第一篇：刑法訴訟試論民事執(zhí)行程序內(nèi)部保障機制的完善與創(chuàng)新

試論民事執(zhí)行程序內(nèi)部保障機制的完善與創(chuàng)新

李康生

拉丁法諺：“執(zhí)行乃法律之終局及果實”，法律的生命在于法律的實現(xiàn)，人民法院的生效法律文書只有通過執(zhí)行才能體現(xiàn)其最終效果。因此，人民法院的執(zhí)行工作，不僅是貫徹依法治國建設(shè)社會主義法治國家基本方略的重要內(nèi)容，也是加強司法權(quán)威，確保司法為民，最終實現(xiàn)公正與效率司法主題的重要途徑。生效裁判文書能夠得到切實的執(zhí)行，是保護當(dāng)事人權(quán)益之根本所在，是每一位司法工作者的光榮使命和追求的永恒目標(biāo)。造成我國目前“執(zhí)行難”的現(xiàn)狀，具有多方面的原因，從法院內(nèi)部來講，影響執(zhí)行的思想基礎(chǔ)是“重審輕執(zhí)”，在執(zhí)行中不能充分有效地調(diào)配法院的各項資源以求公正、效率。執(zhí)行中由于審執(zhí)不協(xié)調(diào)而導(dǎo)致的無法執(zhí)行、立執(zhí)不協(xié)調(diào)而導(dǎo)致的執(zhí)行不能、執(zhí)行員主辦制導(dǎo)致的執(zhí)行不作為、評估和委托權(quán)外移導(dǎo)致的執(zhí)行效率降低、執(zhí)行實施權(quán)的非警務(wù)化而導(dǎo)致的執(zhí)行物質(zhì)保障不力等都是造成“執(zhí)行難”的內(nèi)部因素和人民法院內(nèi)部良好保障機制的建立，才能得以實現(xiàn)。本文僅就法院內(nèi)部優(yōu)化配置司法資源，建立民事執(zhí)行程序內(nèi)部保障機制方面作一闡述。

一、現(xiàn)代執(zhí)行新理念的形成是建立法院科學(xué)民事執(zhí)行程序內(nèi)部保障機制的基礎(chǔ)

所謂執(zhí)行理念，是人們對執(zhí)行制度存在和運行的價值判斷和目的意識，體現(xiàn)了執(zhí)行制度和執(zhí)行實踐所蘊涵的內(nèi)在精神和根本原則。伴隨著執(zhí)行改革的進一步深入，在探索執(zhí)行改革的過程中，不少地區(qū)成立了執(zhí)行局，并依分權(quán)制約的模式在執(zhí)行局內(nèi)設(shè)立了相對固定的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，還與此相適應(yīng)制定了新的流程管理規(guī)則。但與此不相稱的是，仍有部分執(zhí)行人員的執(zhí)行理念沒有適時更新，以致執(zhí)行改革措施落實起來還不時有變形走樣的情形。理念制約甚至決定行為，適時更新和確立新的執(zhí)行理念，對指導(dǎo)和深化執(zhí)行改革具有重要意義。

1、形成新的執(zhí)行理念從整個法院來看就是轉(zhuǎn)變“重審輕執(zhí)”思想，樹立審執(zhí)并重思想?！爸貙忀p執(zhí)”思想的首要表現(xiàn)是在法院人力資源的調(diào)配上，傳統(tǒng)上法院的“精華”人才都傾向于加強審判部門。而執(zhí)行部門人員素質(zhì)普遍較低。執(zhí)行部門在社會上概念也就是“粗”、“蠻”、“橫”，不加思索地依照裁判文書依樣執(zhí)行。受上述因素的影響一些優(yōu)秀人才也不愿到執(zhí)行部門工作。目前在“執(zhí)行難”的大環(huán)境影響下，法院內(nèi)部已意識到這一點并著力加強執(zhí)行部門的人員配置，執(zhí)行部門的整體人員素質(zhì)已明顯提高。但較之審判部門仍然不足，尚有差距。而且執(zhí)行人員數(shù)量上在整個法院所占的比重也明顯不足，按照中央11號文件，最高人民法院要求執(zhí)行機構(gòu)人員的數(shù)量應(yīng)占整個法院控編人數(shù)的15%，但實際上在全國很少有法院能達到這一比例。

2、形成新的執(zhí)行理念就執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行人員辦理個案來看就是要在執(zhí)行過程中樹立如下觀念：(1)樹立準(zhǔn)職權(quán)主義的觀念。傳統(tǒng)執(zhí)行過分強調(diào)法院的主動性，執(zhí)行的完成過分依賴法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的主觀能動性沒有得到應(yīng)有的重視和發(fā)揮，結(jié)果導(dǎo)致法院執(zhí)行壓力過大，執(zhí)行效率不高，同時也使法院成為執(zhí)行工作中各種矛盾的焦點，導(dǎo)致社會各界和債權(quán)人動輒將非因法院執(zhí)行不力造成的“執(zhí)行難”問題歸咎于法院。因此必須樹立職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相結(jié)合的準(zhǔn)職權(quán)主義觀念，并且應(yīng)傾向側(cè)重于當(dāng)事人主義。(2)樹立程序正義觀念。在法律有明文規(guī)定的情況下，執(zhí)行活動應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進行，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行人員履行職責(zé)過程中，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會正義的要求規(guī)范自己的行為。(3)樹立執(zhí)行公開觀念。執(zhí)行過程中應(yīng)公開立案條件和執(zhí)行人員、期限等，實行流程管理，設(shè)立聽證程序公開涉及當(dāng)事人重大權(quán)利、義務(wù)事項的處理，公開涉及國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密以外的執(zhí)行材料。(4)樹立公平保護觀念。執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行人員對在執(zhí)行過程中涉及所有民事主體的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)一視同仁，予以同等保護。強制執(zhí)行的直接目的固然是實現(xiàn)申請人的債權(quán)，但絕不意味著執(zhí)行機構(gòu)的使命僅僅是維護債權(quán)人的利益。(5)樹立執(zhí)行窮盡觀念。法院對債權(quán)人請求實現(xiàn)的特定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)窮盡各種方法、措施和途徑，若均不能使案件得以有效執(zhí)行，而債權(quán)人也不能提供能夠證明尚有執(zhí)行可能的證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行程序。(6)應(yīng)樹立強制在先的理念?！皬娭圃谙取笔侵赴讣M入執(zhí)行程序

后，執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)想到依法適用何種強制措施以盡快實現(xiàn)債權(quán)人的保法權(quán)益，是在理論上對執(zhí)行權(quán)強制性的一種先行認(rèn)識，執(zhí)行權(quán)本身的權(quán)力性質(zhì)就決定了整個執(zhí)行行為過程必須始終貫穿著國家強制性。

二、立、審、執(zhí)協(xié)調(diào)統(tǒng)一是執(zhí)行工作公正、高效的理性保障

1、審判和執(zhí)行都是訴訟程序的一部分，他們應(yīng)該保持一致。雖然立、審、執(zhí)要分離，但案件在審理階段主審法官就應(yīng)把審判與執(zhí)行作為一個整體來統(tǒng)盤考慮，審判庭在審判時不能只管判、不管執(zhí)。因此在審判程序中應(yīng)充分運用審判程序的職能作用，正確引導(dǎo)債權(quán)人主張權(quán)利，及時采取保全措施，給以后的執(zhí)行工作打下良好基礎(chǔ)，避免重復(fù)勞動，有效遏制各種逃債、躲債行為，有利于執(zhí)行工作的順利開展。例如：去年，蓮花法院立案庭在受理劉某某訴劉某贍養(yǎng)案件中，該院立案庭的法官責(zé)任心很強，而不是簡單立案就完事，而是在立案的同時，主動向原告了解被告劉某的財產(chǎn)狀況，當(dāng)?shù)弥桓鎰⒛吃诳h農(nóng)行有存款2萬元時，及時把立案的材料及被告存款情況移交給承辦審判庭，并把原告劉某某帶到審判庭，該審判庭引導(dǎo)原告劉某某主張權(quán)利，對被告劉某農(nóng)行存款予以訴訟保全，為該院判決后及時執(zhí)行此案創(chuàng)造了條件。立案庭是法院的關(guān)鍵庭，法院每年的案子都要經(jīng)立案庭立案后，才進了審判程序，如果立案庭的法官責(zé)任心不強，或沒有全局觀念，在立案的關(guān)鍵時機，沒有充分抓住立案這一首次機遇，沒有主動地、全面地、認(rèn)真地向原告了解被告的財產(chǎn)狀況、存款情況、是否有股份、股權(quán)等，一旦當(dāng)被告獲悉原告已告狀立了案，被告方就會立即轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。因此，法院要改變，雖然立、審、執(zhí)的法官人員要分離，但負(fù)責(zé)立案、審判的法官要有全局觀念，該保全的要保全，不能總把執(zhí)行工作放在最后。要充分抓住立案、審判的環(huán)節(jié)，全院法官要全方位牢記“執(zhí)行工作”，執(zhí)行工作要靠前考慮。

2、在執(zhí)行立案階段應(yīng)實行登記備案制度和執(zhí)行風(fēng)險提示制度。根據(jù)我們國家目前法制來看，雖未明確，但執(zhí)行中實際實行的是當(dāng)事人主義和職權(quán)主義相結(jié)合并側(cè)重于職權(quán)主義的方式。對此我們應(yīng)借鑒香港法院判決執(zhí)行制度，香港的執(zhí)行實行的是高度的當(dāng)事人主義，執(zhí)行的啟動由當(dāng)事人發(fā)動，需要扣押的財產(chǎn)由當(dāng)事人提供，沒有財產(chǎn)就沒有執(zhí)行程序。但又不能完全照搬，考慮到我們國民的法律意識和社會法制現(xiàn)

狀，在嚴(yán)格實行以當(dāng)事人主義為主的準(zhǔn)職權(quán)主義的同時，應(yīng)建立完備的立案登記備案制度和執(zhí)行風(fēng)險提示制度，以便更好地保護當(dāng)事人的權(quán)利，同時又不致引起法院執(zhí)行資源的浪費。

實行執(zhí)行風(fēng)險提示制度可在申請執(zhí)行人到法院申請執(zhí)行案件時，讓其知道申請執(zhí)行案件有執(zhí)行風(fēng)險，如果被執(zhí)行人無執(zhí)行能力，那是當(dāng)事人之間交易風(fēng)險在案件執(zhí)行人無執(zhí)行能力，那是當(dāng)事人當(dāng)初選擇交易對象的失誤，這種情況下，申請執(zhí)行人如果再舉證不能，法院窮盡了各種執(zhí)行手段仍然不能執(zhí)行，那么，這種責(zé)任不應(yīng)該歸結(jié)于法院，而應(yīng)由申請人自身承擔(dān)執(zhí)行不能的風(fēng)險。

實行登記備案制度可使案件不直接進入執(zhí)行程序，減少法院執(zhí)行壓力，提高執(zhí)行工作的質(zhì)量與效率。同時也有利于增強權(quán)利人的舉證意識，更好地體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。在登記備案制度下申請執(zhí)行人到法院申請執(zhí)行案件可以有如下選擇：一是對被申請執(zhí)行人下落不明或沒有可提供執(zhí)行財產(chǎn)的，申請執(zhí)行人可以在申請執(zhí)行期限內(nèi)到法院登記立案，以保持申請執(zhí)行權(quán)，對此，法院不收取任何費用，給予立案登記。待找到被執(zhí)行人或可供執(zhí)行的財產(chǎn)時，再向法院申請執(zhí)行，這時，人民法院將啟動執(zhí)行程序，采取執(zhí)行措施;二是對僅發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人部分可供執(zhí)行財產(chǎn)的，可以以該部分財產(chǎn)為申請執(zhí)行的標(biāo)的，申請立案執(zhí)行，其它財產(chǎn)可以登記立案，人民法院僅以申請的標(biāo)的收取被執(zhí)行人的執(zhí)行費用;三是執(zhí)行過程中，經(jīng)申請人及執(zhí)行法官調(diào)查取證，被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，申請人可以向人民法院申領(lǐng)債權(quán)憑證，以保護申請人隨時向人民法院申請啟動執(zhí)行程序的權(quán)利。

3、法院在立案、審判階段，當(dāng)事人不按辦案規(guī)定提供自己的身份證，可由當(dāng)事人自己交納攝影費用，法院予以當(dāng)場對該當(dāng)事人拍照。收集當(dāng)事人的全身、半身近照予以存入案卷，有以下好處：

(1)有利于執(zhí)行時法院尋找被執(zhí)行人。當(dāng)前，國民誠信度偏低，當(dāng)事人一旦輸了官司，就人走樓空，到處逃債、躲債。由于立、審、執(zhí)分離，所以，執(zhí)行人員往往不認(rèn)識被執(zhí)行人，有時，好不容易找到了被執(zhí)行人，但被執(zhí)行人卻一口否認(rèn)，說法院的人找錯了人。辦案的執(zhí)行人員由于與被執(zhí)行人未見過面，也不敢強行執(zhí)行，許多案子由于錯過了執(zhí)行機會，而成為“死案”。

(2)有了當(dāng)事人的近期照片，有利于法院在公安機關(guān)查找該被執(zhí)行人的身份證號碼，以致查找出該被執(zhí)行人全家人的身份證號碼。在執(zhí)行工作中，為了去金融系統(tǒng)查詢被執(zhí)行人及被執(zhí)行人的妻子等的個人存款，就必須要有被執(zhí)行人及其家人的身份證號碼，由于有些案子，被告從一開始就準(zhǔn)備逃債、躲債，被告的家庭住址故意提供假的或不詳?shù)?，有時公安系統(tǒng)原登記在戶口本的地址也有出入，因此，常常導(dǎo)致被執(zhí)行人的身份證號碼無法在公安機關(guān)找到，有了被執(zhí)行人的近期半身照片，其本人及被執(zhí)行人的家庭成員的身份證號碼都可以找到，便于存款查詢。

三、執(zhí)行組織實行合議制度是執(zhí)行工作公正、高效的程序保障

合議庭作為人民法院審理案件的主要審判組織，其產(chǎn)生是有其歷史淵源。自古以來，不少有識之士對于處理案件，都提出了防止獨斷，公正處理的一些意見和好的做法。比如我國古代的“三司會審”、近代西方國家的陪審團制度，都是基于這種考慮而產(chǎn)生的，其目的是為了公正地決斷案件。合議庭作為一個審判組織出現(xiàn)，也正是為了完成這一歷史使命，可以說，公正是合議庭不變的靈魂。民事執(zhí)行程序其實是民事審判的延續(xù)，在執(zhí)行過程中更應(yīng)該充分地體現(xiàn)公正，其途徑就是在執(zhí)行過程中切實實行合議制度。

1、必須改變目前執(zhí)行案件執(zhí)行員主辦制，切實實行合議制。在我國目前狀況，全國大多數(shù)人民法院在執(zhí)行程序中對重大事項名義上雖然也實行合議制度，但實際上完全流于形式，表現(xiàn)為合而不議、不合不議、議而不合等，甚至有的基層人民法院執(zhí)行程序中根本就沒有合議制，完全由執(zhí)行員獨立辦案。

2、在執(zhí)行過程中貫徹合議制度，必須對審判委員會制度進行理性改造，取消請示匯報制度。審判委員會不能取消，只能理性改造。對目前審判委員會制度的改造成專業(yè)性的審判委員會，如民事審判委員會、刑事審判委員會等，建立專門的執(zhí)行委員會，并按直接審理(執(zhí)行)主義的要求，要求執(zhí)行委員會直接執(zhí)行案件，形成類似大合議庭形式的執(zhí)行組織。請示匯報制度應(yīng)予以取消，向院局長請示匯報實際上是司法身份制的體現(xiàn)，是行政職能和司法職能相混合的產(chǎn)物，嚴(yán)重影響執(zhí)行法官獨立辦案，于法無據(jù)。向上級法院的請求匯報同樣沒有法律依據(jù)，它損害了當(dāng)事人所享有的正當(dāng)?shù)膶徏壚?，也?yīng)取消，以維護案件執(zhí)行的公正。

3、在執(zhí)行過程中克服程序功利主義，努力提高執(zhí)行實效。在以前的執(zhí)行過程中，程序虛無主義盛行，違法執(zhí)行、野蠻執(zhí)行時有發(fā)生，只求執(zhí)行結(jié)果，不注意保護被執(zhí)行人的合法權(quán)益。結(jié)果社會反響強烈，法律效果與社會效果均極差。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會法律意識逐漸增強，法院系統(tǒng)也在注重并加強執(zhí)行程序的合法性。但，在現(xiàn)今“執(zhí)行難”局勢壓力下，法院強調(diào)只要程序走完，結(jié)果不論，不求有功，但求無過。有些法院、執(zhí)行人員為片面追求執(zhí)行結(jié)案率而大走程序，程序走完就此結(jié)案。這樣不僅嚴(yán)重地?fù)p害了申請人的合法權(quán)益，同時也是對法制的踐踏，造成社會對法制的不信任。從一個極端走向了另一個極端。因此執(zhí)行中必須切實實行合議制度，防止程序走過場，提高執(zhí)行實效，保護當(dāng)事人的保法權(quán)益。

四、執(zhí)行實施權(quán)警務(wù)化是執(zhí)行工作公正、高效的物質(zhì)保障

執(zhí)行工作從其性質(zhì)上來看具有司法性和警務(wù)性雙重性質(zhì)，而目前的執(zhí)行人員在法律職務(wù)上等同于審判人員，在工作中執(zhí)行人員手無寸鐵，面對突發(fā)性暴力抗法行為束手無策，有的被毆打致傷致殘，有的甚至犧牲了生命，這些慘痛的教訓(xùn)都提醒我們，在執(zhí)行實施過程中必須實行警務(wù)化。

實行執(zhí)行實施權(quán)警務(wù)化的呼聲現(xiàn)在很高，而且有學(xué)者提出了設(shè)想，其中具有代表性的是按照執(zhí)行權(quán)三權(quán)(執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán))分立原則，將執(zhí)行實施權(quán)從執(zhí)行部門剝離出來交由司法警察行使。執(zhí)行局通過調(diào)警單向司法警察大隊調(diào)用法警，由法警按照執(zhí)行局作出的執(zhí)行命令實施單的內(nèi)容去執(zhí)行。實行執(zhí)行實施權(quán)警務(wù)化可將法警隊分出一部分歸入執(zhí)行部門管理，以增強和支援執(zhí)行力量。執(zhí)行中的搜查、查封、扣押、罰款、拘傳、拘留等強制措施可由執(zhí)行員和司法警察共同行使，其中執(zhí)行員具有指揮權(quán)。這樣可以增加法院執(zhí)行的威懾力，提高當(dāng)事人履約率，減少抗法事件的發(fā)生，又不至于降低執(zhí)行工作的執(zhí)行水平。具體機構(gòu)設(shè)置可將法警隊的一部分劃歸執(zhí)行局管理，在執(zhí)行局內(nèi)部專設(shè)一法警分隊，在日常工作業(yè)務(wù)上由執(zhí)行局局長統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)指揮，其人事編制仍屬法警隊管理。如此設(shè)置既不需對目前法院機構(gòu)設(shè)置作過大調(diào)整，節(jié)省組織成本，也可迅速調(diào)整到位，滿足目前的執(zhí)行緊迫形勢。

