第一篇：合同法司法解釋2 曹守曄(最高人民法院高級法官)
歷時八年的重要司法解釋——《合同法》解釋
（二）曹守曄
隨著社會環(huán)境的變化、形勢的發(fā)展和審判實踐的進一步深入，新情況新問題不斷涌現(xiàn)。在這樣的情勢下，經(jīng)過多方調(diào)查、深入研究、反復論證，在廣泛征求社會各界意見的基礎上，最高人民法院起草頒布了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（二）》。因此，此次司法解釋是對《合同法》實施十年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應對，是最高人民法院不斷提高為民意識、與時俱進的集中體現(xiàn)。
為體現(xiàn)民意，服務大局，助推法律，應對危機，最高人民法院日前頒布實施了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（二）》。
一、合同法解釋
（二）出臺的背景
1、形勢背景
當前，根源于美國的國際金融危機仍未見底?？偟膩砜矗瑖H金融動蕩有可能持續(xù)較長時間，世界經(jīng)濟也有可能經(jīng)歷較長的低迷和調(diào)整期。受國際金融危機爆發(fā)、擴散和蔓延的沖擊與影響，保持我國經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的任務異常艱巨。經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難都已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)化為各類案件進入司法領域，各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關系復雜、處理難度大等特點，已經(jīng)給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)。
針對當前民事審判工作所面臨的經(jīng)濟形勢，最高人民法院以做好國際金融危機司法應對工作為重點，努力實現(xiàn)“為大局服務，為人民司法”。王勝俊院長在2009年3月17日最高人民法院召開學習貫徹“兩會”精神大會上要求必須突出司法服務的重點。要緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局，努力促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定。在全面做好各項審判工作的同時，對某一時期帶有普遍性的問題和案件，要有針對性地提出司法對策。當前首要任務是為應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務。要深入研究新情況，及時提出有效的處理辦法，特別是對受金融危機影響較大的合同糾紛案件等，要進行細化研究，實行分類指導。前不久，他親自主持審判委員會，討論通過了起草研究工作歷時8年的重要司法解釋：《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（二）》。該解釋的出臺，是最高人民法院今年第二季度的工作要點之一，也是最高人民法院為應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務的重大舉措。
合同法頒布之初，對《合同法》實施的過程中和審判實踐中出現(xiàn)的急需解決的新問題，最高人民法院制定了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（一）》。經(jīng)過近10年司法實踐的檢驗，證明該解釋是完全符合審判實踐需要的，該解釋的頒布實施，一方面大大推動了《合同法》的實施，維護了《合同法》的效力和尊嚴，另一方面，也為各級人民法院公正高效審理合同糾紛案件，提供了明確具體的法律依據(jù)。然而，隨著社會環(huán)境的變化、形勢的發(fā)展和審判實踐的進一步深入，新情況新問題不斷涌現(xiàn)。在這樣的情勢下，經(jīng)過多方調(diào)查、深入研究、反復論證，在廣泛征求社會各界的意見的基礎上，最高人民法院起草頒布了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二》。因此，此次司法解釋是對《合同法》實施十年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中的梳理和應對，是最高人民法院不斷提高為民意識、與時俱進的集中體現(xiàn)。
2、起草指導思想
《合同法》解釋
（二）自2000年初開始起草，始終堅持解釋的如下指導思想：
（1）注重解釋的合法性。以合同法為基本依據(jù)。《合同法》解釋
（二）以合法性為基本前提，同時重視增強為大局服務的針對性和有效性，緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)
定”的工作大局，努力促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定；重視增強司法解釋的效果，著眼于從根本上化解矛盾，多做調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解工作，努力爭取案結事了。
（2）注重解釋的實踐性。問題源于司法實踐、解釋運用服務于實踐。《合同法》解釋
（二）問題設定均來自實踐，來自高級人民法院，來自社會各界。解釋（送審稿）注重設定條款的針對性和可操作性。注意總結各級人民法院審理合同糾紛案件的經(jīng)驗，吸收以往行之有效的司法解釋的成果。避免條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。
（3）注重解釋的理論性。以合同法原理為指導，注意吸收最新的法學理論成果，同時密切結合我國具體國情和司法實踐，注意理論的創(chuàng)新，同時避免有立法性質(zhì)的或者過于超前的內(nèi)容。
（4）注重解釋的同一性。在堅持從我國國情出發(fā)，從當前的實際出發(fā)的前提下，充分考慮經(jīng)濟全球化和社會主義市場經(jīng)濟的特點，注意吸收國外立法例和判例之精華，參照國際公約，譬如《國際貨物銷售合同公約》，兼顧國際慣例，譬如《國際商事通則》等。
（5）根據(jù)中央司法體制和工作機制改革決定和最高人民法院“三五”改革綱要的要求，盡可能避免立法性內(nèi)容，盡可能地避免創(chuàng)設規(guī)范性質(zhì)的條款。避免大而全，強調(diào)司法解釋的合法性、司法性和務實性。
二、合同法解釋
（二）的特點
1、發(fā)揚司法民主 充分吸收民意
在內(nèi)容上，在司法解釋的整個起草過程中，廣泛征求意見。特別注意民意溝通，充分體現(xiàn)了民主性。
為了增強司法解釋的針對性，起草工作小組除了在參與合同法立法過程中注意搜集立法遺留或者遺漏的問題以外，1999年9月、10月，最高人民法院先后以法辦（1999）186號通知和法研［1999］118號通報要求各高級人民法院報送實施合同法司法解釋有關問題材料。在歸納、概括各高級人民法院所提問題的基礎上，我們對確有解釋必要的問題提出初步意見，并于1999年11月起草出試擬稿。
根據(jù)最高人民法院黨組2000年第一號《關于春節(jié)以前要重點抓好的幾項工作》的要求，起草工作小組持關于合同法解釋
（二）（試擬稿），先后征求了海南、廣東、云南三省地方人民法院、銀行、學者及有關行業(yè)部門的意見，山東、安徽省高級人民法院及有關行業(yè)部門的意見，北京律師協(xié)會部分律師的意見，中國人民銀行及各商業(yè)銀行總行法律部門、國家外匯管理局的意見，江蘇、江西省高級法院的意見，北京市三級法院審判人員的意見，國家法官學院院長班部分學員的意見，王家福、、江平、梁慧星、王利明等學者的論證意見，全國人大常委會法制工作委員會民法室的意見。
在征求意見過程中，廣泛吸收民意。譬如曾經(jīng)聽取了中華全國律師協(xié)會、北京律師協(xié)會部分律師的意見。司法解釋第五條關于“當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力”的規(guī)定則是來源于河北省一位律師的建議。該建議在實踐中確實存在而且有規(guī)定的必要性，我們把這些來自民間的建議在充分調(diào)查研究的基礎上進行吸收，體現(xiàn)了司法解釋的民主性與人民性。關于債務清償?shù)殖漤樞蛞彩歉鶕?jù)一個高級人民法院和北京一位律師的建議擬定的條款。
2、堅持能動司法 維護交易安全
前不久，最高人民法院奚曉明副院長提出能動司法的理念。金融危機引發(fā)的矛盾糾紛不少都轉(zhuǎn)化為各類訴訟糾紛案件進入司法領域，并給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。在金融危機的司法應對方面，人民法院堅持能動司法的理念，積極維護國家金融安全。主要發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗和我國參與全球經(jīng)濟競爭的現(xiàn)實需求表明，積極的司法治理政策是支持政府實施應對危機各項戰(zhàn)略的重要保障。特別是在當前國際金融市場急劇動蕩，全球金融危機對金融機構、金融市場甚至實體經(jīng)濟產(chǎn)生巨大影響的形勢下，司法審判在保障和服務
金融業(yè)健康穩(wěn)定運行方面的職能作用更顯重要。據(jù)統(tǒng)計，2008年全國各級人民法院共受理一審合同糾紛案件近300萬件，同比上升19.07%,合同案件數(shù)量占一審全部民商事案件的數(shù)量的54.20%以上。今年1-3月，四川省全省人民法院執(zhí)行案件飆升，合同糾紛執(zhí)行案件與2008年比上升30.1%。
3、堅持解釋語言大眾化
在不會產(chǎn)生歧義的前提下，盡可能通俗易懂，言簡意賅。對于人民法院工作來說，人民群眾永遠是第一位的。司法解釋既有為審判人員裁判案件提供法律依據(jù)的作用，也有宣傳法律、教育群眾的意義。加強民意溝通，只能運用人民群眾容易理解、便于理解、聽得清楚、看得明白的語言。這也是司法解釋工作把群眾呼聲作為第一信號，把群眾需要作為第一選擇，把群眾滿意作為第一標準的具體體現(xiàn)。譬如解釋第二條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。這里用“有訂立合同意愿的”代替“有合意的”，第五條用“當事人在合同書上摁手印的”代替“當事人在合同書上捺手印的”。
三、解釋主要內(nèi)容
《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋
（二）》主要涉及合同法的五大問題，共計30個條文。主要針對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止、違約責任等作了解釋。綜觀此次司法解釋，彰顯了司法解釋的指導性和針對性，及時吸收了司法實踐中的積極成果和成熟的理論，反映了最高人民法院始終堅持“三個至上”的工作指導思想和“為大局服務、為人民司法”的工作主題，形成了富有時代特色的幾個“亮點”。
1、締約過失責任
在合同的訂立方面，明確締約過失責任的相關范圍。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準或者登記才能生效的合同，負有辦理批準或者登記手續(xù)的當事人于合同成立后怠于辦理批準或者登記手續(xù)的，將導致合同不能生效的結果，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則”的情形，另一方當事人可依此主張締約過失責任。于此情形，另一方當事人可以請求人民法院判決由其自行辦理批準或者登記手續(xù)，以使合同生效，盡可能地維護合同關系的穩(wěn)定。其因此遭受的損失可以向相對方請求賠償。當前，我國法律規(guī)定應當辦理審批或者登記始生效的合同數(shù)量已經(jīng)大大減少，仍有相當數(shù)量的合同需要批準或者登記生效。在合同成立以后，負有辦理批準或者登記手續(xù)的一方當事人故意不去或者拖延辦理批準或者登記手續(xù)，致使合同不能生效，往往給另一方合同當事人造成損失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承擔違約責任，只能按照締約過失的規(guī)定，列為“其他違背誠實信用的行為”，要求其承擔締約過失責任。
2、維護合同效力
在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效的態(tài)度。譬如，對合同的必備條款從寬認定，對合同的形式除法律有特別規(guī)定以外不作限制一體承認，對因違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的作了限縮型解釋，對格式條款無效的從嚴掌握。效力上采取從寬認定，可以在最大程度上尊重當事人的意思自治，積極促成合同的有效，支持合同的履行，緩解交易鏈條的斷裂，促進經(jīng)濟的活躍，在金融危機的背景下，這也是一項重要的應對措施。
3、規(guī)范裁量權的行使
2009年3月17日下午，最高人民法院召開學習貫徹“兩會”精神大會。最高人民法院黨組書記、院長王勝俊強調(diào)，要認真學習貫徹“兩會”精神，更加重視規(guī)范司法行為、維護司法公正；繼續(xù)堅持調(diào)解工作合法、自愿原則，確保調(diào)解過程和結果符合法律規(guī)定，符合當事人意愿；要繼續(xù)規(guī)范裁量權的行使，繼續(xù)推行典型案例指導制度，強化二審和再審的糾錯功能。
根據(jù)上述要求，司法解釋在合同的權利義務終止方面，根據(jù)合同法關于公平原則的規(guī)定，參考勞動合同法的規(guī)定，規(guī)定了“情勢變更”制度。其主要解決合同訂立后顯失公平的問題。合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，按照實際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴格地適用情勢變更原則。目前，情勢變更原則在大陸法系的絕大部分國家民法典中均有規(guī)定，并被判例所運用。因此，該制度是在認真、細致的調(diào)研基礎上，結合實踐的需要被吸收進此次司法解釋的。
在當今世界經(jīng)濟的動蕩時期，情勢變更原則的適用有著重要的價值。由于整個社會處于高速發(fā)展的環(huán)境中，一些從未發(fā)生過的事件、情況層出不窮，如“非典事件”。因此，因為情勢變更而造成合同履行的障礙，困擾著司法實務部門。全球金融風暴也驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性。而引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經(jīng)濟的激烈動蕩而導致不公正結果時，施以法律的救濟。解釋要求嚴格區(qū)分變更的情事與正常的市場風險之間的區(qū)別，審慎適用情事變更原則。對必須適用情事變更原則進行裁判的個案，要層報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。要求堅持調(diào)解優(yōu)先的原則，積極拓展調(diào)解工作領域，不斷創(chuàng)新調(diào)解方式，將調(diào)解工作貫穿到民事訴訟的全過程。
總之，該解釋的出臺，是最高人民法院在充分認識人民法院工作遇到的嚴峻挑戰(zhàn)和考驗的基礎上，準確把握“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局對人民法院工作提出的新要求，準確把握人民群眾對司法工作提出的新期待，準確把握人民法院工作中遇到的新情況、新問題，更加充分有效地發(fā)揮司法職能作用，應對金融危機的重大舉措。
（曹守曄系最高人民法院高級法官，中國應用法學研究所副所長，為本解釋的主要起草人）
第二篇：勞動合同法司法解釋(最高人民法院)
勞動合同法司法解釋
為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)等相關法律之規(guī)定，結合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
一、【解釋的適用范圍】
第一條【用人單位的界定】本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。
企業(yè)設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營戶不屬于用人單位。
(勞動合同法第二條；中華人民共和國勞動合同法實施條例<以下簡稱實施條例>第二條、第三條、第四條)
第二條【住房公積金爭議的處理】勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。(住房公積金管理條例第七條；調(diào)解仲裁法第二條)
第三條【社會保險爭議的范圍】勞動者以用人單位沒有為其繳納基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險而遭受損失為由，要求用人單位直接支付基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險賠償金發(fā)生的爭議，屬于調(diào)解仲裁法第二條規(guī)定的社會保險爭議，人民法院應予受理。
勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)為由要求用人單位補辦社會保險手續(xù)，或者用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社會保險手續(xù)，但由于用人單位欠繳、拒繳社會保險費發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，但應告知勞動者向勞動行政部門和其他有關主管部門申請解決。(調(diào)解仲裁法第二條；民事訴訟法第一百一十一條；社會保險費征繳暫行條例第二十三條、第二十七條)
二、【訴訟主體的確定】
第四條【不具備經(jīng)營資格和掛靠情形下的主體確定】勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系發(fā)生爭議，應當將用人單位和其出資人作為共同當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位發(fā)生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位為共同當事人。(勞動合同法第九十三條；實施條例第四條)
第五條【發(fā)包后的主體界定】建設工程層層轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者與其發(fā)生勞動爭議的，最近上一層轉(zhuǎn)包、分包關系中具有用工主體資格的單位和實際施工人為共同當事人。(實施條例第四條)
三、【勞動關系的認定】
第六條【達到法定退休年齡人員的用工認定】用人單位招用達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。(勞動合同法第四十四條；實施條例第二十一條)
第七條【企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認定】企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關系的，可按勞動關系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費或社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，不予支持。
企業(yè)停薪留職人員，未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員請求在新的用人單位享受勞動法、勞動合同法規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的，應予支持。(勞動合同法第十七條；勞動法第七十二條)
