第一篇：對行政行為無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑(余凌云中國人民公安大學教授,2006年10月11日)（范文模版）

對行政行為無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑

余凌云中國人民公安大學教授

上傳時間:2006-10-1

1關(guān)鍵詞: 行政行為/無效/可撤銷

內(nèi)容提要: 本文對行政行為無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)提出質(zhì)疑，介紹了普通法上的相關(guān)理論見解，并且對無效理論的兩個基本內(nèi)核的合理性進行了批判，認為在行政訴訟上無效與可撤銷應該是同義的、同值的。

一、問題的提出

從行政行為的效力理論上看，主要有無效與可撤銷兩種。依照通說，無效（void）是指在法律上從未存在過?？沙蜂N（voidable）是指在沒有被法院或者有權(quán)機關(guān)撤銷之前在法律上是存在的。[ii] 所以，無效意味著對相對人根本不發(fā)生約束作用，相對人可以行使憲法上的抵抗權(quán)，拒不執(zhí)行。而且，在行政訴訟上也應該沒有起訴期限的限制，隨時可以宣判無效。而可撤銷的行政行為卻可以像有效行政行為一樣一直處于有效力的持續(xù)狀態(tài)，除非，直到當事人成功地申請法院撤銷之。但是，卻應該有時效要求，“過期不候”。撤銷的效果也可以具有溯及力，一被撤銷，就視為從未存在；也可以只是向后發(fā)生撤銷的效果，不溯及既往。上述無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)理論顯然應當具有很強的訴訟意義，應當在訴訟結(jié)構(gòu)，尤其是判決形式之中得到具體體現(xiàn)。但是，當我們將《行政訴訟法》第54條

（二）之規(guī)定與上述二元結(jié)構(gòu)進行具體比對時，[iii] 卻發(fā)現(xiàn)了它們之間的不和諧。上述二元結(jié)構(gòu)本身已經(jīng)透露出對

第54條

（二）僅是部分或全部撤銷（voidable）的反動。換句話說，第54條

（二）顯然有著過于簡單化的問題。

其他制度法似乎也在努力地應和著上述無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)理論，也似乎在背叛著第54條

（二）之規(guī)定。比如，《行政處罰法》第3條第2款就試圖透射出無效概念之理念，[iv] 盡管像有學者所批判的那樣，該條款出現(xiàn)的“無效”概念，其內(nèi)涵實際上明顯地突破了、超過了行政法理論上所認同的“重大、明顯違法才為無效”的見解。[v] 這多少有些不盡善盡美之遺憾，但在同一部法律之中，第49條立法卻最終完滿地反映出無效理論的抵抗權(quán)思想。

[vi] 尤其是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“若干問題解釋”）第57條第2款第（三）項之規(guī)定，“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或無效的判決。隱藏在該條背后的理論依據(jù)顯然是，對于無效的行政行為，由于其在法律上自始不存在，所以，談不上撤銷，只能是確認無效。該條款解釋可以認為是對《行政訴訟法》第54條

（二）規(guī)定的撤銷判決過于籠統(tǒng)的批判，是在這個框架之下（之外？）的進一步細化、解析與分化。

上述兩方面問題至少反映出第54條

（二）之規(guī)定過于簡單化、單一化（？）。似乎應該按照無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)進行重新設計。但是，如果按照這個視角再回過頭去審視制度法，我們又會發(fā)現(xiàn)，制度法本身卻又似乎沒有很貼切、很伏貼上述二元結(jié)構(gòu)理論，并沒有真正把上述理論轉(zhuǎn)換成實際可操作的制度。

第一，最明顯的是，無效行政行為既然自始不存在，也不會因為時間的流逝，或者當事人沒有起訴，而轉(zhuǎn)變成有效。所以，應該沒有訴訟時效的限制。然而，從《行政訴訟法》第 138、39、40條之規(guī)定，以及“若干問題解釋”第41、42條有關(guān)起訴期限的解釋看，卻沒有相應的規(guī)定。[vii] 當然，這個問題從技術(shù)上是比較好解決的。但是，這種制度上缺少應和的事實卻很耐人尋味。