第二篇：訴訟標(biāo)的理論與民事再審之訴的完善

·I·

·II·

中文摘要

我國的當(dāng)事人申請民事再審程序之所以常因欠缺正當(dāng)性而多受詬病，從理論上看，源于再審之訴兩訴訟標(biāo)的的混同。如欲擺脫這一困境，必須厘清兩個訴訟標(biāo)的的界限。為此，可以通過對比訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)各學(xué)說之優(yōu)劣，選擇較為有力的新二分支說來承擔(dān)這一任務(wù)。根據(jù)該說所提供的識別標(biāo)準(zhǔn)，可以判斷出再審之訴的復(fù)查階段和原訴重審階段，各自訴的聲明和事實理由均不相同，由此能夠得出再審之訴的訴訟標(biāo)的為“二元”的結(jié)論。二元論對于再審程序正當(dāng)化的貢獻主要體現(xiàn)在兩點:一是它將當(dāng)事人程序參與的時間提前到法院對再審事由存否的裁斷階段；二是它先以獨立的訴訟標(biāo)的解除原生效裁判的既判力保護，再對原已決爭議重新審判，從而協(xié)調(diào)了與既判力理論之間的矛盾。在以上論證的基礎(chǔ)上，本文就如何在再審復(fù)查階段建立既符合程序要求，又不至于過分臃腫的訴訟程序機制提出了建議。這就是本文的基本思路。

這一思路貫穿在本文的五個部分當(dāng)中：

第一部分：導(dǎo)論。我國當(dāng)事人申請民事再審制度所面臨的矛盾和困境主要集中在申請再審的復(fù)查階段。盡管新修改的《民事訴訟法》對當(dāng)事人申請再審制度作出了一系列有益的改良，但卻是不完全、不充分和不徹底的。訴訟標(biāo)的理論是再審之訴程序正當(dāng)化研究中必須倚重的工具和不可逾越的樞紐。

第二部分：什么是訴訟標(biāo)的——應(yīng)當(dāng)持有怎樣的訴訟標(biāo)的觀。在研究再審之訴的訴訟標(biāo)的之前，應(yīng)首先對學(xué)界既往關(guān)于訴訟標(biāo)的的不同解讀進行梳理，以明確訴訟標(biāo)的的大致輪廓。為此，我們從訴訟標(biāo)的的概念入手進行探討，并在分析比較關(guān)于訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的諸種學(xué)說的基礎(chǔ)上，采納較為有力的新二分支說作為進一步論證的基礎(chǔ)。

第三部分：一元論還是二元論——誰更有利于實現(xiàn)再審之訴的正當(dāng)化。新二

·III· 分支說的確立，為在其基礎(chǔ)上進一步分析再審之訴中訴訟標(biāo)的構(gòu)成情況奠定了基礎(chǔ)。再審之訴訴訟標(biāo)的二元論，是指建立在訴訟標(biāo)的新二分支說基礎(chǔ)上的，認(rèn)為再審之訴具有兩個訴訟標(biāo)的的一種學(xué)術(shù)觀點。所謂“二元”，一是再審復(fù)查階段的訴訟標(biāo)的，識別標(biāo)準(zhǔn)為請求法院廢棄原生效判決的聲明和再審事由；二是對原爭議重審階段的訴訟標(biāo)的，它與原訴的訴訟標(biāo)的相同。以二元論為基礎(chǔ)來規(guī)范再審之訴，具有明顯的優(yōu)勢。

第四部分：一階結(jié)構(gòu)還是二階結(jié)構(gòu)——如何以訴訟標(biāo)的二元論建構(gòu)再審之訴制度。我國再審之訴是實際上的“一階結(jié)構(gòu)”，當(dāng)事人要求廢棄原生效判決的聲明并沒有“享受”到一個訴訟標(biāo)的應(yīng)有的訴訟程序待遇，當(dāng)事人的訴權(quán)并沒有得到審判權(quán)應(yīng)有的尊重。要建立真正 “二階結(jié)構(gòu)”的再審之訴，必須對現(xiàn)有再審機制進行改革。相應(yīng)的改革措施有三：一是合理調(diào)整法院立案庭的職責(zé)范圍，剝離再審復(fù)查職能；二是將再審復(fù)查階段獨立，設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭；三是改革審判監(jiān)督庭，設(shè)立獨立的民事再審審判庭。

第五部分：結(jié)論。

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的 新二分支說 二元論 民事再審之訴

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Abstract The reason why China's civil retrial litigation often slumps in the dilemma of lack of legitimacy, in theory, is the confused understanding about two litigation claims in the civil retrial litigation.To get rid of this predicament, we must distinguish the two claims.We compared the major theories about identification criterions of claims and choose the new double criterions theory to undertake this task.According to this criterion, we can come to the conclusion that the retrial litigation has double claims which we call dualism of claim.The contribution of dualism to validity of civil retrial litigation is that it promote the parties’ procedure participating time earlier.Finally, we make suggestions about how to improve the trial courts in the phase of countercheck.These are the basic ideas in this paper.Part Ⅰ: Introduction.The inconsistencies and predicaments that China’s civil retrial litigation faced are concentrated in the phase of countercheck.Despite the newly-revised “Civil Procedure Law of P.R.C.” appears a series of improvements, the reform is incompletion, insufficient and halfway.The theory on claims is the necessary tool, which the validity of civil retrial litigation must rely heavily on.Part Ⅱ: What is litigation claim— what view of litigation claim should we take? Before we study the litigation claim of retrial litigation, we should comprehend the theories on claim.In the first step, we started with the conception of litigation claim.In the second step, we analyzed and compared the different theories on the identification criterion of litigation claims.Finally, we adopt the new double criterions theory.Part Ⅲ: Monism or dualism—which one is more conducive to the legitimacy of the civil retrial litigation.After establishing the new double criterions theory, we could analyze the condition of claims in the retrial litigation.The dualism of claims in the civil retrial litigation is based on the new double criterions theory.It deemed that civil

·V· retrial litigation has double claims.One is the claim in the phase of countercheck.Another is the claim in the phase of retrial.The designing of retrial litigation which is in accordance with the dualism of claim has many advantages.Part Ⅳ: single-step structure or double-step structure—how to construct the retrial litigation institution.In fact, China’s retrial litigation is single-step structure.Parties’ claim of abandoning the effective judgement doesn’t be treated as a claim.The jurisdiction doesn’t respect the right of litigation.To construct the retrial litigation according to double-step structure, we must reform the existing retrial institution.There are three measures of reform.Firstly, adjusting the responsibility of register court and getting rid of the responsibility of countercheck.Secondly, constructing an independent retrial countercheck court.Thirdly, reforming the trial supervision court and construct a independent civil retrial court.Part Ⅴ: Conclusion.Key Words: Claim of Litigation, New Theory of Double Criterions of identification, Dualism of Claim in retrial litigation, Civil Retrial Litigation ·VI·

目錄

中文摘要...........................................................................................................................I 英文摘要..........................................................................................................................V 一．導(dǎo)論..........................................................................................................................1

（一）我國當(dāng)事人申請再審的狀況...........................................................................1

（二）立法對當(dāng)事人申請再審制度的改革...............................................................2

（三）訴訟標(biāo)的理論對于建立再審之訴的意義.......................................................4 二．什么是訴訟標(biāo)的——應(yīng)當(dāng)持有怎樣的訴訟標(biāo)的觀..............................................5

（一）訴訟標(biāo)的的概念...............................................................................................6

（二）關(guān)于訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說.......................................................................8 1．傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論.............................................................................................9 2．新訴訟標(biāo)的理論...............................................................................................10 3．新二分支說——我國學(xué)者對訴訟標(biāo)的理論的貢獻.......................................13 三．一元論還是二元論——誰更有利于實現(xiàn)再審之訴的正當(dāng)化............................15

（一）二元論之利.....................................................................................................16 1．二元論匹配了程序保障的制度追求...............................................................16 2．二元論協(xié)調(diào)了再審制度與既判力理論的關(guān)系...............................................17 3．二元論使再審之訴程序構(gòu)造更加層次分明...................................................19 4．二元論與大陸法系主要國家立法趨勢一致...................................................20

（二）一元論之弊.....................................................................................................22

（三）二元標(biāo)的能否合并審理.................................................................................24 四．一階結(jié)構(gòu)還是二階結(jié)構(gòu)——如何以二元論建構(gòu)再審之訴制度........................25

（一）我國目前的民事再審復(fù)查過程.....................................................................26

（二）我國民事再審復(fù)查階段改革對策.................................................................28 1．合理調(diào)整法院立案庭的職責(zé)范圍，剝離再審復(fù)查職能...............................28 2．將再審復(fù)查階段獨立，設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭...........................................29 3．改革審判監(jiān)督庭，設(shè)立獨立的民事再審審判庭...........................................30 五．結(jié)論........................................................................................................................31 參考文獻........................................................................................................................33 后

記............................................................................................................................37

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一．導(dǎo)論

（一）我國當(dāng)事人申請再審的狀況

在我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》里，是不存在“再審之訴”這樣的提法的。通常所說的再審之訴，只是對當(dāng)事人申請再審程序的非官方表達方式而已。我國當(dāng)事人申請再審程序，以再審立案為界線，可粗略分為申訴復(fù)查和原訴再審兩個階段。①前一階段,由人民法院對再審申請進行審查，作出再審裁定或駁回再審申請的裁定；后一階段，在作出再審裁定的前提下，由人民法院對原訴訟標(biāo)的再次審理。

“關(guān)于再審制度改革的調(diào)研”是最高人民法院2005年的重點調(diào)研課題。作為一次官方調(diào)研，該調(diào)研課題中的民事申請再審制度改革部分的調(diào)研任務(wù)由南京市中級人民法院承擔(dān)。南京中院公布的調(diào)研報告印證，我國民事再審制度所面臨的矛盾和困境主要集中在申請再審的復(fù)查階段，突出體現(xiàn)在以下幾點：第一，法院對再審事由的審查不透明、不公開，違背程序公開的一般原則。由于審查的不公開，導(dǎo)致了審查程序的神秘和灰色，給法院負(fù)責(zé)審查的司法人員利用權(quán)力“徇私”提供了條件，容易滋生司法腐敗。第二，法院的職權(quán)調(diào)查式審查剝奪了雙方當(dāng)事人抗辯的權(quán)利。法院的審查結(jié)果直接關(guān)系到案件能否進入再審程序、生效裁判的效力能否得到維護、案件能否得到重新審判，對雙方當(dāng)事人利益的影響十分深遠(yuǎn)。而目前的再審事由的審查程序只由法院進行“單方操作”，一旦法院認(rèn)為申請再審有理，不經(jīng)被申請方主張、舉證和抗辯，就直接進入對原爭議的重新審理階段；如果法院認(rèn)為再審申請不成立，就直接駁回申請，再審申請人也沒有舉證和抗辯的機會。這顯然有違程序正義的基本要求，也不利于人民法院查明事實，作出正確判斷。第三，對申請再審的審查無時間的限制，導(dǎo)致當(dāng)事人提起再審申請后很長一段時間得不到法院的回復(fù)，甚至是“石沉大海，杳無音信”。社會不滿難以被 ① 關(guān)于我國當(dāng)事人申請再審程序詳細(xì)的階段劃分，見本文第四部分。

·1· 再審制度有效吸納，確有重大瑕疵的裁判無法得到及時糾正。①

（二）立法對當(dāng)事人申請再審制度的改革

圍繞我國當(dāng)事人申請再審制度在實踐中所出現(xiàn)的上述問題，國內(nèi)法律界展開了熱烈而深入的理論探討和實務(wù)調(diào)研。在各方的共同努力下，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（下文簡稱《修改決定》）終獲通過?！缎薷臎Q定》針對審判監(jiān)督程序一章所作的一系列改良，稱得上是它最大的亮點之一。其中，對再審復(fù)查階段的改良措施，體現(xiàn)在《修改決定》的第四條、第五條和第六條的第一款：

“

四、第一百七十九條第一款改為第一百七十九條，修改為：‘當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

“‘

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的； “‘

（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的； “‘

（三）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的； “‘

（四）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；

“‘

（五）對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；

“‘

（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的； “‘

（七）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；

“‘

（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的； “‘

（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；

“‘

（十）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的； “‘

（十一）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；

① 江蘇省南京市中級人民法院：《再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構(gòu)——關(guān)于民事申請再審制度改革的調(diào)研報告》，載《法律適用》2007年第2期。

·2· “‘

（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；

“‘

（十三）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的?！啊畬`反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審?！?/p>

“

五、增加一條，作為第一百八十條：‘當(dāng)事人申請再審的，應(yīng)當(dāng)提交再審申請書等材料。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起五日內(nèi)將再審申請書副本發(fā)送對方當(dāng)事人。對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書副本之日起十五日內(nèi)提交書面意見；不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要求申請人和對方當(dāng)事人補充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項?！?/p>

“

六、第一百七十九條第二款改為第一百八十一條，修改為：‘人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起三個月內(nèi)審查，符合本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，裁定再審；不符合本法第一百七十九條規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)?！?/p>

以上三處修改體現(xiàn)為現(xiàn)行《民事訴訟法》的第179、180和181條。其中，第179條進一步將再審事由具體化，把民事訴訟法規(guī)定的再審事由從5項具體化為13項。從實務(wù)上講，事由的擴充，明確并擴大了我國申請再審的法定范圍，便于當(dāng)事人申請和法院審查；從理論上看，該規(guī)定擴大了“事實理由”這一訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的范圍，豐富了再審之訴的訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵，進而使更多的有瑕疵的已決案件有機會進入再審程序。第180條則更加振奮人心，因為我們可以通過該條文清晰地看到從申請再審向再審之訴制度過渡的強烈信號。該條文將再審事由的審查過程程序化，通過一系列明確的期日將復(fù)查階段規(guī)范為相對公開透明的審查程序，雙方當(dāng)事人參與訴訟的權(quán)利得到一定程度的尊重。第181條明確規(guī)定了三個月的審查期限，防止再審申請遞交法院之后，“泥牛入?！钡那樾伟l(fā)生，法院的再審審查權(quán)受到了制約。該條文還將關(guān)于再審與否的結(jié)論由過去的駁回再審?fù)ㄖ獣蜎Q定再審裁定書統(tǒng)一規(guī)范為現(xiàn)在的“裁定駁回再審”和“裁定再審”——這表明我國的民事訴訟法中出現(xiàn)了賦予再審復(fù)查過程以程序保障機制的硬性規(guī)定，再審復(fù)查階

·3· 段正逐漸由訴訟程序之外融入訴訟程序本身。因此，筆者認(rèn)為我國當(dāng)事人申請再審制度正在向再審之訴制度過渡。

盡管再審之訴制度已經(jīng)在立法上初見端倪，仍不可否認(rèn)的是，這種過渡是不完全、不充分和不徹底的。①上文提到的調(diào)查報告顯示，原民事訴訟法所規(guī)定的民事再審制度所面臨的矛盾和困境，主要集中在當(dāng)事人申請再審程序的復(fù)查階段。該階段在程序構(gòu)造上的缺失，是孳生當(dāng)事人不滿情緒和積蓄纏訟力量的重要源點。但《修改決定》卻未對人民法院的再審復(fù)查方式予以明確，當(dāng)事人申請再審向再審之訴過渡的可操作性依然很低。這意味著人民法院依然要延用缺乏程序性和公開性，帶有強烈行政色彩的再審復(fù)查方式來處理當(dāng)事人的再審申請，只是期限和管轄有了較為明確的規(guī)定而已。

（三）訴訟標(biāo)的理論對于建立再審之訴的意義

綜觀國內(nèi)關(guān)于再審程序正當(dāng)化的研究現(xiàn)狀，可以概括出多種研究視角。其中主要有以下幾種：一是研究再審主體，即再審程序啟動權(quán)的合理配置；二是研究再審事由，即對允許再審的情形作出清晰而合理的規(guī)定；三是研究再審的期間和管轄等具體制度的完善；四是研究重構(gòu)我國審級制度，并以此為契機改革再審制度。②誠然，從以上視角研討再審制度的正當(dāng)化問題非常重要，而且再審制度在這些方面存在的問題也是改良再審程序之路上無法回避的障礙。但是筆者認(rèn)為目前的首要任務(wù)是對當(dāng)事人申請再審程序正當(dāng)化的基礎(chǔ)理論問題做出細(xì)致的澄清。為此，我們可以從訴訟標(biāo)的這一訴訟基本理論入手，探討如何合理地設(shè)計訴訟標(biāo)的在再審程序中所展現(xiàn)出的面貌和排布方式；并在此基礎(chǔ)上，明確以何種標(biāo)準(zhǔn)合理地將再審程序劃分為互相聯(lián)系的不同階段，為更具針對性和更加精細(xì)的制度安排 ①趙鋼：《倉促的修訂 局部的完善——對〈關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定〉的初步解讀》，載《法學(xué)評論》2008年第1期。②也有學(xué)者認(rèn)識到訴訟標(biāo)的理論在再審之訴程序設(shè)計中的重要性，但皆未將訴訟標(biāo)的的確定在實現(xiàn)再審程序正當(dāng)化過程中的重要意義作為研究課題加以深入探討。

·4· 打好理論基礎(chǔ)，從而為整個再審程序賦予正當(dāng)性的基本特征。①如果僅停留在啟動再審程序主體有哪些、再審事由的細(xì)化等層面上，固然有可能解決困擾我國再審制度正當(dāng)化的一些制度問題于一時一事，但也只是為再審程序的完善提供了某些制度設(shè)想，無法從根本上為我國民事再審程序的正當(dāng)化提供理論支撐。加之從啟動主體、再審事由等視角研究再審程序，直接牽涉到太多的權(quán)力和利益糾葛，很難在短時期內(nèi)擺脫學(xué)說紛爭、莫衷一是的局面，難以取得實質(zhì)成效。

本文認(rèn)為，訴訟標(biāo)的理論是再審之訴程序正當(dāng)化研究中必須倚重的工具和不可逾越的樞紐。訴訟標(biāo)的本身所具有的諸多優(yōu)點和特殊屬性，適合作為實現(xiàn)再審程序正當(dāng)化的理論突破口。原因如下：其一，當(dāng)事人的訴求與答辯、法院的審理和判決都要圍繞訴訟標(biāo)的進行。訴訟標(biāo)的是民事訴訟的核心，是任何訴訟程序研究都無法回避的重要課題。其二，訴訟標(biāo)的作為訴的要素之一，是本訴區(qū)別于他訴的根本標(biāo)志，實踐中是幫助法院判定是否允許再訴和再審的重要理論工具。恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定再審程序的訴訟標(biāo)的，可以為合理協(xié)調(diào)再審與既判力理論之間的緊張關(guān)系提供理論依據(jù)。其三，訴訟標(biāo)的的確定，一方面約束法院的審理范圍，明確審理對象，保護當(dāng)事人得以充分行使訴權(quán)而不受審判權(quán)侵犯；另一方面劃定了雙方當(dāng)事人在訴訟中相互進行攻擊防御的范圍，有利于訴訟經(jīng)濟的實現(xiàn)?？梢哉f訴訟標(biāo)的的確定，有助于將再審之訴真正納入規(guī)范的訴訟程序的軌道，為糾紛解決的過程提供了程序保障的平臺。

二．什么是訴訟標(biāo)的——應(yīng)當(dāng)持有怎樣的訴訟標(biāo)的觀

研究再審之訴的訴訟標(biāo)的，應(yīng)首先明確什么是訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的理論上的眾說紛紜，必然導(dǎo)致對再審之訴訴訟標(biāo)的的不同解讀。所以在研究再審之訴的訴訟標(biāo)的之前，應(yīng)首先對學(xué)界關(guān)于訴訟標(biāo)的的不同學(xué)說進行梳理，以明確訴訟標(biāo)的的大致輪廓。為此，我們從訴訟標(biāo)的的概念入手進行探討。

①關(guān)于程序正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可參見吳澤勇：《論我國民事訴訟庭審程序的正當(dāng)化建構(gòu)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。

