第一篇：2014年6月金融法論文（范文模版）

寧波大學科學技術學院考核答題紙

（2013--2014學年第2學期）

課號： BB5S04A00課程名稱： 金融法閱卷教師：

班級：學號：姓名：成績：

1國外經驗對中國期貨法律制度完善的啟示

摘要

期貨是商品經濟發(fā)展的產物，是金融衍生工具的一種。20世紀80年代后期，中國從計劃經濟向市場經濟過渡時，國內有關專家與機構開始研究期貨交易。我國期貨交易起步對于歐美國家而言較晚，法律保障、監(jiān)督機制并不夠完善，尤其是90年代的327國債事件沉重打擊了我國的期貨交易市場，導致期貨市場一度關閉。這說明我國需要強化對期貨交易法規(guī)法律的建立與完善，而國外的對期貨法律的制定經驗值得我們學習。

關鍵詞期貨市場期貨法律監(jiān)管制度自主活力

正文

我國的期貨市場法律制度，目前主要有5個，即保證金制度、價格限制制度、當日無負債制度、限倉制度與大戶報告制度，以及強行平倉與強制減倉制度，但惟獨沒有基本的金融期貨法律。隨著經濟的深入發(fā)展，我國期貨市場的法律制度必須日益完善。在國外，就有兩個很好的例子——美國、德國值得我們學習。

一、美國的期貨市場法律

從1800年美國期貨市場起步開始，1848年芝加哥谷物交易所成立，1922年《谷物期貨法》推出，到1936年的《商品期貨交易法》（1974年《商品期貨交易委員會法》 1

課號： BB5S04A00課程名稱： 金融法閱卷教師：

班級：學號：姓名：成績：前身），再到2000年12月11日的《商品期貨交易現(xiàn)代化法》，我們可以看出美國政府不斷的完善期貨市場的法律法規(guī)。而這些法律，它們的也涉及到多種法律方面的保護：

（1）保護投資人的利益?！渡唐菲谪浗灰赚F(xiàn)代化法》的成立目的，就是保護所有的市場參加者以防止被欺詐或其他濫用買賣行為以及濫用客戶資產，并且促進合理的革新和商會之間、其他市場之間和市場參與者之間的公平競爭。

（2）將CFTC（商品期貨交易委員會）角色變更為期貨市場監(jiān)督者。商品期貨交易委員會通過這部法律取得了聯(lián)邦財政管理權力機構要求的信息，使得管理機構履行管理或監(jiān)督的責任。

（3）擴大市場參與者范圍?！渡唐菲谪浗灰赚F(xiàn)代化法》市場參與者包括兩種人：一種是合格合約當事人，即為自己利益行事的參與者；另一種是合格合約參與人，即臺格的貿易實體。

美國期貨市場另一法律淵源主要是《聯(lián)邦條例法典》第17章——商品期貨及證券交易，它為美國期貨市場法律制度的完善提供了巨大幫助。美國的期貨市場一直在不斷完善相應的期貨法律法規(guī)，使得美國的期貨市場不斷地規(guī)范化、制度化、標準化。

二、德國的期貨法律體系

德國一開始也與中國一樣，在20世紀90年代以前是被禁止具有投機性質的期貨交易行為。但在1990年，德國允許期貨交易的存在，期貨交易所正式開業(yè)。之后隨著歐洲經濟一體化進程的加快和德國國內產業(yè)領域發(fā)生的巨大變化，為了使國內期貨市場的發(fā)展環(huán)境更加寬松，德國針對資本市場實施了一系列的改革措施，促進了德國期貨市場迅速發(fā)展，誕生于1997年的歐洲期貨交易所(EUREX)在短短幾年時間內便躍升為全

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班級：學號：姓名：成績：球最大的期貨交易所之一，德國對期貨交易的規(guī)范主要在法規(guī)體系與監(jiān)管體系上：

（1）德國期貨市場法規(guī)體系沒有專門針對期貨市場的《期貨法》，而是由《證券交易法》、《交易所法》和各期貨交易所的交易規(guī)則構成，并由它們來對期貨交易進行調整。對期貨市場的具體發(fā)展和規(guī)范直接發(fā)揮作用的，是各期貨交易所制定的交易規(guī)則，而政府的條例只是起監(jiān)管作用。

（2）德國對期貨的監(jiān)管主要有《金融市場促進法案》，它實行實行三級監(jiān)管：第一層面是聯(lián)邦金融監(jiān)管局，對整個金融市場實行全面監(jiān)管；第二層面是州政府，州政府設交易所監(jiān)管機構，但州政府的交易所監(jiān)管機構與聯(lián)邦金融監(jiān)管局之間并無隸屬關系，德國始終將州政府的監(jiān)管看作是市場監(jiān)管中的重要一環(huán)；第三層面是交易所，交易所設交易監(jiān)察部門，德國充分尊重各期貨交易所的自律監(jiān)管。

（3）德國政府賦予交易所一定的自主權，他們可自行直接決定在自己交易所上市交易的交易品種，而不受他人干預。這在某種程度上也促進了其期貨市場的快速發(fā)展。從以上兩國的案例中，我們可以看出，一個期貨市場健康發(fā)展，離不開期貨市場法律法規(guī)的完善、市場與政府監(jiān)管與交易所發(fā)展動力：

（1）完善法律責任制度

現(xiàn)在中國法律責任設置并不合理。如2007年修訂的《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定的法律責任中，基本上以沒收違法所得、罰款、警告、記過、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政責任為主。在第83條也簡單地加一句：“違反本條例規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！倍送猓ㄆ蛔治刺崦袷仑熑?，這對投資者的保護是非常不利的。行政處分和紀律處分可以對其他市場參與者起到殺一做百的警示作用，為交易提供

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班級：學號：姓名：成績：良好的市場環(huán)境，但充其量只能間接地保護投資者，并不能彌補投資者已經發(fā)生的損失。所以對潛在的投資者來說，這可能會給他們帶來心理壓力，使他們擔心一旦遇上風險事件，雖然不是由于自己對行情的判斷失誤造成的，但是也將血本無歸，因為沒有人會對他的損失承擔責任。

因此，中國期貨立法必須完善違法行為的法律責任制度，把民事責任納入期貨法，其具體內容可包括：操縱市場價格行為的界定、損失的因果關系、損失額、舉證責任等；明確規(guī)定期貨經紀機構對投資者財產及權利保護的基本要求，應防范客戶保證金被挪用；同時，規(guī)定投資者保障基金制度，把破產期貨經紀機構投資者債權的保護落到實處。

（2）交易所的自律監(jiān)管和政府監(jiān)管同樣重要

自律管理是現(xiàn)代資本市場管理的基本形式。一個運行規(guī)范、有序發(fā)展的期貨市場，如果沒有自律監(jiān)管作基礎，再強大的政府監(jiān)管也會感覺力不從心。

目前，中國的政府監(jiān)管過于強大、全面、細致深入，但交易所的自律管理未受到應有的重視。期貨交易所只能根據(jù)《條例》和《期貨交易所管理辦法》的授權，制定違規(guī)處理辦法和在業(yè)務規(guī)則范圍內查處違規(guī)行為，并對違規(guī)者實施紀律處分。實際上，期貨交易所只起輔助政府監(jiān)管的作用，且完全受制于中國證監(jiān)會。這種體制一方面使身處市場一線、最具監(jiān)管優(yōu)勢的交易所未能充分發(fā)揮監(jiān)管作用，浪費了監(jiān)管資源；另一方面，使中國證監(jiān)會很難適應期貨市場發(fā)展的需要，幾乎每天都會遇到缺錢或缺人手的問題。因此，中國期貨法既要強化交易所的自律管理，確保其監(jiān)管權落到實處；又要堅持和維護期貨市場集中統(tǒng)一管理的監(jiān)管體制，確保政府監(jiān)管部門及時、有力地執(zhí)法，簡化對期貨監(jiān)管部門的授權。

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班級：學號：姓名：成績：（3）上市新品種主要應由期貨交易所負責

世界上大多數(shù)期貨市場，如美國、德國等國家或地區(qū)幾乎都是由交易所負責設計、自己決定推出上市交易的新品種，最多采取注冊制，而非實行政府監(jiān)管機構行政許可制。但中國《條例》《期貨交易所管理辦法》如第88條、第93條、第13條、第14條、第33條、第47條、第105條、第27條、第41條都規(guī)定了中國證監(jiān)會對期貨市場的行政監(jiān)管權力。如此可見，中國的期貨交易所實行的是行政管理體制。行政干預越多，市場活動的空間越小，可以說，交易所的一舉一動完全被政府這只無形的手所掌控。但這樣一來，就會從出現(xiàn)兩個問題：

一是未明確期貨交易所提出申請后，中國證監(jiān)會應在多長時間內作出行政許可的期限。換句話說，中國證監(jiān)會在對待期貨交易所提出的上市新品種的申請上，不受時間限制，這可能使期貨交易所長期處于等待之中，行政效率大打折扣。

二是“征求國務院有關部門的意見”的規(guī)定很含糊，究竟哪些內容，要征求哪個部門的意見，都不明確，這會影響行政效率，也是實踐中中國期貨市場新品種推出較為緩慢的主要原因之一。因此中國要發(fā)展期貨市場，就必須適應國際潮流的發(fā)展，改革期貨市場現(xiàn)行的行政管理體制，主要讓交易所負責新品種的推出。

中國的期貨市場需要進行改革，現(xiàn)在可以從我們的期貨市場法律法規(guī)、政府與市場監(jiān)管還有期貨發(fā)展的動力上入手。美國與德國，這兩個國家給了我們很好的經驗。我們國家不成熟的地方，可以借鑒他們。但是，我們的國情是不一樣的，中國是中國特色社會主義國家，而這兩個是資本主義國家，肯定會有不同的經濟差異與模式，我們要做的就是好好運用它們期貨市場發(fā)展的，適合于我們國情的優(yōu)秀經驗。

第二篇：金融法論文

金融消費者權益如何保護

摘要：源于美國的次貸危機暴露出金融消費者權益保護方面存在的監(jiān)管缺陷，引起了全球監(jiān)管者對金融消費者權益保護的高度重視，并紛紛采取措施改進和加強金融消費者權益的保護。對于金融創(chuàng)新產品中消費者權益的保護，我國也存在一定的問題和困難。

關鍵詞：金融 消費者 保護

金融消費者是消費者的一種類型，是消費者概念在金融領域的延伸。美國1999年《金融服務現(xiàn)代化法案》定義金融消費者是為個人、家庭成員或家務目的而從金融機構得到金融產品和服務的個人。在我國，雖然金融消費者的概念逐漸被廣泛地使用，但還不是一個法律概念，各金融領域的部門法均未提及金融消費者這一概念?，F(xiàn)階段，我國是將其作為在銀行、證券、保險、基金、信托等金融領域購買相關商品、接受相關服務的自然人、法人的統(tǒng)稱。在金融服務業(yè)迅速發(fā)展和金融消費者群體迅速壯大的背景下，一般認為，金融消費者的基本權利主要包括：安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償求助權、隱私權、受教育權、受尊重權和監(jiān)督權。