第八條【外國人及臺港澳人員的用工關系】依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳人員就業(yè)證》的外國人、無國籍人或臺港澳人員在中國內(nèi)地與用人單位形成的用工關系，按勞動關系處理。(臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定第四條：外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第八條)
第九條【涉外企業(yè)用工關系】外國企業(yè)常駐代表機構、臺港澳地區(qū)企業(yè)在中國內(nèi)地未通過涉外就業(yè)服務單位而直接招用勞動者形成的用工關系，按雇傭關系處理。
(國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定第十一條)
第十條【在校學生的用工關系】在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。(勞動法第十五條)
四、【勞動合同的履行】
第十一條【加班事實的舉證責任分配】勞動者起訴追索超過兩年前的加班費，由勞動者對已加班的事實負舉證責任；勞動者起訴追索兩年之內(nèi)的加班費，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。(調(diào)解仲裁法第三十九條；最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條、第六條)
第二種意見：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在負有舉證責任。勞動者有證據(jù)證明有用人單位掌握管理加班事實存在的證據(jù)的，用人單位應當提供，用人單位不提供的，應當承擔不利后果。
(調(diào)解仲裁法第六條)
第十二條【加付賠償金】勞動者直接依據(jù)勞動合同法第八十五條之規(guī)定，向用人單位主張加付賠償金的，人民法院不予受理，但應告知勞動者向有關勞動行政部門申請解決。(勞動合同法第八十五條；實施條理第三十四條)
五、【仲裁的受理與時效】
第十三條【仲裁時效期間】人民法院在審查仲裁時，對于調(diào)解仲裁法施行前發(fā)生的勞動爭議，當事人在調(diào)解仲裁法實施后申請仲裁的，不適用調(diào)解仲裁法第二十七條關于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法第二十七條、第五十四條)
第十四條【對逾期未受理或裁決無異議又反悔的處理】當事人對勞動爭議仲裁委員會在法定期限內(nèi)未作出受理決定或仲裁裁決沒有異議，或者雖有異議但仍參加勞動爭議仲裁委員會開庭審理的，勞動爭議仲裁委員會做出裁決書或調(diào)解書后，當事人以逾期作出受理決定或仲裁裁決違法為由，要求撤銷裁決書或調(diào)解書的，人民法院不予支持。
(調(diào)解仲裁法第二十九條、第四十三條)
第十五條【對仲裁機構逾期未受理或仲裁的處理】因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應予受理：
(一)案件正在排期的；
(二)移送管轄的；
(三)正在移送或送達延誤的；
(四)等待工傷復議或訴訟、評殘結論的：
(五)啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；
(六)當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的：
(七)其他正當事由。
當事人應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受仲裁申請的憑證或《受理通知書》及尚未裁決的證明。人民法院決定受理勞動者申請的，應當在受理之日起五日內(nèi)書面
通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。
(調(diào)解仲裁法第二十九條、第四十三條)
六、【仲裁裁決】
第十六條【終局裁決的認定】勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第(一)項之規(guī)定追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、每一項數(shù)額均不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，該仲裁裁決為終局裁決。
調(diào)解仲裁法第四十七條第一款第(一)項“當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額’’系指當事人申請仲裁的數(shù)額。(調(diào)解仲裁法第四十七條)
第十七條【對仲裁申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的處理】同一仲裁案件中，當事人仲申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的，該裁決不適用調(diào)解仲裁法第四十七條、第四十八條、第四十九條關于終局裁決的規(guī)定。當事人雙方不服仲裁裁 決的，均可依照調(diào)解仲裁法第五十條規(guī)定提起訴訟。
（調(diào)解仲裁法第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條）
第十八條【對同時起訴與申請撤銷仲裁裁決的處理】勞動者一句調(diào)解仲裁法第四十八條的規(guī)定向基層人民法院提起訴訟、同時用人單位一句調(diào)解仲裁法第四十九條的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定終結訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ涸趯徖韯趧诱卟环K局裁決的訴訟中，應對用人單位的抗辯一并審理。
勞動者撤回起訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位可以自收到撤回起訴或駁回起訴裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
(調(diào)解仲裁法的四十八條、第四十九條)
第十九條【一裁終局案件的上訴權】勞動爭議仲裁委員會依照調(diào)解仲裁法第四十七條規(guī)定作出終局裁決，勞動者不服向人民法院起訴的，人民法院作出一審判決后，雙方當事人均可在法定期間內(nèi)提起上訴。
用人單位依照調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定向中級人民法院提出撤銷仲裁裁決的申請被裁定駁回的，用人單位不得上訴，也不得申請再審。(調(diào)解仲裁法第四十八條、第四十九條)第二十條【撤銷仲裁裁決的事由】用人單位以不屬于調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定的事由申請撤銷仲裁裁決的，人民法院不予支持，但用人單位有充分證據(jù)證明仲裁裁決確有其他錯誤的除外。(調(diào)解仲裁法第四十九條)
七、【支付令】
第二十一條【支付令失效后的處理】勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應當符合民事訴訟法第十七章有關督促程序的規(guī)定。
勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者可就爭議事項向調(diào)節(jié)組織申請調(diào)解，也可以依法申請仲裁。
勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院可以按照普通民事糾紛予以受理。(勞動合同法的三十條；調(diào)解仲裁法第十六條；民事訴訟法第一百九十一條、第一百九十二條、第一百九十三條、第一百九十四條；最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第十七條；最高人民法院關于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定第一條、第二條)
八、【附則】
第二十二條【本解釋的溯及力】本解釋自二00九年月日起實行。本解釋施行前本院
頒布的有關司法解釋與本屆是不一致的，以本解釋的規(guī)定為準。
本解釋施行后，人民法院尚未審結的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)審結的案件，不適用本解釋的規(guī)定進行再審。(勞動合同法第九十八條；調(diào)解仲裁法第五十四條)
第三篇：最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用
合同法司法解釋(二)第二十六條釋義
第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
本條是關于合同履行中有關情勢變更的解釋。
一、情勢變更原則的涵義
情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如災難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關，與合同無關或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。
二、情勢變更原則的適用條件、效力
情勢變更的適用條件：
1、應有情勢變更的事實；
2、情勢變更須為當事人所不能預見；
3、情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；
4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；
5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。
適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1
合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結合案件實際進行確定，而不能依職權直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。
一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。
《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認了情勢變更。
三、相關概念的區(qū)別
1、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風險中，合同基礎沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。
2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。
3、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。
第四篇：最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用
合同法司法解釋(二)第二十六條釋義
第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
本條是關于合同履行中有關情勢變更的解釋。
一、情勢變更原則的涵義
情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當事人的重大損害，在這種情況下雙方就應重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如災難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關，與合同無關或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎或環(huán)境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認時應該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準。
二、情勢變更原則的適用條件、效力
情勢變更的適用條件：
1、應有情勢變更的事實；
2、情勢變更須為當事人所不能預見；
3、情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；
4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；
5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當事人顯失公平。
適用情勢變更原則對于當事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權利義務重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當事人自治的當事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1
合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應按照當事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結合案件實際進行確定，而不能依職權直接進行認定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。
一般兩個效力的層次不同，法院在認定時應遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。
《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。所以，可以認為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認了情勢變更。
三、相關概念的區(qū)別
1、情勢變更與商業(yè)風險。正確劃分兩者較為困難，先應正確認識何為商業(yè)風險。商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風險屬于意外的風險；而商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預見不同，商業(yè)風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的發(fā)生。當事人預見能力的判斷應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應當具有的認識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責不同，情勢變更的雙方當事人在主觀上都沒有過錯，當事人盡了最大注意義務仍不可避免。而商業(yè)風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風險中，合同基礎沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。
2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應當共擔風險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。
3、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。
《最高人民法院關于合同法司法解釋
（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對外公布了法釋〔2009〕5號《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋
（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權利義務終止及違約責任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎上，將相關司法標準進一步統(tǒng)一。
第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
【解讀】本條系關于合同履行中情勢變更的解釋。
情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當事人無關的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當事人就應該重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。
情勢變更原則的適用有以下幾項條件：（1）應由情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；（2）情勢變更，須為
當事人所不能預見的，如果當事人在合同訂立時能預見到相關的情勢變更，即表明其知道相關情勢變更所產(chǎn)生的風險，并自愿承擔，此時并不適用情事變更原則；（3）情勢變更必須不可歸責于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當事人顯失公平。
適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可以解除合同。
情勢變更原則主要針對經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟政策的巨大變化，與國家對經(jīng)濟生活的干預有直接關系，如價格調(diào)整、經(jīng)濟危機、通貨膨脹等，以下情形一般可以認定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎喪失（如合同標的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國際經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。
鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復雜，在事實的認定和實體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應由高級人民法院審核，必要時應報最高院審核。
第五篇：最高人民法院法官 辛正郁 建設工程施工合同司法解釋之解讀
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建設工程施工合同司法解釋之解讀
馮小光
作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況： 作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。
一、司法解釋起草的有關背景情況
這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？ 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應該從 兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身 法院以外的因素來考慮 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一 個司法解釋。個司法解釋。
