以最高法院在制定司法解釋時(shí)，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的情況下，也會(huì)導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效，這是第一條文的第一項(xiàng)內(nèi)容。

2.第二項(xiàng)內(nèi)容

“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”?！敖栌妹x”實(shí)際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式就是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包。里面城建五公司，下面設(shè)立一個(gè)第八項(xiàng)目經(jīng)理部。這第八項(xiàng)目經(jīng)理部跟武公司實(shí)際上兩張皮，這伙人是獨(dú)立的，每年給五公司交一點(diǎn)錢(qián)，說(shuō)是管理費(fèi)，交錢(qián)的本質(zhì)是五公司出賣(mài)自己的營(yíng)業(yè)范圍跟資質(zhì)等級(jí)。就社會(huì)效果來(lái)說(shuō)，是逃避、規(guī)避了國(guó)家建筑行政管理部門(mén)對(duì)建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個(gè)門(mén)檻低的資質(zhì)等級(jí)不夠的施工單位或者說(shuō)一個(gè)零散的組織帶進(jìn)了建筑市場(chǎng)。在這種情況下，也應(yīng)該認(rèn)定合同無(wú)效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。

在制定條文時(shí)，有一個(gè)前提，以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見(jiàn)時(shí)講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時(shí)期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認(rèn)定無(wú)效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過(guò)程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個(gè)臨界點(diǎn)，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。

3.第三項(xiàng)內(nèi)容

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”?！敖ㄔO(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，使用了外國(guó)和國(guó)際組織貸款的項(xiàng)目，國(guó)家投資建設(shè)重點(diǎn)大型建設(shè)項(xiàng)目等，必須進(jìn)行招標(biāo)。

“中標(biāo)無(wú)效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有6種屬于中標(biāo)無(wú)效的情形，這6種情況都是違反《招投標(biāo)法》招投標(biāo)的規(guī)律。比如說(shuō)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)的等。

為什么要規(guī)定這一項(xiàng)？主要是《招投標(biāo)法》在我們國(guó)家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國(guó)人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)?！眻?zhí)行比較差的責(zé)任主要是在建筑管理部門(mén)，人民法院也有責(zé)任，因?yàn)橛行?yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效，而法院認(rèn)定有效。所以法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》。

《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調(diào)整行政關(guān)系的管理法。《招投標(biāo)法》主要是調(diào)整民事主體之間的民事法律，應(yīng)該引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個(gè)指導(dǎo)思想。

《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)通知書(shū)對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。中標(biāo)通知書(shū)具有法律約束力的含義是什么？我個(gè)人理解為：中標(biāo)通知書(shū)具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就應(yīng)該產(chǎn)生法律效力。所以中標(biāo)無(wú)效的情形就應(yīng)該導(dǎo)致合同無(wú)效，這是法條明文規(guī)定的。

基于這些考慮，把這一項(xiàng)內(nèi)容給列進(jìn)去了。

原來(lái)還有一項(xiàng)內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的?！督ㄖā泛汀秶?guó)務(wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為什么要?jiǎng)h掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。所以我們也沒(méi)有把這部分內(nèi)容寫(xiě)進(jìn)去。

（二）第二條

第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

這有兩個(gè)前提，一是合同無(wú)效，二是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價(jià)款。

法律規(guī)定合同無(wú)效有兩個(gè)法律后果，一是合同無(wú)效以后，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價(jià)補(bǔ)償；二是如果履行了無(wú)效合同造成了損失，這個(gè)“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)來(lái)分擔(dān)。履行建設(shè)施工合同的過(guò)程就是把建筑材料、勞動(dòng)力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個(gè)過(guò)程，是一個(gè)加工承攬合同，加工的標(biāo)的物本質(zhì)是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。