第二，比較棘手的是，在司法上怎么來判斷行政行為是無效，或者可撤銷？哪些情況屬于無效，或可撤銷？迄今在司法上缺少著明確的、有說服力的解釋。假如只能籠統(tǒng)地停留在“重大明顯的行政行為違法導致無效，輕微的行政行為違法導致撤銷”，卻不能給出進一步的解釋，和有說服力的論證的話，那么，會因為缺少司法操作性而變得沒有價值。但要想闡釋清楚，又難度極大。因為“重大明顯”標準不可能是絕對的，它與“輕微”之間必然有著中間的過渡性、灰色地帶，在司法上作任何絕對的分割，均難逃武斷之指責。

第三，“若干問題解釋”第57條第2款第（三）項又在上述理論之外新劃出了依法不成立和無效，是不是受了民法（合同法）的影響？在公法上有沒有這種區(qū)分的必要？尤其是怎么去區(qū)分？卻不太清晰，很有疑問。

但是，我們還先不忙解決上述問題，因為行政審判制度本身以及新近的理論發(fā)展已經(jīng)透出對上述無效和可撤銷之理論界分的反動或反叛，對上述二元結(jié)構(gòu)理論本身到底有多大的合理性和實用價值的問題提出了強有力的質(zhì)疑。本文將首先介紹普通法上對無效與可撤銷二元結(jié)構(gòu)的批判，然后分析指出支撐無效行政行為理論的兩個最基本的內(nèi)核實際上沒有很大的意義，進而得出初步的研究結(jié)論。

二、來自普通法的批評

普通法學者和法官不是像我們那樣從無效與可撤銷的內(nèi)涵去分析兩者的區(qū)別與實際運用問題，而完全是從救濟的實際可得性出發(fā)，來分析這種二元結(jié)構(gòu)到底有沒有價值，有沒有必要。

在他們看來，拋開救濟的實際可得性，抽象地談論行政行為是自始不存在，還是其他什么一種狀態(tài)，是沒有意義的。行政行為即使是“無效”的，它也是一種客觀存在，除非，要等到在法院那兒采取了某些步驟判決其無效為止（even if such a decision as this is “void” or a “nullity”, it remains in being unless and until some steps are taken before the courts to have it declared void）。[viii] 而要成功地訴諸法院，還必須是由適格的原告遵循恰當?shù)某绦蚝蜅l件尋求適當?shù)木葷?，樣樣都得符合?guī)矩，法院才會判決行政行為無效。倘若有一項差錯，比如，不具有原告資格，法院即便是已經(jīng)察覺到行政行為本身已處于無效狀態(tài)，也不會因此就判決其無效。所以，假如不能成功地獲得救濟，盡管不意味著就是肯定“無效”行政行為的有效性，不會使“無效”的行政行為就此轉(zhuǎn)變成有效，但是，至少會使“無效”的行政行為事實上能夠像有效的行政行為那樣在社會生活中發(fā)揮著作用，處于永遠不受攻擊的狀態(tài)。既然不能攻擊，就只能接受。[ix]

他們對那種認為“無效與可撤銷的區(qū)別在于：可撤銷的行政行為在法院宣布撤銷之前具有暫時的效力，也可以因當事人放棄訴權(quán)而變?yōu)橛行?；無效的行政行為則不具有這種暫時的效力，也不會因為當事人放棄訴權(quán)就變得有效”的觀點也進行了批判，認為這實際上是建立在無效行政行為是自始無效的認識之上的，但是，要是說，只有當開始的時候總得要有某種有效的因素，該行為在法律上才能是有效的，這樣的說法是很荒謬的。因為從救濟的可得性角度看，只要你沒有辦法獲得有效的救濟，那么，你就得接受現(xiàn)實，哪怕該行政行為是“無