·5·

（一）訴訟標(biāo)的的概念

民事訴訟的基本要素有二：一為主觀要素，一為客觀要素。所謂主觀要素，即指當(dāng)事人；所謂客觀要素，指的就是訴訟標(biāo)的。兩要素須同時具備，法院方可受理和審判。訴訟標(biāo)的，是指當(dāng)事人訟爭的內(nèi)容，即法院審理和裁判的對象。因此，訴訟標(biāo)的亦稱作“訴訟對象”。①

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》淵源于《大清民事訴訟律》，后者又是繼受日本《民事訴訟法》而來的。同樣，臺灣的訴訟標(biāo)的概念亦源自日本，始稱“訴訟物”，后稱“訴訟標(biāo)的”，遂沿用至今。②長期以來，臺灣學(xué)者對于臺灣訴訟標(biāo)的理論研究的整體狀況，亦不甚滿意?！敖袢瘴覈袷略V訟法學(xué)者，在論及訴訟標(biāo)的之概念時，多有尚不能嚴(yán)格區(qū)分其與民法上請求權(quán)之概念者，此種情形正是表示我國之訴訟法學(xué)尚停留在一百年前Widscheid時代之階段，同時證明我國訴訟法學(xué)之理論落伍之狀況?！雹蹚呐_灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)者楊建華、駱永家、陳榮宗、王甲乙、呂太郎、邱聯(lián)恭等學(xué)者對訴訟標(biāo)的的闡述來看，臺灣地區(qū)也存在著傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和新訴訟標(biāo)的理論的分歧。但是其中持傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論觀點的居多，即多數(shù)學(xué)者認(rèn)為訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟中主張的實體權(quán)利或者法律關(guān)系。在實務(wù)上，臺灣地區(qū)仍然采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的觀點。④

我國大陸地區(qū)以往的訴訟標(biāo)的概念，集成了民國時期和臺灣地區(qū)的訴訟標(biāo)的理論，主要以“爭議的實體法律關(guān)系”來定義訴訟標(biāo)的。在國內(nèi)的民事訴訟法教科書中，訴訟標(biāo)的理論的部分大多是放在訴的要素中來闡述的。隨著德國、日本及我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論的引入和實踐中人們對訴訟標(biāo)的認(rèn)識的不斷加深，已經(jīng)有學(xué)者意識到這種拋開請求權(quán)(實體法上請求權(quán)和程序法上請求權(quán))而寬泛地將之解釋為“爭議的實體法律關(guān)系”的定義是有缺陷的。⑤從目前我國學(xué)界對訴訟 ①②[日]中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第110頁。王甲乙、楊建華、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書局1988年版，七版代序。③陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年5月初版,第335頁。④參見楊建華著：《問題研習(xí)民事訴訟法(三)》，三民書局1992年版，第11l 頁。⑤李龍著：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年第一版，第1－2頁。

·6· 標(biāo)的概念的表述來看，關(guān)于訴訟標(biāo)的概念的主流認(rèn)識為當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的，請求法院予以裁判的對象。①

但我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中所提到的訴訟標(biāo)的，從其使用方法來判斷，與學(xué)理的認(rèn)識有較大差異。如該法第五十六條第一款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟?！痹摋l第二款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)義務(wù)的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！贝颂幍摹霸V訟標(biāo)的”實際上仍是指“爭議的實體法律關(guān)系”，不是學(xué)理上所稱的訴訟標(biāo)的，而是訴訟標(biāo)的所依附的基礎(chǔ)權(quán)利，如所有權(quán)、債權(quán)等。《民事訴訟法》第五十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的為同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同的權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力?！贝颂幍摹霸V訟標(biāo)的”，其涵義更接近訴訟標(biāo)的物。我國《民事訴訟法》在訴訟標(biāo)的概念使用上發(fā)生的歧義，應(yīng)屬于立法表述上的瑕疵，表明我國立法對于訴訟標(biāo)的的認(rèn)識是相當(dāng)混亂的。

如何給訴訟標(biāo)的下個普遍而科學(xué)的定義，其實不僅對于臺灣地區(qū)和祖國大陸民訴學(xué)界來說是個難題，即使對于像德日這樣的老牌大陸法系國家的學(xué)者而言，同樣是一個“世界難題”。從德國訴訟標(biāo)的概念的發(fā)展來看，1856年上文提到的Widscheid（溫德雪德）提出請求權(quán)概念。該觀點認(rèn)為實體請求權(quán)先于訴訟而存在, 是裁判的對象。溫氏提出實體法上的請求權(quán)概念后, 人們將實體法上的請求權(quán)概念直接移入訴訟法中,從而認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是實體法上的請求權(quán)。在德國1877年 ①參見江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第63—64頁；張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與平衡》，成都出版社1993年版，第83—84頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第133—134頁；劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社1994年版，第29頁；柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第60頁；張晉紅主編：《中國民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第130—131頁；田平安主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第142頁。

·7· 《民事訴訟法》的兩個核心部分，即起訴規(guī)定(《德國民事訴訟法》253條第2項第2款)和判決規(guī)定(《德國民訴法》第322條第1項)都使用了與實體法上的清求權(quán)不加區(qū)別的訴訟標(biāo)的概念。①“迄Wach時代，民事訴訟法學(xué)者開始區(qū)別實體法上之請求權(quán)與訴訟標(biāo)的之概念，可惜的是，Wach并未將訴訟標(biāo)的與權(quán)利保護請求權(quán)兩者之概念嚴(yán)格區(qū)分，將權(quán)利保護請求權(quán)視為訴訟標(biāo)的，但是Wach已經(jīng)看出訴訟標(biāo)的是與實體法上的請求權(quán)斷然不同的兩種獨立概念?！雹?0世紀(jì)初，德國學(xué)者Hellwig（赫爾維希）提出了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。該理論認(rèn)為訴訟標(biāo)的是訴訟上的請求權(quán), 而訴訟上的請求權(quán)是原告于訴訟中具體主張的實體請求權(quán), 不是既存的實體請求權(quán)。這一概念與溫德雪德所提出的訴訟標(biāo)的概念的區(qū)別在于，溫氏所謂的實體請求權(quán), 是指實體法上既存的請求權(quán)；而在赫爾維希提出傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論中, 訴訟標(biāo)的又與實體請求權(quán)相對脫離, 指原告在訴訟中具體主張的實體請求權(quán)。③

訴訟標(biāo)的概念應(yīng)該更為明晰而統(tǒng)一，從而既能夠在理論上和既判力、訴訟合并與變更等學(xué)說協(xié)調(diào)一致，又能在實務(wù)中指導(dǎo)當(dāng)事人和法官認(rèn)清爭議的焦點究竟是什么。為此，訴訟法學(xué)者們利用訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)為中介，通過它來廓清訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵和外延。實際上，訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點集中在訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)上。

（二）關(guān)于訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說

訴訟標(biāo)的的識別，即以什么為根據(jù)區(qū)別訴訟標(biāo)的的彼此，推及區(qū)分此訴彼訴，這是訴訟標(biāo)的理論的核心問題，也是最基本的問題。可以說不包括識別標(biāo)準(zhǔn)的訴訟標(biāo)的的概念是不完整的，訴訟標(biāo)的概念的核心部分，蘊含在訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)里。因此，下文對訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)展開探討。

①②李龍：《民事訴訟標(biāo)的的基本概念與民事訴訟的基本理念》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期。

Vgl.Hesselberger,Die Lehre vom Streitgegenstand 1970,§18 S.106ff，轉(zhuǎn)引自陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1977年5月初版，第335頁。③江偉、段厚省：《請求權(quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》 2003年第4期。

·8· 1．傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論

傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，主要指的是舊實體法說。它始于上文提到的赫爾維希，終于萊特(Lent)。赫爾維希是第一個從訴訟法角度闡述訴訟標(biāo)的含義的德國學(xué)者。按照他的觀點，“訴訟標(biāo)的乃原告在訴訟上所為的一定具體的實體法上之權(quán)利主張。”①原告在向法院起訴時必須表明其所依據(jù)的實體法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，舊實體法說區(qū)別訴訟標(biāo)的，是以當(dāng)事人所主張的實體法上所規(guī)定的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。基于同一侵權(quán)事實，在實體法上規(guī)定了多個救濟途徑或手段，可以產(chǎn)生多個不同的請求權(quán)，每個實體請求權(quán)都可以成立一個訴訟標(biāo)的。由此可見，傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論雖然在概念上已經(jīng)認(rèn)清應(yīng)該與實體權(quán)利有所區(qū)別，但是在識別訴訟標(biāo)的的方法上，仍然離不開實體法的規(guī)定。

按照舊實體法說，如被告從原告處竊得一輛為原告所有的汽車，原告向法院起訴請求返還，依《德國民法典》原告至少可以主張以下四種實體法上的請求權(quán):基于侵權(quán)行為主張損害賠償請求權(quán)；基于所有權(quán)主張所有物返還請求權(quán)；基于占有物被侵占主張占有物返還請求權(quán)；基于不當(dāng)?shù)美鲝埐划?dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。②這些不同的實體法上的請求權(quán)按照舊實體說均可以構(gòu)成若干不同的獨立的訴訟標(biāo)的。但法律不能針對被告盜竊這一事實行為，要求他向原告為四次給付，而只能要求原告就其中一項請求向被告要求給付。很顯然，舊實體法說在這個問題上出現(xiàn)了理論與現(xiàn)實背離的情況。同樣的例子還有人們經(jīng)常提起的“電車事件” ③。

采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的德國1877年《民事訴訟法》為日本明治二十三年頒布的《民事訴訟法》所繼受。訴訟標(biāo)的概念隨之也傳入日本，稱為“訴訟物”。在日本，持傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者代表為兼子一和中田淳一。④

①陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1977年5月初版，第336 頁。②李龍：《各種類型民事訴訟標(biāo)的淺析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1999 年第3 期。③江偉、韓英波：《論訴訟標(biāo)的》，載《法學(xué)家》，1997年第2期。④江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第68—69頁；中田淳一：《訴訟上的請求》，載《民事訴訟法講座》第一卷第161頁以下，轉(zhuǎn)引自陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1977年5月初版，第358頁。

·9· 2．新訴訟標(biāo)的理論

新訴訟標(biāo)的理論又稱訴訟法說。該說是對那些為克服傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的困境而提出的一系列從訴訟法的角度確定識別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說的統(tǒng)稱。①新訴訟標(biāo)的理論發(fā)端于1927 年前后，由德國著名學(xué)者Rosenberg(羅森伯格)和Nikisch(尼克遜)等人首先倡導(dǎo)。新訴訟標(biāo)的理論早期表現(xiàn)為二分支說，后來發(fā)展為一分支說。二分支說與一分支說之間既有著明顯的共通之處，也有著顯著的區(qū)別。共通表現(xiàn)在，將訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)從民事實體權(quán)利上獨立出來，純粹從訴訟法的立場出發(fā)，利用原告在起訴時所提出的訴的聲明來構(gòu)筑訴訟標(biāo)的的理論體系。二者的區(qū)別也很明顯，下面分別加以介紹。

（1）二分支說

該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的應(yīng)由原告在起訴狀中所提出的訴的聲明和事實理由來加以確認(rèn)。羅森伯格認(rèn)為原告所陳述的事實理由和訴的聲明兩個要素共同構(gòu)成了訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，只要這兩個要素中的一個為復(fù)數(shù)，訴訟標(biāo)的就會為復(fù)數(shù)；任一要素發(fā)生變更或兩個要素均有變更，就是訴的變更。判斷訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)該看訴的聲明和訴的事實理由是否完全相同而定，只要有一個不同，就不能稱之為重復(fù)起訴。需要注意的是二分支說所說的事實理由是指日常生活中的事實，而不是由法律作出評價的事實。

二分支說是為解決傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的難題而提出，但其自身也帶有明顯的問題。典型的例子是在票據(jù)訴訟的情形，雖然給付目的只有一個，但產(chǎn)生給付目的的事實卻有兩個：原因事實和簽發(fā)票據(jù)的行為。依據(jù)二分支說，事實理由有兩個則訴訟標(biāo)的也有兩個，從而一個給付請求產(chǎn)生了兩個訴訟標(biāo)的。這樣的結(jié)果只會又導(dǎo)致訴訟的復(fù)雜化。

（2）一分支說

①有觀點認(rèn)為所謂舊訴訟標(biāo)的理論是從實體法出發(fā)來解釋訴訟標(biāo)的，而新訴訟標(biāo)的理論是指從訴訟法的立場來把握訴訟標(biāo)的的理論。見中村英郎：《民事訴訟制度與理論之法系的考察——羅馬法系民事訴訟與日耳曼法系民事訴訟》，陳剛、林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》(第1卷)，西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究所1999年印行，第25頁；張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與平衡》，成都出版社1992年版，第89頁。

·10· 一分支說又稱訴的聲明說。針對二分支說的上述缺陷，德國的Botticher(伯特赫爾)和Schwak(施瓦布)共同倡導(dǎo)了該說。1949年，伯特赫爾發(fā)表《婚姻訴訟的訴訟標(biāo)的》一文。該文認(rèn)為婚姻訴訟的訴訟標(biāo)的，僅依原告訴的聲明即可確定。在婚姻訴訟中，訴訟標(biāo)的不是當(dāng)事人請求裁判離婚或撤銷婚姻的理由，而是裁判離婚、撤銷婚姻或解除婚姻狀態(tài)的請求。后來，伯氏又將其理論擴展至撤銷租賃強制執(zhí)行異議之訴(形成之訴)和解除契約之訴(確認(rèn)之訴)。1854 年施瓦布將伯特赫爾倡導(dǎo)的訴的聲明說從離婚之訴推及所有類型的訴訟。根據(jù)該說，訴訟標(biāo)的以訴的聲明或原告起訴的目的為識別標(biāo)準(zhǔn)。以同一給付為目的的請求，即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標(biāo)的。例如在上述票據(jù)案例中，雖然存在匯票背書和買賣合同兩個不同的事實理由，但是出賣人要求給付貨款的目的是同一的，因此只存在一個訴訟標(biāo)的。“訴的聲明說不僅合理解釋了實體法請求權(quán)競合時訴訟標(biāo)的的單一性問題，而且也有效解決了存在不同事實理由時，給付目的同一且訴訟標(biāo)的仍為單一的難題?！雹俚牵环种дf并非完美無缺。首先，在請求給付金錢或替代物的訴訟中，由于一分支說一味追求純訴訟法上的訴訟標(biāo)的概念，在識別訴訟標(biāo)的時不將事實理由考慮在內(nèi)，導(dǎo)致幾乎無法判斷訴訟標(biāo)的是否同一。例如在相同當(dāng)事人之間請求給付金錢或種類物的訴訟中，就無法將后訴與前訴區(qū)別開來。其次，法院在審理時不論事實理由，只要是一個訴訟聲明就認(rèn)定為一個訴訟標(biāo)的，這無疑會擴大法院判決的既判力范圍。一分支說過分專注于對實體法說和二分支說所存在問題的修正，卻忽視和偏離了訴訟標(biāo)的的基本功能——明確訴訟客體和確定既判力范圍。因此，該說亦不足取。

（3）三分支說

1956年，德國學(xué)者Habscheid(哈布塞德)提出三分支說的觀點。哈氏是在贊同二分支說的基礎(chǔ)上，將二分支說發(fā)展為三分支說的。他認(rèn)為訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，除了訴的聲明和事實理由之外，還包括第三個要素——程序主張。至于哈布塞德關(guān)于程序主張這一要素在識別訴訟標(biāo)的方面究竟起什么作用尚不清楚。三分 ①②

②張衛(wèi)平著：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2000年版，第208 頁。張衛(wèi)平著：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年8月版，第181頁。

·11· 支說中的事實理由同其他學(xué)說所提及的事實理由也有所不同——凡是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，與爭議有關(guān)的全部事實都屬于事實理由。由于其事實理由這一要素過于寬泛沒，極大地削弱了三分支說作為識別標(biāo)準(zhǔn)的實用性。大概是由于訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的單一化更具現(xiàn)實意義，哈氏的三分支說多受詬病，一直也沒有成為該領(lǐng)域較為有力的學(xué)說。

（4）新實體法說 世紀(jì)60 年代,訴訟標(biāo)的理論又有回到實體法領(lǐng)域的趨勢,出現(xiàn)了新實體法說?！斑@種用借助實體法的方法，來解釋訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，識別訴訟標(biāo)的異同的學(xué)說，就被稱為新實體法說?！雹僭撚^點認(rèn)為，訴訟標(biāo)的的一系列問題主要與實體法請求權(quán)競合有關(guān)。以往各學(xué)說之所以各有紕漏，根源出在實體法競合上。②

③如果不從根本上修正實體法競合理論，單從訴訟法角度來加以解決是不行的。新實體法說認(rèn)為，對基于同一事實發(fā)生的以同一給付為目的的幾個實體法請求權(quán)，不應(yīng)該在實體法上將它視為請求權(quán)的競合，而應(yīng)視為請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。例如，在前面提到的汽車盜竊案中，因為發(fā)生請求權(quán)的原因事實即盜竊汽車這一事實是單一的，原告所能真正享有的請求權(quán)只能有一個。這種情況并不構(gòu)成請求權(quán)的競合，而是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。簡言之，即使有多個請求權(quán)，如果其權(quán)利基礎(chǔ)競合，則訴訟標(biāo)的仍是單一的；如果多個實體請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)不同，則訴訟標(biāo)的就不再單一。但由于實體法理論中關(guān)于請求權(quán)競合和請求權(quán)基礎(chǔ)競合的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并未能統(tǒng)一，新實體法說也很難讓人信服。這一學(xué)說歸根到底還是認(rèn)為訴訟標(biāo)的的確定取決于實體法上的請求權(quán)，只是力圖追求使其理論能具有新訴訟標(biāo)的理論所具有的效果而已。④

二戰(zhàn)以后，新訴訟標(biāo)的理論為日本多數(shù)年輕學(xué)者所接受。持新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者，有伊東乾、小山升、三月章、新堂幸司、齊藤秀夫等。在我國臺灣地區(qū)，曾介紹和倡導(dǎo)新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者有陳榮宗、王甲乙、楊建華、駱永家及邱聯(lián) ①②張衛(wèi)平著：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2000年版，第218 頁。

實際并非如此。例如二分支說所存在的問題，就不是源于實體法請求權(quán)的競合，而是源于事實理由的競合。③江偉主編：《中國民事訴訟法學(xué)專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第73 頁。④江偉、韓英波：《論訴訟標(biāo)的》，載《法學(xué)家》，1997年第2期。

·12· 恭等。由于以上學(xué)者所持觀點系對于上文所述德國訴訟標(biāo)的觀點的重組和引申，理論上較之上述德國學(xué)說難出其右，故本文在此處不再贅述。

3．新二分支說——我國學(xué)者對訴訟標(biāo)的理論的貢獻

該觀點認(rèn)為，確立我國的訴訟標(biāo)的理論應(yīng)明確四個方面的立論前提。第一，合法性。訴訟標(biāo)的的確定，應(yīng)當(dāng)符合我國《民事訴訟法》保護當(dāng)事人正當(dāng)民事權(quán)益的原則，訴訟活動要符合正確、合法、及時的原則，訴訟標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)有利于實現(xiàn)糾紛一次性解決。第二，綜合性。研究訴訟標(biāo)的不能完全割裂與實體法的聯(lián)系，須找出訴訟標(biāo)的與實體法的連接因索，合理解決訴訟中的問題。第三，動態(tài)性。研究訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從動態(tài)上考察民事訴訟，在訴訟過程中確定具體案件的訴訟標(biāo)的。第四，現(xiàn)實性。我國廣大群眾法律意識水平還不太高，又無律師強制代理制度，所以在確定訴訟標(biāo)的時，人民法院應(yīng)起主導(dǎo)作用?；谝陨峡紤]，該觀點對新訴訟標(biāo)的理論的二分支說加以改造，提出了新的觀點。