本次次貸危機使得各國監(jiān)管當局普遍意識到，只關注金融機構的利益訴求而忽視對消費者利益的切實保護，勢必會破壞金融業(yè)賴以生存及發(fā)展的基礎，影響到金融體系的穩(wěn)定性。因此，加強金融消費者權益的保護，成為后金融危機時期各國金融監(jiān)管當局反思和改革的重要內容。

金融創(chuàng)新失控。1999年美國出臺《金融服務業(yè)現(xiàn)代化法案》把銀行與資本市場之間防火墻拆除以后，金融資產的證券化催生了金融衍生產品的無節(jié)制創(chuàng)新和泛濫，嚴重脫離了實體經濟的需求。金融衍生產品本身十分復雜，甚至銀行家們都不知道風險傳遞到了哪里，金融消費者根本沒有能力弄清楚金融衍生產品的整體情況。以金融衍生產品為代表的金融創(chuàng)新不斷突破已有的金融監(jiān)管框架，各類金融監(jiān)管準則嚴重滯后于金融創(chuàng)新的速度，造成了衍生產品領域的監(jiān)管空白，誤導了市場參與者的判斷。同時，衍生產品復雜隱秘的風險轉移機制與不斷延伸的金融產業(yè)鏈又進一步加大了監(jiān)管當局的監(jiān)管難度。

監(jiān)管外部環(huán)境的弊病。一是制度機制不完善。缺乏專事保護金融消費者的機構，分業(yè)監(jiān)管模式下對消費權益保護的協(xié)調機制不健全。隨著創(chuàng)新性金融產品的不斷出現(xiàn)，未建立消費者投資認證制度，不區(qū)分一般金融消費者與合格金融消費者，使得缺乏專業(yè)知識和風險承受能力的人進入高風險領域而遭受損失。二是銀行內控和自律監(jiān)管不健全。董事會和管理層忽視了受股東和金融消費者托管的責

任，未能履行審慎的管理職責。銀行公司治理失敗和自我約束機制失效帶來了巨大的社會成本。三是責任意識淡薄。一些銀行不負責任的對金融消費者過度放貸，并沒有對其收入來源、還款能力等進行認真調查和分析，然后又不負責任的將這些次級貸款包裝成MBS、CDO、CDS等極其復雜的產品兜售給廣大投資者，其中包括不少普通的金融消費者。最終危機的爆發(fā)不僅害了這些金融機構，也使得很多的普通金融消費者背上了沉重的債務負擔。四是消費者自我保護能力不足。與金融產品和服務方式創(chuàng)新的速度相比，金融知識普及教育的速度遠遠落后，公眾金融知識較為貧乏，風險意識淡薄，導致一些不具備金融專業(yè)知識的金融消費者“貿然進入”而承擔了過高的消費成本。

普遍加強金融教育和知識普及。英美通過深化校園教育、加大財政支持、鼓勵社會參與等方式大力推進金融知識普及。一是擴大和深化校園金融教育。美、英、日等國的義務教學大綱中均含有金融教育內容。二是擴大教育覆蓋范圍。危機后各國日益重視弱勢群體的金融教育，加強政府推動和財政支持，開設了專司金融教育的官方網站，擴大金融教育惠及面。三是強化政府主導推動。英、美兩國均在財政部設立金融教育組織協(xié)調部門，負責協(xié)調教育部、產業(yè)部等相關部門參與金融教育。四是加大財政支持。從2009年起，美國政府每年將撥付2.5億美元的金融教育經費，美聯(lián)儲亦從公開市場業(yè)務和有償服務收益中提取一定比例，用于支持金融知識普及工作。英國財政部2007年金融教育預算就達1150萬英鎊，危機后更是逐年遞增，F(xiàn)SA每年用于金融教育的支出約為2000萬英鎊，占其預算的7%左右。

法律法規(guī)尚不健全。一是尚無關于金融消費者保護的基本立法。《消費者權益保護法》只是針對一般商品和服務消費過程中如何保護消費者權利的專門法律，其第2條對消費者的定義過于狹窄，僅將“生活消費”納入保護范圍，“金融消費”由于消費對象的本質差別而有顯著不同，難以適用。二是消費者保護的金融法律數(shù)量少且原則性強，缺乏可操作性。《商業(yè)銀行法》第三章只有5條規(guī)定了對存款人的保護?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條立法目的中有保護存款人和其他客戶的合法權益的規(guī)定，但是在第三章“監(jiān)督管理職責”中卻沒有一條關于金融消費者保護的特別規(guī)定。三是效力層次較低，影響了金融消費者合法權益的行使，對政府機構執(zhí)法也造成了影響。如：目前消費者與銀行之間的投訴糾紛，主要依靠銀監(jiān)會2007年下發(fā)的《關于加強銀行業(yè)客戶投訴處理工作的通知》進行協(xié)調處理。在現(xiàn)有監(jiān)管體制和行業(yè)自律體制都沒有對金融消費者給予足夠關注時，金融消費者的投訴往往直接訴諸司法途徑或者一般性行業(yè)的消費者保護機制。這種做法容易激化金融機構與消費者之間的對抗，導致金融機構的聲譽受到嚴重損害。

業(yè)務運營不合規(guī)。一是復雜的金融產品并未得到金融機構充分的信息披露和風險提示。在美國次貸危機的影響下，我國有關個人理財產品的大規(guī)模受害事件也時時見諸報端，前有花旗、渣打等外資銀行的QDII類理財產品全線虧損事件，暴露出“產品風險提示不足”等侵害投資人利益的問題，其后又有銀行個人理財產品零收益事件引發(fā)軒然大波，將中資大小銀行紛紛卷入其中。二是隱私權保護欠缺。與一般消費者相比，隱私權的保護在金融消費領域尤為迫切。如：《商業(yè)銀行法》要求銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務應該遵循為存款人保密的原則，銀行有權拒絕非法查詢個人儲蓄存款等規(guī)定。但在現(xiàn)實操作中難以有效保證。如：電子銀行業(yè)務的高速發(fā)展與網絡安全漏洞并存導致個人信息泄密。金融機構在設計、銷售銀行卡、理財?shù)冉鹑诋a品時，由于技術失誤導致消費者私人信息被惡意泄露和利用。三是消費自主決定權缺失。在銀行的存貸款、銀行卡、代為收費等業(yè)務中，消費者的自主決定權受到不同程度的侵害，如：有的銀行要求消費者必須接受其強制搭配的銀行卡、指定的評估機構，否則不予辦理銀行業(yè)務，增加了消費者的使用成本和違約風險。

投訴渠道不通暢。一是消費糾紛處理機制欠缺。我國的金融消費者權益保護機制，基本上只能算是英國機制的“反向單一糾紛解決機制”（法院訴訟）。盡管2007年12月上海成立了金融仲裁院，以及為服務于北京奧運會而建立了消費者金融服務投訴聯(lián)動處理機制，但現(xiàn)有這些嘗試性ADR機制（法院訴訟替代性紛爭解決機制，Alternative Dispute Resolution system）的運行尚未在全國推廣。二是投訴處理平臺不完善。目前只有中國銀行業(yè)協(xié)會的投訴熱線和上海銀監(jiān)局牽頭的金融消費者投訴處理工作聯(lián)動機制，除此之外基本沒有比較成熟高效的投訴處理平臺。消費者與商業(yè)銀行之間發(fā)生利益沖突，如何進行調整，如何處理爭議，由哪個機構處理，處理程序如何，怎樣保證程序的公平公正等具體問題，主要依靠銀監(jiān)會2007年下發(fā)的《關于加強銀行業(yè)客戶投訴處理工作的通知》進行調解，認可程度有限。

公平服務不到位。如助學貸款微乎其微，下崗失業(yè)人員小額擔保貸款“雷聲大雨點小”，扶貧貸款出現(xiàn)了“扶富不扶貧”的怪圈，中小企業(yè)和非公有制企業(yè)融資依然困難重重。原因有四：一是制度設計上存在明顯缺陷，信用等級標準與信貸市場準入“門檻”過高，存在明顯的不合理性，銀行出于自身的經濟利益和信貸風險，制定了一些針對性的限制條件，部分社會群體難以得到貸款扶持。二是貸款成本與收益難成正比。農村小額信貸、扶貧貸款、下崗職工再就業(yè)貸款、國家助學貸款都是較強的政策性業(yè)務，所耗費的成本遠遠高于其他貸款業(yè)務且潛在的風險較大，經辦銀行積極性不高。三是高度集中的授信制度約束。各銀行上級行上收信貸管理權限，基層銀行僅有貸款調查權和少數(shù)種類的風險低、流動性

強的個人資產質押信貸業(yè)務，導致弱勢群體貸款難度進一步加大。四是農村金融服務水平低、弱勢農民難以享受到現(xiàn)代的金融服務。農村金融支付結算服務體系建設落后，金融產品嚴重匱乏，金融宣傳不到位,農民對現(xiàn)代金融知識和投資理財產品掌握的較少。

我國金融服務中消費者權益保護所面臨的困難。在金融消費市場中，由于信息不對稱，消費者處于顯著的弱勢地位。一方面，消費者的金融知識相對匱乏，對金融創(chuàng)新產品很難用以前在實物消費市場中積累的經驗來進行分析和判斷，有時也難以做出適合自己的合理選擇；另一方面，許多消費者對于銀行等金融機構的營利性屬性沒有清醒的認識，缺乏風險意識，盲目聽從有的金融機構從業(yè)人員的宣傳，購買與自身預期及抗風險能力不匹配的金融產品，導致個人財產受損。在信用卡消費方面，許多消費者不熟悉甚至不了解信用卡的相關規(guī)定和要求，以致發(fā)生高額還款利息或超出經濟能力范圍之外的過度透支和非理性消費。

金融機構公平對待消費者的意識需要加強。近年來，中國金融消費者比較集中的投訴反映了有些金融機構保護消費者權益意識的缺失。主要體現(xiàn)在4個方面：一是在合同中設置不平等的格式條款，損害消費者的權益；二是不履行充分告知義務；三是不以滿足消費者的真實需求為目標，將不合適的產品銷售給消費者；四是金融消費糾紛受理處理機制不健全。

保護金融消費者的法律法規(guī)有待進一步完善。目前，關于“金融消費者”的概念，在法律上還缺乏充分的界定?！断M者權益保護法》是否適用于以投資理財為目的金融消費者保護還存在爭議，因此這部法律所倡導的對消費者保護的“國家保護原則”、“對弱者傾斜原則”等也難以在金融消費者身上得到充分體現(xiàn)。中國金融法律制度對作為金融業(yè)最終用戶的消費者權益保護問題還需要進一步強化和規(guī)范，在規(guī)定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則等方面，需要進一步具體完善。