（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當前建筑市場是一個什么樣 外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個是 人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設部的統(tǒng)計數(shù)字，人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè) 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務工的非正式從業(yè)人員 務工的非正式從業(yè)人員，人員 4000 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，的從業(yè)人員在 9000 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值 16%，倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，的 16%，這相當于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的 2.5 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng) 濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在 20 萬以上的特大型國有建筑施工企 0.6%到 1%之間 之間，萬至一個億的利潤。業(yè)，利潤在 0.6%到 1%之間，也就是說 100 個億的經(jīng)營額只有 6000 萬至一個億的利潤。大 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負擔比較小。即使這些利潤率比較高 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負擔比較小。即使這些利潤率比較高 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達到了 50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，的利潤 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行
業(yè)。一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范 的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術含量低。正因為準入門檻低、的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術含量低。正因為準入門檻低、技術含 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競 爭的最終結果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關系來講，爭的最終結果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關系來講，建筑 工程項目 施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保
護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？ 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再 低的條件都答應，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，低的條件都答應，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停 工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違 待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽定黑白合同 等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑 施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護的，施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護的，建筑施工行業(yè)是 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。前些 年國務院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，年國務院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最 終沒有取得預期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。終沒有取得預期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。因為三角債形成的很 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預期的效果。多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有 得到規(guī)范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、得到規(guī)范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。供貨商的材料款，拖欠勞務分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003 年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的 一個調(diào)查報告中顯示，年之前的五年，個億。一個調(diào)查報告中顯示，2003 年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是 5500 個億。5500 個億是什么概念？ 年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。個億是什么概念？就是占 2003 年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人 大、國務院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應的機構，解決拖欠工程款問題。通 國務院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應的機構，解決拖欠工程款問題。欠工程款問題 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互
拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，企業(yè)之間拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應商的欠款、欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應商的欠款、農(nóng) 民工工資得到了清還，相關企業(yè)欠的資金也得到了清欠，民工工資得到了清還，相關企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟鏈條過緊的問 題得到了很大緩解，經(jīng)濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。題得到了很大緩解，經(jīng)濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的 這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā) 企業(yè)完不成清欠工程款的任務，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級，企業(yè)完不成清欠工程款的任務，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級，通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制 是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關，修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關，有義務有責任按照全國人大常委會的要求制定相關的司法解釋或司法政策，有義務有責任按照全國人大常委會的要求制定相關的司法解釋或司法政策，從司法審判角 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 法解釋。法解釋。
（二）內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考 內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設工程合同是一個承包合同，是一個復 這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設工程合同是一個承包合同，合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設計、勘察、監(jiān)理、材料采購、合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、同、勞務分包合同等。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，勞務分包合同等。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設部制定的一個合同范本，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設部制定的一個合同范本，把建設 施工合同分為三個部分，應該說內(nèi)容很詳細了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。施工合同分為三個部分，應該說內(nèi)容很詳細了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細化與補充以后才能履行，就是說，施工合同必須要經(jīng)過細化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很 多，當事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎 當事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術問題，如汽車材料運輸、么計算，工程款最終怎么結算等等。對于法官來講，么計算，工程款最終怎么結算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案 件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這 類案子。
在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 時，掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無效的。到底應當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預測的定數(shù)？ 有判有效的，有判無效的。到底應當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預測的定數(shù)？ 還有如建筑工程的墊資應該認定有效還是無效，工程欠款是否應當支付利息等等。還有如建筑工程的墊資應該認定有效還是無效，工程欠款是否應當支付利息等等。執(zhí)法標 準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預測。因為沒有一個統(tǒng)一的標準，準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預測。因為沒有一個統(tǒng)一的標準，一審法院判決的 結果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。結果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。如 墊資這種情況，判有效的、無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這 就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。所以在施工合同審判 過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準，過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準，做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。
二、關于司法解釋本身的結構
這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求 了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求 了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和 程中 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素?，F(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。
以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結構。以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結構。這個司法解釋 結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，總共有 28 條，結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權，因不 適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。這個司法解釋 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權之債僅二十七條一條。本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權之債僅二十七條一條。
第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律 沖突。沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適 用。
第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體； 第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二 十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七 條，是有關施工合同無效的情形。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果，是有關施工合同無效的情形。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？ 或者說形式上無效，但實質(zhì)上應當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同 么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第 八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結算糾紛 也就是工程價款糾紛。這個結構應該說是一個非常不完整的結構。一般法律的結構，也就是工程價款糾紛。這個結構應該說是一個非常不完整的結構。一般法律的結構，第一 部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任； 部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任；第三部分是違反權利義務以后承 的原則 擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個 完整的結構呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，完整的結構呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人 打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應 該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結構，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。沒有必要形成完整的結構，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。是制定一個完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結構。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結構。
三、司法解釋重要條款的解讀
下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應 當如何適用，應當避免哪些傾向等。當如何適用，應當避免哪些傾向等。
（一）司法解釋的名稱和帽子
在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋； 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋；第二種是關于什么什么的規(guī) 定；第三種是對什么什么的批復。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款 第三種是對什么什么的批復。一般來講，上述的第一種情況，在現(xiàn)行法上能找到對應的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。在現(xiàn)行
法上能找到對應的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我 們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾
部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設性的。如證據(jù)規(guī)則，部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事 訴訟法有關證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。訴訟法有關證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復主要是針 對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，做 出批復。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。出批復。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。
