第一篇：沈陽建設(shè)工程律師宋作江：無資質(zhì)建設(shè)工程的施工款糾紛

讓每個(gè)人平等的提升自我宋作江律師 沈陽專業(yè)建設(shè)工程律師實(shí)務(wù)解析

沈陽建設(shè)工程律師：無資質(zhì)建設(shè)工程的施工款糾紛

【核心要點(diǎn)】

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

【如何區(qū)分建設(shè)工程中的掛靠與內(nèi)部承包？】

一、內(nèi)部承包合同

建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、掛靠

掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

【低價(jià)“攬”來防水工程】

2007年11月，某建設(shè)公司經(jīng)海安縣政府采購中心招投標(biāo)，取得 1

某中學(xué)實(shí)驗(yàn)樓和食堂樓頂防水工程的施工業(yè)務(wù)。原本這一工程協(xié)議的發(fā)包方和承包方都很明確，卻“無端”冒出一個(gè)汪某。汪某沒有以建設(shè)公司名義，而直接以自己名義展開上述工程轉(zhuǎn)包事宜。謝某本無防水施工資質(zhì)，聞之有活可干，積極與汪某協(xié)商攬活，最后以低廉報(bào)價(jià)取得成功。

2008年3月5日，汪某與謝某正式簽訂防水施工協(xié)議，約定將發(fā)包中學(xué)實(shí)驗(yàn)樓和食堂樓頂?shù)姆浪こ坛邪o謝某施工。協(xié)議明確實(shí)行“包工包料”，并對(duì)防水工程的防水材料、施工方式、付款方式、安全責(zé)任和違約責(zé)任進(jìn)行了約定。

協(xié)議簽訂后，謝某迅速組織人員和材料對(duì)中學(xué)實(shí)驗(yàn)樓進(jìn)行了防水工程施工。因其使用的材料未按中學(xué)招標(biāo)要求進(jìn)行檢測，施工程序也未按招標(biāo)要求進(jìn)行施工，導(dǎo)致實(shí)驗(yàn)樓防水工程施工結(jié)束后仍存在漏水現(xiàn)象。發(fā)包中學(xué)發(fā)現(xiàn)問題后，要求施工方停止施工，并多次聯(lián)系汪某要求協(xié)商處理。由于雙方差距較大，一直協(xié)商未果。后通過協(xié)商，上述中標(biāo)的建設(shè)公司向海安縣政府采購中心致函，決定放棄中標(biāo)權(quán)。此后，發(fā)包中學(xué)通過海安縣政府采購中心，另尋施工單位進(jìn)行了施工。這樣一來，謝某的工程款就打了水漂，并將汪某告上法院。

【工程質(zhì)量決定一切】

在法庭上，原告謝某訴稱：被告汪某將中學(xué)實(shí)驗(yàn)樓和食堂樓頂防水工程承包給原告施工，原告按要求將實(shí)驗(yàn)樓防水工程施工結(jié)束，而汪某卻未按協(xié)議支付工程款1萬元，請(qǐng)求法院判決汪某依約付款。被告認(rèn)為：本人只是工程中標(biāo)單位建設(shè)公司的代理人，非本案適

格被告。原告謝某未將案涉工程施工結(jié)束，且其已施工部分存在漏水問題，被發(fā)包中學(xué)強(qiáng)行停工。因原告謝某所施工防水工程未通過竣工驗(yàn)收，現(xiàn)請(qǐng)求法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求。

海安縣法院審理后認(rèn)為，原告謝某與被告汪某簽訂的防水施工協(xié)議，因原告謝某未提供證據(jù)證明其具有承接防水工程施工的資質(zhì)，其行為違反了我國法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，因此該合同歸于無效。根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，無效工程施工合同經(jīng)驗(yàn)收合格后，才能請(qǐng)求支付工程價(jià)款。本案所涉防水工程施工過程中，原告謝某沒有按照建設(shè)公司與發(fā)包中學(xué)所簽訂施工合同的要求進(jìn)行施工，所涉工程也未經(jīng)過竣工驗(yàn)收確認(rèn)是否合格。故原告謝某尚不具備請(qǐng)求支持工程價(jià)款的條件，其請(qǐng)求難以支持。遂依照《合同法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，駁回原告謝某的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，原告謝某不服，提起上訴。

【“包工”“包料”不可分離】

在上訴時(shí)，謝某又想到了新的訴由，他認(rèn)為自己與汪某簽訂的協(xié)議包含了材料買賣和防水施工兩個(gè)部分，材料買賣部分不受施工資質(zhì)的限制，應(yīng)認(rèn)定為有效。故上訴要求汪某支付材料款1萬元，不應(yīng)受工程是否竣工驗(yàn)收合格的限制。