新二分支說之“新”，體現(xiàn)在兩點：第一，訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)由原告訴的聲明和原因事實構(gòu)成，其中的原因事實是經(jīng)法律評價的事實，區(qū)別于二分支說中的自然歷史事實；第二，在訴訟標(biāo)的的識別方法上，認(rèn)為訴的聲明和原因事實有一個為單數(shù)時，訴訟標(biāo)的即為單數(shù)；只有當(dāng)訴的聲明和原因事實均為多數(shù)時，訴訟標(biāo)的才為多數(shù)，有別于二分支說當(dāng)訴的聲明和原因事實其中之一為復(fù)數(shù)時，訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)的識別方法。①

筆者認(rèn)為，在我國的現(xiàn)行立法框架及實務(wù)操作中，新二分支說是一種較為可采的學(xué)說，原因有以下兩點。

第一，新二分支說對二分支說進行了批判的繼承，彌補了新舊訴訟標(biāo)的理論在識別標(biāo)準(zhǔn)上的一些缺陷，又照顧到實體法與訴訟法不可分割的關(guān)系，在論證上較為周到。按照新二分支說，對于請求權(quán)競合或多個事實理由一個訴的聲明的情形，均不認(rèn)為發(fā)生訴的變更與追加，而只認(rèn)為是請求的原因與理由的變更或追加 ①江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第84—87 頁。

·13· 而已。這就克服了舊實體法說與二分支說在處理這兩個問題時遇到的難點。依據(jù)新二分支說，能夠科學(xué)而富有層次地判斷出訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)及是否存在訴的合并。這體現(xiàn)為三種情況：一是原因事實同一，不論訴之聲明有一個或多個，訴訟標(biāo)的只有一個。如在請求返還貸款本金及利息的訴訟中，訴訟請求雖然有兩個(返還貸款本金和返還利息)，但事實理由只有一個(借貸關(guān)系)，因而其訴訟標(biāo)的也只有一個，不存在訴的合并的問題。二是訴之聲明只有一個，不論事實理由有幾個，訴訟標(biāo)的也只有一個。如在離婚之訴中，妻子以多種事實理由訴請法院判決與丈夫離婚，但其訴之聲明單一（解除婚姻關(guān)系），因而其訴訟標(biāo)的單一，不存在訴之合并的問題。三是訴之聲明與事實理由均為多數(shù)，訴訟標(biāo)的為多數(shù)，在同一訴訟程序中，則形成訴之合并。因此，新二分支說使得既判力的范圍更加平衡——既不像實體法說與二分支說那樣失之過窄，也不像一分支說那樣流于寬泛。

第二，新二分支說有利于具體訴訟制度的規(guī)范化。以再審之訴為例，按照新二分支說，再審之訴本身所具有的，獨立于原訴的訴訟標(biāo)的展現(xiàn)得更為清晰。這有利于化解當(dāng)復(fù)查階段與原案重審階段的兩個訴訟標(biāo)的混同時，所產(chǎn)生的違背既判力的困境。這種效果是新舊實體法說都達不到的。因為新舊實體法說將識別標(biāo)準(zhǔn)定位于實體法上的請求權(quán)或請求權(quán)的基礎(chǔ)，但在再審之訴的復(fù)查階段，當(dāng)事人請求廢棄原判決的聲明是一個純粹的程序法上的請求權(quán)，與實體請求權(quán)無關(guān)。這使得新舊實體法說對如何規(guī)范再審復(fù)查階段都無能為力。按照新二分支說所確定的識別標(biāo)準(zhǔn)，再審之訴第一階段，訴的聲明和事實理由分別是請求法院廢棄原生效判決的聲明和再審事由，這構(gòu)成一個獨立的訴訟標(biāo)的；再審之訴第二階段的訴訟標(biāo)的與原訴的訴訟標(biāo)的相同，構(gòu)成另一個訴訟標(biāo)的。兩個訴訟標(biāo)的的確定，對于克服長期以來困擾再審之訴的既判力困境大有裨益，對于再審程序規(guī)范化提供了較為有力的理論依據(jù)。

·14·

三．一元論還是二元論

——誰更有利于實現(xiàn)再審之訴的正當(dāng)化

在關(guān)于再審之訴訴訟標(biāo)的構(gòu)成情況的諸種學(xué)說中，最重要的兩說是一元論和二元論。早期的德國及日本學(xué)說,均以二元訴訟標(biāo)的說為通說。①二元訴訟標(biāo)的說或稱為二元論，是指再審程序有兩個訴訟標(biāo)的，其一是原告向法院提出的廢棄原判決的請求，其二是原訴訟標(biāo)的。當(dāng)前一個訴訟標(biāo)的得到法院裁判支持后，方可進入對原訴訟標(biāo)的的重新審判。從演進過程來看,一元論為德國晚近學(xué)說,其形成要晚于二元論。1968年德國學(xué)者Behre的論文《再審程序之訴訟標(biāo)的》針對二元論提出了不同意見。他認(rèn)為再審的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)以原訴訟的訴訟標(biāo)的作為唯一的訴訟標(biāo)的，廢棄原審判決的請求并非訴訟標(biāo)的。這就是一元訴訟標(biāo)的說或稱為一元論。其后，一元論在日本和臺灣逐漸傳播，成為關(guān)于再審訴訟標(biāo)的構(gòu)成理論的重要支系，其代表人物分別是齊藤秀夫和程榮宗。

經(jīng)過上一章的論證，本文得出新二分肢說在理論邏輯性和嚴(yán)密性上要優(yōu)于其他識別標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說的結(jié)論。按照新二分支說所確定的識別標(biāo)準(zhǔn)來觀察再審之訴，我們不難發(fā)現(xiàn)，再審之訴第一階段，訴的聲明和事實理由分別是請求法院廢棄原生效判決的聲明和再審事由，這構(gòu)成一個獨立的訴訟標(biāo)的。再審之訴第二階段的訴訟標(biāo)的與原訴的訴訟標(biāo)的相同，構(gòu)成另一個訴訟標(biāo)的。因此，選擇了訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)新二分支說，能夠自然而然地得出再審之訴訴訟標(biāo)的為二元的結(jié)論。實際上，在再審之訴訴訟標(biāo)的一元論與二元論中選擇二元論，并不僅僅因為它與新二分支說的前因后果關(guān)系。研究我國再審之訴的訴訟標(biāo)的問題，目的在于使再審之訴制度在實現(xiàn)自身程序運作的規(guī)范化的同時，具備程序上的正當(dāng)性。從實用主義的立場出發(fā)，二元論較之一元論也更有利于這一目的地實現(xiàn)。

①于海生：《論再審之訴的訴訟標(biāo)的》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2004年第2期。

·15·

（一）二元論之利

再審之訴訴訟標(biāo)的二元論（以下簡稱“二元論”），是指建立在訴訟標(biāo)的新二分支說基礎(chǔ)上的，認(rèn)為再審之訴具有二元訴訟標(biāo)的的一種學(xué)術(shù)觀點。所謂“二元”，其一為再審程序復(fù)查階段的訴訟標(biāo)的，其識別標(biāo)準(zhǔn)為請求法院廢棄原生效判決的聲明和再審事由；另一為對原爭議重新裁判階段的訴訟標(biāo)的，該訴訟標(biāo)的與原訴的訴訟標(biāo)的相同。以二元論為基礎(chǔ)來規(guī)范再審程序，具有顯著的優(yōu)勢。

1．二元論匹配了程序保障的制度追求

我們可以將工具意義上的訴訟標(biāo)的理解為一個這樣的“轉(zhuǎn)換器”：它把現(xiàn)實生活中的各種社會關(guān)系轉(zhuǎn)換為可被國家訴訟機制所識別的法律關(guān)系，使形形色色的糾紛通過它的“格式化”功能，轉(zhuǎn)換為被訴訟程序所“兼容”的司法審判對象。在具備了其他訴的要素的情形下，一個新的訴訟標(biāo)的的出現(xiàn)，必然伴隨著一個獨立的訴訟過程。因此，承認(rèn)廢除原判決的請求構(gòu)成一個獨立的訴訟標(biāo)的，就是承認(rèn)對再審事由存在與否的判斷過程應(yīng)該是一個標(biāo)準(zhǔn)的訴訟程序，而不僅僅是法院進行單方復(fù)查的過程。

反觀我國再審審判實踐，法院對當(dāng)事人提出的再審事由的審查過程并不是一

①個能夠體現(xiàn)正當(dāng)性要求的程序，而是一個比較固定的行政操作流程。該流程只是法院在長期的審判實踐中不斷摸索出的一套習(xí)慣性的經(jīng)驗總結(jié)，沒有法定化和規(guī)范化。因此，我們不可能希冀這樣一套不成文的內(nèi)部運作方式，能體現(xiàn)出任何訴訟程序正當(dāng)化的基本特征來——程序法定且公開透明、充分陳述和聽取，并抑制裁判者的恣意。

二元論對于再審程序正當(dāng)化的貢獻之一就在于將當(dāng)事人程序參與的時間提前到法院對再審事由存否的裁斷階段。這一變化，使法院對再審事由行政操作性質(zhì) ①關(guān)于我國司法實踐中法院對于當(dāng)事人再審事由審查確認(rèn)過程的實證考察和系統(tǒng)總結(jié)，可參看張衛(wèi)平：《論民事再審事由審查程序的法定化》，載《法學(xué)》2000年第2期。

·16· 的“審查”轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟程序性質(zhì)的“審判”，讓當(dāng)事人有機會親眼目睹訴訟進程的全部細(xì)節(jié)，并通過訴訟上的攻擊防御充分地主張和舉證，從而使當(dāng)事人對程序結(jié)論自負(fù)其責(zé)獲得了正當(dāng)化的依據(jù)。程序保障最基本的原理在于，必須讓訴訟審判直接影響到其利害關(guān)系的當(dāng)事人都有充分的機會來陳述自己的主張和提出支持自己主張的證據(jù)，訴訟審判的結(jié)果必須建立在當(dāng)事人所提出的主張及證據(jù)的基礎(chǔ)之上。當(dāng)事人的主張和證據(jù)提出，往往只是在與對方展開的攻擊防御中才能得到最①為充分完整的實現(xiàn)。因此，二元論為建立體現(xiàn)程序保障要求的再審訴訟結(jié)構(gòu)提供了理論上的前提。

2．二元論協(xié)調(diào)了再審制度與既判力理論的關(guān)系

我國訴訟法學(xué)界對法院生效判決的既判力狀況表現(xiàn)出了深深的憂慮，“就中國目前的情況來看，既判力問題處于理論上的重視與立法上的輕視、實踐中的漠視之尷尬境地?！雹谏袥Q的確定性源于何處？實際上，生效判決的確定性并非只是來自判決本身，它還根源于判決形成過程的正當(dāng)性。因此，我們不必抱怨為什么判決的既判力在我國總是得不到應(yīng)有的尊重，進而將再審程序誣為始作俑者之一；而應(yīng)當(dāng)回過頭來，考察一下形成判決的過程是否真的無懈可擊。③因此，如果程序保障這一程序目的論未在再審程序之前的裁判中得到貫徹的話，作為一個終極的權(quán)利救濟過程，再審程序無疑應(yīng)當(dāng)責(zé)無旁貸地在程序任何一個細(xì)節(jié)的設(shè)計上都完美地將它體現(xiàn)出來：通過賦予當(dāng)事人雙方以訴訟上的攻擊防御機會并完善相應(yīng)的程序保障機制，以強化判決的無可動搖的既判力；又通過賦予判決以無可動搖的終局效力，促使雙方當(dāng)事人在可預(yù)見的利害驅(qū)動之下開展充分的訴訟對抗。①②王亞新著：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第351頁。江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第80頁。③國內(nèi)學(xué)界對既判力理論的研討，多側(cè)重從實體上的確定狀態(tài)這一靜態(tài)的角度來進行。這樣做的后果是，往往看不到它與程序過程的動態(tài)聯(lián)系，有可能忽視既判力與判決形成過程之間的依存關(guān)系。實際上，既判力的正當(dāng)化根據(jù)必須像當(dāng)事人在訴訟中獲得的程序保障以及作為其邏輯歸結(jié)的當(dāng)事人自我責(zé)任來尋求?！爱?dāng)事人只有在程序權(quán)利得到了充分保障的前提下，才對作為程序結(jié)果的判決負(fù)責(zé)。這意味著如果他在具體的訴訟過程中得到了程序保障，即使在實體上對具體的判決內(nèi)容不滿，在制度上也不再被允許提出異議了。”關(guān)于對既判力根據(jù)論的介紹，參看王亞新著：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第352頁。

·17· 將司法裁判的正當(dāng)化建立在當(dāng)事人的自我責(zé)任之上，唯此才能激發(fā)當(dāng)事者自我責(zé)任意識的覺醒繼而積極應(yīng)訴。依循這樣的再審程序所得出的裁判結(jié)論即使在一定條件下存在錯誤，也具有拒絕變更的正當(dāng)化根據(jù)，從而賦予了再審裁判以無可撼動的終局性。

有學(xué)者認(rèn)為，再審可以說是從相反的方向劃定了既判力作用的邊界，而且這條邊界隨著再審適用范圍在制度規(guī)定及其解釋上的調(diào)整而推移，既判力實際作用

①的范圍也隨之可大可小、可寬可窄。這種將再審制度與既判力制度截然對立的觀點是值得商榷的。筆者認(rèn)為，再審與既判力的界線并非如此涇渭分明，關(guān)系也并非勢不兩立。二元論對再審之訴的貢獻之一，體現(xiàn)為它先以獨立的訴訟標(biāo)的——請求廢棄原生效裁判的聲明，啟動一個針對原生效裁判既判力的訴訟程序，由法院針對原生效裁判的既判力作出是否解除的裁定；待原生效裁判的既判力保護喪失之后，再名正言順地開始對原已決爭議的重新審判，從而協(xié)調(diào)了與既判力理論之間的矛盾。從表面上看，二元論所提供的上述再審機制為再審程序更好地規(guī)避既判力效力提供了一套理論設(shè)想，但實際上并非如此。再審的使命正在于，使原本欠缺程序保障或存在實體瑕疵的生效判決，通過再審程序獲得一種更加無可辯駁的既判力。從一個側(cè)面來說，具有正當(dāng)性的再審制度可以從相反方向上排除任何隨意否定既判力效力的可能性。它只為司法制度留下了一條用以抒解終極正義訴求的可行渠道——通過嚴(yán)密的程序步驟，由法官恰當(dāng)?shù)馗嬷吐犎。尞?dāng)事人充分地主張與抗辯，以程序自身的展開過程彰顯法院判決正當(dāng)性和訴權(quán)行使程序保障的充分性?？梢哉f，再審制度與既判力制度的關(guān)系既是相互制約的，也是相輔相成的——一方面，既判力制度的存在使再審程序的啟動時刻保持克制；另一方面，合理的再審制度使既判力獲得了更加有力的正當(dāng)性支撐。程序保障是二者得以和諧共生的樞紐。因此，“二元論”的真正目的是通過再審程序的合理化建構(gòu)，為既判力效果的強化提供必要的基礎(chǔ)和前提。

①王亞新著：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第355頁。

·18· 3．二元論使再審之訴程序構(gòu)造更加層次分明

再審之訴訴訟標(biāo)的的確定，將直接決定再審之訴的階段劃分。對再審之訴的訴訟標(biāo)的究竟是一元還是二元的不同認(rèn)識，體現(xiàn)在再審之訴的程序構(gòu)造方面，表現(xiàn)為“一階結(jié)構(gòu)”與“多階結(jié)構(gòu)”的區(qū)別。即使在二元論內(nèi)部，雖然都認(rèn)為再審之訴應(yīng)該有多個階段構(gòu)成，但關(guān)于究竟是“二階結(jié)構(gòu)”還是“三階結(jié)構(gòu)”也有不同看法。①

本文認(rèn)為，根據(jù)訴訟標(biāo)的二元論以及程序構(gòu)造精細(xì)化的制度理想，再審之訴

②應(yīng)當(dāng)由三個階段構(gòu)成。第一階段為形式審查階段。該階段的任務(wù)是確認(rèn)再審訴狀在外觀上是否符合法定再審事由以及是否符合法定形式要件。本階段不查證事由是否屬實，只從形式上審查訴狀所列事由是否屬于法定可以再審的情形。經(jīng)審查，如不存在再審事由或不符合法定的提起再審之訴的形式要件，則對該再審之訴要求補正或直接予以駁回。第二階段為形成之訴階段。該階段的主要任務(wù)是就再審理由是否成立及廢棄原裁判之聲明是否合理進行判斷，也即圍繞“二元”訴訟標(biāo)的當(dāng)中的第一個訴訟標(biāo)的的審理過程。當(dāng)事人雙方在該階段充分參與到訴訟進程當(dāng)中，提供各自的證據(jù)，并進行充分的抗辯。法官經(jīng)過充分的聽取后，對再審事由的存在作出否定結(jié)論的，即裁定駁回申請，終結(jié)訴訟，不再進行對原訴訟標(biāo)的的審理；作出肯定結(jié)論的，即裁定再審，進入第三階段。第三階段是對原訴訟標(biāo)的重新審理的階段，審理的范圍限制在當(dāng)事人聲明不服的范圍之內(nèi)。經(jīng)過審理，若發(fā)現(xiàn)原判決不當(dāng)，應(yīng)在當(dāng)事人聲明不服的范圍內(nèi)作出新判決取代原判決；若認(rèn)為原判決正確，則作出駁回請求的判決。③

三個階段環(huán)環(huán)相扣，遞進展開，前一階段的審判結(jié)果，直接影響著能否進入 ①實質(zhì)上，“二階結(jié)構(gòu)”與“三階結(jié)構(gòu)”的分歧不是根本性的，“三階構(gòu)論”可以理解為對于“二階構(gòu)論”的進一步精細(xì)化，二者是二元論的基礎(chǔ)上對再審之訴程序構(gòu)造作出的不同概括。關(guān)于再審之訴程序構(gòu)造的不同概括，可參見張衛(wèi)平：《民事再審：基礎(chǔ)置換與制度重建》，載《中國法學(xué)》2003年第1期；李浩：《構(gòu)建再審之訴的三個程序設(shè)計》，載《法商研究》2006年第4期。②臺灣民事訴訟理論上一般將再審案件的審理分為三個階段，即“首應(yīng)審查再審之訴是否合法，即其合法要件是否具備，次應(yīng)審查其有無理由，即其有效要件是否具備，如具備上述二要件后，始得進而為本案之審理程序?！蓖跫滓摇罱ㄈA、鄭健才著：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第 644 頁。③ 在德國，即使原判決在實體上是正確的，也應(yīng)當(dāng)先撤銷原生效判決再作出新判決，而不存在駁回請求的判決。從這個意義上講，德國民事訴訟法在再審之訴訴訟標(biāo)的問題上，是更加徹底的二元論者。

·19· 下一階段的審理。如果前一階段的程序結(jié)論對原告的主張而言是否定的，那么再審程序在該階段就會戛然而止，不再發(fā)生下一階段的審判，從而避免了司法資源和當(dāng)事人訴訟成本的無謂耗費。這種層層展開的訴訟結(jié)構(gòu)，在使程序的正當(dāng)性和經(jīng)濟性得到彰顯的同時，也使再審之訴的展開過程更加邏輯清晰而富有層次性。這一方面使司法者對再審審判進度的把握更加準(zhǔn)確，避免在一個訴訟階段處理多重爭議帶來的混亂；同時也使當(dāng)事人雙方對各自在不同階段的訴訟任務(wù)更加明確，方便他們在某一階段集中精力圍繞該階段的爭議焦點收集證據(jù)，有的放矢地開展訴訟攻防。