在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即 闡明需要解釋的法律 民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進 來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟法范疇。來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟法范疇。經(jīng)濟法范疇的法律 主要是調(diào)整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，主要是調(diào)整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于 附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關分權的規(guī)定，附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關分權的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質(zhì)要報 國家建設部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。國家建設部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等 部審批 級經(jīng)營的，萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以 5 萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，甚至注銷 它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關系。它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關系。在建筑法里有一少部分 內(nèi)容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質(zhì)量，內(nèi)容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔民事責任，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔民事責任，對大樓的框架是在合理設計使用壽命內(nèi)承擔民事 責任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任，責任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任，這也是 典型的民事法律關系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位 典型的民事法律關系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合 同關系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，同關系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當。法律性質(zhì)上不銜接，不妥當。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標法列進來呢？ 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標法列進來呢？主 要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調(diào)整招標人、要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調(diào)整招標人、投標人以及招標代理機構這些平等主 體之間的民事法律關系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。體之間的民事法律關系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，5%進行了招投標 進行
了招投標，在 2003 年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，應當經(jīng)招投標的項目只有 5%進行了招投標，而 這僅有的 5%還很不規(guī)范 不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。還很不規(guī)范。這僅有的 5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。對于違 反招投標法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認定有效，反招投標法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應屬于違反合 項法律強制性規(guī)定的，應當認定無效。同法第 52 條第 5 項法律強制性規(guī)定的，應當認定無效。所以這方面的問題也需要進一步規(guī) 范?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩?，就把招投標法列進來了?；谝陨蟽煞矫娴囊蛩兀桶颜型稑朔羞M來了。
（二）施工合同的無效
第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。
第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講
承包人未取得建設施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件，承包人未取得建設施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件，不具有市場準入條件 邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導 致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導 致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其 月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，中 1995 年 12 月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，92、開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決 92、93 年房地產(chǎn)高潮以后的 遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權，法院可以認定合同有效。營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權，法院可以認定合同有效。就是 訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權 說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更 不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國 有土地使用權轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，有土地使用權轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，如果 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定合同有效。在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定合同有效。與 95 年的司法解 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設施工行業(yè)的中介鑒定機構資質(zhì)分甲、乙兩級，結構、建設施工行業(yè)的中介鑒定機構資質(zhì)分甲、乙兩級，結構、鋼結構建設的資質(zhì)等級分為一至 三級，設計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 三級，設計資質(zhì)
分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設施，這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社 會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導致合同無效，會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。創(chuàng)設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。攬建筑工程
第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要 借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包?？偝邪某陕?lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體 結構建設。結構建設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否
存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等 級，就屬于違法行為。就屬于違法行為。
第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目； 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎設施和 市政公益建設項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責 任，即中標無
效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所 以中標無效的，必然會導致合同無效。以中標無效的，必然會導致合同無效。
第二條講的是施工合同無效后的結算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，第二條講的是施工合同無效后的結算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質(zhì)量是合格的）而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，而施工的過程 程質(zhì)量是合格的）而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況，下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心 工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。重要的內(nèi)容，是關于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指 綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收； 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定 支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程 款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按 從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為 什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原 則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成 第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償； 的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同法 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬，五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬，而且從國外 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。建 設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工 的是不動產(chǎn)，設工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結算的標準，條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結算的標準，就是說建設 施工合同無效，只能夠據(jù)實結算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，施工合同無效，只能夠據(jù)實結算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當 地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結果。地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結果。工程定額標準是由國家的建筑 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導價格。工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導價格。如果合同無效 總站 以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，以后，按照工程定額標準進行結算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一 點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多 因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結算以后可以多拿一倍的利潤。拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結算以后可以多拿一倍的利潤。這 樣就會產(chǎn)生一種不良的導向，施工行業(yè)就會想方設法把這個合同做成有缺陷，樣就會產(chǎn)生一種不良的導向，施工行業(yè)就會想方設法把這個合同做成有缺陷，打官司時一 定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī) 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。還有 定額標準就沒有被采納 兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格 信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關的信息，信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關的信息，就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到 的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn) 我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折 價標準，最能反應當前的供需關系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)?。價標準，最能反應當前的供需關系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)摹Ｋ晕覀兙?選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結算的標準。選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結算的標準。這樣各方 計算工程價格 都能接受。都能接受。
第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復后的工 程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不
合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設 工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓 承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人 修，修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立 修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復； 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復；第二次是 的權利 法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復，還修復不好，法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復，還修復不好，承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權利和合同上的權利。上的權利和合同上的權利。
第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就 是說工程修復后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，是說工程修復后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格，可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格，但
工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應的 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不 問題 能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建設法里明確規(guī)定，同意。不同意的理由是合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分 工程價款沒有法律依據(jù)。工程價款沒有法律依據(jù)。