南通中院審理后認(rèn)為，上訴人謝某與被上訴人汪某簽訂的合同明確約定“包工包料”實(shí)施防水工程，謝某提供材料和組織施工的義務(wù)不能分離、不能相互獨(dú)立，施工中的材料款不能脫離工程款的結(jié)算而

單獨(dú)要求支付。謝某上訴稱該協(xié)議內(nèi)容包含材料買賣和防水施工兩個(gè)部分，其中材料買賣部分不受施工資質(zhì)的限制，應(yīng)為有效協(xié)議，但其觀點(diǎn)不符合建設(shè)工程施工合同的相關(guān)規(guī)定，不予采納。該協(xié)議違反國家施工資質(zhì)的強(qiáng)制性要求，原審法院認(rèn)定該協(xié)議無效，并無不當(dāng)。本案中，謝某沒有完成全部施工內(nèi)容，其已完成的部分防水工程非但未經(jīng)驗(yàn)收合格，且有初步證據(jù)證明其施工工程不合格，故謝某目前起訴要求汪某支付工程款無事實(shí)與法律依據(jù)。對(duì)于因簽訂無效施工合同而造成的損失，雙方當(dāng)事人可以另行處理。遂依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，駁回上訴、維持原判。

第二篇：分包人無資質(zhì)分包合同還有效嗎-沈陽工程合同律師

遼寧卓政律師事務(wù)所

分包人無資質(zhì)分包合同還有效嗎-沈陽工程合同律師

工程分包合同生效應(yīng)該滿足很多條件，其中主體條件中，分包人應(yīng)該有資質(zhì)進(jìn)行分包。假如分包人無資質(zhì)，那么工程分包合同還有效嗎?下面沈陽工程合同律師來為您簡單介紹一下。

分包人無資質(zhì)，合同無效

沈陽工程合同律師稱，《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

沈陽工程合同律師表示，又根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，屬于違.法分包。

沈陽工程合同律師稱，有關(guān)規(guī)定表示，承包人非法轉(zhuǎn)包、違.法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

沈陽工程合同律師表示，建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用雙返原則，而應(yīng)適用“折價(jià)補(bǔ)償”的原則，而“折價(jià)補(bǔ)償”原則的適用前提建筑工程質(zhì)量是否合格。

違.法分包的法律后果

沈陽工程合同律師介紹，住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違.法分包等違.法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》有明確的處罰措施：“對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違.法分包違.法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違.法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”“對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違.法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違.法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違.法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目”。

因此，需要注意的是：

(1)簽訂建筑分包合同時(shí)，審核分包人的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等證書;

(2)通過相關(guān)渠道了解分包人的商業(yè)信譽(yù)以及經(jīng)營狀況等。

(3)找專業(yè)律師對(duì)分包合同和分包事項(xiàng)把關(guān)，減少法律風(fēng)險(xiǎn)。

以上便是沈陽工程合同律師與您探討的有關(guān)分包人無資質(zhì)分包合同是否有效的問題的相關(guān)內(nèi)容，如果您對(duì)此不清楚或者想更深入的了解相關(guān)內(nèi)容以判斷自己的案情，可隨時(shí)咨詢沈陽工程合同律師。

第三篇：無資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同無效

無資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同無效

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

案件要旨：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

本案爭議焦點(diǎn)：是否應(yīng)當(dāng)向方文亮支付工程款及利息。一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工而歸于無效，但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，因而工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，一審法院判決并無不當(dāng)，因而駁回上訴，維持原判。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

河南省馬村區(qū)人民法院（2011）馬民初字第52號(hào)民事判決，河南省焦作市中級(jí)人民法院(2012)焦民三終字第46號(hào)

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對(duì)案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請(qǐng)閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2009年5月3日，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂了一份房屋拆除合同，工程地點(diǎn)馬村區(qū)水采社區(qū)，造價(jià)68.5萬元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮與金土地公司補(bǔ)簽了一份合作協(xié)議書，由原告方文亮組織實(shí)際施工馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的資質(zhì)，以金土地公司的名義中標(biāo)了馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程，并實(shí)際組織施工。馬村區(qū)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收，并于2009年8月26日對(duì)金土地公司撥付了工程款68.5萬元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交納了2萬元工程管理費(fèi)。原告方文亮給被告金土地公司提供的（2008）豫地完電4005374號(hào)完稅證系虛假的，致使金土地公司為此補(bǔ)交稅款25100.70元并受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰，其中偽造發(fā)票和完稅證處罰4000元，長期未建賬處罰5000元?，F(xiàn)原告與金土地公司就68.5萬元工程款的歸屬產(chǎn)生爭議，形成訴訟。