效”的。

而且，從實證觀點出發(fā)，也會發(fā)現(xiàn)，在英國法中，對有些行政行為的救濟是有明確時效限制的。比如，1946年的《土地征用法》（Acquisition of Land Act 1964）和1962年的《城鎮(zhèn)規(guī)劃法》（Town and Country Planning Act 1962）上都規(guī)定了，如果在六周之內(nèi)沒有對強制征用決定和各種規(guī)劃決定提出異議，那么就不得再提出任何訴訟。因此，假比方說，上述決定在作出的時候因為某種原因是“無效”的，但如果在六周內(nèi)沒有提出異議，那么該決定就不會被改變，就必須當作是有效的那樣接受下來。[x] 這樣的法律規(guī)定與法律后果使得對無效與可撤銷之間的實際效果趨同，區(qū)分彼此的意義不大。

所以，現(xiàn)在很多的英國學者都認為無效與可撤銷的區(qū)分是不必要的。韋德教授（H.W.R.Wade）就說，無效和可撤銷問題，具體運用到某種合同上可能有意義，但是，在解決行政機關(guān)的違法行為上沒有什么意義。行政行為要么是合法有效，要么是違法無效。[xi] 丹寧法官（Lord Denning）也說，對無效和可撤銷的討論，只是文字上的、語義上的游戲，僅此而已（it seems to me to be a matter of words – semantics – and that is all）。迪潑羅克法官（Lord Diplock）說，這種在私法，尤其是合同法上發(fā)展起來的學說，在公法上卻不適用。羅斯法官（Lord Rose）說，無效和可撤銷的劃分無助于分析目的（the void/voidable distinction serves no useful analytic purpose）。[xii]

三、對無效行政行為兩個基本內(nèi)核的批判

要從理論上對無效行政行為的存在合理性進行批判，如果單單從無效行政行為與行政行為的公定力理論相沖突這一點去攻擊，顯然過于貧乏無力。因為人們可以很輕松自如地解釋道，雖然行政行為有公定力，但是，對于無效行政行為，這種公定力是不存在的，也就是說，這是公定力理論的一個例外。所以，要攻擊，莫不如直擊要害，對無效行政行為的兩個基本內(nèi)核（抵抗權(quán)和訴訟時限），也是該理論存在的基本價值進行直截了當?shù)呐小?/p>

隱含在無效行政行為理論背后的一對矛盾是法的安定性與公民憲法上的抵抗權(quán)之間的價值沖突與衡量。無效行政行為在憲法意義上的重要價值應該是認可了公民的抵抗權(quán)。在制度法上，《行政處罰法》第49條盡管開創(chuàng)性地賦予了相對人拒絕服從嚴重欠缺形式要件的罰款收繳行為的權(quán)利，但是，在現(xiàn)實的政治生活之中，用公民權(quán)利來對抗國家機關(guān)的權(quán)力到底能有多大的成效？卻是很讓人懷疑的。[xiii]

因為即便是在行政訴訟之中，也絕對不是用公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的制度性擬制對抗，來完成對行政權(quán)的有效監(jiān)督與控制的。公民權(quán)利（比如起訴權(quán)）在訴訟中的作用事實上僅僅是啟動司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控機制，推動訴訟的進程。對行政權(quán)濫用的矯治和控制，實際上還得依賴國家權(quán)力之間的相互制衡來實現(xiàn)。

而且，在制度法上給予相對人對無效行政行為的抵抗權(quán)，與其說是為憲政文明進步而擊節(jié)，還不如說是將相對人陷于“以卵擊石”之極度危險處境之中，并且，增加了法的不安定性。[xiv] 因為我們對無效行政行為理論妥當性的思考，還必須結(jié)合強制執(zhí)行制度一并考慮。在我國，因為實行的是以申請法院強制執(zhí)行為主，行政機關(guān)自己強制為輔的制度，[xv] 再加上救濟不停止執(zhí)行的原則，使得相對人如果行使抵抗權(quán)，在行政機關(guān)可以自力救濟的情況下，很可能招致行政機關(guān)更加嚴厲的制裁和強制執(zhí)行。