第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括 討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復強調(diào)對民事制裁手段法院應當慎用，討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復強調(diào)對民事制裁手段法院應當慎用，慎用的 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，公正裁決 而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應當慎用，而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應當慎用，慎用為什么還要寫 上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，多條，上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有 1000 多條，要求對建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這 個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個人認為關于黑白合同的差價也可 以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得，以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁 三是對國家行政
機關已經(jīng)進行過行政處罰的，對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機關已經(jīng)進行過行政處罰的，人民法院 不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款 50 萬同時對當事人拘留 10 天，這種措施不宜并用。這種措施不宜并用。
第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。
第六條是關于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，第六條是關于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范 圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)。墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡 可能的認定合同有效，項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，可能的認定合同有效，只有在 52 條第 5 項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認 定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？ 定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在 91 年左右國家工商行 政管理局、建設部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，政管理局、建設部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通知把墊 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，但這個通知達 不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，明顯違法了合同法第五十 二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因為施工合 同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間 點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了 沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象 付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和 人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資
這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有 達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施 工墊到結構封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關系所決定的。工墊到結構封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關系所決定的。法 院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造 成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的 審判上的不利 商品房買賣合同，把墊資款說成是預付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，商品房買賣合同，把墊資款說成是預付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資； 把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合 同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊 找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質(zhì)。第四，墊資是 經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易
查清這筆款項的性質(zhì)。第四，國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都 有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會 現(xiàn)什么問題 帶來施工行業(yè)很大的風險，施工行為要規(guī)避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度，帶來施工行業(yè)很大的風險，施工行為要規(guī)避風險的關鍵是要改變金融機制和完善相關制度，比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。
第七條講的是勞務分包。勞務分包能不能作為轉(zhuǎn)包認定合同無效？ 第七條講的是勞務分包。勞務分包能不能作為轉(zhuǎn)包認定合同無效？勞務分包與轉(zhuǎn)包有 什么關系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內(nèi)容？ 什么關系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內(nèi)容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩 種承包，一種叫工程總承包，就是從設計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。種承包，一種叫工程總承包，就是從設計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它 是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導的。另一種叫施工總承包，是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結構由一 個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術工程分包，個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包 把專業(yè)技術工程分包 一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設部 2001 年 2 月 4 日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人，規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人，就是說勞務 作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術的施工人。作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術的施工人。有個高級法院 向我們請示，建設法規(guī)定只能分包一次，向我們請示，建設法規(guī)定只能分包一次，建設部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術的分包人可以把勞務 這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？ 這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規(guī) 定，就應該視為轉(zhuǎn)包，認定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應當認定勞 就應該視為轉(zhuǎn)包，認定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應當認定勞 務分包合同有效。勞務分包不是第二次分包，務分包合同有效。勞務分包不是第二次分包，它是把一個復雜勞務中的簡單勞動剝離出來 交給勞務作業(yè)單位去做。勞務分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。交給勞務作業(yè)單位去做。勞務分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。勞務分包 合同的法律性質(zhì)不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務工資糾紛中，合同的法律性質(zhì)不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務工資糾紛中，勞務分包 企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務分包的發(fā)包人索要工資，企業(yè)的組成人員只能向他的企業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務分包的發(fā)包人索要工資，因為這里面涉及到兩個法律關系。建設部規(guī)定勞務分包主要包括十三個工種，因為這里面涉及到兩個法律關系。建設部規(guī)定勞務分包主要包括十三個工種，包括汽車運 輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質(zhì)等級。電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質(zhì)等級。
（三）施工合同的解除
現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關內(nèi)容?，F(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關內(nèi)容。首先介紹一下施工合 合同解除的有關內(nèi)容 同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當事人請求解除合同，同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當事人請求解除合同，是
與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說 92 年鄧小平南巡講話以后，海南，廣西北海，廣東 惠州、深
圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲，月朱镕基有一個宏觀調(diào)控的講話，惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場爆漲，93 年 7 月朱镕基有一個宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場 又一下子滑下去了，萬件的案件。92、又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約 22 萬件的案件。92、93 年房地產(chǎn)遺留問題 的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房 家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地 產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合 同從常態(tài)看，同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一 發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同，起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人 向材料供應商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，向材料供應商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料 通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應商支 通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應商支 付違約金；施工合同的模板、大型的機電設備大部分都是租賃來的，付違約金；施工合同的模板、大型的機電設備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司 承擔違約責任。對于發(fā)包人來講也不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，承擔違約責任。對于發(fā)包人來講也不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工 程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會造成拖延工期。程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會造成拖延工期。如 果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影 萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如 2 萬平方米的房子如果在三年內(nèi)完成，利潤 但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本?？梢?，率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除 合同。合同。
關于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除 于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話： 后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。這里面 已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。萬平米的房子，這 8 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是 2 萬平米的房子，建到 1 萬平方的 時候合同解除了，這是不可以的。時候合同解除了，這 1 萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以 1 萬，這是不可以的。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度 很大 要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。層以上后，還存在高空建設費用，要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。工程建到 9 層以上后，還存在高空建設費用，所以說價款并不是平均分配的。相應的” “ 所以說價款并不是平均分配的。相
應的”這三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造 價評估等有關部門的核算為準。價評估等有關部門的核算為準。
（四）工程質(zhì)量問題
第十一條到第十五條，是關于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，第十一條到第十五條，是關于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗 承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存 在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他
應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包 理由是作為答辯還是作為反訴呢 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應該視為答辯； 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應該視為答辯；如果提出請求 賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質(zhì)量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質(zhì)量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，或者 應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二 者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一 個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。
第十一條是關于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責任承擔問題。第十一條是關于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責任承擔問題。這句話 有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應該由承包人修復。有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應該由承包人修復。第二層意思 是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應該由承包人修復 是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不 鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞 完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進行鑒 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章 里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》 里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六 章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法 少合適 官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢意見，官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢意見，不必要求其進行鑒 定。