4．二元論與大陸法系主要國家立法趨勢一致①

立法一般是不會直接標(biāo)明對于理論學(xué)說的取舍的。這種取舍，往往通過一國法制的某項制度設(shè)計間接地體現(xiàn)出來。因此，如欲考察一國關(guān)于某學(xué)說主流觀點的面貌，可從理論學(xué)說在立法上投射的影象間接推斷出來。對再審之訴所持訴訟標(biāo)的觀不同，在訴訟制度上最直觀的體現(xiàn)就是訴訟階段和程序構(gòu)造不同。本文通過對德日兩國再審訴訟階段立法規(guī)定的考察，來嘗試挖掘兩國立法對再審之訴訴訟標(biāo)的所持有的態(tài)度。

德國在解決再審階段的劃分問題時采用了三分法。即在第一個階段依職權(quán)審查再審之訴的合法性，如經(jīng)過形式審查確認(rèn)再審之訴不合法，則對訴求予以駁回；如果合法性得到肯定，則進入第二階段的審理。在第二個階段（Iudicium Rescindens，意為“撤消程序”），由雙方當(dāng)事人對是否存在再審事由進行辯論并由法官判定。如果事由未被認(rèn)定，訴即被駁回；如果事由被認(rèn)定存在，則必須撤消被聲明不服的判決并進入第三階段。第三階段（Iudicium Rescissorium，意為“重新對訴訟進行審理的再審程序”）是對原訴訟重新進行審理的階段。②

①與大陸法系國家在成文法中對再審程序作出縝密而完善的規(guī)定不同，由于判例法在法律體系中占據(jù)了舉足輕重的地位，英美等國的成文法中對再審的規(guī)定相對較少。我國的司法制度、訴訟模式和訴訟基本結(jié)構(gòu)與英美法系差異較大。故本文在比較法部分只考察大陸法系的代表性國家的有關(guān)做法。②[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第336-337頁；[德]奧特馬·堯厄尼希著：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第402-404頁。

·20· 與德國相比，日本的相關(guān)立法規(guī)定有如下不同。第一，沒有區(qū)分無效之訴與回復(fù)原狀之訴，而是統(tǒng)合各種情形，均稱之為再審之訴；①第二，與德國的三階段劃分不同，一般認(rèn)為日本的再審之訴的審理結(jié)構(gòu)劃分為兩個階段。即將對再審之訴的合法性審查從訴訟結(jié)構(gòu)中抽離出去，使其作為是否啟動再審程序的前提而非再審程序結(jié)構(gòu)的一部分。只有通過法院的形式審查，才能夠啟動再審程序。第三，在日本，如果原判決實體上是正確的，則即使再審事由成立，也不撤消原判決，②而是作出駁回請求的判決。而在德國的再審程序中，如果法院通過對第一個訴訟標(biāo)的的審理認(rèn)為再審事由存在（在無效之訴中）或者回復(fù)原狀的事由與被聲明不服的判決之間的因果關(guān)系存在（在回復(fù)原狀之訴中），則應(yīng)當(dāng)撤消被當(dāng)事人聲明不服的生效判決，無論該判決在實體上是否正確。

德日兩國再審之訴的制度設(shè)計雖然存在一些區(qū)別，但二者有一些顯而易見的公因式不難被化約出來。首先，德國和日本的立法都將再審事由的判斷過程訴訟化，而不僅僅是由法院單方審查判斷再審事由成立與否?？梢姡瑑蓢賹徶V都將當(dāng)事人請求廢棄原確定判決的聲明作為一個獨立的訴訟標(biāo)的來對待，體現(xiàn)出了二元論的基本特征。其次，德國和日本的再審程序構(gòu)造突出了對當(dāng)事人訴權(quán)的保護，在每一階段都能體現(xiàn)出對程序正當(dāng)性的強調(diào)。德國法院判斷再審事由是否存在是通過當(dāng)事人雙方辯論的方式進行的；日本的裁判所如果審查確認(rèn)再審事由確實存在，必須聽取另一方當(dāng)事人的辯論，而且當(dāng)事人都有權(quán)以“即時抗告”的方③式提起簡易上訴。二者都使用了比較可能得出正確結(jié)果的程序，對裁判者的恣意加以約束。再次，在訴訟立法上，二者都未將形式合法性審查、再審事由判斷和原訴訟標(biāo)的審理三階段混同為一個訴訟階段一并審理，而是分別規(guī)定了不同的程序，循序漸進，依次展開，體現(xiàn)出了訴訟程序的封閉性和不可逆性。

①德國的民事訴訟法規(guī)定的可以沖破生效判決既判力的訴訟程序有無效之訴（Nichtigkeitsklage）和回復(fù)原狀之訴（Restitutionsklage）兩種。它們分別規(guī)定在德國《民事訴訟法》第579和580條。②[日]兼子

一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第252頁。③王亞新著：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第358頁。

·21·

（二）一元論之弊

再審之訴訴訟標(biāo)的一元論（以下簡稱“一元論”）認(rèn)為，再審之訴的訴訟標(biāo)的僅為一個，即原訴訟之訴訟標(biāo)的。它不否認(rèn)再審之訴中包含了撤消確定判決的請求，但該項請求不能認(rèn)為是獨立的訴訟標(biāo)的。此觀點于1968年被德國學(xué)者提出，在日本經(jīng)學(xué)者的演說和論證，發(fā)展成為日本的“本案訴訟說”。

持一元論觀點的學(xué)者認(rèn)為，二元論存在諸多理論缺陷，主要表現(xiàn)在三方面。第一，二元論不能說明為什么當(dāng)事人在上訴審中主張的廢棄原判決的形成權(quán)不構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的，而再審之訴中主張的廢棄原判決的形成權(quán)卻構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的；第二，再審之訴原告的目的是對原確定判決進行重新審判，而不是對是否有廢棄原確定判決的形成權(quán)進行審判。其再審訴權(quán)的有無是法院進行本案判決的先決條件，而非訴訟標(biāo)的；第三，關(guān)于有無再審事由的判決是中間判決，而中間

①判決非獨立的判決，所以基于再審事由而產(chǎn)生的形成權(quán)不構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的。

針對以上三點批評，筆者認(rèn)為應(yīng)分別從以下三點作出回應(yīng)。第一，一元論混淆了上訴與再審之訴的區(qū)別。當(dāng)事人如在上訴期限內(nèi)上訴，原判決因未生效而無既判力。在一審判決尚未生效的情況下，無需由當(dāng)事人主張廢棄。因此，上訴的訴訟標(biāo)的是單一的，不存在對廢棄原判決的形成權(quán)的判斷問題，與再審的情形顯然不同。第二，一元論僅從實體的角度考慮再審的目的，是一種忽視程序獨立價值的觀點。實際上，對前一訴訟標(biāo)的的判斷是啟動后訴的樞紐，具有重大的程序意義和實體意義。在什么情形下認(rèn)定廢棄原判決的形成權(quán)存在，什么情形下認(rèn)定為不存在？如任由法官徑行認(rèn)定而不遵循嚴(yán)格的程序，所得出的結(jié)論即使合乎實體法，也是缺乏程序正當(dāng)性的，很難讓當(dāng)事人息訟服判。因此，必須承認(rèn)“廢棄原判決的請求”是獨立的訴訟標(biāo)的，引入獨立的程序保障機制，使當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利得以充分行使，以確保整個再審程序的正當(dāng)性。

第三，筆者認(rèn)為對于有無再審事由的判決實質(zhì)上是一個終局判決，是具有終 ①陳榮宗著：《訴訟當(dāng)事人與民事程序法》(第三冊)，三民書局1987年版，第180-188頁。

·22· 局性和既判力的裁定的一部分，而不是中間判決。我國臺灣學(xué)者楊建華先生認(rèn)為，“于認(rèn)為有再審事由時，始應(yīng)就本案之訴訟標(biāo)的進行辯論。惟認(rèn)有理由，須于裁判生效時始生法律上之效力，在合議審判尚須先經(jīng)評議，故程序上法院宜為中間判決，諭知再審之訴之訴訟標(biāo)的為有理由，再續(xù)就本案之訴訟標(biāo)的為辯論裁判，以使辯論程序明確有序。又由于再審之訴的訴訟標(biāo)的與本案的訴訟標(biāo)的，相互之間有依存關(guān)系存在，依其性質(zhì)，不得分別判決。故再審之訴之訴訟標(biāo)的有理由時，不得先為一部終局判決，僅得為中間判決”①

筆者認(rèn)為，上述論述也有不妥之處。一般來說，所謂的中間判決(Zwischenurteil)是指，在審理中為準(zhǔn)備作出終局判決而事先解決當(dāng)事人之間有關(guān)本案或訴訟程序的爭點的判決。主要對以下三類事實可作出中間判決：(1)獨立的攻擊和防御方法。如原告先以所有權(quán)被侵害為理由提出損害賠償請求時，預(yù)備性地主張取得時效的情況。(2)中間爭執(zhí)事項。如對訴訟要件是否存在、訴訟障礙是否存在等進行中間判決。(3)訴訟原因或基礎(chǔ)事實是否存在的事項。如在要求對方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的訴訟中，法院首先就該合同是否存在的爭點進行裁判時，使用中間判決方式。中間判決除了作為該審級的終局判決準(zhǔn)備之外，沒有任何法律效力——既沒有既判力，也沒有執(zhí)行力。對中間判決不能單獨提出上訴，只能等到在該審級對本案作出終局判決后，提出附帶性的上訴。②

通過上述關(guān)于中間判決的描述可以看出，法院對于是否撤銷原生效裁判所作結(jié)論并不是中間判決。原因在于：首先，中間判決所針對的對象并非本案的訴訟標(biāo)的，或訴訟標(biāo)的的一部分，而是在審理本案訴訟標(biāo)的之前所必須審查確定的一些前提性爭點。中間判決所理清的爭點，是法院將來能否順利審理訴訟標(biāo)的所必須事先查明的先決條件，而不是對訴訟標(biāo)的本身所做出的判定。③其次，從中間判決不具有既判力這一點來看，中間判決所針對的對象也不應(yīng)當(dāng)是本案的訴訟標(biāo)的。因為，如果法院經(jīng)過審理，對案件的訴訟標(biāo)的已經(jīng)形成了確定判斷的情形下，應(yīng) ①②楊建華著：《民事訴訟法》(二)，廣益印書局1997年10月版，第325頁。[日]兼子

一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第145-147頁。③[德]奧特馬．堯厄尼希著：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第308-309頁。

·23· 直接作出具有既判力的判定即可，而完全沒有必要先“畫蛇添足”地以中間判決的形式加以確認(rèn)。如果對于訴訟標(biāo)的的判定是中間判決的話，那么該判決是沒有既判力的，這顯然不符合訴訟程序的一般邏輯。其三，我國現(xiàn)行法律中沒有對中間判決的規(guī)定，相反地，我國民事訴訟法第一百八十一條明確規(guī)定了對該階段的訴訟結(jié)論以裁定的形式作出。該條文規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起三個月內(nèi)審查，符合本法第一百七十九條規(guī)定情形之一的，裁定再審；不符合本法第一百七十九條規(guī)定的，裁定駁回申請。在我國，裁定是有既判力的，所以對于請求法院廢棄原生效判決的聲明所做出的裁定不是中間判決，相反地應(yīng)認(rèn)為是具有既判力的本案判決的一部分。

（三）二元標(biāo)的能否合并審理

再審之訴的兩個訴訟標(biāo)的是否能夠合并審理呢？我國臺灣學(xué)者陳計男認(rèn)為，再審之訴是由兩個不可分離之訴所合并構(gòu)成，即訴訟上形成之訴和再開之本案訴訟的客觀合并。①

筆者認(rèn)同再審之訴實質(zhì)上是由兩個訴構(gòu)成的觀點，但是卻不認(rèn)為兩訴應(yīng)合并審理，理由如下。第一，從理論上看，再審之訴的二元訴訟標(biāo)的不符合訴的合并的條件。在再審之訴中，第一階段當(dāng)事人請求法院廢棄原生效判決的聲明是一種程序法上的形成權(quán)。該形成權(quán)的基礎(chǔ)是程序權(quán)利，是向法院主張的而不是以對方當(dāng)事人為相對方的，因此這個訴沒有明確的被告。第二階段法院對原訴訟標(biāo)的進行重新審理。雖然原訴訟標(biāo)的的情形是千差萬別的——當(dāng)事人權(quán)利聲明的基礎(chǔ)權(quán)利既可能表現(xiàn)為支配權(quán)，還可能表現(xiàn)為請求權(quán)，抑或是形成權(quán)或抗辯權(quán)，但無論哪種情況，該訴的聲明的基礎(chǔ)均是實體權(quán)利。民法上的實體權(quán)利是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人行使的，而程序法上的形成權(quán)由民事訴訟法律關(guān)系的特點決定，是訴 ①陳計男：《民事訴訟法論（大專用書）》（下冊），臺灣中華書局1999年版，第381頁，轉(zhuǎn)引自杜聞著：《民事再審程序研究》，中國法制出版社2006年版，第13頁。

·24· 訟當(dāng)事人一方或者雙方共同向法院行使的。①訴訟標(biāo)的的合并得以實現(xiàn)的要件之一，是合并的各訴訟標(biāo)的，必須由同一原告對同一被告主張。②因此，兩訴訟標(biāo)的因其指向的對象是不同的，故而不符合訴的合并的條件。第二，從實務(wù)上看，合并不利于再審程序的規(guī)范化。因為兩個訴訟標(biāo)的分別存在于兩個訴訟階段之中，因此對二元訴訟標(biāo)的的合并，必然導(dǎo)致兩個訴訟階段的合并。這種合并從司法效果上看，將造成再審之訴兩階段的混淆和不同審理階段訴訟任務(wù)的混亂，不利于程序過濾功能的發(fā)揮。合并審理不但起不到提高訴訟效率的目的，反而會使訴訟效率降低。因此，無論從理論上還是實踐上判斷，此“二元”訴訟標(biāo)的都不宜合并審理。

四．一階結(jié)構(gòu)還是二階結(jié)構(gòu) ——如何以二元論③建構(gòu)再審之訴制度

如上文所述，當(dāng)事人向法院提出再審之訴后，法院對再審案件的審查和審理應(yīng)當(dāng)包括三個階段：第一階段為形式審查階段，第二階段為形成之訴階段，第三階段是對原訴訟標(biāo)的重新審理的階段。因為形式審查階段處于再審立案之前，是決定再審程序啟動與否的前提而不屬于再審之訴審判過程本身，所以筆者認(rèn)為這種再審程序構(gòu)造宜稱之為“二階結(jié)構(gòu)”。我國的當(dāng)事人申請再審程序分為四個階段，即判后答疑階段、形式審查階段、申訴復(fù)查階段和原訴再審階段。雖然從形式上 ①②陳桂明、李仕春：《論程序形成權(quán)——以民事訴訟權(quán)利的類型化為基點》，載《法律科學(xué)》2006年第6期。江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第179－180頁。③應(yīng)當(dāng)明確的一點是，本為所采用的“二元論”，是建立在新二分支說這一識別標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的二元論。之所以對此予以強調(diào)，原因如下。第一，如果采用舊實體法說或新實體法說作為識別標(biāo)準(zhǔn)，則根本得不出再審之訴訴訟標(biāo)的二元論的結(jié)論。因為新舊實體法說將實體法上的請求權(quán)或請求權(quán)的基礎(chǔ)作為識別標(biāo)準(zhǔn)，但我國再審復(fù)查階段所圍繞的訴訟標(biāo)的，即當(dāng)事人請求廢棄原判決的聲明，是一個純粹的程序法上的請求權(quán)，與實體請求權(quán)無關(guān)。所以新舊實體法說都識別不出再審復(fù)查階段的訴訟標(biāo)的，從而得不出二元論的結(jié)論來。第二，如果采用程序法說中的一分支說或二分支說，固然能得出再審之訴訴訟標(biāo)的為“二元”的結(jié)論，但卻均存在弊病。一分支說在識別訴訟標(biāo)的時僅以訴的聲明為標(biāo)準(zhǔn)，而不將事實理由考慮在內(nèi)，有不當(dāng)放大既判力范圍的可能；二分支說則無法排除當(dāng)事人以不同的再審事由重復(fù)申請再審的情形發(fā)生。因為按照二分支說，當(dāng)訴的聲明和事實理由其一發(fā)生變化，則訴訟標(biāo)的也發(fā)生變化，構(gòu)成新的訴訟標(biāo)的。因此，必須強調(diào)二元論是新二分支說基礎(chǔ)上的二元論。否則，即使再審之訴實現(xiàn)了二元論基礎(chǔ)上的二階結(jié)構(gòu)，也難以實現(xiàn)再審之訴的完善。

·25· 看,我國的當(dāng)事人申請再審程序比上文提到的三個階段還多一個階段；但實際上，這四個階段中的前三個階段大多是由立案庭主導(dǎo)的。①這意味著，判后答疑、形式審查和再審復(fù)查三個階段均處于訴訟之外，它們只是為再審程序啟動與否做準(zhǔn)備，而不是再審訴訟程序結(jié)構(gòu)當(dāng)中的一部分。只有原訴再審一個階段是按照訴訟程序來操作的。這就是我國當(dāng)事人申請再審與再審之訴在階段劃分上的一個顯著區(qū)別：我國當(dāng)事人申請再審的程序構(gòu)造是“一階結(jié)構(gòu)”。在“一階結(jié)構(gòu)”中，當(dāng)事人要求廢棄原判決的請求不是被作為一個獨立的訴來對待，而僅是作為法院立案庭審查的對象。當(dāng)事人的訴權(quán)沒有得到審判權(quán)應(yīng)有的尊重。“‘一階構(gòu)說’（即認(rèn)為再審之訴的程序構(gòu)造為一階結(jié)構(gòu)的學(xué)說——筆者注）的缺點在于未對再審程序的階段作出區(qū)分，未能充分揭示程序的階段性和遞進性的特點，不利于法院有序、高效地處理再審之訴?！雹?/p>

（一）我國目前的民事再審復(fù)查過程

2005年11月，最高人民法院在全國立案審判工作座談會上正式提出要在全國法院系統(tǒng)大力推行判后答疑制度。之后，判后答疑制度在全國各級法院陸續(xù)推行。③河南省高級人民法院于一年后的2006年11月，印發(fā)了《河南省高級法院判后答疑若干問題的規(guī)定（試行）》。根據(jù)該規(guī)定，并結(jié)合法院在再審審判中的實際做法，民事再審復(fù)查階段的操作流程是這樣的：裁判文書生效后，如果當(dāng)事人對該判決或裁定不服而向立案庭或法院信訪部門遞交再審申請書的，立案庭應(yīng)當(dāng)向做出原生效裁判的審判庭下達判后答疑通知書，由原主審法官負(fù)責(zé)對當(dāng)事人的申 ①具體由法院的哪個庭來主導(dǎo)再審復(fù)查，各地的做法并不統(tǒng)一。實踐中通行的做法有兩種：一是由立案庭主導(dǎo)，認(rèn)為符合再審條件的，或徑行作出再審裁定后交由審判監(jiān)督庭進行再審，或交由審判監(jiān)督庭作出再審裁定進入再審。二是審判監(jiān)督庭承擔(dān)再審立案審查工作，作出再審裁定后隨即進行再審，立案庭僅負(fù)責(zé)登記立案。從全國法院的實際情況來看，采取兩種做法的都有。如浙江省高院采取前一種做法，全省各中級法院分別采取兩種做法的各半。又如陜西省法院也基本采取前一做法。參見馮旭峰：《民事再審立案的理念與實踐》，載《杭州商學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。②李浩：《構(gòu)建再審之訴的三個程序設(shè)計》，載《法商研究》2006年第4期。③王勝全等：《法官判后答疑制將在全國推廣以治理涉訴信訪》，載2005年11月3日《法制日報》；張娜等：《人民法院將推行法官判后答疑制度 承辦法官對當(dāng)事人異議進行解釋說明》，載2005年11月3日《人民法院報》。