建議：

加強金融消費者保護立法。一是完善《消費者權益保護法》，拓展金融消費者概念的內涵與外延，明晰金融消費者和金融機構的權利與義務。二是完善《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，建議將“保護消費者權益”放入監(jiān)管目標中，確立監(jiān)管機構在金融消費者權益保護方面的法律地位。三是進一步完善信息披露制度，要求金融機構必須做到全面、準確、及時和持續(xù)披露其產品和服務信息。

健全金融消費者保護組織。建議參照美英做法，在監(jiān)管部門設立專門的金融消費者保護機構，同時在行業(yè)協(xié)會設立相應的組織機構，建立民間金融消費者保護組織。通過多層次的組織機構，在金融消費者教育、消費風險提示、反映金融消費者合法權益、處理金融消費者投訴等方面發(fā)揮積極作用。

建立合格的金融消費者投資制度。隨著創(chuàng)新性金融產品的不斷出現(xiàn)，建立合理制度保護不同風險承受能力的金融消費者非常必要。建議建立合格金融消費者投資制度，區(qū)分一般金融消費者與合格金融消費者，為一般金融消費者劃定交易禁區(qū)，避免缺乏專業(yè)知識和風險承受能力的人進入高風險領域而遭受損失。銀行開展金融創(chuàng)新必須嚴格遵循信息公開透明的原則，及時向客戶、監(jiān)管部門充分披露創(chuàng)新產品的交易結構、資金投向、潛在風險等相關信息。監(jiān)管部門要將金融消費者權益保護作為對金融機構日常監(jiān)管和評價的一項重要內容。

完善公平金融服務。進一步完善金融服務網絡，推進社區(qū)銀行建設，消滅農村金融服務空白點。同時，切實改進信貸管理流程，加強小企業(yè)金融服務，推進小額貸款穩(wěn)步發(fā)展。

搭建高效的金融消費者投訴處理平臺。一是強化金融監(jiān)管者投訴處理功能。在各級監(jiān)管機構信訪工作的基礎上，增設專門的消費者投訴受理部門，參照美聯(lián)儲的做法建立消費者投訴信息數(shù)據(jù)庫，根據(jù)消費者投訴的次數(shù)和涉及金額進行分類、調查、核實、調解，并通過定期的信息分析，識別潛在的消費者保護問題，為規(guī)章政策的制訂提供參考，使消費者的意見得到應有的重視。二是為銀行業(yè)消費者的糾紛提供一個自律性的協(xié)調機制。銀行業(yè)協(xié)會可設立專門的處理消費者投訴會員銀行的機構,并制定相應的處理程序規(guī)則。三是完善追償和事后賠償。賦予消費者對金融機構的事后追償權，完善法律救濟，同時提高對消費者的補償。

構建多維的金融消費者教育網絡。監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會、金融機構、高等院校以及民間金融消費者保護組織，對消費者主動開展多種形式的金融知識普及教育，構建多維的金融消費者教育網絡，增強消費者風險意識和防范風險的能力，提高金融消費者素質，維護金融體系的穩(wěn)定

創(chuàng)新和完善金融消費者保護機制應遵循的基本原則。一是對金融消費者保護應體現(xiàn)《消法》倡導的國家保護原則。國家應通過完善有關法律法規(guī)，設計方便消費糾紛解決的司法和行政渠道，將金融消費者的保護落到實處。二是傾斜保護原則。針對金融消費者的弱勢地位，對金融消費者進行傾斜保護，賦予金融消費者一些特殊的權利，并對金融機構做出一些合理的限制，明確機構的義務，使金融消費者能與金融機構在同等權利和義務下對話。三是及時和有效保護原則。金融產品和服務一般都擁有龐大的受眾，社會影響大。一旦出現(xiàn)問題，應迅速妥善處理金融糾紛，防止事態(tài)擴大，有利于維護社會和諧穩(wěn)定。

積極構建保護金融消費者權益的機制和制度。一是完善法律法規(guī)體系。進一步完善我國的《消法》、《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等基礎性法律法規(guī)，明確金融消費者的法律概念，確定金融消費者法定權利和金融機構的法定義務，包括對金融消費者個人信息保護、信息披露以及消費爭議解決機制等規(guī)定。二是

創(chuàng)新和完善監(jiān)管執(zhí)法。在目前行業(yè)監(jiān)管的基礎上，設立專門的金融消費者權益保護機構，負責對金融業(yè)消費者保護，通過履行受理金融消費者投訴、對普遍性的金融消費風險及時發(fā)布消費預警，行使對違法金融機構的行政執(zhí)法等職責，切實保護金融消費者的合法權益。三是創(chuàng)新和完善行業(yè)自律和社會監(jiān)督的機制和制度。行業(yè)組織要引導金融企業(yè)將保護消費者利益、公平對待消費者作為企業(yè)核心文化，著力滿足消費者個性化的咨詢服務需求，并及時化解消費者糾紛。通過鼓勵和支持消協(xié)組織和新聞媒體開展社會監(jiān)督，促進金融行業(yè)自律，形成行政監(jiān)管、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督和消費者參與的金融市場監(jiān)管體系。

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第三篇：金融法論文

金 融 法 論 文

“論利率市場化問題的法律蘊意”

班級：金融雙學位

學號：18

姓名：劉芳

論利率市場化的法律蘊意

【摘要】在“十二五”規(guī)劃建議中，“逐步推進利率市場化改革”成為金融體制改革的重點。近日，人民銀行發(fā)布了行長周小川的一篇發(fā)言稿，“堅定不移地推進利率市場化改革”。文章開宗明義地指出，利率是“非常重要的資金價格”，還是“其他許多金融產品定價的參考基準”。

【關鍵詞】利率

市場化

改革

利率市場化的必要性及必要條件

隨著經濟金融化程度日益加深，金融的社會功能日益強化，金融已滲透到公眾生活的方方面面。然而，公眾權益保護力度與金融發(fā)展速度并未能“齊頭并進”，存在一些問題在難免。2010年，部分大中型銀行調升服務費率，引發(fā)社會高度關注。對此，國家發(fā)展委銀監(jiān)會果斷聯(lián)手清查，有力地整肅了銀行收費。

從我國當前所處的歷史階段看，惟有尊重作為市場經濟本質屬性的競爭，市場經濟的可持續(xù)發(fā)展才能結出更加豐碩的果實，而未來利率市場化改革與形成可持續(xù)的中國競爭性金融市場息息相關。

競爭關系在任何一個市場都是必不可少的，對金融市場來說也不例外。真正市場化的利率不僅僅由交易雙方的狀況決定，還必然要受到金融經營者之間的競爭的影響。因此，構建金融機構之間公平有序的競爭關系，規(guī)范競爭行為，是實現(xiàn)利率市場化的又一必要條件。就我國的現(xiàn)實情況而言，由于歷史的原因，金融業(yè)中的高國有化與高度的行政干預使得國有大型金融機構和民營中小金融機構之間實力相差懸殊，不可能真正實現(xiàn)公平競爭，并形成行政壟斷價格。此外，競爭法律規(guī)范的不完善也造成了金融機構間無序競爭狀況的存在。

有序競爭是發(fā)現(xiàn)真實利率水平的重要條件。而要做到有序競爭，首要的前提是應有調整金融機構之間競爭關系的規(guī)則。我國《商業(yè)銀行法》第9條雖然規(guī)定“商業(yè)銀行開展業(yè)務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”。但究竟何為銀行業(yè)務“不正當競爭”則語焉不詳。而從一般學理來看，1993年頒布的《反不正當競爭法》當可對金融機構適用，但是，該法列舉的不正當競爭行為的規(guī)定卻難以在金融領域對不正當定價行為發(fā)揮作用。況且，《反不正當競爭法》對壟斷行為涉及得很少，而我國金融行業(yè)中的壟斷是顯而易見的，并且隨著利率決定權的下放，利率市場化的逐步實施，國有金融機構成為真正的市場主體之后，金融業(yè)的競爭必然會越發(fā)激烈、方式也不斷翻新，更加需要法律的明確規(guī)范。因此，必須加快反壟斷立法步伐，根據(jù)新情況完善現(xiàn)有的《反不正當競爭法》的內容，并將二者結合起來，為金融機構競爭提供一系列完善的規(guī)則，因缺少相應的規(guī)范而出現(xiàn)無序、惡性競爭的混亂局面。不過，“徒法不足以自行”，僅有規(guī)則是遠遠防止不夠的，更為重要的是這些規(guī)則的被遵守。對于經營貨幣資金這一特殊商品的金融機構來說，因其經營業(yè)務的特殊性、隱蔽性，更應強調守法經營意識，使其自覺在法律允許的限度內開展利率上的競爭。利率市場化意味著利率形成兩大運行基礎的夯實

在現(xiàn)代市場經濟中，利率作為重要的經濟杠桿，具有牽一發(fā)而動全身的效應，對一國經濟的發(fā)展具有極為重要的影響，利率市場化改革也必然是一個復雜的系統(tǒng)化工程。因而，其對法律所提出的要求也必定是多方面、多角度的，在這競爭關系的背后必然還蘊涵著更深層次的意蘊，也即賴以建立這些關系的宏觀與微觀基礎。我認為，宏觀基礎從最大的方面來講是我國國家宏觀經濟運行的穩(wěn)定，而從相對直接的層面來看則是指我國金融市場的發(fā)展與完善；微觀基礎就是國有商業(yè)銀行和企業(yè)的改革。前者是利率市場化的環(huán)境條件，后者是利率市場化的主體條件。如果沒有完善的金融市場，沒有對市場有著靈敏反應并受其約束的企業(yè)和銀行的存在，要實現(xiàn)利率市場化是不可能的，所以，利率市場化的法律意蘊也就必須包含這兩者在法律上的意義與要求。

（一）宏觀基礎——金融市場的發(fā)展和完善

如前所述，利率市場化不僅指利率決定的市場化，而且還包括利率傳導、利率結構和利率管理的市場化。因此，利率市場化的過程，實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態(tài)向復雜形態(tài)轉化的過程。一旦這一過程完成，利率市場化也就徹底實現(xiàn)了。