第十二條是關于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。第十二條是關于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。作為發(fā) 包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質(zhì)保量地完成施工任務。包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質(zhì)保量地完成施工任務。但 特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。本條講的就是這幾種 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔責任： 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有 缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？ 缺陷。
設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？這與發(fā)包人降 低工程成本有關。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，低工程成本有關。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托 程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后 設計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，設計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，在此情況下設計圖 紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才 能加建一層，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經(jīng)開工了，能加建一層，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在 這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎已經(jīng)完 成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變，導致設計缺陷。這種缺陷應當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。導致設計缺陷。這種缺陷應當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。第二種情況是提供或指 定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往 往附加兩個條件，一個是指定分包； 往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠
商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從 這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應當由 材料或指定購材的 施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種 責任就應該給予相應的權利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，責任就應該給予相應的權利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規(guī)定 也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。也是造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。第三種情況 是發(fā)包人直接指定分包。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。是發(fā)包人直接指定分包。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。
第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定 要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工 程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方
審價，雙方達到合 意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺 來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法、建筑法 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用 說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔責任，說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔責任，承包人不再 承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》、建筑法 承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》規(guī)定 的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理 工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，使用的年限在 80 到 100 年。
第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先 講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在 工期是聯(lián)系在一起的 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起； 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程 款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用 法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當事人對建 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用 過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工 時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，開工許可證 上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日 期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國 的情況來看，年前竣工日期也是明確的，的情況來看，在 2002 年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站 到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢
站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002 年以后建設部對驗收方式 進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施 收方式 工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽
證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地 代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門 進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，這四方認可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時 間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯(lián)議 單上簽字的時間為驗收合格之日。單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質(zhì)檢站在四方認為合格的書面意見上 簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時 的時候為驗收合格之日 間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導性的觀點，我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導性的觀點，還是應當以四方簽署意見的時候為驗收合格之 日。很多人不同意我這種觀點，認為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它 很多人不同意我這種觀點，認為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，認可工程質(zhì)量才代表國家公權力認可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，認可工程質(zhì)量才代表國家公權力認可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當事人自行的 決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收 報告之日為竣工日期。當前的建筑市場，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個手段，報告之日為竣工日期。當前的建筑市場，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個手段，一個是拖延 不驗收，就是說結算的條件不成就。第二個是驗收合格后，不驗收，就是說結算的條件不成就。第二個是驗收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結算 報告以后，發(fā)包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，報告以后，發(fā)包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，作為對發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，作為對發(fā)包人的處罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以 轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益 或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期?；蛘邔嶋H已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是 民法物權上的概念，要指標的物轉(zhuǎn)移和風險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。民法物權上的概念，主要指標的物轉(zhuǎn)移和風險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。
第十五條，建筑工程竣工前當事人對工程質(zhì)量有爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，第十五條，建筑工程竣工前當事人對工程質(zhì)量有爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延 期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔，期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延
期間，由承包人對這個期間承擔 拖延工期的違約責任。拖延工期的違約責任。
（五）工程價款的結算
結算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。結算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。
第十六條是結算工程價款的條款。第十六條是結算工程價款的條款。第一款講當事人對工程計價標準或計價方法有
約定的，按照約定結算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？ 約定的，按照約定結算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？首先 講計價方法。日頒布的部門規(guī)章《 講計價方法。建設部 2001 年 11 月 5 日頒布的部門規(guī)章《城市基礎設施和民用房屋計價管 理辦法》 規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。，規(guī)定的方法有三種 理辦法》 規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固，定和單價固定兩種。比如建某個樓，這是總價固定；建這個樓，定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為 170 萬，這是總價固定；建這個樓，成本在 170 萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，到 180 萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是 萬固定，萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。170 萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在 10 萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。固定價適合于 500 萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。第二 種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利 3%，它不是定數(shù)，在結算的時候算出利潤，潤是建筑工程總造價的 3%，它不是定數(shù)，在結算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方 法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是 這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加 預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委托中介機構審定； 預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委托中介機構審定；有的是預算加簽 上有大體的預算 證，工程最終結算以雙方認可的中介機構的審價為準；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào) 工程最終結算以雙方認可的中介機構的審價為準；有的還規(guī)定了很多其它方式。價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的。價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的?？烧{(diào)價從目前情況來看是適用最 廣的一種。廣的一種。
計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間 段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州 甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、的定額標準是完全不一樣的。的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設部下屬的建設工程質(zhì)量管理總站與各省的分站 編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當事人可以選擇約定。編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當事人可以選擇約定。如 2001 年訂立的合同可以 擇約定 年的定額，定額。定額是最高的，選用 2001 年的定額，也可以選擇適用 96 定額。96 定額是最高的，所以很多當事人在 2000 定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。年以后簽訂的合同選用 96 定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶 有很重的計劃經(jīng)濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，有很重的計劃經(jīng)濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，還有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。還有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃 經(jīng)濟體制色彩而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，經(jīng)濟體