在合同無(wú)效時(shí)，不能把水泥、鋼筋拆出來(lái)，返還給投資人，只能夠?qū)ΜF(xiàn)有建筑物的價(jià)值、出價(jià)方進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。但存在一個(gè)按什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，在討論司法解釋過(guò)程中，建筑施工企業(yè)始終堅(jiān)持一個(gè)觀點(diǎn)，就是按照定額標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，按照當(dāng)年當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)剡m用的建設(shè)工程施工定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，這我們有所考慮，因?yàn)楝F(xiàn)在的建筑市場(chǎng)屬于賣(mài)方市場(chǎng)，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價(jià)款總體上來(lái)講，比工程定額標(biāo)準(zhǔn)包括定額工期、定額價(jià)款都要低，合同無(wú)效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)返還，對(duì)施工企業(yè)來(lái)說(shuō)是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時(shí)間，針對(duì)這個(gè)條款，全國(guó)各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關(guān)的組織始終堅(jiān)持按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)折價(jià)補(bǔ)償，合同無(wú)效以后，按定額標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)觀點(diǎn)；另外一個(gè)觀點(diǎn)主張按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范，從2001年開(kāi)始，建設(shè)部實(shí)行清單計(jì)價(jià)規(guī)范，這是一個(gè)綜合單價(jià)的計(jì)價(jià)方法，是定額計(jì)價(jià)與完全市場(chǎng)化的招投標(biāo)之間的一種過(guò)渡方式，就建設(shè)部的規(guī)范性文件講，計(jì)價(jià)方法分單價(jià)計(jì)價(jià)和綜合單價(jià)計(jì)價(jià)與合理低價(jià)，三種計(jì)價(jià)方式。

工程費(fèi)用里分直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金。單價(jià)計(jì)價(jià)只計(jì)直接費(fèi)。

綜合單價(jià)計(jì)的價(jià)款包含了工程費(fèi)的所有內(nèi)容，指直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)。綜合到這一部分，核算了所有的價(jià)款，是一種過(guò)渡方式?，F(xiàn)在建設(shè)施工行業(yè)實(shí)行并行，定額標(biāo)準(zhǔn)適用、綜合單價(jià)也適用，有的項(xiàng)目還進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)該是發(fā)展的最終趨勢(shì)，是合理低價(jià)，在成本和利潤(rùn)之上，確立一個(gè)合理低價(jià)，進(jìn)行招投標(biāo)。不允許在合理低價(jià)之下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤(rùn)的基本方案。

合理低價(jià)是最終的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，這也是國(guó)際上通行的一種方案，但建筑市場(chǎng)到現(xiàn)在為止還沒(méi)有過(guò)渡到這個(gè)趨勢(shì)。

還有一種方案主張據(jù)實(shí)結(jié)算。按照簽訂合同時(shí)，建設(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，據(jù)實(shí)核算，認(rèn)為這種方案最符合實(shí)際，因?yàn)閮r(jià)格信息隨著市場(chǎng)行業(yè)的波動(dòng)，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時(shí)市場(chǎng)價(jià)格信息最符合簽約時(shí)當(dāng)事人的真實(shí)意思，所以符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情，也是建筑行政主管部門(mén)包括建設(shè)部主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為合同無(wú)效應(yīng)該是全國(guó)據(jù)實(shí)結(jié)算。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同就按有效合同處理。

還有一種觀點(diǎn)就是現(xiàn)在條文寫(xiě)的，“合同無(wú)效”“工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的”，參照合同約定，支付工程價(jià)款。審判委員會(huì)討論時(shí)，一致采納了這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為如果適用定額標(biāo)準(zhǔn)，就跟制定司法解釋規(guī)范建筑市場(chǎng)這個(gè)目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設(shè)點(diǎn)隱患，打官司打成無(wú)效，合同無(wú)效以后還可以多拿錢(qián)。這個(gè)跟規(guī)范建筑市場(chǎng)的目的不符。

清單計(jì)價(jià)規(guī)范認(rèn)為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，訴訟成本太高，對(duì)法院來(lái)講，審理的周期太長(zhǎng)，不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個(gè)觀點(diǎn)。

按照建筑行政部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，認(rèn)為這種方案現(xiàn)在還不成熟，因?yàn)橹话l(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒(méi)有這種市場(chǎng)價(jià)格信息，這種形成也需要鑒定。所以認(rèn)為不妥。