退一步說，假如我們認可有將無效行政行為與公民抵抗權(quán)制度化的必要，但是，正因為

存在著上述風險，在制度法上也應該盡可能給出明確的、客觀的、不易產(chǎn)生爭議的判斷標準，但遺憾的是，這方面的規(guī)定卻是不夠清晰的。那么，公民怎么去有效地判斷？即使在法律上給出了判斷標準，由于每個人的認識能力和理解能力有差異，又由于法律表述不總是精當、準確、不發(fā)生歧義的，也就難免會出現(xiàn)對同一規(guī)定的不同解釋，當事人也很可能會因為認識上的偏差而招致法律上更加不利的后果。

還有一種肯定相對人對無效行政行為的抵抗權(quán)的說法是，相對人事實上抵抗之后不會招致法律上進一步的不利后果，比如，不能控告其妨礙執(zhí)行公務。我承認，在具體案件的處置上，這是合理的，也必須這么處理。但是，在我看來，這還不足以得出肯定抵抗權(quán)的結(jié)論。我的理由是，行政法上目前確認的是以行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行為原則的行政強制執(zhí)行制度，而且也給了相對人行政復議和行政訴訟的機會，所以，在無效行政行為作出之時，不見得全都會立刻產(chǎn)生對相對人的事實上的不利，相對人也有可能有充足的時間去尋求法院或者復議機關(guān)的救濟，制止無效行政行為的執(zhí)行。因此，根本不需要讓相對人置身險地，自己來判斷行政行為的無效，自力救濟。即便是極其例外情況下，允許行政機關(guān)自力救濟、直接強制執(zhí)行，相對人也能夠通過國家賠償?shù)确绞綄で笫潞蟮木葷?。所以，肯定相對人的抵抗?quán)究竟有多大的現(xiàn)實必要性，很值得懷疑。

無效行政行為的另外一個訴訟意義上的特征是，沒有訴訟時效的限制。但是，我卻很不以為然。因為行政行為即便是“無效”，隨著時間的流逝，很可能會衍生出其他法律關(guān)系，如果作為其他法律行為或關(guān)系之基礎與本源的行政行為無限期地處于可以被攻擊的狀態(tài)，這顯然不利于法的安定性以及社會關(guān)系（秩序）的穩(wěn)定。更為重要的是，即便“本行為”可以被宣告無效，但是，在本行為基礎之上繁衍出來的其他“子行為”和“子關(guān)系”卻在很多情況下值得法律保護。也就是說，即便宣告無效，也無法再還原到初始狀態(tài)。

倘若作為無效與可撤銷之間最明顯的區(qū)別的上述兩個要素都沒有存在的必要，或者予以特別強調(diào)的價值，那么，無效與可撤銷之間二元結(jié)構(gòu)的合理性基礎就岌岌可危了。因為單從效果上看，無效的效果是使行為做出之后不產(chǎn)生任何效力，但是，可撤銷也可以具有溯及力，所以，也能達到同樣的效果。既然如此，做彼此區(qū)分又有何益？

退一步說，在肯定賦予相對人抵抗權(quán)是無效益的前提下，即使我們認可了無效與可撤銷之間的劃分，這種區(qū)分的意義也只有在訴諸法院、被法院確認之后方能顯現(xiàn)出來。否則，就像上述普通法學者指出的那樣，不管是無效還是可撤銷的行政行為都會像有效的行政行為那樣在社會生活中存在下去，并且對當事人發(fā)揮著“法律拘束力”。但是，一個行政行為能不能進入到法院，又會受到訴訟資格（locus Standi）和受案范圍的限制。假如因為后面的原因被排斥在法院的門檻之外，那么，從客觀狀態(tài)的改變上講，即使區(qū)分了，也意義不大。