制色彩而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范 市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本 市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本 的競爭。招投標法等有關法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允許低于成本，的競爭。招投標法等有關法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的 傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當利潤，傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當利潤，保證了建 筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程 價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設部在 2003 價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、利潤 和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構成，和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接 叫工程單價計價方法 費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終
發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無 標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。目前建筑市場是這三種計價標準并行。
第十六條第二款，因設計變更導致建筑工程的工程量或質(zhì)量標準發(fā)生變化，第十六條第二款，因設計變更導致建筑工程的工程量或質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事 人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主 人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主 管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程款。管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程款。前面我講過設計變更導致工程量變化的 情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況，情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況，如把商品 房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？ 施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？首先倡導 當事人協(xié)商一致，創(chuàng)設一個新的結算標準。不能協(xié)商一致的，當事人協(xié)商一致，創(chuàng)設一個新的結算標準。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施 工合同時當?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標準和方法結算工程款。工合同時當?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標準和方法結算工程款。也就是按照市場 價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通 息來結算工程款 用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設計的情況下，用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設計的情況下，應該 適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，適用市場上的價格信息。
市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價 款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理 費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照” 只是提出了一個示范性的意見，費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照” 只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。沒有強制性的意思。
十六條第三款講建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，十六條第三款講建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程 價款結算參照本解釋第三條處理。在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。價款結算參照本解釋第三條處理。在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。工程經(jīng)過 處理 竣工驗收以后不合格，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款?？⒐を炇找院蟛缓细?，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于 合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。
第十七條講的是當事人對欠付工程款利息計價標準有約定的按約定，第十七條講的是當事人對欠付工程款利息計價標準有約定的按約定，沒有約定的 按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。這條實際上有兩個意思，按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。這條實際上有兩個意思，一個意思是欠付工程款 應當支付利息。第二個意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，應當支付利息。第二個意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在 建設部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的。建設部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的。現(xiàn)在正在修定的建筑法 里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應支付違約金，還應適用合同 面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應支付違約金，里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種 觀點認為，當事人已經(jīng)承擔了合同約定的違約責任，觀點認為，當事人已經(jīng)承擔了合同約定的違約責任，施工合同里面約定的索賠條款就不再 適用，不能并行適用，這種觀點是錯誤的。施工合同里的索賠條款就是應當并行適用的。適用，不能并行適用，這種觀點是錯誤的。施工合同里的索賠條款就是應當并行適用的。一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)，一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。
第十八條是關于利息的起算時間。利息從應付工程款之日起計付。第十八條是關于利息的起算時間。利息從應付工程款之日起計付。既然是法定孳 息就應該跟著本金走，應當什么時候支付本金，就應當什么時候支付利息。前面講過，息就應該跟著本金走，應當什么時候支付本金，就應當什么時候支付利息。前面講過，工 程價款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進度進行付款的。程價款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進度進行付款的。第一句話的內(nèi)容 并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“ 并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“當事人之間對付款時間沒有約定 或者約定不明的” 這個是常態(tài)，因為是形象進度，大部分是不明確的。，“ 或者約定不明的” 這個是常態(tài)，因為是形象進度，大部分是不明確的。下列時間視為應 付款時間” 視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，付款時間”“視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，不是一個客觀 真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個利益平衡原則，真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個利益平衡原則，承 之日 包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能
已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則，包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再 欠付工程款應當支付利息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，欠付工程款應當支付利息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，為提交竣工結算文件 之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個主要的手段，之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個主要的手段，一個是發(fā)包人拖著不去驗 收。第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方拖延不審價。甲方拖延不審價的，為提供 第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方拖延不審價。甲方拖延不審價的，竣工結算文件之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結算的，竣工結算文件之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結算的，為當事人起訴 之日。這是通過人民法院的公權利，審判活動去結算，之日。這是通過人民法院的公權利，審判活動去結算，結算的數(shù)額填在生效的判決書的主 文上，主文上確定的數(shù)就是工程價款的本金。為什么不按判決的時間點起算利息，文上，主文上確定的數(shù)就是工程價款的本金。為什么不按判決的時間點起算利息，而要從 上確定的數(shù)就是工程價款的本金 當事人起訴之日起計算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，當事人起訴之日起計算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，審判期間的 長短不是當事人能左右的，是由法院的審判活動決定的。整個審理期間都不給利息，長短不是當事人能左右的，是由法院的審判活動決定的。整個審理期間都不給利息，不符 合國家保護農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，合國家保護農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時間點確定為當事人起訴 之日。之日。
第十九條是關于工程量的爭議。從規(guī)范整個建筑行業(yè)的角度出發(fā)，第十九條是關于工程量的爭議。從規(guī)范整個建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和 發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認工程量。發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認工程量。如 果確實沒有簽證，但有其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量，也是可以的。果確實沒有簽證，但有其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度 程量 來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒 定結論、勘驗筆錄等七種，只認可書證，定結論、勘驗筆錄等七種，只認可書證，不認可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理 論，所以其他證據(jù)能夠確認實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，目的 所以其他證據(jù)能夠確認實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，還是引導當事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個建筑市場。還是引導當事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個建筑市場。
第二十條講當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，第二十條講當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算竣工價款的，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算竣工價款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，再一 人拖延支付工程款主要有兩個手段 個是施工人報工程結算文件的時候拖著不審價。該條主要是針對第二種情況，個是施工人報工程結算文件的時候拖著不審價。該條主要是針對第二種情況，就是拖著不 審價的情況。日發(fā)布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，審價的情況。建設部 2001 年 10 月 5 日發(fā)布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價期限內(nèi)，不予答復的，承包人向發(fā)包人提出工程結算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價期限內(nèi)，不予答復的，視 為認可工程報價。第二款規(guī)定合同沒有約定審價期限的，為認可工程報價。第二款規(guī)定合同沒有約定審價期限的，審價期限視
為 28 天。28 天來源于
國際上通行的非的克文本，國際上通行的非的克文本，我個人認為非的克文本所適用的管理模式與國內(nèi)的管理模式是 完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設部的規(guī)定差異在哪兒呢？ 完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設部的規(guī)定差異在哪兒呢？ 條與建設部的規(guī)定差異在哪兒呢 差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報價，必須當事人在合同里有約定，差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報價，必須當事人在合同里有約定，也就是說加了一 個前提。加前提的依據(jù)主要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結算的單方意思表示，個前提。加前提的依據(jù)主要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結算的單方意思表示，是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表示，是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表示，直接認可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實際情況來講，直接認可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實際情況來講，承包人報價 現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認可承包人報價不是實際發(fā)生的工程費用。現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認可承包人報價不是實際發(fā)生的工程費用。
（六）黑白合同問題
第二十一條也是司法解釋的一個核心內(nèi)容，講的是黑白合同。第二十一條也是司法解釋的一個核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形 合同 成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來 越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？ 越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？我認為這也是市場供需關系決定 的。按照招投標法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標。各 按照招投標法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標。級政府為了貫徹國務院的相關決定，級政府為了貫徹國務院的相關決定，就自行確定了招投標的標準，就自行確定了招投標的標準，大部分城市規(guī)定超過 500 萬的工程項目必須招投標，萬以上的項目。萬的工程項目必須招投標，西北一些地區(qū)確定的標準是 50 萬以上的項目。如果不招投標就 不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標，不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標，招投標的標的是 合理低價，是評標委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。合理低價，是評標委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個合理低價之下還有一 委員會評出來的 個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的。個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的。一 方面來講發(fā)包人必須進行招投標，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，方面來講發(fā)包人必須進行招投標，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況 下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里 達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，建筑 公司得讓利三百萬，這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是中標的合同，公司得讓利三百萬，這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是中標的合同，另一份是雙方實際履行的那個低價合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。另一份是雙方實際履行的那個低價合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。情況越多