利率市場化所要求的金融市場應具備如下特征：（1）品種齊全、結構合理的融資工具體系；（2）規(guī)范的信息披露制度；（3）金融市場主體充分而富有競爭意識；（4）以法律和經濟手段為特色的監(jiān)管體制。近些年來，我國金融市場建設取得了很大成績，表現(xiàn)在：證券市場總體呈穩(wěn)健和創(chuàng)新之勢；國債市場建設有起色；銀行同業(yè)拆借市場邁出新步伐；公開市場業(yè)務在不斷完善中發(fā)展；增加了交易品種，改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發(fā)展。但客觀地講，我國金融市場仍存在不少缺陷：金融市場各子市場發(fā)育不平衡；債券、股票發(fā)行過于向國有大中型企業(yè)傾斜，影響了利率對其它企業(yè)的作用；機構投資者數(shù)量不足，影響利率作用的深化；市場監(jiān)管不完善，導致金融市場利率功能扭曲。因此，要盡快發(fā)展和完善各類金融市場，給中小型企業(yè)和大中型國有企業(yè)一個大致公平的融資環(huán)境，培育高素質的投資隊伍，提高信用評級服務質量，完善金融市場監(jiān)管，為利率市場化的最終實現(xiàn)創(chuàng)造理想條件。

（二）微觀基礎——主體行為的市場化

一般而言，確定一國利率水平的基礎是社會平均資本利潤率，換言之，是經濟效率而非資金供求。當資金供求是建立在經濟運行效率基礎上并反映經濟效率時，利率與平均利潤率是重合的。否則，利率信號是失真的。也就是說，只有當微觀經濟主體的行為是市場化的，是以效率和效益為活動的標準與衡量的尺度時，這樣的資金供求才反映著效率，由市場供求決定的利率水平才體現(xiàn)了本質和形式的統(tǒng)一。因此，利率的市場化要求微觀經濟主體的行為市場化。

金融市場主體主要包括金融企業(yè)和非金融企業(yè)。金融企業(yè)主要是商業(yè)銀行，非金融企業(yè)以國有企業(yè)為主。這兩者要實現(xiàn)行為的市場化都需要依法建立以產權為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度和與之相適應的法人治理結構。

商業(yè)銀行作為經營貨幣的特殊金融企業(yè)，必須是真正獨立的產權主體，能夠自主經營、自擔風險、自負盈虧、自我約束，能夠獨立承擔民事責任。只有這樣，商業(yè)銀行才能在資金產權的交易中根據(jù)資金供求的情況，并考慮市場即時具體變動情況及風險等因素來自主確定利率。否則，如果貿然放開利率，商業(yè)銀行為了吸收存款會不顧成本大幅度提高存款利率，在貸款時也會因缺乏風險意識造成大量呆、壞賬，影響金融體系的安全和穩(wěn)定。

利率能否很好地發(fā)揮經濟杠桿的作用，在一定程度上取決于非金融企業(yè)對利率變化的反應，其中主要是投資需求的利率彈性。歸根結底，利率市場化是為了使利率能夠調整總需求，調控宏觀經濟的運行，從某種意義上講，是為了貨幣政策的實施。投資需求的利率彈性越大，貨幣政策乘數(shù)就越大，相應的宏觀調控作用也就越強。從目前來看，我國國有企業(yè)仍然存在較嚴重的“預算軟約束”，資金需求彈性很小，總認為企業(yè)和銀行都是國家的，從銀行借來的錢可以不還，利率高低自然也就無所謂，千方百計地從銀行套取貸款，存在極大的“道德風險”?？梢?，國有企業(yè)產權及經營機制方面的問題是影響利率市場化的一個重要因素。如果企業(yè)能夠自主經營、自負盈虧，具有明確、清晰的產權關系、利益機制和風險機制，具有責、權、利相互制約的經營機制，則企業(yè)對利率的變動會具有相當?shù)撵`敏性和可調性，利率高低就將成為影響企業(yè)融資成本和利潤預期的一個重要因素。反之，利率就不能作為一個經濟變量，不能作為影響企業(yè)投資、融資的工具。

正因為如此，我們必須按照國有銀行商業(yè)化、國有企業(yè)法人化的要求，深化國有銀行、國有企業(yè)的改革，打破國有資本壟斷銀行業(yè)的局面，積極推進國有銀行、國有企業(yè)的股權重組、股份制改造，建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代產權制度和完善的公司法人治理結構，為利率市場化奠定堅實的微觀經濟主體基礎。而這就需要我們進一步完善《公司法》、《證券法》、《國有企業(yè)法》等一系列民商、經濟法律制度。

綜上所述，我認為利率市場化既是我國經濟金融體制改革的一個重要目標，同時也是一個穩(wěn)步推進改革、建立健全相應法制和利率形成機制的過程，是一個浩大復雜的系統(tǒng)工程。利率市場化所涉法律問題很多，但總的法律意蘊可以歸結為：在完善金融法制和市場主體依法建立現(xiàn)代企業(yè)制度及相應的法人治理結構的基礎上，依托金融市場形成利率，建構中央銀行與金融機構間的間接調控關系、金融機構與客戶間的平等自愿交易關系和金融機構相互間的平等有序競爭關系。

我國的現(xiàn)實狀況與之相比，在各個方面都不同程度上存在差距，利率市場化的各項措施也多以國務院的“決定”和中國人民銀行的“通知”、“規(guī)定”等形式實施。因而，要真正實現(xiàn)利率的市場化就必須要盡快完善相關法制建設，以高層次法律的形式將已經取得的成果鞏固下來，并對以后的利率市場化進程提供權威性的指導與保障，而不能停留在行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至更低的非規(guī)范性文件的層級上。這也是對我國立法水平的一次重大考驗。參考文獻

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第四篇：金融法論文兩篇

的經濟自治團體并不多見。我國資本市場自律組織主要是滬深兩地交易所和證券業(yè)協(xié)會。這兩個層次在行業(yè)自律中都存在缺陷，首先是兩地交易所存在較強的地方利益，其對市場交易監(jiān)管受到所在地政府干預，難以公平、公正；其次，資本自律組織的體制、行政傳統(tǒng)下的法律環(huán)境決定了其實際上并不能發(fā)揮自律作用。

二、我國資本市場法律制度的改革

政府出臺有效證券期貨法律文件379件、四次組織清理并取消行政許可項目101項、實行行政法案件的調查與審理分離工作體制、建立由證監(jiān)會牽頭的整治非法證券活動協(xié)調小組工作制度??中中國證券會近年來立足于資本市場發(fā)展的實踐情況，以法制規(guī)范市場的主題行為和市場秩序、以法制規(guī)范監(jiān)督機構的執(zhí)法行為、以法制為資本市場的改革開放和創(chuàng)新發(fā)展保駕護航，使法制成為資本市場運行的基礎性機制，推動資本市場的制度建設邁上了一個嶄新的發(fā)展階段，我國資本市場出現(xiàn)了轉折性變化。

（一）適應資本市場改革的法律體系構建

第一,公司法的進一步完善。中國公司法的完善主要包括減少政府管制、加強市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結構、健全股東權益保護機制等方面的內容,并應逐步實現(xiàn)與國際接軌。2006年1月1日開始實施的《公司法》雖然在上述方面都有所進步,但是仍存在有待進一步完善之處。主要表現(xiàn)為:國有企業(yè)、外資企業(yè)、民營企業(yè)仍有不同待遇；投資者權利保護方面的民事責任不能完全落實到位；公司股票和債券的發(fā)行依然受到限制等。

第二,構建與大規(guī)模證券發(fā)行相適應的法律規(guī)則體系。資本市場規(guī)模擴大是實現(xiàn)戰(zhàn)略轉型的必要條件,而中國資本市場原有證券發(fā)行規(guī)則是與小市場、小發(fā)行量的特征相吻合,發(fā)行效率低下,難以適應大規(guī)模證券發(fā)行的要求。因此,應徹底變革原有證券發(fā)行規(guī)則體系,逐步借鑒國際成熟市場經驗,結合中國實際情況,建立與大規(guī)模證券發(fā)行要求相符合的“公開發(fā)行加私募配售”法律規(guī)則,以有效降低融資成本和監(jiān)管成本,并減少發(fā)行人與投資人之間的信息不對稱程度。

第三,推動我國證券交易制度的轉型。證券交易制度在整個證券市場發(fā)展中始終具有基礎性意義,它不僅決定著證券發(fā)行市場的規(guī)模、價格水平和證券交易的規(guī)律,而且決定著整個市場的觀念。中國證券交易制度長期以來形成了場內交易、集中競價、現(xiàn)貨交易占壟斷地位的格局,這種單一性交易制度導致股市難以發(fā)揮市場機制作用,人為操控痕跡明顯。新修改的《證券法》不再強制規(guī)定單一集中競價、單一現(xiàn)貨交易、單一場內交易,為中國證券市場清除了嚴重限制其發(fā)展的制度桎梏。未來證券交易制度的轉型主要包括:變單一主板市場為多層次交易市場體系,變單一競價交易制度為多種交易制度,變單一現(xiàn)貨交易為多品種交易制度。

第四,資本市場國際化的法律建設。資本市場國際化不僅僅是單純的市場完全開放,更為重要的是市場規(guī)則體系與國際慣例的接軌。在目前人民幣尚未完全實現(xiàn)資本項目可自由兌換階段,大規(guī)模制定推動資本市場國際化的法律規(guī)則體系尚不現(xiàn)實。但是伴隨未來人民幣逐步實現(xiàn)徹底可自由兌換,應努力推動內外資稅法統(tǒng)一,證券交易制度的國際接軌,從而最終實現(xiàn)中國資本市場投融資行為與法律規(guī)則體系的國際化。

（二）《證券法》對資本市場交易行為的有效約束

一、禁止內幕交易

內幕交易直接危害證券信息保密制度，違反受托人之特定義務，所以禁止規(guī)范主要圍繞這個核心而展開。具體規(guī)定方面比較而言，英美普通法系比大陸法系更為詳盡，時間也略早，同時，發(fā)達國家普遍優(yōu)于發(fā)展中國家。進入80年代以來，各個國家和地區(qū)的經濟互補性加強了彼此依賴與聯(lián)系，經濟一體化表現(xiàn)在證券法中，內幕交易的某些規(guī)范漸趨一致，例如擴 大內部人交易的范圍等。但是由于歷史傳統(tǒng)、民族習慣、經濟發(fā)展、法制環(huán)境的差異，各國還有較多自己的特點。

我國規(guī)制內幕交易的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件主要有《證券法》、《刑法》以及《上市公司信息披露管理辦法》等。《證券法》第七十三條規(guī)定：“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，利用內幕信息從事證券交易活動”；第七十六條規(guī)定：“證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或泄露該信息，或建議他人買賣該證券”。此外，為完善對內幕交易行為的認定，中國證監(jiān)會還于2007年2月27日發(fā)布了在證監(jiān)會系統(tǒng)內部試行的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》。

二、禁止操縱市場

《證券法》第七十七條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：

（一）單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；

（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；

（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；

（四）以其他手段操縱證券市場”。此外，為完善對操縱市場行為的認定，中國證監(jiān)會還于2007年2月27日發(fā)布了在證監(jiān)會系統(tǒng)內部試行的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》

三、禁止虛假陳述（1）．《證券法》第24條規(guī)定：“證券公司承銷證券，應當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，不得進行銷售活動；已經銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施?！?/p>