全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無(wú)效合同原則相悖，也不妥，所以他們認(rèn)為，合同無(wú)效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價(jià)款。因?yàn)楹诵木褪琴|(zhì)量，建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件，包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量合格了，按照合同約定，支付工程價(jià)款問(wèn)題不大。從法律上來(lái)講，這里面還隱含了一個(gè)意思，工程質(zhì)量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結(jié)算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來(lái)講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于合同效率，存在這么一個(gè)問(wèn)題，我們也找過(guò)專(zhuān)家來(lái)論證這個(gè)事，也看了國(guó)外的一些規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)，在國(guó)外的一些法律里，也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個(gè)轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或者某種程度上，應(yīng)該按照合同約定，增加支付某些價(jià)款，本質(zhì)來(lái)講也是一種轉(zhuǎn)化過(guò)程，也可以按有效處理的主導(dǎo)思想。所以我覺(jué)得這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個(gè)條款。

（三）第三條

第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

首先由承包人修復(fù)，修復(fù)的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時(shí)，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔(dān)的是這個(gè)責(zé)任。對(duì)工程驗(yàn)收不合格的，首先處理的不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一個(gè)原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務(wù)，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗(yàn)收合格了，這種情況，業(yè)主應(yīng)參照合同約定支付工程價(jià)款。支付工程價(jià)款不意味著承包人第一次驗(yàn)收不合格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用，法律規(guī)定合同無(wú)效造成的損失，他也應(yīng)該承擔(dān)。

第二項(xiàng)講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，修復(fù)以后還不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價(jià)款，已經(jīng)支付的工程價(jià)款可以要回來(lái)。因?yàn)樵谶@種情況下，可能是一個(gè)豆腐渣工程，承包人要承擔(dān)責(zé)任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收與經(jīng)驗(yàn)收不合格的工程不得交付使用的，修復(fù)以后仍然不合格的，業(yè)主不應(yīng)該支付工程價(jià)款。

“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！币?yàn)橛械墓こ藤|(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過(guò)錯(cuò)的，在這種情況下，發(fā)包人也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第一條講的合同無(wú)效的情形，第二條講的合同無(wú)效、工程質(zhì)量合格處理原則，第三條講的是合同無(wú)效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無(wú)效的傾向。

（四）第四條

第四條分成兩層意思，第一層講合同無(wú)效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形?！俺邪朔欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！?/p>

同樣是合同無(wú)效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說(shuō)第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)呢？因?yàn)檫@三種情況屬于三方兩個(gè)法律關(guān)系，這三方兩個(gè)法律關(guān)系有承繼性，有牽連。

對(duì)“收繳”怎么看？就一個(gè)指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對(duì)當(dāng)事人的處罰基本是兩種措施，一種是對(duì)妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實(shí)體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時(shí)人簽訂合同時(shí)，實(shí)體上違反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。

收繳只收繳取得的違法所得，對(duì)約定取得的不收繳，這是一個(gè)原則；對(duì)行政管理機(jī)關(guān)以后做過(guò)行政處罰的，人民法院不再進(jìn)行收繳，這是一個(gè)思路。

（五）第五條

第五條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。

第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應(yīng)該屬于無(wú)效的情況，但建設(shè)部門(mén)對(duì)建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，動(dòng)態(tài)管理存在升級(jí)與降級(jí)的兩種可能性。

（六）第六條

第六條是關(guān)于墊資的問(wèn)題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個(gè)條款，首先講一下背景情況：

墊資在法庭審理過(guò)程中，認(rèn)識(shí)上有一個(gè)變化的過(guò)程，1995年以前，法院審理這類(lèi)案件對(duì)墊資合同或者墊資條款認(rèn)定為無(wú)效；1995年——2000年這個(gè)時(shí)間段，有的淡化了墊資的合同效力，對(duì)墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定合同無(wú)效，有的不提這個(gè)合同效力，隱含的意思就是默認(rèn)了，合法化了；2000年以后，各地法院對(duì)這類(lèi)案子不再認(rèn)定無(wú)效，但也沒(méi)有旗幟鮮明地認(rèn)定有效，所以對(duì)合同有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的變化過(guò)程。在討論司法解釋過(guò)程中，我們認(rèn)為墊資合法化的條件與時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，主要考慮到幾個(gè)方面：