·26· 訴、申請再審的初次來信來訪進行答疑。答疑過程中，由答疑法官填寫接訪表格，由書記員將答疑情況制作成筆錄，并將接訪表格和筆錄的復(fù)印件及其他來訪材料交立案庭備案。如申訴無理，接訪表格中應(yīng)包括做好息訴工作的建議；如認(rèn)為申訴有理，對來訪人的申訴請求、理由作出分析，并可同時提出復(fù)查建議。如果當(dāng)事人對原承辦法官的答疑不能接受，則可以向立案庭提交再審申請書或者申訴狀要求立案。這就是判后答疑的操作流程。

接下來，“立案庭法官或書記員負(fù)責(zé)對當(dāng)事人提出的申訴狀進行審查：認(rèn)為沒有理由的，口頭告知申訴人申訴不成立，并說明理由；認(rèn)為有理由的，則向立案庭庭長提交調(diào)卷報告，請求調(diào)卷進行調(diào)查。庭長同意調(diào)卷的，審查人員可以查閱與原判決、裁定有關(guān)的法律文書和訴訟文書，也可以詢問當(dāng)事人，以便發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)再審事由。經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為原判決沒有錯誤的，通常以口頭方式告知當(dāng)事人再審申請或申訴不成立，不予立案；如果發(fā)現(xiàn)原判確有錯誤的，由審查人提出予以再審的報告，送立案庭庭長批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后須經(jīng)主管副院長或院長同意后，提交審判委員會討論決定是否啟動再審?！雹?/p>

以訴訟標(biāo)的二元論為理論基礎(chǔ)來構(gòu)筑再審之訴，就必須建立再審之訴的“二階結(jié)構(gòu)”，把再審復(fù)查階段納入訴訟程序的軌道。這樣做的原因有三：第一，賦予兩個訴訟標(biāo)的以同等的的程序待遇，將再審復(fù)查階段納入訴訟程序之中，是再審之訴的題中應(yīng)有之意。訴訟標(biāo)的從最一般意義上講，是審判的對象而不是審查的對象。如果承認(rèn)當(dāng)事人請求廢棄原生效裁判的聲明構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的，就要像對待訴訟標(biāo)的一樣加以對待，這是名正言順的。第二，因為只有經(jīng)過復(fù)查并決定再審之后，案件才有得到改判的可能。因此，對再審之訴的雙方當(dāng)事人而言，與再審案件的本案審理階段相比，再審復(fù)查階段更為重要，是再審程序的樞紐和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。將再審復(fù)查階段納入訴訟程序，是對當(dāng)事人要求獲得程序參與權(quán)利的一種積極回應(yīng)。這種積極的回應(yīng)有助于當(dāng)事人雙方息訟服判，對增強裁判的正當(dāng)性和終局效力大有裨益。第三，根據(jù)上文提到的南京中院公布的調(diào)研報告可知，我 ①張衛(wèi)平：《論民事再審事由審查程序的法定化》，載《法學(xué)》2000年第2期。

·27· 國民事再審制度所面臨的矛盾和困境主要集中在申請再審的復(fù)查階段。產(chǎn)生矛盾和困境的根本原因是該階段不規(guī)范、不公開、當(dāng)事人程序權(quán)利保障不足。因此，將再審復(fù)查階段納入訴訟軌道也是幫助再審程序解決矛盾，擺脫困境的迫切需要?；谝陨显?，下文將在二元論的前提下，著重探討如何改革再審復(fù)查階段。對原訴重審階段的訴訟程序，我國《民事訴訟法》第一百八十四條已有詳細(xì)規(guī)定，本文在此不再贅述。

（二）我國民事再審復(fù)查階段改革對策

有學(xué)者擔(dān)心再審“閘口”的放開有可能導(dǎo)致再審案件數(shù)量的激增，這種擔(dān)心是不無道理的。雖然從建立再審之訴長效機制的視角來看，這種情況能夠被有效化解；但在訴訟標(biāo)的二元論之下的再審之訴建立初期，我國再審程序無可避免地會經(jīng)歷一個案件數(shù)量激增的暴風(fēng)驟雨般的過程。這不是再審之訴建立之害，相反地，是長期缺失再審之訴的積弊之爆發(fā)。在這一過程中，按照我國法院目前的職能設(shè)置，立案庭和審判監(jiān)督庭無疑將共同成為首當(dāng)其沖的審判機構(gòu)。如何使它們的職能設(shè)置既能體現(xiàn)程序正當(dāng)性的要求，又能有效應(yīng)對一定時期內(nèi)驟增的工作壓力？這是下文探討的重點。

1．合理調(diào)整法院立案庭的職責(zé)范圍，剝離再審復(fù)查職能

我國地方法院的立案庭，職責(zé)頗為寬泛。通常情況下其職能包括：（1）審查民商事案件、行政案件和刑事自訴案件的起訴，決定是否立案；（2）審查執(zhí)行案件的申請，決定是否立案；（3）依法對上訴、抗訴案件和刑事公訴案件進行立案；（4）審查各類申訴、申請再審案件，決定或裁定是否再審；（5）對本院審判委員會決定再審、上級法院指令再審和人民檢察院按審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件，進行立案；（6）負(fù)責(zé)處理人民群眾來信來訪；（7）負(fù)責(zé)訴前財產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全；（8）收取訴訟費用，開展緩、減、免訴訟費等法律援助工作；（9）組織實

·28· 施和參與審判工作流程管理，對案件進行審限跟蹤；（10）負(fù)責(zé)應(yīng)由本院依法受理的其他案件的立案工作。如此繁瑣和龐雜的的工作內(nèi)容，并不利于立案庭專業(yè)化水平的提高，也不利于提高工作效率和質(zhì)量。

在規(guī)范的再審之訴建立初期，再審審查工作量必然會突然加重，立案庭有限的人力在應(yīng)對繁重的工作負(fù)擔(dān)時也必然被進一步攤薄。巨大的再審立案審查工作壓力，有可能引發(fā)立案庭在其他環(huán)節(jié)的職能履行上出現(xiàn)連鎖的不良反應(yīng)，進而造成整個立案庭工作效率和工作質(zhì)量的下滑。如果不適時對立案庭的職能設(shè)置加以改革，立案庭將有可能成為制約法院協(xié)調(diào)運作的一個瓶頸，影響法院整體工作高效率高質(zhì)量地運行；如果因此使當(dāng)事人的訴求得不到應(yīng)有的尊重和伸張，更有可能產(chǎn)生嚴(yán)重影響社會和諧的隱患。因此，將再審復(fù)查職能剝離出去，由專門的組織機構(gòu)承擔(dān)這份職能是較為可行的辦法。

2．將再審復(fù)查階段獨立，設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭

如上文所述，與再審案件的本案審理階段相比，再審復(fù)查階段更為重要，是再審程序的樞紐和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。法院對這一直接關(guān)系到當(dāng)事人程序權(quán)利和實體權(quán)利的重要裁斷的作出，應(yīng)當(dāng)格外審慎，不能僅靠缺乏正當(dāng)性的單方審查就下定結(jié)論。因此，法院對于再審之訴的立案時間，應(yīng)當(dāng)前移至判后答疑和形式審查階段結(jié)束之時。

承認(rèn)請求法院廢棄原生效判決的聲明是一個獨立的訴訟標(biāo)的，就意味著在審判機構(gòu)的設(shè)置上要給予當(dāng)事人與其訴權(quán)相匹配的程序保障機制?？尚械霓k法是設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭，由它按照新二分支說所確定的識別標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人請求廢棄原生效判決的聲明及再審事由是否存在和成立進行審理。經(jīng)過形式審查，如果再審事由存在，那么按照新二分支說所確定的識別標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成了一個規(guī)范的訴訟標(biāo)的，從而可以展開對該訴訟標(biāo)的審理過程；經(jīng)過審理，如果認(rèn)定再審事由成立，那么就應(yīng)當(dāng)對該訴訟標(biāo)的作出再審裁定，反之則作出駁回再審申請的裁定。該階段的審理重點應(yīng)放在對再審事由成立與否的判斷上，因為對再審之訴而言，·29· 新二分支說中的“事實理由”這一支的表現(xiàn)形式就是再審事由。對再審事由的判斷過程，就是對事實理由的識別過程，它是關(guān)系到原爭議能否得到重新審判的前提。而另一支即“訴的聲明”，在再審之訴中的表現(xiàn)形態(tài)是“當(dāng)事人請求廢棄原生效判決的聲明”。這一聲明是再審之訴啟動的必要條件，無需刻意識別已是顯而易見的，故不必作為審理重點。

設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭既可以避免審判監(jiān)督庭的先入為主，也體現(xiàn)了審判權(quán)對訴權(quán)的合理尊重。而且現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百八十條和一百八十一條的規(guī)定，也為設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭提供了制度空間。再審復(fù)查庭的建立，是當(dāng)事人申請再審程序規(guī)范化的重要環(huán)節(jié)，是建立再審之訴的重要保障，是克服之前和眼下再審程序在復(fù)查階段所存在的一系列問題的有效路徑。我國再審之訴制度的程序構(gòu)造將因此成為文名副其實的“二階結(jié)構(gòu)”。

3．改革審判監(jiān)督庭，設(shè)立獨立的民事再審審判庭

再審之訴第二階段是對原已決訴訟標(biāo)的重新審理階段。該階段的審判任務(wù)是由審判監(jiān)督庭承擔(dān)的。關(guān)于該階段的審理過程和判決效力，現(xiàn)行《民事訴訟法》第184條已有詳細(xì)規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。”該階段的訴訟標(biāo)的與原已決訴訟標(biāo)的完全相同，對這一問題的探討等同于對一審或二審普通程序中的訴訟標(biāo)的問題的探討。因為這并非本文的討論重點，故在此也不作贅述。

應(yīng)當(dāng)引起重視的一點是，從宏觀上看，我國的審判監(jiān)督庭在當(dāng)前主要承擔(dān)了兩個方面的職能:一是運用審判監(jiān)督程序進行再審的職能，包括接受申訴人的申訴決定的再審，檢察機關(guān)提起抗訴引起的再審，院長提請審判委員會決定的再審和

·30· 上級法院指令的再審；二是承擔(dān)一部分行政監(jiān)督的職能，即對二審發(fā)回和改判的案件以及一審生效的裁判進行評查和監(jiān)督。按照有些實務(wù)人士的看法，審判監(jiān)督庭主導(dǎo)審判監(jiān)督程序的職能只是其諸多職能中的一小部分，司法現(xiàn)實要求審判監(jiān)督庭能夠在法院自我監(jiān)督、自我糾正的過程中更主動、更積極。①自2007年以來，審判監(jiān)督庭應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的法院自我監(jiān)督職能的說法已日益成為一種不容忽視的官方的聲音。②我們可以試想，即使是目前審判監(jiān)督庭職能比較單一的情形下，尚且有可能出現(xiàn)疲于應(yīng)付繁重再審壓力的情形；一旦最高法院將審判質(zhì)量監(jiān)督管理工作作為全國基層法院審監(jiān)庭的主要職能，那時由誰來承擔(dān)再審程序的審理任務(wù)呢？我國再審程序?qū)徟袡C構(gòu)設(shè)置的改革已如箭在弦。據(jù)此我們可以大膽地猜想，是否能夠打破原來單純按照案件的性質(zhì)來設(shè)置審判機構(gòu)的傳統(tǒng)做法，嘗試主要按照案件的審級，輔之以案件性質(zhì)來設(shè)置審判機構(gòu)呢？如果這種設(shè)想可能的話，設(shè)立獨立的民事再審審判庭或可成為現(xiàn)實。這也正是筆者所期待的一種改革方向。

五．結(jié)論

再審程序之所以存在，體現(xiàn)的是對人類智識局限性的承認(rèn)和對公平正義的永恒追求。尤其在我國，“有錯必糾的觀念在人們的頭腦中已經(jīng)根深蒂固,即使是經(jīng)過終局裁決,裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力,但只要是錯的,就應(yīng)當(dāng)加以糾正,而無論過多少年、多少歲月”。③相反地，訴訟標(biāo)的理論的主要價值在于使訴特定化——使案件的審判范圍，當(dāng)事人攻擊防御的范圍，以及既判力的范圍特定化，從而使一訴擁有區(qū)別于另一訴的顯著特征，實現(xiàn)禁止重復(fù)起訴這一訴訟法的重要原則。再審制度的目的與訴訟標(biāo)的理論的價值之間的背離，決定了在再審程序的語境中研究訴訟標(biāo)的，側(cè)重點會與單純研究訴訟標(biāo)的時有所區(qū)別。研究再審之訴的訴訟標(biāo)的，重點在于通過權(quán)衡和比較，選擇合適的訴訟標(biāo)的理論并將之應(yīng)用于再審制度設(shè)計之中，使再審制度在更好地監(jiān)督與修正瑕疵生效裁判的的同時，實現(xiàn)自身程序運 ①②吳春峰：《對審判監(jiān)督庭應(yīng)有職能的理性思考》，載《法律適用》，2002年第4期。王斗斗：《法院審監(jiān)庭職將有重大改變》，載2007年5月30日《法制日報》。③張衛(wèi)平：《民事再審：基礎(chǔ)置換與制度重建》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

·31· 作的規(guī)范化，具備程序上的正當(dāng)性。要實現(xiàn)這一目的，較為有利的選擇是訴訟標(biāo)的二元論。

然而確立再審之訴訴訟標(biāo)的二元論是有前提的。這個前提，就是訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的新二分支說。新二分支說是我國學(xué)者在借鑒大陸法系主要代表國家和地區(qū)理論研究成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國再審之訴具體狀況而提出的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)理論。本文選擇該說，一是因為新二分支說對以往的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)理論進行了有益的改造，彌補了二分支說的明顯缺陷，克服了一分支說和新舊實體法的諸種不足，照顧到實體法與訴訟法不可分割的關(guān)系，在論證上較為周到；二是因為該學(xué)說兼顧了我國的國情，在立論前提上堅持合法性、綜合性、動態(tài)性和現(xiàn)實性的統(tǒng)一，可以說是為我國再審之訴量身定做的訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)理論基礎(chǔ)。

對于訴訟標(biāo)的理論和再審訴訟標(biāo)的理論的探討，是嘗試為我國民事再審改革指出一條理想的路徑；而改革本身，還是要以具體制度為歸依。關(guān)于改革的策略，本文提出三個建議：一是合理調(diào)整法院立案庭的職責(zé)范圍，剝離再審復(fù)查職能；二是將再審復(fù)查階段獨立，設(shè)置獨立的再審復(fù)查庭；三是改革審判監(jiān)督庭，設(shè)立獨立的民事再審審判庭。

《大戴禮記·勸學(xué)》有言：“不積跬步，無以致千里；不積小流，無以成江海。”同樣，立法的完善也不是一蹴而就的事。尤其是在我國這樣的泱泱大國，循序漸進地推進司法改革更是不難理解。十屆全國人大常委會第三十次會議表決通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，勿庸置疑是對我國再審制度的一種完善。但是，我們不能停留在對“跬步”和“小流”的沾沾自喜上，而應(yīng)當(dāng)將視野專注于“千里”和“江?！?，專注于我國民事再審制度的不斷完善上。

·32·

參考文獻

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·34· 13．吳澤勇：《從程序本位到程序自治——以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2004年第4期。

14．申建中：《民事再審程序改造及再審之訴建構(gòu)研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2001年4月。

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·35·

·36·

后

記

坦率地說，以我的智識與才學(xué)，品評訴訟標(biāo)的諸理論之長短，與其說是“挑戰(zhàn)能力極限”，毋寧說是“未免過于自負(fù)”。但我發(fā)現(xiàn)，我國當(dāng)事人申請再審制度之所以多受詬病，一是因為當(dāng)事人的訴權(quán)未受到應(yīng)有尊重；二是因為沒有協(xié)調(diào)好與既判力理論的關(guān)系。而訴訟標(biāo)的上承訴權(quán)，下啟既判力，正是再審之訴正當(dāng)性研究中必須倚重的工具和不可逾越的樞紐。從目前我所掌握的資料來看，循上述思路展開研討的文章卻寥若晨星。因此，我依然倔強地認(rèn)為，本文選擇了訴訟標(biāo)的這一視角來觀察再審之訴的規(guī)范化問題，或多或少是有些啟發(fā)意義的。

盡管如此，本文的缺陷還是難以遁跡的。比如，雖然我在材料收集上付出了艱辛的努力，但在收集到的素材當(dāng)中，國內(nèi)與國外比，國外的資料相對匱乏；大陸與臺灣比，臺灣的資料相對匱乏。這使得本文的部分論證給人缺乏佐證之感。再比如，本文結(jié)尾給人戛然而止之感，所論改革策略在提出方式上也頗顯唐突。聊以自慰的是，一年多以來，筆者懷著發(fā)潛闡幽的理論勇氣，未嘗一日懈怠對此文的思索。只要本文的發(fā)掘和探討能引起讀者的思考和共鳴，該論文便有了存在的意義。這便是我最大的快慰。

這篇論文，是我向河南大學(xué)交的最后一份作業(yè)。我已記不清七年里在河大交過多少份大大小小的作業(yè)了，但不能忘懷的，是七年來在這所學(xué)府里給予過我無私幫助的各位師友。吳澤勇先生是我的導(dǎo)師。在這篇論文寫作過程中，他給予了我許多有益的指導(dǎo)和幫助。吳老師為人與治學(xué)的寬嚴(yán)相濟，已經(jīng)潛移默化地影響了我和我的同學(xué)們。在此，我向身在異邦的吳老師遙寄最誠摯的謝意。應(yīng)該感謝的，還有尊敬的耿勇副院長、婁丙錄副院長和周黎明教授。在我選題之初，三位導(dǎo)師便提出了許多中肯的意見和建議，使我的研究少走了許多彎路。不能忘懷的，還有我們2005級訴訟法學(xué)專業(yè)的兄弟姐妹，他們勤奮、質(zhì)樸、踏實的生活和治學(xué)

·37· 態(tài)度深深感染了我。應(yīng)當(dāng)珍惜的，是三年來一同日起夜居的三位室友，哨兵、海濱、李飛，他們給了我不少關(guān)心和照顧。

法學(xué)院的常鳳香老師是我大學(xué)時代的輔導(dǎo)員。記得剛剛來到河大的時候，我還是一個大男孩，哭哭啼啼地想家。從那一刻起，常老師的關(guān)愛就陪伴在我的左右，替我遮風(fēng)擋雨，直到今天?？梢哉f，沒有常老師大姐一樣的關(guān)懷，就不會有我的今天。應(yīng)當(dāng)感謝的，還有我的大學(xué)同學(xué)，現(xiàn)在人民大學(xué)攻讀博士學(xué)位的彭小龍和正在華東師大攻讀博士的齊亞敏，他們對學(xué)術(shù)的專一精神一直是我求學(xué)之路上的一種鞭策。

每年梧桐花開的時節(jié)，是畢業(yè)生離校的時候。在河南大學(xué)，這是我第七次目睹花開花落。人們常說“七年之癢”，今年也到了這個節(jié)骨眼，是該與河大道別的時候了。應(yīng)該感謝河南大學(xué)的，不僅因為她賦予了我厚重深沉的鐵塔品質(zhì)，教會了我折枝成林的河大精神，還在于她成就了我和我的愛人，畢業(yè)于河大藝術(shù)學(xué)院的薛琛女士，成為陪伴一生的旅伴。我感謝河南大學(xué)對我的培養(yǎng)，祝福河南大學(xué)止于至善。