（2）．《證券法》第59條規(guī)定：“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！?/p>

（3）．《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經理應當承擔連帶賠償責任?！?/p>

（三）《公司法》對資本市場法律制度的構建與完善

2005年10月27日通過的、2006年1月1日開始實施的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對原來《公司法》做了重要修改和補充。在公司設立和公司資本制度、公司法人治理結構、提高內部監(jiān)核程度、突出股東話語權和訴訟權、保護投資者利益等方面有了很大的進步,并逐步與國際接軌。原來《公司法》有230條,現(xiàn)在新《公司法》只有219條,看起來條文少了,但內容更加豐富?？傮w上可以將修改的要點概括為:減少政府管制、加強市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結構、健全了股東保護機制。

一、在減少政府管制方面,《公司法》主要有以下幾個方面的突破

第一、降低公司設立門檻。新法將有限責任公司的最低注冊資本門檻大大降低。雖然由于各種原因,最終沒有采納授權資本制,但卻允許兩種公司的資本都可以分期繳納,而不必一次性繳足,只是要求全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20% ,而其余部分必須在兩年內繳足,其中投資公司可以在5 年內繳足。

第二,調整出資比例和結構。一是將工業(yè)產權擴大到整個知識產權,二是取消了無形財產出資比例的限制,而只是規(guī)定貨幣出資的金額不得低于注冊資本的30 % ,更為重要的修改是根本改變了對股東出資的立法方式,以一個富有彈性的抽象標準“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”取代了原來機械、固化的全面列舉式的規(guī)定,不僅實質性地擴大了股東 出資的范圍,而且充分地利用各種投資資源和社會財富,最大限度地滿足股東和公司的投資需求。

第三,對外投資限制被取消。新法第15條規(guī)定,公司可以向其他企業(yè)投資,但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。第16條規(guī)定,公司向其他企業(yè)投資應按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會作出決議；公司章程對投資的總額及單項投資數(shù)額有限制規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。因為公司對外投資屬于公司的經營自主權,應由公司章程規(guī)定,沒有必要由法律對投資占公司凈資產的比例進行限制。（1）公司對外投資不再有投資限額的限制,公司完全可以根據(jù)自己的實際情況進行投資,不受凈資產的約束。（2）擴大了對外投資的范圍,不僅包括有限責任公司和股份有限公司,而且還包括其他形態(tài)的企業(yè)、合伙公司、股份合作制企業(yè)等,即允許公司向非公司制的企業(yè)投資。（3）明確了對外投資的決策機構是股東會或者董事會,成為公司章程的必備條款。（4）明確了公司對外投資的有限責任,公司對其所投資的企業(yè)只是承擔出資部分的有限責任,不得通過合同、協(xié)議的安排成為投資標的企業(yè)所負債務的連帶責任人。

三、法治是維護資本市場的必然選擇

伴隨著一系列立足于長遠發(fā)展的改革措施的深入推進，我國資本市場發(fā)生了重大轉折性變化。在關注融資增加、股指攀升、市值擴大等經濟現(xiàn)象的同時，人們越加深刻地體會到法治對于資本市場健康發(fā)展的基礎和保障作用。法治是市場經濟的內在要求。資本市場的利益關系需要依法調整，監(jiān)督管理需要依法規(guī)范，違法違規(guī)需要依法打擊。資本市場的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展必須依賴表現(xiàn)為法治形式的規(guī)則、手段和機制，法治是實現(xiàn)資本市場秩序和理性的必然選擇。

實現(xiàn)資本市場的法治，首先要有科學完備的法律制度體系。五年來，我國資本市場堅持法治先行的原則，逐步探索出了符合“新興加轉軌”市場特色的立法道路。特別是以公司法、證券法的修訂為契機，資本市場法律規(guī)則體系得到了全方位的梳理和重構。目前，已經形成了以證券法、公司法、證券投資基金法、刑法為主體，證券期貨類行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則相配套的、比較完備的、多層次的法律規(guī)則體系，既適應了資本市場防范和化解風險、切實保護投資者合法權益的需要，又為市場創(chuàng)新發(fā)展預留了法律空間并提供法律保障。

實踐證明，在運行機制復雜、利益關系多樣、發(fā)展變化快捷的資本市場，適時完善法律制度和市場規(guī)則，對于實現(xiàn)資本市場的規(guī)范和發(fā)展尤為重要。

多年來，在法律制度體系逐漸完備的同時，我國資本市場執(zhí)法體制建設不斷推進，基本建立起綜合性和多層次的監(jiān)管執(zhí)法體制框架。在這一框架內，中國證監(jiān)會及其派出機構實行集中統(tǒng)一監(jiān)管，市場組織實行自律監(jiān)管，專業(yè)服務機構發(fā)揮獨立審查和把關作用。相關部委和地方政府等行政機關的積極配合支持，人民法院、人民檢察院等司法機關的依法監(jiān)督和保障，也是實現(xiàn)資本市場有效監(jiān)管的重要力量。

按照依法行政、建設法治政府的要求，中國證監(jiān)會不斷完善執(zhí)法機制，嚴格執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法行為，提高監(jiān)管工作法治化水平，增強證券監(jiān)管執(zhí)法工作的有效性和針對性，特別是發(fā)行審核委員會制度的改革、專門的行政處罰委員會的建立等，是資本市場執(zhí)法體制創(chuàng)新的積極嘗試。資本市場的執(zhí)法實踐告訴我們，適應資本市場需要的法治建設，不僅僅是監(jiān)管機構一家的行政執(zhí)法，也不僅僅是立法工作或者司法工作，而是全方位、多層次、不同部門之間緊密協(xié)作、互相配合的統(tǒng)一整體。

在推進資本市場股權分置改革、提高上市公司質量和證券公司綜合治理等改革攻堅中，我們成功地處理和解決了大量歷史遺留問題。在這一過程中，法治不僅是不可或缺的工具和手段，更為重要的是，法治的經驗進一步促進了包括發(fā)行、交易、信息披 露、公司治理、證券服務、投資者保護等廣泛和深刻內容的資本市場重大基礎性制度深刻變革和完善。法治在解決資本市場改革和發(fā)展重大問題方面發(fā)揮的關鍵作用，有力地說明了法治必然是改革和發(fā)展的主導力量，越是復雜、疑難的社會、經濟關系和問題，越是需要依靠法律的手段來理順，需要借重法律的方法來解決。

在立法和執(zhí)法取得明顯進步的同時，市場主體的法律意識不斷增強，法治觀念進一步樹立。法治不僅是一種工具和手段，更是一種意識、文化和精神。應該看到，在資本市場形成和倡導以清晰的行為準則，嚴格的契約意識、牢固的誠信觀念和有效的責任追究為內容的法治和誠信文化氛圍，是提高資本市場法治水平的重要基礎性工作，必須持之以恒，切實抓緊抓好

四、結束語

目前中國股市還處在股改下半場，大量的大小非解禁股面臨集中釋放，市場供需極度不平衡，如果不能采取有效措施緩解這種情況的出現(xiàn)，為了緩解這種情況，在不限制大小非流通權的情況下(尊重股改協(xié)議)，可以采取相應措施，例如要求大小非減持的信息披露更詳盡；限制減持之后的“同業(yè)競爭”；或是將國有股劃轉給社?；?，這樣既能做到穩(wěn)定市場預期，又能夠完善社保體制，有助于擴大內需，推動經濟的順利轉型。

應進一步完善資本市場的立法，使處理機構違規(guī)行為做到“有法可依”。雖然目前政府已有大量針對股市的監(jiān)管文件，但多數(shù)在法律支持方面還存在不足。事實上，法律基礎的缺失，導致針對機構違規(guī)行為的處罰從一開始就難以啟動，例如，對“內幕交易”描述的模糊性，使大量的類似行為很少受到真正制裁。對此，在民法和刑法兩方面加強基礎立法工作，是促使股市規(guī)范化的前提。

中國式的救市不需要注入多少資金，增加市場流動性，而是需要完善資本市場基礎管理制度，構建公開、公平、公正的投資環(huán)境，比如改革印花稅征收辦法，以降低投資者交易成本，引導投資者長期投資行為；提高圈錢門檻和成本；改革新股發(fā)行辦法抑制新股發(fā)行中的高市盈率、高申購資金、高開盤漲幅和低中簽率為主要癥狀的“三高一低”癥；盡快完善再融資規(guī)則，完善大非減持規(guī)則等等。

當前，恢復投資者信心是當務之急，這需要政府公開表明維護市場長期健康穩(wěn)定發(fā)展的態(tài)度。面對當前的股市危局，監(jiān)管理層應該審時度勢，盡快把股市政策從壓制型調整到危機型，變消極的股市政策為積極的股市政策，當前特別要把防止股市暴跌甚至崩盤作為最核心的內容和最主要的任務。在這方面，任何的舉措失當都會給股市帶來致命的威脅，其負面影響都會極為深重也十分深遠。如果市場的狀況進一步惡化，那么即使想救市可能也為時已晚或者要付出更大的代價。

中國是一個正在崛起的經濟大國，在全球經濟與金融一體化和金融趨勢加快的今天，一個國家的經濟發(fā)展、金融市場和宏觀調控已經不是關起門來一家的事情，而是即可能影響世界又可能受制于世界的現(xiàn)實問題。比如，中國股市和世界股市的聯(lián)動性日益增強，在全球經濟面臨衰退威脅、全球股市面臨熊市威脅的大背景下，中國股市不可能獨善其身，世界經濟的衰退將對中國出口產生教大的負面影響，必將導致中國經濟增長放緩。

因此，當世界經濟發(fā)展出現(xiàn)問題或災難的時候，穩(wěn)定本國的經濟與金融市場，這既是幫人也是幫自己的負責任之舉。這次發(fā)生的世界性金融市場動蕩，如果西方發(fā)達國家不迅速采取一系列果斷的救市措施，如果還是按照一些鼓吹市場化人士的邏輯控制股市，可能全世界股市跌的更加慘烈，對中國股市不利影響要更加嚴重。

湖南農業(yè)大學經濟學院金融四班

杜方利（200740819432）

2010-02-15

參考文獻： 1.郭哲、石柏林:《論中國政府關于股票市場的法律體系構建》 載《財經理論與實踐》，2007年第6期。2.參見陶廣峰主編：《金融法》，中國人民大學出版社，2008年，P265-P285 3.參見葉林著：《證券法》，中國人民大學出版社，2004年第1版，P57。4.參見王偉：《對我國資本市場監(jiān)管體系的模式探討》載《發(fā)展》，2007 年第12 期 5.任志宏：《中國資本市場規(guī)范化研究》（中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文）