四、結(jié)論

因此，上述區(qū)分如果說還有什么意義的話，那么，只能說是表現(xiàn)在最后的裁判方式上，對無效的行政行為采用的是確認判決，對可撤銷的是采用撤銷判決。[xvi] 但這又會帶來另一個問題，那就是我們必須首先說清楚這種區(qū)分的判斷標準，這又是比較困難的。因為無效和可撤銷之間的界分是根據(jù)違法的嚴重程度人為地劃分出來的，其間實際上存在著灰色的過渡地帶，很難說非此即彼。違法程度、可撤銷、無效，就算是說清楚了，如前所述，由于因這種二元論衍生出的、最基本的特征要素已經(jīng)沒有存在的價值和效益，那么，二元論的價值

僅僅只是體現(xiàn)在裁判方式的不同適用上，顯然意義不大。

所以，在我看來，可以考慮拋棄無效與可撤銷的二元結(jié)構(gòu)。在行政訴訟上無效與可撤銷應該是同義的、同值的，在審判的理由闡述上完全可以并用、混用或擇一而用，比如，“某行政行為是無效（和）可撤銷的”。在判決的形式選擇上，我們完全可以采取很功利的、實用主義的態(tài)度，只要有“物”（行為）可撤就撤，無“物”（行為）可撤就采用確認違法的判決，[xvii] 從而將判決方式與無效、可撤銷之間的內(nèi)在關(guān)連徹底打破。比如，對于明顯重大違法的行政行為，因為有行政行為的客觀存在，也是采取撤銷，而不是像以往那樣，認為該行政行為無效，只能適用確認判決。采取這種態(tài)度的好處是，原有的行政審判效果依然如故，同時審判操作大為簡化。

注釋:

[ii] Cf.Christopher Forsyth, “The Metaphysic of Nullity” Invalidity, Conceptual Reasoning and the Rule of Law, Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare(eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford.Clarendon Press, p.142, especially note 12（1998）.[iii] 《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：

（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：

１、主要證據(jù)不足的；

２、適用法律、法規(guī)錯誤的；

３、違反法定程序的；

４、超越職權(quán)的；

５、濫用職權(quán)的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！?/p>

[iv] 該條款規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。

[v] 參見，沈巋：《法治和良知自由 — 行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》，2001年第4期。

[vi] 《行政處罰法》第49條規(guī)定，“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！?/p>

[vii] 當然，這種付諸闕如也可以理解成，司法解釋是采取了“絕對公定力”之態(tài)度（？）。但是，“絕對公定力”本身就是對無效行政行為理論之中的一個基本內(nèi)核（對無效行政行為沒有訴訟期限的限制）的否定。

[viii] Cf.Christopher Forsyth, op.Cit., p.142, 144.[ix] 這種觀點和大陸法的“完全公定力說”可以說是殊途同歸?！巴耆φf”的真正價值在于，基于法的安定性之考慮，概無例外地推定行政行為對相對人都具有公定力，針

對行政行為效力的紛爭，統(tǒng)統(tǒng)必須循著行政救濟的途徑解決。這也就是說，相對人不應該有什么抵抗權(quán)，不應該尋求自力救濟。

[x] Cf.H.W.R.Wade, Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?(Part I)，The Law Quarterly Review，Vol.88, pp.510-511(1967).[xi] Cf.H.W.R.Wade, “Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?(Part I)” The Law Quarterly Review，Vol.88, pp.525-526(1967).[xii] Cf.Christopher Forsyth, op.Cit., pp.144-145.[xiii] 比如，某公民在趕往機場的路上違章，被交警處以罰款，當場收繳時沒給罰款收據(jù)。假如該公民因此拒絕繳納罰款，交警很可能要以教育為名不讓他走。在趕航班與抵制違法行政之間，當事人很可能會選擇放棄抵抗權(quán)。

[xiv] 不少學者在研究中都承認這樣的危險之事實存在。參見，葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》，1997年第5期。參見，沈巋：《法治和良知自由 — 行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》，2001年第4期。

[xv] 關(guān)于行政強制執(zhí)行體制的分析，參見，余凌云：《行政強制執(zhí)行理論的再思考》，《中國人民大學學報》，1998年第4期。

[xvi] 有的情況下，也可以采取確認判決。比如像“若干問題解釋”第58條之規(guī)定。

[xvii] 注意，這里只單就撤銷與確認而言，不及其他。