最后，應(yīng)該特別感謝的是我親愛的父母。我借一首詩來表達我的真摯吧?！氨M管長時間沒有向你問安/沒給你寫信/可是/別讓你心里產(chǎn)生懷疑/好像兒子應(yīng)有的對你的深愛已經(jīng)從我的胸中消失/決非如此/它就像那巖石/在水底深深扎下永遠(yuǎn)的萬年根/決不離開原處?！?/p>

·38·

第三篇：法院審判執(zhí)行機制的創(chuàng)新與完善

法院審判執(zhí)行機制的創(chuàng)新與完善

近些年來，全國各地法院開拓創(chuàng)新，銳意進取，探索出了集中執(zhí)行、集

中查詢、曝光執(zhí)行、執(zhí)行聽證、分段執(zhí)行、執(zhí)行對話、執(zhí)行考評等行之有效的執(zhí)行方式方法或措施制度，積累了豐富的實踐經(jīng)驗，深化和拓展了執(zhí)行體制和機制的改革，有的還為立法或決策所吸收肯定。比如，新民事訴訟法吸收了曝光執(zhí)行的做法，規(guī)定了可以將不履行義務(wù)的信息予以公布，并提高罰款金額、擴大拘留對象以加大執(zhí)行懲戒力度。執(zhí)行實踐經(jīng)驗的不斷積累不僅為執(zhí)行立法和決策提供依據(jù)，而且極大地推動了執(zhí)行改革的發(fā)展，也為執(zhí)行改革的繼續(xù)深入創(chuàng)造了堅實的實踐基礎(chǔ)。

一、執(zhí)行體制和機制改革的挑戰(zhàn)與困難

在各地黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督、政府支持和社會各界配合下，經(jīng)過多年的努力，執(zhí)行體制和機制改革取得了重大成就，傳統(tǒng)執(zhí)行中“被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行人財產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、執(zhí)行標(biāo)的物難動”問題在一定程度上得到了緩解，但依然存在不少困難，面臨著新的挑戰(zhàn)。

（一）司法資源緊張影響執(zhí)行效率

案多人少矛盾是法院各部門共同面臨的難題，但這一矛盾在執(zhí)行部門，尤其是在基層法院的執(zhí)行部門顯得異常突出。從原因上分析，一是執(zhí)行收案數(shù)未見下降趨勢，今年更是大幅上漲。二是民商事案件級別管轄的調(diào)整也使得基層法院執(zhí)行案件數(shù)量明顯增多。三是大部分法院的執(zhí)行機構(gòu)還要承擔(dān)行政非訴執(zhí)行任務(wù)，且這部分案件數(shù)量增長迅速。四是執(zhí)行人員編制沒有得到充實。五是有相當(dāng)一部分法院執(zhí)行人員數(shù)量沒有達到中央11號文件規(guī)定的占全院干警編制總數(shù)15%的要求。六是有的法院執(zhí)行保障不足，如沒有固定的執(zhí)行車輛或車況較差，不能提供出差經(jīng)費，沒有落實應(yīng)有的補助等。這些因素的結(jié)合導(dǎo)致執(zhí)行力量與任務(wù)明顯不相適應(yīng)，嚴(yán)重影響了執(zhí)行效果。

（二）避法抗法現(xiàn)象增加執(zhí)行成本

由于當(dāng)前社會誠信體系不健全，民眾法律意識不高，加上地方和部門保護主義干擾，使得近幾年逃避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行現(xiàn)象凸現(xiàn)。有的被執(zhí)行人在案件敗訴后，或躲或逃，或轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)，或故意制造虛假債務(wù)；有的采取自傷、自殘的方式阻止執(zhí)行，或通過網(wǎng)絡(luò)、媒體散布謠言干擾執(zhí)行，甚至暴力抗拒執(zhí)行，煽動不明真相的群眾干擾執(zhí)行，圍攻、毆打執(zhí)行人員，個別地方還發(fā)生了對執(zhí)行人員進行報復(fù)傷害事件。

（三）履行能力缺乏導(dǎo)致案件積壓

我國人民生活水平總體不高，再加上市場經(jīng)濟的發(fā)展引發(fā)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，社會競爭加劇，以及違規(guī)失信現(xiàn)象的存在導(dǎo)致交易風(fēng)險增加，使得許多企業(yè)和投資者陷入困境，反映在民事執(zhí)行上就是被執(zhí)行人無力履行現(xiàn)象的驟增。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是裁判生效后自行履行率低，大量案件進入執(zhí)行程序，執(zhí)行任務(wù)不斷加重；二是進入執(zhí)行程序后，標(biāo)的到位率不高，許多被執(zhí)行人無可供執(zhí)行財產(chǎn)，法院窮盡執(zhí)行措施后仍然無法有效執(zhí)結(jié)，導(dǎo)致執(zhí)行積案數(shù)量不斷增加，執(zhí)行工作的包袱越背越重。

（四）執(zhí)行行為失范影響執(zhí)行公正

由于執(zhí)行人員素質(zhì)良莠不齊，一些地方執(zhí)行權(quán)尚缺乏有效監(jiān)督，執(zhí)行權(quán)濫用、執(zhí)行行為失范的現(xiàn)象還難以消除。執(zhí)行行為失范主要體現(xiàn)在人民法院執(zhí)行的不力不公上：有的執(zhí)行人員受利益驅(qū)動，搞權(quán)力尋租，對案件消極執(zhí)行；有的未能認(rèn)真落實司法為民，工作責(zé)任心不強，執(zhí)行措施不規(guī)范，不注重司法禮儀，工作效率不高；有的辦案方法簡單，辦案方式粗暴，只顧把案件執(zhí)行到位，忽視了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。執(zhí)行行為失范的存在使得部分被執(zhí)行人有履行能力案件的申請執(zhí)行人債權(quán)難以實現(xiàn)，影響民事執(zhí)行功能的發(fā)揮。

（五）法律制度落后制約改革深化

這一問題主要體現(xiàn)在：基本法律缺失，至今還沒有一部單獨的執(zhí)行法律。雖然民訴法修正案將執(zhí)行作為重點內(nèi)容，建立和完善了許多制度，關(guān)于執(zhí)行的條文也達到了三十四條，但相對于錯綜復(fù)雜的執(zhí)行工作，相對于每年幾百萬件的執(zhí)行案件規(guī)模，相對于目前執(zhí)行體制和機制改革的形勢，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的；立法層次偏低，目前執(zhí)行實踐法律依據(jù)主要是最高人民法院的司法解釋和相關(guān)部門的聯(lián)合發(fā)文，層次過低，不利于執(zhí)行工作的開展和改革的深化；相關(guān)規(guī)定粗疏，有的執(zhí)行制度只是在民訴法中作了原則規(guī)定，缺乏具體實施細(xì)則，比如執(zhí)行異議、執(zhí)行復(fù)議、案外人異議、申請執(zhí)行人變更執(zhí)行法院等，有的執(zhí)行制度雖然有所提及，但是不夠全面，比如參與分配、追加變更被執(zhí)行人、執(zhí)行優(yōu)先權(quán)、執(zhí)行競合以及執(zhí)行員的職級、等級問題等。

二、執(zhí)行體制和機制改革的創(chuàng)新與發(fā)展

當(dāng)前和今后一個時期是我國推進民主法治建設(shè)和構(gòu)建和諧社會的關(guān)鍵時期。執(zhí)行體制和機制改革也要站在新的歷史起點，理順改革思路，明確改革理念，轉(zhuǎn)變執(zhí)行模式，實現(xiàn)執(zhí)行體制和機制改革的創(chuàng)新與發(fā)展。具體說來，在執(zhí)行理念上堅持專門機關(guān)與廣大群眾相結(jié)合、說服教育和強制相結(jié)合、審判和執(zhí)行的有機結(jié)合；在改革思路上變法院內(nèi)置式改革為主到外放式改革為主；在執(zhí)行模式上實現(xiàn)從單獨執(zhí)行向綜合執(zhí)行的轉(zhuǎn)變，從部門執(zhí)行向全院執(zhí)行的轉(zhuǎn)變，以及從單一執(zhí)行向立體執(zhí)行的轉(zhuǎn)變。

（一）構(gòu)建綜治機制

筆者認(rèn)為，構(gòu)建黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督、政府參與、政協(xié)支持、各界配合、法院主辦的綜合治理執(zhí)行難工作格局，是解決執(zhí)行難的根本出路，也是執(zhí)行體制

和機制改革的方向所在。人民法院在綜治機制的構(gòu)建中要積極有為，發(fā)揮主體作用。全面落實中政委有關(guān)文件確定的機制。一是要依靠黨的領(lǐng)導(dǎo)，主動匯報工作，建立和完善解決執(zhí)行難問題聯(lián)席會議制度，將法院執(zhí)行工作納入社會治安綜合治理目標(biāo)考核范圍。二是要接受人大的監(jiān)督，爭取人大代表對執(zhí)行工作的理解和支持，排除非法干擾。三是要爭取組織、紀(jì)檢等部門的支持，通報不協(xié)助執(zhí)行或拒不履行法律義務(wù)的黨政干部、公務(wù)員，并將履行情況作為提拔任用的考察依據(jù)。四是加強與工商、房地產(chǎn)、國土資源、建設(shè)、金融、證券、保險、稅務(wù)、郵政、電信、司法行政等部門的聯(lián)系，實現(xiàn)信息交流互動，建立執(zhí)行威懾和聯(lián)動機制。五是與公安、檢察機關(guān)協(xié)調(diào)配合，加大對執(zhí)行中違法犯罪行為的打擊力度。六是爭取財政、民政等部門的支持，建立健全司法救助制度。七是加強與新聞媒體的溝通，加大曝光力度，加強宣傳教育，培養(yǎng)生效法律文書必須自覺履行的法律意識，形成有利于執(zhí)行的輿論氛圍。

（二）完善執(zhí)行制度

與會代表一致認(rèn)為，要實現(xiàn)執(zhí)行體制和機制改革的創(chuàng)新與發(fā)展，在外部構(gòu)建綜合治理執(zhí)行難工作機制的同時，法院內(nèi)部也要完善相關(guān)執(zhí)行制度。重點有以下幾個方面：

1.規(guī)范執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置。權(quán)力的性質(zhì)決定權(quán)力載體的組織構(gòu)造和運作方式。以執(zhí)行權(quán)二元構(gòu)造理論為指導(dǎo)，在執(zhí)行機構(gòu)的進一步改革中要堅持兩個基本理念：一是執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一行使，二是執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)應(yīng)相對獨立。因此，在機構(gòu)設(shè)置中要有獨立的執(zhí)行實施機構(gòu)和執(zhí)行裁決機構(gòu)，并作為執(zhí)行局的下屬機構(gòu)，以保證執(zhí)行權(quán)的內(nèi)部分權(quán)和實質(zhì)統(tǒng)一，并且，同一級的法院在執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置和名稱上應(yīng)盡量統(tǒng)一。最高人民法院主要是行使統(tǒng)一管理、執(zhí)行協(xié)調(diào)、執(zhí)行監(jiān)督、指導(dǎo)等職能，因此可以設(shè)置執(zhí)行監(jiān)督、執(zhí)行協(xié)調(diào)和執(zhí)行綜合機構(gòu)；地方各級法院執(zhí)行局內(nèi)設(shè)執(zhí)行裁決機構(gòu)、執(zhí)行實施機構(gòu)和執(zhí)行綜合機構(gòu)，執(zhí)行裁決機構(gòu)的名稱可以是執(zhí)行審查處（科）、執(zhí)行庭或者執(zhí)行裁決庭。案件少、人員不足的基層法院和邊遠(yuǎn)地區(qū)的中級法院執(zhí)行局內(nèi)設(shè)機構(gòu)的設(shè)置，可以根據(jù)實際情況靈活掌握，但必須確保執(zhí)行實施權(quán)行使與執(zhí)行裁決權(quán)行使在人員上的絕對分離。

在人員配置上，應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行人員設(shè)立單獨的序列，并對其任職條件、任免程序、工作職責(zé)、職級、等級等問題作出明確規(guī)定。執(zhí)行裁決人員可以直接從審判員中選任，也可以從通過司法統(tǒng)一資格考試的執(zhí)行工作人員中任命，名稱上為了體現(xiàn)執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)的區(qū)別，可以稱之為“執(zhí)行裁判官”或“執(zhí)行裁判員”。另外，對于執(zhí)行程序中需要通過訴訟程序解決的事項，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行機構(gòu)之外的審判部門負(fù)責(zé)，必要時可設(shè)立專門機構(gòu)。

2.加強立、審、執(zhí)兼顧。審執(zhí)分立是執(zhí)行改革的重要成果，但“審執(zhí)分立”并不等于“審執(zhí)孤立”。如何實現(xiàn)審判和執(zhí)行兼顧，是加強法院內(nèi)部協(xié)作，形成大執(zhí)行格局的中心環(huán)節(jié)。首先，在立案階段要加強訴訟指導(dǎo)和財產(chǎn)保全，就依法追加訴訟當(dāng)事人、申請財產(chǎn)保全以及訴訟和執(zhí)行風(fēng)險等內(nèi)容，立案人員應(yīng)作必要的釋明和告知。對符合法定條件的財產(chǎn)保全，要依法及時采取保全措施；對追索人身損害賠償費、贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費、勞動報酬等案件，可以依職權(quán)采取

財產(chǎn)保全措施。其次，審判階段要具有前瞻意識，把更多的注意力和側(cè)重點放在案結(jié)事了上，著力提高審判階段的自動履行率，注意提高裁判文書的質(zhì)量。最后，執(zhí)行中必須維護生效裁判的權(quán)威，必須以生效法律文書為依據(jù)。未經(jīng)嚴(yán)格、規(guī)范的程序，不能改變甚或否定生效裁判確定的權(quán)利義務(wù)。同時，必須規(guī)范執(zhí)行和解，不得以任何方式對和解協(xié)議的內(nèi)容施加影響。

3.探索財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)路徑。有效發(fā)現(xiàn)責(zé)任財產(chǎn)是破解執(zhí)行難的關(guān)鍵，因而，完善執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查制度在執(zhí)行改革進程中具有舉足輕重的作用。目前的財產(chǎn)調(diào)查方式有申請執(zhí)行人提供、被執(zhí)行人報告和執(zhí)行法院依職權(quán)調(diào)查等三種路徑，但三條路徑平行，無主次之分，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明，影響調(diào)查的實效。下一步，應(yīng)當(dāng)在制度構(gòu)建上厘清三者的關(guān)系：（1）著重突出被執(zhí)行人如實報告財產(chǎn)的義務(wù)，對拒絕報告、虛假報告者依法予以罰款、拘留。（2）強化申請執(zhí)行人提供財產(chǎn)線索的義務(wù)，可以規(guī)定申請執(zhí)行人在申請執(zhí)行時，應(yīng)當(dāng)提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)或財產(chǎn)線索，并賦予申請執(zhí)行人執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查權(quán)，如上海、北京、江蘇、湖南、浙江等一些法院試行的執(zhí)行調(diào)查令方式，效果就比較好。（3）完善法院依職權(quán)調(diào)查制度，主要有以下五個方面：一是提高調(diào)查效率，成立專門的財產(chǎn)調(diào)查組，廣泛采用集中查詢方式。二是明確調(diào)查情形，將法院調(diào)查財產(chǎn)定位為補充性的方式，只有對被執(zhí)行人拒不報告的，當(dāng)事人自行查明財產(chǎn)有困難，并向法院申請的，法院才有義務(wù)開展調(diào)查。三是妥善使用搜查的方法，加強威懾力。四是積極尋求其他國家機關(guān)的協(xié)助，如通過公安機關(guān)查找被執(zhí)行人行蹤；通過稅務(wù)機關(guān)了解被執(zhí)行人經(jīng)營狀況、銀行賬號；通過工商行政管理機關(guān)，了解被執(zhí)行人的資產(chǎn)狀況等等。五是探索發(fā)揮社會力量參與財產(chǎn)調(diào)查，如委托民間調(diào)查機構(gòu)進行財產(chǎn)調(diào)查，發(fā)布懸賞執(zhí)行公告，動員普通群眾參與查找等。

4.強化執(zhí)行措施體系。建立科學(xué)、合理、明確、操作性強的執(zhí)行措施體系，是執(zhí)行制度完善的主要任務(wù)之一。一是要強化立即執(zhí)行制度，不給惡意避法的被執(zhí)行人以喘息的機會；二是要研究科學(xué)的窮盡執(zhí)行措施方法，因案制宜、因人制宜，采取不同的執(zhí)行措施，以節(jié)約司法資源，發(fā)揮執(zhí)行措施的最大效用；三是要廣泛采用審計執(zhí)行、勞務(wù)抵債、債務(wù)重組等執(zhí)行方式，探索刑事財產(chǎn)刑、農(nóng)村集體土地執(zhí)行等案件的執(zhí)行方法。

5.完善執(zhí)行監(jiān)督制度。加強執(zhí)行監(jiān)督是防止執(zhí)行權(quán)濫用，實現(xiàn)公正司法的有效途徑。一是要加強執(zhí)行工作規(guī)范化建設(shè)，重點是完善執(zhí)行案件流程管理、執(zhí)行款物管理、評估拍賣變賣、執(zhí)行和解、恢復(fù)執(zhí)行、繼續(xù)執(zhí)行、執(zhí)行結(jié)案方式等方面的制度，形成一個覆蓋執(zhí)行工作方方面面的制度體系，為執(zhí)行監(jiān)督提供制度基礎(chǔ)。二是加強外部監(jiān)督，嚴(yán)格推行執(zhí)行告知和執(zhí)行公開制度，把執(zhí)行程序的各個環(huán)節(jié)都置于陽光之下，接受當(dāng)事人和人民群眾的監(jiān)督。三是健全內(nèi)部監(jiān)督，除分權(quán)機制外，要建立執(zhí)行節(jié)點的審查報告制度，并要重視執(zhí)行信訪工作，暢通信訪渠道，及時審查并糾正信訪中發(fā)現(xiàn)的問題。

（三）集聚執(zhí)行力量

案多人少矛盾是制約執(zhí)行工作發(fā)展的一大難題。在編制一時不能解決，人員一時不能增加的情況下，法院要善于內(nèi)部挖潛，整合資源，外部借力，齊心協(xié)力，共破執(zhí)行難題。

1.加大司法警察參與執(zhí)行的力度。司法警察參與執(zhí)行有利于增強威懾力，維護司法權(quán)威，防止暴力抗拒執(zhí)行行為發(fā)生，保證參加執(zhí)行活動人員的人身安全和執(zhí)行工作的順利進行。要配備固定的司法警察參與執(zhí)行工作，職能是送達法律文書，執(zhí)行傳喚、拘傳、拘留，參與財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)或沒收活動等。重大執(zhí)行活動中，必須選派司法警察參與。

2.嘗試人民陪審員參與執(zhí)行工作。人民陪審員制度是具有中國特色的司法制度，充分體現(xiàn)了社會主義司法的民主性。因此，執(zhí)行中完全可以借用這一寶貴的司法資源。對于案情較為復(fù)雜，需要組成合議庭審查后作出裁決處理的，易發(fā)生群體性糾紛的，受到地方、部門保護主義等干擾的，嚴(yán)重抗拒、逃避執(zhí)行的，或者專業(yè)性較強的案件，可以邀請人民陪審員參與執(zhí)行。人民陪審員參與執(zhí)行的，應(yīng)該參加財產(chǎn)控制、處置等重要執(zhí)行措施，可以參加信訪接待，做當(dāng)事人的說服疏導(dǎo)工作，并有權(quán)對執(zhí)行活動進行監(jiān)督。