一是認(rèn)定墊資合同無(wú)效于1990年原國(guó)家計(jì)委、國(guó)家工商局的一個(gè)文件——禁止墊資施工的一個(gè)通知，這個(gè)通知從法律效力來(lái)講，低于部辦規(guī)章，只是一個(gè)規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒(méi)有達(dá)到，在那個(gè)通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的行為，認(rèn)定無(wú)效。除了這個(gè)規(guī)定以外，沒(méi)有見(jiàn)過(guò)其它認(rèn)為墊資無(wú)效的規(guī)定。

從施工合同的性質(zhì)來(lái)看，施工合同是一個(gè)承包合同，承包合同是一個(gè)組合合同。從國(guó)外的立法來(lái)看，德國(guó)的《民法典》應(yīng)該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開(kāi)，墊資有獨(dú)立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資。

從國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的實(shí)務(wù)來(lái)看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無(wú)效，所以導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當(dāng)事人利益受到損失，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定墊資無(wú)效，收繳墊資利息，而且有的處罰數(shù)額比較大，所以當(dāng)事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實(shí)際上，這些合同的本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時(shí)，雙方各執(zhí)一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化的條件和時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場(chǎng)改革過(guò)程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過(guò)墊資的方式，進(jìn)一步強(qiáng)化有競(jìng)爭(zhēng)能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實(shí)現(xiàn)重組和整合。

第六條當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒(méi)有這種表述，就不能認(rèn)為是墊資。

現(xiàn)在社會(huì)上的游資很多，所以高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無(wú)效?！爱?dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理?！眽|資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草《解釋》過(guò)程中，反復(fù)琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒(méi)有區(qū)別？德國(guó)的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開(kāi)規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒(méi)有最終的解答，有待于進(jìn)一步研究。

“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！?/p>

（七）第七條

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

對(duì)法律人來(lái)講，這是一個(gè)問(wèn)題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無(wú)效？有一些法院專(zhuān)門(mén)請(qǐng)示過(guò)。

勞務(wù)分包與專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個(gè)勞務(wù)合同，也不是勞動(dòng)合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)分包合同和總包合同跟專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同之間的關(guān)系不是分包的問(wèn)題，而是把一個(gè)工程里的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是說(shuō)，勞務(wù)分包與專(zhuān)業(yè)分包的差別一個(gè)是簡(jiǎn)單勞動(dòng)，一個(gè)是復(fù)雜勞動(dòng)。從建設(shè)部的規(guī)定來(lái)看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個(gè)工種，3個(gè)資質(zhì)等級(jí)。對(duì)勞務(wù)作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動(dòng)作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給別人。第五條講的是資質(zhì)等級(jí)升級(jí)的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問(wèn)題。

8—10條講的是合同解除問(wèn)題。

對(duì)具體條文說(shuō)明之前，先說(shuō)一下關(guān)于合同解除問(wèn)題，從房地產(chǎn)市場(chǎng)開(kāi)發(fā)來(lái)講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)行情波動(dòng)變化做出的，一般是打官司，比如說(shuō)1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時(shí)期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場(chǎng)就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個(gè)模式，案件類(lèi)型主要是房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓?zhuān)恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)献鹘ǚ浚唐贩夸N(xiāo)售，主要是這四個(gè)類(lèi)型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個(gè)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無(wú)效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時(shí)間點(diǎn)以后，不再履行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件合同比起來(lái)，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場(chǎng)行情的變化不大。從我們審判的實(shí)務(wù)看，雙方當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的建設(shè)工程施工合同案件來(lái)看，雙方當(dāng)事人堅(jiān)決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除？作為施工方來(lái)講，承攬一個(gè)工程以后，要在工地設(shè)立項(xiàng)目經(jīng)理部，類(lèi)似于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)項(xiàng)目公司，大型設(shè)備、運(yùn)輸設(shè)備都是租來(lái)的，都跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失；作為乙方來(lái)講，采購(gòu)的一些材料，只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個(gè)施工單位干了一半，再找別人干這個(gè)活，有一個(gè)工程銜接的問(wèn)題，很難銜接上，而且單位撤場(chǎng)，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場(chǎng)，同樣要支付費(fèi)用。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實(shí)弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會(huì)解除合同。