三、法院審理

一審法院認(rèn)為，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的房屋拆除合同客觀、真實(shí)、有效。方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第一條第二款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。

一審法院判決，一、被告沁陽市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判決確定的給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)息）；

二、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)10480元，由被告沁陽市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司承擔(dān)。

金土地公司上訴稱，一、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足。1.本案爭執(zhí)的68.5萬元工程款是我公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的《房屋拆除合同》應(yīng)當(dāng)工程款，公司雇傭勞務(wù)人員方文亮組織人員進(jìn)行施工，2009年7月2日公司與方文亮補(bǔ)簽的《合作協(xié)議書》時(shí)，方文亮明知該工程款歸我公司所有，所以在《合作協(xié)議書》中未做約定，僅約定拆除的廢舊物資歸方文亮所有，抵其勞務(wù)報(bào)酬。原判認(rèn)定《合作協(xié)議書》無效，判令工程款歸方文亮是錯(cuò)誤的，我公司與方文亮系雇傭關(guān)系。2.我公司委托方文亮作為代理人處理招標(biāo)、投標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)，公司中標(biāo)后，方文亮沒有通知公司，偷偷進(jìn)行施工，工程施工結(jié)束后，2009年6月25日左右，馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室通知我公司簽訂《房屋拆除合同》，進(jìn)行工程驗(yàn)收。我公司不愿簽合同，后拆遷辦領(lǐng)導(dǎo)常恒光幾次打電話對(duì)我公司進(jìn)行脅迫，被逼無奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已結(jié)束的情況下與南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室補(bǔ)簽了《房屋拆除合同》，同日與方文亮簽訂了《合作協(xié)議書》。原判認(rèn)定方文亮借用我公司資質(zhì)，以我公司名義施工顯然錯(cuò)誤。3.一審?fù)徶?，我公司承認(rèn)該工程廢舊物資的收益歸方文亮所有，以折抵我公司雇傭方文亮的勞務(wù)報(bào)酬，并不是折抵工程款。

二、原判適用法律錯(cuò)誤。我公司并沒有將資質(zhì)借于方文亮使用，也沒有讓方文亮以我公司名義進(jìn)行施工，更未將工程發(fā)包給方文亮，原判適用《中華人民共和國合同法》二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第一條第二款、第二條，是錯(cuò)誤的。綜上，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審。

被上訴人方文亮辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決正確，工程款應(yīng)該給我。

原審被告郭道亮辯稱，其是在被脅迫的情況下，打的欠條。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，經(jīng)征求雙方同意，法院確定案件的爭議焦點(diǎn)是：上訴人是否應(yīng)給付方文亮655899.30元及利息。

針對(duì)本案爭議焦點(diǎn)，上訴人金土地公司認(rèn)為，上訴人不應(yīng)支付方文亮工程款及利息。1.該工程款是上訴人和馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的拆除合同應(yīng)當(dāng)?shù)墓こ炭睢?.《合作協(xié)議書》里沒有約定工程款事宜，只約定廢舊物資歸方文亮所有。房屋拆遷合同是2009年7月2日補(bǔ)簽的，并非標(biāo)注的2009年5月3日。上訴人金土地公司提交一份新證據(jù)，2008年4月29日馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)函一張，以此證明該工程是上訴人接到馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)參加工程招投標(biāo)，我公司委托方文亮參加投標(biāo)。

被上訴人方文亮認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，但稱該邀請(qǐng)函是其給上訴人送去的，活也是我干的，上訴人應(yīng)支付我工程款及利息，理由同一審。

原審被告郭道亮對(duì)該證據(jù)無異議。并同意上訴人的意見。

二審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。被上訴人方文亮用上訴人金土地公司的資質(zhì)中標(biāo)了南水北調(diào)拆遷工程，并組織人員實(shí)際施工，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，其應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆摴こ痰墓こ炭?。上訴人上訴認(rèn)為，方文亮系其公司雇傭人員，受其委托參加投標(biāo)，組織施工，但其未提供充分證據(jù)證明委托的事實(shí)存在，一審判決并無不當(dāng)，法院予以維持。依法判決駁回上訴，維持原判。

四、與本案及類似案例有關(guān)的法規(guī)索引

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動(dòng)資質(zhì)的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程； 《山東省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》 第八條 根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失。

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

第九條 有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》

2.如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？ 對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

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