程序方面,對設立風險投資機構的強制審查制度應當有所突破。風險投資機構與一般金融機構的服務對象明顯不同,其以特定行業(yè)的高科技企業(yè)為其經營服務對象, 不易造成社會動蕩,無須進行強制性審查?？赏ㄟ^授權立法改變這種強制性規(guī)定的適用范圍,或由地方人民政府規(guī)定科技園區(qū)內的風險投資機構的審查豁免,或代之 以備案制度和抽查制度。這樣既保證了風險投資機構申請材料的真實性,又不致因為過嚴的強制審查制度而削減風險投資機構的數(shù)量。

投資主體范圍方面,應適時修改限制外商、商業(yè)銀行、基金以及公民個人進入風險投資領域的有關規(guī)定。對外商在中國設立風險投資機構應盡量簡化審批手續(xù)或在特 定的科技園區(qū)范圍內直接豁免;而銀行的混業(yè)經營也是一個必然趨勢,應允許商業(yè)銀行適度介入風險投資領域;公民的投資渠道應主要面向投資基金,其他個人的風 險借貸活動宜實行自愿的工商登記制,以利于保護其權益和對其進行有效的管理、指導。修改《保險法》和《商業(yè)銀行法》等相關法律法規(guī)，放寬對保險基金、信托 投資機構、養(yǎng)老基金、捐贈基金等機構投資者介入風險資本運營的限制，多方面動員民間閑置資金，在擴大風險投資資金來源的同時，促進風險投資機構出資者結構 的多元化。

(二)從退出機制的完善上來看，主要是改善風險投資退出渠道法律環(huán)境，修改和完善我國的公司和證券法律制度，為我國的二板市場的建立與運行提供法律制度保障，放寬上市條件,鼓勵公開上市。

深圳中小企業(yè)板率先進入全流通,為我國中小企業(yè)發(fā)展提供了一個通過資本市場進行直接融資的平臺,但其上市標準與主板市場相同,對于創(chuàng)業(yè)初期的高新技術企 業(yè),受到規(guī)模和業(yè)績的限制,還是很難滿足要求。我們應該借鑒美國納斯達克的經驗,對于不同的企業(yè),規(guī)定不同的上市標準,以利于不同檔次的企業(yè)盡快通過工方 式進行融資,盡快發(fā)揮出其技術創(chuàng)新的潛在優(yōu)勢。

1．在資金限制方面,《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定了上市公司的股票首次上市股本不低于人民幣五千萬元。這一規(guī)定高于新《證券法》規(guī)定的三千萬元的 上市條件,可以說為開設創(chuàng)業(yè)板預留了空間。目前,中小企業(yè)板己成立二年有余,己經積累了大量的經驗,降低資金門檻的時機已經成熟。因此,建議在中小企業(yè)板 特別規(guī)定里將其首次上市的股本降為人民幣三千萬元,以方便風險投資的退出,也更加有利于扶助新興的高新技術企業(yè)上市。

2.在成立期限方面,鑒于我國目前證券市場也不是很成熟,建議仍然對企業(yè)成立期限做出限制,但可以適當減少,比如說在中小企業(yè)板上市的企業(yè)可以適用兩年的期限,甚至對于發(fā)展前景明朗、技術已經相對成熟并且符合國家發(fā)展方向的高新技術企業(yè)可以適用一年期限。

經濟金融領域行政“軟法”的法律責任問題研究

一、經濟金融領域行政軟法概述(一)“軟法”的概念和特征

軟法概念最先出現(xiàn)在國際法領域，通常是指國際法主體間達成的不具有強制拘束力的國際協(xié)議，如非條約義務、國際組織決議等。此后，這一概念逐步引入國內法，用以研究、解釋那些通過柔性或非正式手段實現(xiàn)其目的的國內法律法規(guī)。

經濟金融領域的行政軟法，是國內軟法的一部分。由于對“軟法”概念、范圍仍有較多爭議，所以，本文不試圖給經濟金融領域的行政軟法下一個清晰、無爭議的概念，而是勾勒出其輪廓，以區(qū)別于硬法和其他軟法。

首先，此類軟法是調整經濟金融縱向關系的行政法，即行政主體或行業(yè)自治主體與相對人之間的關系，區(qū)別于調整平等主體關系的民事法律。其次，它是依托于公權力而制定，相關制定過程、內容深受行政公權力影響，而并非完全由市場經營主體協(xié)商制定，這區(qū)別于行業(yè)協(xié)議等自治性軟法。最后，此類軟法并未明顯體現(xiàn)強制拘束力，而實際是以輿論、道義、指導等非強制手段來實現(xiàn)其目的，文本一般不提及法律責任或籠統(tǒng)概括。

(二)經濟金融領域行政軟法的分類

1.由各級行政主體在各自權限內制定的，用以調整經濟金融關系的軟法。從中央來看，軟法制定主體包括國務院、各部委，如國務院出臺的《鋼鐵產業(yè)調整和振興規(guī)劃》、各部委出臺的意見、指引等。從地方來看，主要是由各級政府、部門制定的相關規(guī)范性文件（俗稱紅頭文件）。如某省政府制定的《關于加快人參產業(yè)發(fā)展的意見》，涉及的文種五花八門，如意見、指導意見、指引、風險提示、會議紀要、通知等。

2.由行業(yè)經營主體、組織等制定，并經行政主體認可，用以調整特定領域經濟金融關系的軟法。盡管并非由行政主體制定，但因相關行業(yè)經營主體、組織依托于行政權制定規(guī)則，所以與其一般的行業(yè)規(guī)則有明顯區(qū)別。如中國金融期貨交易所制定的《中國金融期貨交易所交易規(guī)則》，其適用于交易所組織的期貨、期權交易活動，要求交易所、會員、客戶、期貨保證金存管銀行及期貨市場其他參與者遵守該規(guī)則。其制定和修改規(guī)定須報中國證監(jiān)會批準。

3.經濟金融領域“硬法”中的指導性、宣示性條款，以及“法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責任的條款（硬法中的軟法）”。以《商業(yè)銀行法》為例，第9條規(guī)定了“商業(yè)銀行開展業(yè)務，應當遵循公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”，但該法并未明確不正當競爭的法律責任。

(三)經濟金融領域行政軟法發(fā)展較快的原因

1.行政軟法能較好適應經濟金融改革發(fā)展。我國的經濟金融體制是在不斷突破、創(chuàng)新中的漸進式改革，新問題不斷涌現(xiàn)，改革過程充滿了試點、經驗和教訓。而層級較低、靈活性較強的軟法能較好應對變革，其或是充當硬法的先行法，或以某種方式解釋硬法。而硬法因其立法嚴格、強調穩(wěn)定性等，難以應對時常變化的形勢。例如，我國21世紀的銀行業(yè)，與90年代相比有了長足進步，規(guī)范銀行業(yè)務、內控、風險的監(jiān)管規(guī)則也已比較全面，但制定于1995年的《商業(yè)銀行法》，只進行了1次修正。

2.行政軟法能夠適應經濟金融的專業(yè)特色。經濟金融行業(yè)專業(yè)性強，資本密集度高，市場交易活躍，涉及的法律關系復雜。行政軟法較強的彈性能夠為行業(yè)發(fā)展提供較大空間，不至于因規(guī)定嚴厲、滯后而制約其發(fā)展。此外，一些領域（如金融衍生品交易、期貨交易）過于專業(yè)，如果上升到國家硬法，則立法成本高，難度大，而相關領域又不能無法可依，這給軟法發(fā)展提供了良好的土壤。

3.行政軟法能充分體現(xiàn)經濟金融領域公共治理的要求。傳統(tǒng)的國家管理遵循的是“命令—服從”，而現(xiàn)代公共治理則是按照“協(xié)商—執(zhí)行”的方式推進，強調政府、社會、公民的共同治理，而經濟金融本身特點決定其更適宜開展公共治理。與政治領域的法規(guī)相比，經濟金融領域的法規(guī)可以少一些行政命令，多一份自由協(xié)商。此外，由于專業(yè)的復雜性，行政主體也樂于適當使用軟法規(guī)則，如出臺具有一定彈性的《上市公司章

程指引》，而沒有硬性要求上市公司遵循統(tǒng)一的規(guī)則。

二、對當前經濟金融領域行政“軟法”法律責任的實證分析

此類行政軟法往往包含授權性條款、義務性條款和禁止性規(guī)范，但違反或未執(zhí)行軟法可能導致哪些法律責任，情況可能比較復雜。從部分典型軟法來看，大致歸納如下：

(一)未規(guī)定法律責任的情形

1.內容為宏觀導向政策，無需規(guī)定法律責任。常見于國務院、省級政府出臺的相關政策。如2008年12月國務院出臺的《關于當前金融促進經濟發(fā)展的若干意見》，提出了9項金融促進政策，要求相關部門貫徹執(zhí)行。又如2009年5月頒布的《關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》，規(guī)定了各行業(yè)固定資產投資項目資本金最低比例，但未規(guī)定違規(guī)的法律責任。廣西自治區(qū)政府于2009年6月發(fā)布的《關于大力促進房地產市場健康發(fā)展的指導意見》，提出了6項內容，并要求“各市、縣人民政府??加大執(zhí)行力度，落實相關責任”。

2.規(guī)定了義務，但未明確法律責任形式。此類情況常見于國家部委針對特定事項下發(fā)的規(guī)范性文件。如國家發(fā)改委等聯(lián)合下發(fā)的《關于加強宏觀調控，整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知》規(guī)定“嚴禁各級地方政府和政府部門對《擔保法》規(guī)定之外的貸款和其他債務，提供任何形式的擔保或變相擔?！保匆?guī)定政府違規(guī)的法律責任。財政部于2009年4月印發(fā)的《關于國有金融機構2008高管人員薪酬分配有關問題的通知》規(guī)定，對于已發(fā)放的2008年高管人員薪酬中超過政策規(guī)定的部分，要求在2009薪酬中抵扣或退回。但未明確不執(zhí)行的責任。

3.內容為某一領域的具體政策，隱含默示法律責任。以行政許可領域的軟法為例，如《關于調整放寬農村地區(qū)銀行業(yè)金融機構準入政策更好支持社會主義新農村建設的若干意見》，提到了政策調整、放寬的具體內容，以及銀監(jiān)部門承擔的相應義務。盡管未明確規(guī)定法律責任，但從常識來看，申請如未滿足相關條件，則無法獲得許可。

4.單純的風險提示，無須設定法律責任。如銀監(jiān)會下發(fā)的關于財務公司證券投資業(yè)務的風險提示，指出了風險點，并要求對證券投資的存量風險進行化解。財政部下發(fā)的《關于當前應對金融危機加強銀行業(yè)金融機構財務和風險管理的意見》，提出了9項具體工作要求，主要是對已有法規(guī)的重申，以及對當前問題的警示。