這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。

（八）第八條

第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

（九）第九條

第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（十）第十條

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說(shuō)房屋總造價(jià)是2000萬(wàn)，2000個(gè)平方，一平方是1000元，施工完成了500個(gè)平方，支付500萬(wàn)，不是這樣概念，因?yàn)楣こ淘旒俨皇瞧骄峙洹?/p>

“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！北窘忉尩谌龡l講的就是合同無(wú)效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司法解釋里，有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。

“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失?！边@是法律規(guī)定的原則。

以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一條

十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。第十一條 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

為什么要寫(xiě)這個(gè)意思？一般應(yīng)該是承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢(qián)，承包人的主要責(zé)任就是把活干好。

“ 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因?yàn)樾蘩?、返工、改建是承攬人的?zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時(shí)，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個(gè)觀點(diǎn)。

（十二）第十二條

發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

從建筑市場(chǎng)來(lái)看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況不多，但是從法院的角度來(lái)看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計(jì)缺陷多呢？也不是說(shuō)一開(kāi)始設(shè)計(jì)就有缺陷，開(kāi)始設(shè)計(jì)沒(méi)有缺陷，因?yàn)樵O(shè)計(jì)要經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門(mén)審核，而且設(shè)計(jì)都是找有專(zhuān)業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計(jì)的，所以不存在大的缺陷，而是因?yàn)樵谑┕み^(guò)程中，業(yè)主修改設(shè)計(jì)的，因?yàn)檫@個(gè)原因造成的。

（二）提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。

（十三）第十三條

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

從施工慣例來(lái)講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗(yàn)收。

（十四）第二十一條

這是關(guān)于黑白合同的。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同又稱(chēng)“陰陽(yáng)合同”，2003年人大常委會(huì)對(duì)建筑法執(zhí)法檢查有一個(gè)決議，《決議》里講，陰陽(yáng)合同不能反應(yīng)這類(lèi)合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱(chēng)它為黑白合同。

從法院的實(shí)務(wù)來(lái)看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個(gè)黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實(shí)的意思表示。但人大常委會(huì)要求國(guó)務(wù)院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法情況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護(hù)市場(chǎng)秩序。

這是一個(gè)指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對(duì)條文做一個(gè)解釋?zhuān)?dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不同價(jià)款的合同。

“另行“——我們理解為時(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來(lái)對(duì)簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實(shí)質(zhì)性條款，合同價(jià)款無(wú)效?！皞浒浮薄且环N行政管理措施，備案便于法官審理。“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”——主要指合同價(jià)款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致。

“備案的中標(biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

22—23條是關(guān)于鑒定的問(wèn)題，就條文本身內(nèi)容沒(méi)有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

工程價(jià)款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)包死；還有一種是成本加利潤(rùn)，成本是多少錢(qián)，成本主要是指直接費(fèi)、間接費(fèi)。還有一種是可調(diào)價(jià)，可調(diào)價(jià)主要是指預(yù)算加簽證加施工圖，或者說(shuō)約定一個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)，具體核算工程價(jià)款，這是可調(diào)價(jià)。

第二十三條規(guī)定的是：當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

以上是關(guān)于工程價(jià)款計(jì)算做的相應(yīng)規(guī)定。24—26條規(guī)定的是程序問(wèn)題。

（十五）第二十四條

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建設(shè)工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專(zhuān)屬管轄。建設(shè)工程施工合同不屬于因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。

（十六）第二十五條

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

“實(shí)際施工人”是一個(gè)什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為什么要加“實(shí)際”這兩個(gè)字呢？主要想表達(dá)的是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實(shí)際干活的人，包括自然人，也包括一個(gè)松散的施工企業(yè)組織、也包括等級(jí)不夠的單位。實(shí)際施工人跟發(fā)包人是無(wú)效合同，在這種情況下，因?yàn)楣こ藤|(zhì)量糾紛，無(wú)效合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以也應(yīng)該是成為共同被告。