下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi) 容，當事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標通知書對雙方當事人是具有法律約束力的，當事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標通知書對雙
方當事人是具有法律約束力的，中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價款、工期、質(zhì)量標準、違約責任，中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價款、工期、質(zhì)量標準、違約責任，這些內(nèi) 容是實質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價款這一項。容是實質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價款這一項。比如說在中標的時候確定的工期是 300 天，然后雙 方當事人簽訂一個黑合同，天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，方當事人簽訂一個黑合同，要求是 200 天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂 兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開 發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價 5000 元，要求承包人買房 諾書 再比如建設工程的附屬設施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，子時付 9000 元。再比如建設工程的附屬設施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所 以表現(xiàn)形式非常復雜。以表現(xiàn)形式非常復雜。
（七）鑒定問題
第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。之所以關注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關。社會上對于司法鑒定，之所以關注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關。社會上對于司法鑒定，特別是民商 事案件的鑒定問題，是非常關注的。有的當事人提出，事案件的鑒定問題，是非常關注的。有的當事人提出，法院對建設工程施工和房地產(chǎn)案件 的工程價款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當事人的訴權。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點后，的工程價款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當事人的訴權。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點后，因為涉及 到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構去鑒定，到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構去鑒定，量的一些記錄等問題 鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結論出來后就直接成了判決書主文。鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結論出來后就直接成了判決書主文。對案件實際進行裁判 的權利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機關行使的，的權利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機關行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范 圍，屬于人民法院審判權行使的范圍。因為鑒定脫離了審判程序，當事人無法抗辯，訴權 屬于人民法院審判權行使的范圍。因為鑒定脫離了審判程序，當事人無法抗辯，不能得到保障。年通過了一個關于司法鑒定的決議，不能得到保障。后來全國人大常委會 2004 年通過了一個關于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒 定機關的監(jiān)管權力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的。定機關的監(jiān)管權力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的。鑒定的 主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講，主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講，應當主要注意以下六個方面：第一是要注意審查鑒定機關、應當主要注意以下六個方面：第一是要注意審查鑒定機關、鑒定人員是否具有鑒定的主體 資格。鑒定機構分甲、乙兩級，建設部規(guī)定乙級的鑒定機構鑒定甲級施工企業(yè)建設的工程，資格。鑒定機構分甲、乙兩級，建設部規(guī)定乙級的鑒定機構鑒定甲級施工企業(yè)建設的工程，鑒定結論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，鑒定結論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對 這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認證的材料才能送去鑒定。這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過 程不能脫離開法院的審判權，應該由法庭主持。當事人提出異議的，異議可以集中起來，程不能脫離開法院的審判權，應該由法庭主持。當事人提出異議的，異議可以集中起來，請鑒定機關出庭為當事人答疑，請鑒定機關出庭為當事人答疑，而且鑒定機關有義務對鑒定使用的方法和標準對當事人作 出說明，對重大事項應該書面答疑。第四是
法官對鑒定結論可以做出取舍。出說明，對重大事項應該書面答疑。第四是法官對鑒定結論可以做出取舍。因為鑒定結論 大事項應該書面答疑 本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應該進行取舍，本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應該進行取舍，對超出鑒 定范圍，不客觀不真實的內(nèi)容可以不予采信，但應該在判決書本院認為部分予以說明。定范圍，不客觀不真實的內(nèi)容可以不予采信，但應該在判決書本院認為部分予以說明。第 五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當事人對抗強度很低，五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當事人對抗強度很低，因為兩次鑒定數(shù)額差 異很大，反而加劇了雙方當事人之間的對抗。有時第一份鑒定對一方很有利，異很大，反而加劇了雙方當事人之間的對抗。有時第一份鑒定對一方很有利，第二份鑒定 對這方很不利，導致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復鑒定。對這方很不利，導致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復鑒定。一審法院對 一個事實做了鑒定，二審法院對同一事實就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。一個事實做了鑒定，二審法院對同一事實就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正?？梢圆扇∑渌绞叫拚?因為鑒定的次數(shù)越多，越難自圓其說。因為鑒定的次數(shù)越多，越難自圓其說。
（八）有關的程序問題
第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設工程施工合同糾 紛以施工行為地為合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，紛以施工行為地為合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條 規(guī)定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四條關于一般管轄的規(guī)定，規(guī)定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四條關于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及 合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建 筑工程分離，便于審理。筑工程分離，便于審理。
第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容。第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容?，F(xiàn)在建筑市場上轉(zhuǎn)包和違法分包的 情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上 非常多 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性 的結果是什么呢？發(fā)包人工程價款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價，的結果是什么呢？發(fā)包人工程價款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價，是倒賣工 程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因為他只能告他的上一手，程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因為他只能告他的上一手，上一手找 不到人了，所以就造成兩頭落空，應當付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。不到人了，所以就造成兩頭落空，應當付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往 實際干活的人是一個工頭領著十多個農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導致矛盾激化。實際干活的人是一個工頭領著十多個農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導致矛盾激化。所以 為了保護農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。為了保護農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認為債權的相對性隨著合同無 效，會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因為轉(zhuǎn)包合同與其 會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期 和違約責任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個工程，和違約責任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個工程，履行合同 的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨立，但它是相互關聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。的目的是一樣的。這種情況下合
同雖然相對獨立，但它是相互關聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在 這種情況下，一方面?zhèn)鶛嗪贤年P聯(lián)性強，另一方面合同無效后相對性弱化，這種情況下，一方面?zhèn)鶛嗪贤年P聯(lián)性強，另一方面合同無效后相對性弱化，再一方面是 為了保護農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。為了保護農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個通道就是實際施工人以發(fā)包人 為被告主張權利的 后面沒有敢說的話是法院應當受理，為被告主張權利的，后面沒有敢說的話是法院應當受理，只是說可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分 包人為本案當事人。實際上是法院應當受理，因為如果不受理不存在追加的問題。包人為本案當事人。實際上是法院應當受理，因為如果不受理不存在追加的問題。作為發(fā) 包人來講，法院給實際施工人提供了一條通道，與他沒合同關系的人能告他，包人來講，法院給實際施工人提供了一條通道，與他沒合同關系的人能告他，與他有合同 關系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，關系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是 發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。二十六條第一款規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。二十六條第一款規(guī)定，實際施工 人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應當依法受理。人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人與轉(zhuǎn)包人 和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，什么還要寫進來呢？ 和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進來呢？作 為第一款，我們想表達的意思是原則上不能突破合同相對性，為第一款，我們想表達的意思是原則上不能突破合同相對性，只有在農(nóng)民工投訴無門的特 殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴大范圍適用。殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴大范圍適用。
（九）損害賠償問題
第二十七條講的是損害賠償。侵權理論與合同理論是不一樣的，第二十七條講的是損害賠償。侵權理論與合同理論是不一樣的，侵權講的是四要 素，即主觀過錯、侵害事實、因果關系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個 即主觀過錯、侵害事實、因果關系、損害后果，所以按照這些因素，條文。為什么在一個合同關系司法解釋里面加了一條侵權的內(nèi)容？主要有兩個原因，條文。為什么在一個合同關系司法解釋里面加了一條侵權的內(nèi)容？主要有兩個原因，一是 這種侵害事實是因為不適當履行合同造成的，或者說侵權是債權引起的，這種侵害事實是因為不適當履行合同造成的，或者說侵權是債權引起的，侵權之債的前提 是不適當履行合同之債；二是這個內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修 不適當履行合同之債；二是這個內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“ 人未及時履行保修義務” 從建筑市場的實際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，人未及時履行保修義務” 從建筑市場的實際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務會轉(zhuǎn)移到一個專業(yè)保修人。絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務會轉(zhuǎn)移到一個專業(yè)保修人?，F(xiàn)實 生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。
未及時履行保修義務，主觀上有過錯。保修義務從法理上講是履行債的過錯擔保責任，未及時履行保修義務，主觀上有過錯。保修義務從法理上講是履行債的過錯擔保責任，是 一個后契約義務。導致建筑毀損或人身、財產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，一個后契約義務。導致建筑毀損或人身、財產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應當承擔賠 償責任，賠償責任并不是違約責任，是侵權賠償責任 償責任，賠償責任并不是違約責任，是侵權賠償責任。
第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔 相應責任。這是共同侵權的混合過錯，一個損壞后果有兩個侵權人造成的，相應責任。這是共同侵權的混合過錯，一個
損壞后果有兩個侵權人造成的，按照自己的過 錯分別承擔責任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個概念的內(nèi)涵是什么呢？ 錯分別承擔責任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人 不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個之間的關系是委托代建關系。不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個之間的關系是委托代建關系。所 以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。
（十）附則
第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時間。第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時間。需要說明的是這個司法解 釋本身沒有溯及力，主要原因是這個司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié) 釋本身沒有溯及力，主要原因是這個司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié) 調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！
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