3.發(fā)揮公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的作用。公安機關(guān)具有強大的偵查能力和完善的組織體系，借助公安的力量來查控被執(zhí)行人和被執(zhí)行人財產(chǎn)，是一個既有效、又方便的緩解執(zhí)行案多人少矛盾的良方。公安協(xié)助執(zhí)行總體上有協(xié)助查找、控制人員，實施限制出境、凍結(jié)，遷移戶口，查扣車輛，重大案件出警，110網(wǎng)絡(luò)協(xié)助執(zhí)行，實施司法拘留，查處拒不執(zhí)行判決裁定等犯罪以及建立協(xié)助執(zhí)行工作機制等九個方面。上海、浙江等地高院都分別與公安聯(lián)合下發(fā)文件，建立了公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的長效機制。

4.建立執(zhí)行協(xié)助網(wǎng)絡(luò)。這一制度的基本思路是聘任基層政權(quán)組織工作人員為執(zhí)行協(xié)助員，借助他們的政治優(yōu)勢和工作優(yōu)勢，以及對轄區(qū)內(nèi)的人員狀況、風(fēng)俗民情等情況比較了解的優(yōu)勢，充分采取調(diào)解執(zhí)行的方法，化解矛盾沖突，促進自動履行。執(zhí)行協(xié)助網(wǎng)絡(luò)有利于提高執(zhí)行工作效率，促進基層和諧問題，實現(xiàn)法院建設(shè)和基層組織建設(shè)的雙贏。建立這一網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵在于執(zhí)行協(xié)助員的選聘，可以有兩種模式：一是兼職模式，即聘任鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道從事政法工作的同志為執(zhí)行協(xié)助員，其優(yōu)點是成本低、易推廣，缺點是執(zhí)行協(xié)助員精力不集中，組織形式較松散，保障機制不全，工作成效不高；二是專職模式，即在每一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道確定1至2名專職執(zhí)行協(xié)助員，人員可以在現(xiàn)職人員中選任，也可以向社會招聘。執(zhí)行協(xié)助員在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道工作，由綜治辦負(fù)責(zé)管理，業(yè)務(wù)上受法院指導(dǎo)，工資報酬可以參照當(dāng)?shù)嘏R時聘用人員的工資水平合理確定，由地方財政保障，列入鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道綜治辦部門預(yù)算。這一模式構(gòu)建成本高、難度大，但能有效克服第一種模式的缺點，充分發(fā)揮執(zhí)行協(xié)助員制度的功能。

（四）加強工作保障

加強執(zhí)行工作保障是執(zhí)行工作順利開展的前提和基礎(chǔ)。目前，一些法院尤其是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的法院執(zhí)行裝備落后，無法形成莊重威嚴(yán)、快速反應(yīng)的執(zhí)行能力，一定程度上制約了執(zhí)行工作的正常開展。因此，加強執(zhí)行工作保障，使執(zhí)行機構(gòu)的人、財、物等方面滿足工作需要，是執(zhí)行體制和機制改革創(chuàng)新與發(fā)展的重要方面。

與會代表一致認(rèn)為，理論與實踐必須緊密結(jié)合，從而發(fā)揮良性互動作用。執(zhí)行工作起步較晚，理論研究相對薄弱，還沒有建立起一套完整、科學(xué)、配套的現(xiàn)代執(zhí)行理論體系。加強執(zhí)行理論研究，不僅有利于總結(jié)和提升執(zhí)行實踐改革經(jīng)驗，促進執(zhí)行立法，也是推動執(zhí)行體制和機制改革的強大動力。今后，應(yīng)該重點開展以下六個方面的研究：一是新民訴法的適用問題，比如執(zhí)行異議的范圍，案外人異議之訴的性質(zhì)；二是與執(zhí)行改革有關(guān)的理論問題，重點是執(zhí)行分權(quán)問題；三是與執(zhí)行實踐中有關(guān)措施、制度的理論問題，如對執(zhí)行流程管理、執(zhí)行聯(lián)絡(luò)員、人民陪審員和司法警察參與執(zhí)行、審計執(zhí)行、報關(guān)執(zhí)行、執(zhí)行救助等一系列新制度新舉措的理論歸納和梳理；四是執(zhí)行法與憲法和其他部門法的關(guān)系，如憲法的理念和原則對強制執(zhí)行制度的作用，破產(chǎn)法和執(zhí)行法在實現(xiàn)債權(quán)中的功能和定位，重點研究物權(quán)法對執(zhí)行的影響；五是執(zhí)行當(dāng)事人、執(zhí)行標(biāo)的、執(zhí)行和解等執(zhí)行基本理論，如受讓債權(quán)的第三人能否直接申請執(zhí)行，執(zhí)行財產(chǎn)的范圍、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、投資權(quán)益、孳息、共有財產(chǎn)等特殊標(biāo)的的執(zhí)行問題，以及執(zhí)行和解的性質(zhì)、救濟方式等等；六是執(zhí)行救濟、財產(chǎn)查明、對被執(zhí)行人債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行以及參與分配等執(zhí)行制度方面的理論問題，比如執(zhí)行異議制度建立的必要性，異議之訴與普通訴訟的關(guān)系，申請執(zhí)行人調(diào)查財產(chǎn)的手段和途徑，法院在調(diào)查中可采取何種制裁措施，參與分配的主體資格、分配原則和救濟途徑等。要加強對執(zhí)行人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，組織學(xué)習(xí)新法律、法規(guī)、司法解釋，鼓勵開展執(zhí)行理論研究，進行執(zhí)行工作調(diào)研，切實提高執(zhí)行人員的司法品質(zhì)，樹立社會主義法治理念，從而為執(zhí)行體制和機制改革創(chuàng)新與發(fā)展提供堅實的理論支撐。

第四篇：淺析實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題探析

淺析實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題探析

[論文摘要]此次《民事訴訟法》修正后在特別程序一章中增訂了“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”一節(jié)，從而正式確立了我國的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序，使得《物權(quán)法》中有關(guān)擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的規(guī)則有了程序法的保障。申請人可以依這一非訟程序快捷、高效地取得準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的裁定。這一裁定具有執(zhí)行力，申請人可據(jù)此向法院申請強制執(zhí)行。但是，由于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序有關(guān)法律規(guī)定的不完善和民事執(zhí)行程序中的某些習(xí)慣做法與這一程序存在抵觸等原因，導(dǎo)致特別程序與民事執(zhí)行程序之間出現(xiàn)了一些摩擦和沖突。這些摩擦和沖突可能嚴(yán)重?fù)p害擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益，甚至危及擔(dān)保物權(quán)的實際實現(xiàn)。針對這一亟待解決的問題，文章從司法實踐的角度出發(fā)，力圖釋明相關(guān)沖突問題的成因，并提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。

[論文關(guān)鍵詞]實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件 民事執(zhí)行程序 沖突

申請人向法院申請啟動實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序，以取得執(zhí)行依據(jù)，系為申請法院強制執(zhí)行之準(zhǔn)備。但由于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序作為一項新的制度安排剛施行不久，尚未與執(zhí)行程序充分磨合。因此，難免會出現(xiàn)一些摩擦與沖突。本文將就在司法實踐中實際遇到的有關(guān)兩者之間沖突的問題分別進行檢討、分析，以尋求適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法。

一、有關(guān)“首封處置權(quán)”導(dǎo)致的沖突問題

最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條的規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進行。”這一規(guī)定實際上確立了首封法院對被查封財產(chǎn)享有處置權(quán)的規(guī)則。其他法院若要對財產(chǎn)進行處置的，必須與首封法院協(xié)商，并經(jīng)其同意。否則，一旦財產(chǎn)處置后，而首封法院不同意解除查封，那無異于自找麻煩。況且，財產(chǎn)處置后，還是由首封法院進行分配，這種吃力不討好、替他人做嫁衣的事情，也鮮有法院愿意為之。

隨著社會的發(fā)展，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益呈現(xiàn)復(fù)雜、多元化的趨勢。在司法實踐中，擔(dān)保財產(chǎn)在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行中已被執(zhí)行法院以外的其他法院首先查封的情況也日益頻繁地出現(xiàn)。在這一情況下，如果首封法院正在積極處置擔(dān)保財產(chǎn)，對于申請人而言，無疑是一件坐享其成的好事?？上г诂F(xiàn)實中這樣的好事并不多。一方面，由于被查封的財產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的緣故，其他債權(quán)人在擔(dān)保物權(quán)人優(yōu)先受償后，往往只能分得可憐的殘羹剩菜，有時甚至毫無所獲。因此，有關(guān)債權(quán)人并不積極或根本不愿意對擔(dān)保財產(chǎn)進行處置。另一方面，如果首封法院系為執(zhí)行財產(chǎn)保全而查封擔(dān)保財產(chǎn)的，則申請人還要等到案件漫長的審理程序終結(jié)后，有關(guān)債權(quán)人申請執(zhí)行，首封法院才可能對財產(chǎn)進行處置。這些情況導(dǎo)致申請人即使獲得了法院準(zhǔn)予拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的裁定，也難以實際實現(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)。在司法實踐中，申請人往往以犧牲自身合法權(quán)益為代價與首封法院及相關(guān)

案件的債權(quán)人進行協(xié)商以換取處置權(quán)。更有甚者，物的擔(dān)保人還會與他人惡意串通，搶先查封擔(dān)保財產(chǎn)，以阻礙擔(dān)保物權(quán)人合法權(quán)利之實現(xiàn)。

這一制度缺陷已嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益及司法權(quán)威，若任其發(fā)展其損害還將進一步加劇。對此，主要有以下解決方案：第一，由申請人向首封法院申請執(zhí)行。第二，提請共同的上級法院協(xié)調(diào)，交由更有處置意愿的法院進行處置。筆者認(rèn)為，第一種方案可以解決部分問題，但適用范圍較窄。一方面，申請人必須在申請執(zhí)行前就知悉擔(dān)保財產(chǎn)已為其他法院首先查封。在實踐中，申請人往往難以獲得這一信息。另一方面，首封法院必須對申請執(zhí)行的許可拍賣裁定具有管轄權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十四條的規(guī)定，生效判決、裁定的財產(chǎn)部分，由一審法院或與一審法院同級的被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件由擔(dān)保財產(chǎn)所在地或擔(dān)保物權(quán)登記地基層法院管轄，而擔(dān)保財產(chǎn)所在地與登記地往往是一致的。因此，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行管轄法院往往只能是審理法院，而其他首封法院同時具有執(zhí)行管轄權(quán)的可能較小。第二種方案在司法實踐中往往能夠很好地處理個案問題，但也有其明顯的缺陷。一方面，作為一種非制度安排，執(zhí)行法院是否提請，以及上級法院是否積極進行協(xié)調(diào)，往往取決于人和關(guān)系的因素。另一方面，效率不高。如涉及跨省、市的案件往往要逐級上報至最高人民法院或省高級人民法院，然后再逐級通知爭議法院，再組織進行協(xié)調(diào)，也會使得案件久拖難決。

筆者主張，一方面，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中準(zhǔn)予適用財產(chǎn)保全的規(guī)定，可以防患于未然。由于財產(chǎn)保全措施的采取，不需通知被申請人，因此，可以有效防止被申請人惡意搶封的行為。另外，財產(chǎn)保全措施的采取可以將對擔(dān)保財產(chǎn)的查封行為大大提前，也可以在一定程度上避免被他人先行查封情況的發(fā)生。這符合《民事訴訟法》第一百條“人民法院對可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全”的規(guī)定。因此，依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十七條的規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件可以準(zhǔn)用訴訟保全的有關(guān)規(guī)定。另一方面，應(yīng)通過司法解釋明確實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)的優(yōu)先處置權(quán)。具體規(guī)定應(yīng)包括：1.實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)的處置權(quán)優(yōu)于其他查封在前的法院；2.擔(dān)保財產(chǎn)處置完畢后，在前的查封自動失效；3.執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)進行處置時，應(yīng)通知其他查封在前的法院。理由如下：第一，準(zhǔn)予拍賣、變賣裁定的法律效力高于“首封處置權(quán)”。法院依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條的規(guī)定作出準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的裁定，申請人依據(jù)該裁定向法院申請執(zhí)行，執(zhí)行法院依據(jù)裁定內(nèi)容自然取得了對擔(dān)保財產(chǎn)拍賣、變賣的處置權(quán)。這一權(quán)利直接源自于基本法律——民事訴訟法的規(guī)定。如前所述，“首封處置權(quán)”則是源自于最高人民法院的司法解釋，且不是司法解釋的直接規(guī)定，而是有關(guān)規(guī)定在司法實踐中演變的結(jié)果。顯而易見，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)的處置權(quán)的效力是高于“首封處置權(quán)”的。因此，通過司法解釋明確實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)的優(yōu)先處置權(quán)符合法理規(guī)定。第二，規(guī)定“執(zhí)行法院采取處置措施時，應(yīng)通知查封在前的法院”，則可以確保執(zhí)行法院在優(yōu)先處置擔(dān)保財產(chǎn)時不會損害其他債權(quán)人的利益。相對于其他債權(quán)人而言擔(dān)保物權(quán)人由于對擔(dān)保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，其盡快處置擔(dān)保財產(chǎn)的意愿也更為迫切。這有助于其他債權(quán)人相關(guān)權(quán)利的盡快實現(xiàn)。第三，為防止實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行法院的優(yōu)先處置權(quán)落空，還必須規(guī)定擔(dān)保財產(chǎn)處置完畢后，在前的查封自動失效。否則，查封在前的法院及有關(guān)債權(quán)人仍有可能以拒不解除查封為要挾，損害申請人的合法權(quán)益和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的執(zhí)行法院對擔(dān)保財產(chǎn)處置的積極性。

二、有關(guān)擔(dān)保財產(chǎn)已被法院處置導(dǎo)致的沖突問題

試看一個案例，甲在某市A區(qū)有房產(chǎn)一處，該房產(chǎn)為其向乙的借款作了抵押擔(dān)保，并在A區(qū)房管部門辦理了抵押登記。而后，丙以甲拒不歸還借款為由，將甲訴至該市B區(qū)法院并獲勝訴。判決生效后，丙向B區(qū)法院申請執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，B區(qū)法院依法拍賣了甲在A區(qū)的房產(chǎn)。乙得知抵押房產(chǎn)被拍賣后，遂向B區(qū)法院主張優(yōu)先受償，B區(qū)法院以其無執(zhí)行依據(jù)為由拒絕之，并告知其向A區(qū)法院申請啟動實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序以取得執(zhí)行依據(jù)。乙遂向A區(qū)法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。A區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件符合法律規(guī)定的，只能裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；而現(xiàn)在抵押房產(chǎn)已被B區(qū)法院拍賣，故不能受理其申請。乙隨后又向B區(qū)法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，B區(qū)法院則以沒有管轄權(quán)為由不予受理。

從該案例來看，兩法院的處理均符合法律規(guī)定，但卻導(dǎo)致了擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益無法實現(xiàn)的情況。究其原因而言，可能是立法者只關(guān)注到了擔(dān)保物權(quán)人可以申請法院裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，而忽略了其他普通債權(quán)人也同樣可以通過執(zhí)行程序拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)。這就導(dǎo)致了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序與執(zhí)行程序的沖突。那么如何解決這一沖突呢？有人主張，實際處置擔(dān)保財產(chǎn)的法院應(yīng)對相應(yīng)的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件享有管轄權(quán)。筆者認(rèn)為，這一主張沒有抓住問題的關(guān)鍵。在司法實踐中，實際處置擔(dān)保財產(chǎn)的法院為了變現(xiàn)財產(chǎn)的及時分配，可能會做某些變通處理，以保障擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。但仍有可能以擔(dān)保財產(chǎn)已為法院拍賣、變賣而不予受理。筆者主張，由于《民事訴訟法》剛修改不久，在暫時不宜對法律進行修正的情況下，可以通過司法解釋規(guī)定：申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，或者申請人對擔(dān)保財產(chǎn)拍賣、變賣后的所得價款優(yōu)先受償。根據(jù)《物權(quán)法》等相關(guān)法律的規(guī)定擔(dān)保物權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)拍賣、變賣后的所得價款優(yōu)先受償也正是擔(dān)保物權(quán)設(shè)定的主要立法目的和題中應(yīng)有之義。同時，在浙江省高級人民法院制定的《審理意見》所附的民事裁定書樣式

（一）中，裁定主文部分表述為：“對被申請人……的擔(dān)保財產(chǎn)準(zhǔn)予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人……對變價后所得款項在……的范圍內(nèi)優(yōu)先受償?！边@也從另一個方面佐證了筆者主張的合理性與實踐指導(dǎo)意義。

此外，這一沖突還可能導(dǎo)致當(dāng)擔(dān)保物權(quán)人不積極主張其優(yōu)先受償權(quán)時，影響法院對執(zhí)行款的及時分配問題。對此，筆者建議，首先，在執(zhí)行法院查封處置擔(dān)保財產(chǎn)時應(yīng)及時告知擔(dān)保物權(quán)人通過法律程序盡快取得執(zhí)行依據(jù)；其次，在擔(dān)保物權(quán)人未能及時取得執(zhí)行依據(jù)的情況下，責(zé)令其提供有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的證據(jù)材料，以確定其優(yōu)先受償數(shù)額并對相應(yīng)數(shù)額予以保留；然后，執(zhí)行法院可以對余款依法進行分配；最后，在擔(dān)保物權(quán)人拒不提供有關(guān)證據(jù)材料的情況下，法院可以依職權(quán)查明，其優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額并予以保留，再對余款進行分配。若查明的優(yōu)先受償數(shù)額與實際不符的造成的損失由擔(dān)保物權(quán)人承擔(dān)，法院存在瀆職或濫用職權(quán)等其他違法行為的除外。

三、在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)擔(dān)保財產(chǎn)實際擔(dān)保的范圍、數(shù)額與裁定不符問題

盡管我們在制度設(shè)計的時候給予了當(dāng)事人充分的程序保障，我們在案件審理的時候是如何的盡職盡責(zé)，但仍然難以保證每個案件的結(jié)果都能符合客觀事實。因此，在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)擔(dān)保財產(chǎn)實際擔(dān)保的范圍、數(shù)額與裁定不符的情況，也難以避免。一旦出現(xiàn)這種情況，有人認(rèn)為，執(zhí)行員一旦發(fā)現(xiàn)這一問題就應(yīng)當(dāng)建議法院的審判監(jiān)督部門提起再審程序。筆者認(rèn)為，如前所述，非訟裁定不具有既判力，當(dāng)事人可以通過另行起訴救濟其權(quán)利，法院不宜過多干預(yù)。最理想的結(jié)果是，執(zhí)行法院促成當(dāng)事人對執(zhí)行標(biāo)的達成執(zhí)行和解，或者申請人同意放棄多余部分的執(zhí)行標(biāo)的。若無法達成執(zhí)行和解的，法院可以應(yīng)區(qū)分具體情況分別予以處理。1.如實際數(shù)額大于裁定數(shù)額的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，并告知申請人可以另行起訴主張其余部分；2.如實際數(shù)額少于裁定數(shù)額的，法院也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，并告知被執(zhí)行人可以另行起訴維護其合法權(quán)益。在另案訴訟中，若財產(chǎn)已被處置的，被申請人可以對超過實際債務(wù)數(shù)額部分進行訴訟保全；若已經(jīng)支付的，被申請人可以待到判決生效后，申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)。如主債權(quán)或擔(dān)保物權(quán)根本不存在的，執(zhí)行員可以建議法院的審判監(jiān)督部門提起再審程序，法院決定再審的，應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。