（十七）第二十六條

26條分兩款：一是“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！?/p>

轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實(shí)際施工人是一個(gè)什么概念？什么關(guān)系？他們之間是合同相對(duì)方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實(shí)際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對(duì)方起訴，這是最正當(dāng)?shù)?，沒(méi)有任何爭(zhēng)議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應(yīng)該告后邊講的業(yè)主。

二是“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

（十八）第二十七條 27條講的侵權(quán)責(zé)任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？主要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)該承擔(dān)的賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的原因是因?yàn)槁男泻贤畟斐傻那謾?quán)之債，有因果關(guān)系，所以我們?cè)谶@面做了一個(gè)規(guī)定。

第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實(shí)務(wù)情況來(lái)看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個(gè)物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開(kāi)發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨(dú)立身份的一個(gè)人。

“未及時(shí)履行保修義務(wù)”——保修義務(wù)從法律上講是履行合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)獨(dú)立的合同。

“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”——這是侵權(quán)的原因。“導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害這兩個(gè)后果。而且侵權(quán)和損害后果之間存在因果關(guān)系，存在著損害的事實(shí)。

“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”——這里的“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的賠償責(zé)任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（十九）第二十八條

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

四、司法解釋的適用范圍

勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理可以參照本解釋?zhuān)逗贤ā芬?guī)定建設(shè)工程合同里，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類(lèi)合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設(shè)部對(duì)裝修合同另有規(guī)定，對(duì)建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎(chǔ)設(shè)施的施工），審判委員會(huì)認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計(jì)、勘察三類(lèi)合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個(gè)解釋。裝修合同歷來(lái)不屬于建設(shè)工程合同的范疇，在建設(shè)部也是單列的，所以認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。

他們認(rèn)為對(duì)構(gòu)筑物的施工參照本解釋是可以的。

五、專(zhuān)家答疑

提問(wèn)：現(xiàn)實(shí)案例中，部分提前使用了，部分竣工驗(yàn)收后使用，這種情況以何時(shí)為竣工日期？

馮小光：對(duì)已經(jīng)使用的部分應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有使用的那部分，按正常驗(yàn)收。應(yīng)該說(shuō)這個(gè)標(biāo)的物確立了兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持?！薄耙允褂貌糠帧本褪菓?yīng)該從擅自使用時(shí)算，其他那部分從工程竣工驗(yàn)收開(kāi)始算?！耙允褂谩边@幾個(gè)字是審委會(huì)加進(jìn)去的，一個(gè)工程很大，有時(shí)候只使用了一部分。原來(lái)我們考慮一個(gè)工程是一個(gè)整體，只要是使用了，就應(yīng)該視為全部使用，他們認(rèn)為這個(gè)工程有的是獨(dú)立的，只對(duì)使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說(shuō)，對(duì)擅自使用的質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任。

“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/p>

前面的條文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對(duì)使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)講擅自使用后，確定竣工日期的，這個(gè)“竣工日期”主要是指工程價(jià)款，包括違約金、利息的起算時(shí)間，所以在這個(gè)擅自使用里，我們沒(méi)有講有部分和沒(méi)有部分的區(qū)別，所以我覺(jué)得這個(gè)“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)更好一些。因?yàn)槲矣X(jué)得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。

提問(wèn)2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點(diǎn)的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責(zé)任是否免除了？

馮小光：保修責(zé)任從法律信用來(lái)講，是履行合同的一個(gè)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒(méi)有竣工驗(yàn)收，而保修的客體是工程驗(yàn)收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應(yīng)該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個(gè)是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問(wèn)題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)該承擔(dān)保修責(zé)任，但因?yàn)樯米允褂昧?，出現(xiàn)了質(zhì)量問(wèn)題就分不清楚這個(gè)質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗(yàn)收前，這個(gè)工程可能是不合格的，不合格的工程不會(huì)出現(xiàn)保修責(zé)任，因?yàn)楸Ｐ奁诘钠鹚銜r(shí)間點(diǎn)是工程驗(yàn)收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒(méi)驗(yàn)收的，就存在兩種可能性，一個(gè)是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責(zé)任就沒(méi)法開(kāi)始起算，這種情況下就分不清楚了。