(二)明文規(guī)定法律責任的情形

部分行政軟法明確規(guī)定了法律責任，或是可以援引其他規(guī)定來實現(xiàn)法律責任，可見，此類軟法仍有以國家權力為基礎的拘束力。具體情況有：

1.明確了應承擔法律責任的情形，但未規(guī)定責任形式。銀監(jiān)會、財政部下發(fā)的《不良金融資產處置盡職指引》中，設有“責任認定和免責”一章，規(guī)定了11類違規(guī)處置資產行為應“依法、依規(guī)追究其責任”。國務院《關于促進節(jié)約集約用地的通知》規(guī)定，“對違法用地項目不得提供貸款和上市融資，違規(guī)提供貸款和核準融資的，要追究相關責任人的責任”。

2.明確了應承擔法律責任的情形，以及具體責任形式。銀監(jiān)會下發(fā)的《農村合作金融機構非信貸資產風

險分類指引》規(guī)定，當存在“由于主觀原因，未按規(guī)范程序操作，導致分類不準”等8類情形時，相關機構和人員應收到通報批評等處分?！渡虡I(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》規(guī)定，“商業(yè)銀行違反本指引規(guī)定，銀監(jiān)會將根據(jù)有關法律法規(guī)予以處罰，并采取其他相應的監(jiān)管措施”。

3.行業(yè)機構、組織制定的一些行政軟法中，規(guī)定了具體的責任形式。如《上海證券交易所交易規(guī)則》規(guī)定“會員違反本規(guī)則的，本所責令其改正”，并視情節(jié)輕重單處或并處“在會員范圍內通報批評”、“暫?；蛘呦拗平灰住薄ⅰ叭∠麜T資格”等5種紀律處分。又如《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，違規(guī)責任人情節(jié)嚴重的，除接受處分外，還依法報中國證監(jiān)會查處。

4.如果違反軟法規(guī)定，則通過下位軟法來落實責任。2008年4月20日，證監(jiān)會公布《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》，要求持有解禁限售存量股份的股東預計在未來1個月內公開出售上市公司股份超過1%的，應通過大宗交易系統(tǒng)進行；上交所于4月22日立即發(fā)布了落實該指導意見的通知，但股票“開開實業(yè)”的一個持有現(xiàn)售存量股份的股東賬戶，此后仍通過競價交易系統(tǒng)累計減持股份占總股本的1.55%。上交所對其進行公開譴責，并限制3個月交易。

(三)嚴重違反或未執(zhí)行軟法規(guī)定，可轉而接受硬法制裁

《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第21條規(guī)定了國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構有權依照法律、行政法規(guī)制定審慎經營規(guī)則，其內容包括資產質量、風險集中、關聯(lián)交易等8項。如果銀監(jiān)部門認定銀行違反的通知、指引屬于“審慎經營規(guī)則”，則可以根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第37條實施監(jiān)管強制措施，對于嚴重違規(guī)的，可處以20萬元至50萬元的罰款，甚至責令停業(yè)整頓或者吊銷經營許可證。

三、對經濟金融行政“軟法”法律責任設定的分析(一)設定法律責任的必要性分析

1.具有法理上的正當性。行政軟法來源于與國家意志密切相關的行政權力，故與行業(yè)自治組織的自治性軟法相比，具有更高權威性，如果違反行政軟法，其承擔的責任一般應重于違反行業(yè)自治組織制定的軟法。對社會自治組織制定的軟法的違反，可以視為是對契約、承諾的違反；而對行政軟法的違反，可以視為是對國家意志的違反，所以違反行政軟法，應承擔更重的不利后果。

2.具有現(xiàn)實的緊迫性。從執(zhí)法來看，由于大量行政軟法缺乏法律責任，或規(guī)定不明，使執(zhí)法者陷于“查而難處”的境地，如僅依據(jù)諸如“違反相關法律、法規(guī)規(guī)定的，處??”的條款處理，則裁量權過于寬泛。但如果違規(guī)者不承擔責任，則相關軟法等同于“一紙空文”，國家也難以開展宏觀調控。從守法來看，如果軟法本身“缺胳膊少腿”，法律責任不明，會損害守法者的預測性；如果違法人員并未實際承擔任何不利后果，容易形成“守法吃虧，違法得利”的不良效應。

(二)設定法律責任的相關問題探討

1.應遵循法律責任設定的一般性規(guī)則。既然行政軟法是“法”，則設定法律責任也應遵循一般的法律責任設定要求。如遵循過責相當原則，即要求承擔的責任與違規(guī)行為的情節(jié)、性質相稱，防止出現(xiàn)畸輕畸重；又對于相同或相似情況，應承擔相同或相似責任。此外，法律責任應和具體軟法所在的法律位階相稱，避免越權隨意設置軟法責任，或是隨意設置法律責任種類、幅度。

2.法律責任設定應有適當性。法律責任類型應與軟法屬性相稱，不應設定罰款、吊銷執(zhí)照、禁止從業(yè)等具有強烈剝奪感的法律責任；一些不利的法律后果可以在一定條件下消除，如規(guī)定違反某項義務時，暫停其某一資格，待充分履行義務時，又恢復其資格。此外，可將經濟、金融的一些措施，手段進行“法律化”，如處以暫停交易、實施懲罰性利率等，以體現(xiàn)其獨特性。

3.設定的法律責任應當有相對明確性。當前，一些硬性規(guī)定“軟法化”的原因，就是沒有設定法律責任或規(guī)定不明，應盡快補充、明確責任。對于相關指引、指導意見等，應規(guī)定具體的法律責任，如規(guī)定“違反本指引規(guī)定，監(jiān)管機構可采取如下具體措施”等，以體現(xiàn)“軟法亦法”及權威性。

4.承擔法律責任的主體必須包括制定者。由于制定軟法不受立法法規(guī)制約，其內容屢屢出現(xiàn)問題，有的甚至突破了程序正當和實體正義。以一些“紅頭文件”為例，買房中考加分的，給公務員設定賣番茄指標的，指定買某一品牌香煙的，要求臨街住戶只能掛白色窗簾的??，稀奇古怪的紅頭文件頻頻被曝光，其制定之濫、內容之亂，已飽受社會責問。如果此類行政軟法內容違規(guī)，且干擾了經濟金融秩序，應對制定者問責。

四、政策建議

(一)通過法規(guī)清理，完善此類行政軟法中的法律責任設定

可以參照上述討論的法律責任設定思路，對相關軟法進行梳理，對于沒有設定法律責任，根據(jù)軟法內容又有必要設定法律責任的，應當明確設定；對于法律責任設定不明的，應當進行明確；對于設定不當法律責任的，應當進行調整；對于越權、違規(guī)設置法律責任的，應當修改或刪除。

(二)出臺此類行政軟法的管理規(guī)定

法律責任設定的合法性、適當性，與軟法中授權性、義務性等條款的合法性、適當性密切相關，如果規(guī)定內容本身出現(xiàn)問題，則法律責任的內容也不可避免地出現(xiàn)偏差。建議出臺相關規(guī)則，明確指定行政軟法的各類規(guī)則、要求，應當避免出現(xiàn)的問題，以及違規(guī)制定此類行政軟法應承擔的責任。

(三)加強軟法公開及執(zhí)法監(jiān)督工作

建議要求各級政府、部門在制定此類行政軟法時，必須在特定刊物、網站上公布，如果不予公布，就不能作為相關依據(jù)，以提高法規(guī)的透明度。由于行政軟法的特殊性，建議行政管理部門、審判部門可在辦理復議、訴訟時，對此軟法本身合規(guī)性、適當性，以及執(zhí)法的合法性、公平性進行監(jiān)督。[參考文獻] ［1］哈特著，張文顯，鄭成良等譯.法律的概念［M］.中國大百科全書出版社，1996.［2］羅豪才著.軟法與公共治理［M］.北京大學出版社，2006（6）.［3］［英］丹尼斯·羅伊德著，張茂柏譯.法律的理念［M］.新星出版社，2005（11）.［4］中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會編.中國銀行業(yè)監(jiān)管法規(guī)匯編［M］.法律出版社，2008（1）.［5］何光輝 〈世界存款保險制度的發(fā)展趨勢〉，載〈金融信息參考〉2005年第3期 ［6］白世青 〈商業(yè)銀行法事實中存在的問題和建議〉，載〈金融參考〉2005年第4期 ［7］劉建平〈淺談如何防范銀行道德風險〉，載〈金融參考〉2005年第4期

［8］齊巍巍 〈存款人的利益保護：俄聯(lián)邦銀行存款保險制度及對中國的啟示〉，載〈金融研究〉2005年第2期

第五篇：金融法課程論文

湖南農業(yè)大學課程論文

學 院：經濟學院 班 級：金融2班 姓

名：董

穎

學

號：200840819201 課程論文題目：金融危機的法律防范

課程名稱：金融法 評閱成績： 評閱意見：

成績評定教師簽名： 日期： 年 月

日 金融危機的法律防范

學 生：董 穎

經濟學院金融2班，學號200840819201

摘 要：金融危機的背后隱藏著深刻的經濟危機，經濟危機又可能進一步誘發(fā)政治危機和社會危機。雖然我國的金融市場和人民幣幣值在東南亞金融**面前保持了相對穩(wěn)定，但金融法制不健全，金融監(jiān)管薄弱，金融秩序仍有待整頓。1998 年12 月9 日閉幕的中央經濟工作會議明確指出“，加快制定金融管理的法律法規(guī)，建立和完善防范、化解金融風險的有效機制”。因此，必須采取切實有力措施完善現(xiàn)行的中國法治，從制度上防范金融危機。

關鍵詞：金融危機，法律，防范

一、積極穩(wěn)妥地完成全部國有專業(yè)銀行的公司制改革

（一）.國有專業(yè)銀行進行公司制改革的法律依據(jù)

當前，我國的國有專業(yè)銀行尚未真正轉變成為《商業(yè)銀行法》規(guī)定的商業(yè)銀行。因此，加快國有專業(yè)銀行的商事化改革應當是我國今年深化金融體制改革、防范金融風險的一項重要內容。商業(yè)銀行是公司之一種，是企業(yè)法人。因此，國有專業(yè)銀行的商事化改革實質上就是國有專業(yè)銀行的公司制改革。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第2 條、第17 條和第25 條的規(guī)定，商業(yè)銀行設立的重要法律根據(jù)是《公司法》；商業(yè)銀行的組織形式、組織機構、分立和合并都適用《公司法》?！豆痉ā返囊?guī)定不僅為新設商業(yè)銀行提供了所依據(jù)的規(guī)則，也為國有專業(yè)銀行改建為公司提供了規(guī)則。商業(yè)銀行法是公司法的特別法。依據(jù)法理，除特別法作出特別規(guī)定、應予優(yōu)先適用外，其余事項均應適用一般法。這些就是國有專業(yè)銀行進行公司制改革的法律依據(jù)。當然《，公司法》這一部法律不足以規(guī)范商業(yè)銀行公司制改革的方方面面。這就需要抓緊制定《公司法》的實施細則、配套法規(guī)、特別法規(guī)，如《國有獨資商業(yè)銀行條例》、《有限責任商業(yè)銀行條例》和《股份有限商業(yè)銀行條例》等。