所以我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過(guò)程中是有依據(jù)的，1983年國(guó)務(wù)院頒布的《建安條例》，以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)“擅自使用”承擔(dān)的都是一樣的法律后果。國(guó)外的法律規(guī)定也有類(lèi)似的條款：堅(jiān)決制止擅自使用。

提問(wèn)：工程竣工驗(yàn)收合格，施工單位不交工，可能導(dǎo)致保修期的時(shí)間已經(jīng)過(guò)了，這時(shí)保修期從什么時(shí)候算起？

馮小光：我覺(jué)得這個(gè)交付不完整。工程開(kāi)工有一個(gè)憑證，有一個(gè)標(biāo)志性文件，但工程竣工沒(méi)有標(biāo)志，從國(guó)際上來(lái)講，竣工也有一個(gè)標(biāo)志性文件，哪一個(gè)時(shí)間點(diǎn)算是工程竣工？沒(méi)有這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。從建設(shè)部竣工改革的情況來(lái)看，原來(lái)是由建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當(dāng)事人、設(shè)計(jì)監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當(dāng)事人，業(yè)主是主導(dǎo)單位，他簽字，驗(yàn)收在整個(gè)施工過(guò)程中。法院公認(rèn)的時(shí)間點(diǎn)是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗(yàn)收表上簽章的時(shí)間開(kāi)始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因?yàn)橘Y料不移交，這個(gè)工程也不能算竣工，竣工的時(shí)間點(diǎn)很難核算清楚。

提問(wèn)：最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！边@與沒(méi)有溯及力是何區(qū)別？

馮小光：這是兩個(gè)概念，一個(gè)事案件受理的沒(méi)有溯及力，一個(gè)是解釋。第二款講的是沒(méi)有溯及力，第三款講的是法律沖突。提問(wèn)：解釋中出現(xiàn)了三個(gè)詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個(gè)詞是否是相同的意思？

馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來(lái)講，這三個(gè)概念都出現(xiàn)過(guò)，《合同法》《建筑法》里使用了兩個(gè)概念，一個(gè)概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個(gè)是“經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，一個(gè)是在《工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個(gè)概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋?zhuān)v質(zhì)量缺陷不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合合同約定；工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋?zhuān)?yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)也是兩個(gè)，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部在起草法律與制定部辦規(guī)章時(shí)，對(duì)這個(gè)概念沒(méi)有過(guò)多考證，但是從法條了解的意思來(lái)講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。

對(duì)合同約定，對(duì)工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)部同時(shí)講，只要符合約定，這個(gè)工程就應(yīng)該是合格的，約定應(yīng)該等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。驗(yàn)收有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是約定，一個(gè)是國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，“符合約定”就符合了一個(gè)條件，這個(gè)約定要等于或高于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是聯(lián)系在一起的。在國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和建設(shè)部保修條例里使用了“不符合約定”的概念?？傊百|(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。合同無(wú)效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補(bǔ)償撤場(chǎng)的損失，包括訂購(gòu)支付的定金、租賃大型設(shè)備的直接損失，對(duì)施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開(kāi)業(yè)獲得的利潤(rùn)損失。從法律上講，賠償間接損失也沒(méi)什么障礙，但我覺(jué)得還沒(méi)有保護(hù)到這個(gè)程度。

提問(wèn)：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權(quán)的行為嗎？

馮小光：業(yè)主沒(méi)有付工程款，承包人不交工程資料，就沒(méi)法用，再一個(gè)就是壓的工程不給?，F(xiàn)在抗辯權(quán)有濫用的趨勢(shì)。從法律上講，是履行抗辯權(quán)，并不是訴訟的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)必須在合同履行過(guò)程中行使，現(xiàn)在的抗辯權(quán)都是打官司時(shí)行使。若當(dāng)事人在履行過(guò)程中沒(méi)有行使就沒(méi)有這種權(quán)利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認(rèn)為是抗辯權(quán)的行為，有的人認(rèn)為是混合過(guò)錯(cuò)，各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。