（二）尊重《公司法》在規(guī)制國有專業(yè)銀行方面的應有權威，運用《公司法》及其配套法規(guī)改組每一個國有專業(yè)銀行，把每一個國有專業(yè)銀行納入《公司法》的調整軌道

現(xiàn)在有一種誤解：似乎建立現(xiàn)代企業(yè)制度只是國有大中型企業(yè)的事，與國有專業(yè)銀行有些不搭界。其實，不僅普通的國有大中型企業(yè)要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，國有專業(yè)銀行自身也要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。國有專業(yè)銀行自身不建立現(xiàn)代企業(yè)制度，何以幫助國有大中型企業(yè)進行公司改制？ 現(xiàn)代企業(yè)制度雖然不是防范所有金融風險的充分條件和靈丹妙藥，但確實是從根本上夯實國有專業(yè)銀行風險抵御能力的必要條件和前提，符合現(xiàn)代市場經濟內在要求，也與國際慣例接軌。

《公司法》和《商業(yè)銀行法》分別自1994 年7 月1 日和1995 年7 月1 日起施行。雖然由于我國的公司實踐和國有專業(yè)銀行實踐起步較晚、起草倉促等原因，致使這兩部法存在著不少缺點和毛病，但從總體上看，仍不失為好法。令人失望的是《，公司法》在規(guī)范國有專業(yè)銀行改建為公司的工作上基本沒有發(fā)揮多大作用。絕大多數(shù)國有專業(yè)銀行沒有自覺地貫徹執(zhí)行《公司法》《，公司法》的嚴肅性和權威性被大打折扣。

鑒于《商業(yè)銀行法》第17 條第2 款授權國務院就該法施行前設立的商業(yè)銀行適用《公司法》的具體日期作出規(guī)定，建議國務院專門發(fā)文，強調《公司法》在推動、保護和規(guī)范國有專業(yè)銀行公司制改革方面的重要作用，并對此作出詳細部署。

（三）國有專業(yè)銀行公司制改革面臨的公司組織形式

國有專業(yè)銀行公司制改革可以采取國有獨資商業(yè)銀行的形式，保留國家作為商業(yè)銀行單一股東的法律地位；也可以采取多元股東的公司形式，包括有限責任公司與股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部資本分為等額的股份，有限責任公司的全部資本則不分為等額的股份。而且，股份有限公司又可分為上市公司與非上市公司。

為降低國家作為公司單一股東的投資風險，減少在選擇和監(jiān)督勝任的國家股權代理機構和人員方面所面臨的多層環(huán)節(jié)、多層代理成本（包括腐敗現(xiàn)象），建議限制國有獨資商業(yè)銀行的適用范圍。除確有必要采取國有獨資商業(yè)銀行形式、以維護國家的重大利益外，國有專業(yè)銀行（包括中國工商銀行、中國農業(yè)銀行、中國銀行和中國建設銀行）原則上都要改建成有限責任公司與股份有限公司。一般來說，股東人數(shù)越多，商業(yè)銀行的資本越雄厚，商業(yè)銀行的籌資渠道越寬闊，股東之間的民主與制衡機制越健全，商業(yè)銀行的決策越趨于民主化、科學化，股東自身財產與商業(yè)銀行財產之間的法律邊界越清晰，商業(yè)銀行經營活動和財務狀況的透明度和資信度越高，商業(yè)銀行的金融風險越小。因此，應采取鼓勵 政策，引導國有專業(yè)銀行公司制改革向股份有限公司、特別是上市公司的方向發(fā)展。

二、全面推行強制擔保貸款制度

擔保制度是保障商業(yè)銀行實現(xiàn)債權、維護資金融通安全性的重要法律機制。要消除商業(yè)銀行的金融隱患、提高信貸資產質量、扭轉當前一些地方“銀行受氣、借款人神氣”的不正?，F(xiàn)象，擔保制度的運用大有可為。

雖然許多商業(yè)銀行開始自覺地在借貸活動中設定擔保，但仍有不少商業(yè)銀行，特別是國有專業(yè)銀行大量發(fā)放信用貸款。而信用貸款本身就潛伏著借款人的違約風險。造成信用貸款居高不下的原因很多。如專業(yè)銀行之間引入競爭機制后，有的國有專業(yè)銀行為了放寬自己的貸款條件、故意不要求借款人或第三人提供擔保；有的信貸業(yè)務人員由于拿了回扣，不好意思拉下臉來要求貸款擔保；有的國有專業(yè)銀行及其分支機構的管理人員為了突擊完成發(fā)放貸款的任務指標，也不愿意求貸款擔保；在其他一些單位與個人（特別是領導干部）的干預下，有的國有專業(yè)銀行也只好發(fā)放信用貸款；若此等等。

其實，問題的根本癥結在于《商業(yè)銀行法》和《擔保法》的規(guī)定。這兩部法律都允許商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時設定擔保，但都不要求商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時一定采行擔保制度。換言之，商業(yè)銀行沒有剛性的法律義務采行擔保制度。《商業(yè)銀行法》第36 條第2 款更是為商業(yè)銀行信貸人員隨意發(fā)放信用貸款大開綠燈：“經商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔?！?。市場經濟風云變幻，借款人的資信狀況也是變化無常，商業(yè)銀行的信貸人員怎么能知道還款期限屆滿后，借款人“確能償還貸款”？ 鑒于國有商業(yè)獨資銀行和國家控股的商業(yè)銀行是我國金融體系的主體，直接關系著整個金融市場的穩(wěn)定、乃至于國計民生的安危，建議對國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行全面推行強制擔保貸款制度。建議將《商業(yè)銀行法》第36 條第2 款修改為：“國有獨資商業(yè)銀行和國家控股的商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時必須設定擔保，但經國務院批準的除外。擔保合同應當在商業(yè)銀行所在地的公證機關辦理公證手續(xù)。中國人民銀行、國家審計機關和國有資產管理部門應當聯(lián)合對擔保合同的真實性、合法性、充分性、可行性及其履行情況進行定期、有效的審查和監(jiān)督”。

三、及早改變日益過份依賴于商業(yè)銀行的危險局面

我國企業(yè)目前開展投資和貿易活動的資金來源仍然是銀行，我國城鄉(xiāng)居民的銀行儲蓄總金額已高達5 萬億元，可見企業(yè)和百姓對銀行的嚴重依賴程度。但是，銀行目前的不良信貸資產日益增多，其中國有企業(yè)為債務人的違約情形最為嚴重。朱？？基總理指出，力爭在3 年內搞好國有大中型企業(yè)?？梢?，在3 年之內難以期望所有大中型企業(yè)都能實現(xiàn)扭虧增盈，如期清償銀行債務；至于無數(shù)虧損的國有小企業(yè)何時能夠清償銀行債務，也是一個未知數(shù)。為了降低銀行違約的消極社會影響、穩(wěn)定社會秩序，不少人主張在銀行資產不足以滿足全體債權人要求的情況下，居民儲戶優(yōu)于企業(yè)儲戶受償①。過份強調商業(yè)銀行的作用，不僅不會防范金融風險，反而會制造和誘發(fā)金融風險。因為，儲戶是商業(yè)銀行的債權人，商業(yè)銀行又是企業(yè)的債權人。一旦債務人企業(yè)違約，銀行債權無法收回，就無法滿足儲戶的債權，從而出現(xiàn)大規(guī)模的雙重違約和金融三角債，金融危機一觸即發(fā)。這是“儲戶債權人———銀行債務人（銀行債權人）———企業(yè)債務人”債權關系鏈條本身難以克服的弱點。相比之下，直接融資活動中的法律關系則不是債權債務關系，而是所有權關系、股東權關系或代理關系。在私人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)中，投資者直接運用自己的資金從事營業(yè)行為，在直接取得盈利的同時，直接承擔第三人違約的不利后果。在有限責任公司和股份有限公司中，股東與公司的財產和債務互相獨立，公司既不能向股東返還出資，也不能承諾向股東支付約定的利息。在投資基金中，經營者是投資者的代理人，投資者也對經營者的經營行為自擔風險?？梢?，在資本市場中的投資者與債務人之間，沒有銀行的介入，這無疑分散了市場風險和投資風險。揚湯止沸，莫如釜底抽薪。為從根本上降低商業(yè)銀行本身蘊含的風險，必須及早改變目前過份依賴于商業(yè)銀行的危險局面，讓銀行從過多、過濫、過于脆弱的債權債務關系鏈條中脫身出來，鼓勵公民個人直接投資興辦私人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責任公司，把股份有限公司的設立從審批制改為登記制，簡化企業(yè)設立的手續(xù)，降低人民群眾辦企業(yè)的成本，早日承認獨資有限責任公司（一人公司），盡快出臺《中小企業(yè)促進法》，積極穩(wěn)妥培育股票、債券、衍生證券等資本市場，鼓勵并規(guī)范證券投資基金、產業(yè)投資基金和風險投資基金。這不是對商業(yè)銀行的不當限制，而是對商業(yè)銀行的最大愛護，也與發(fā)達市場經濟國家的慣例相通。

四、盡快建立公司重整制度

公司在市場經濟條件下，自生自滅，優(yōu)勝劣汰，本是正常的事情。對那些應當破產、扭虧無望的企業(yè)，政府部門不應百般刁難，從中作梗。但是，一味迷信企業(yè)破產、認為“難言之隱，一破了之”的錯誤觀念，甚至慫恿“假破產、真逃債”的態(tài)度也應予以糾正。鑒于公司的存在與否具有微觀和宏觀上的雙重意義，不僅關系到股東的利益，而且關系到債權人、公司職工、公司所在社區(qū)等一系列利害關系人的利益，因此盡可能地避免有希望起死回生的負債公司關門破產。這應當成為當前防范和化解金融危機的重要措施。通過公司與債權人之間的妥協(xié)，允許公司在一定時日內調整經營戰(zhàn)略、重組資產和債務，極有可能使瀕臨絕境的公司重振旗鼓，這對維護債權人利益、維護安全的交易秩序都是有利的。

五、預防泡沫經濟，必須預防泡沫企業(yè)、泡沫公司的滋生和蔓延

公司和法人企業(yè)對外承擔債務的基礎是公司的全部資產，公司債權人原則上不能直接追索投資人的責任。因此，必須進一步貫徹最低公司注冊資本額原則、資本確定原則、資本維持原則、資本減少限制原則，切實保護公司和法人企業(yè)的資本，嚴懲股東虛假出資、抽逃出資的行為，以及資產評估、會計、審計、律師等驗資、驗證機構弄虛作假的行為。

結束語

近年來，廣東信托投資公司、中國農業(yè)信托投資公司、中銀信托投資公司、萬國證券公司等一系列金融違法犯罪案件的查處，表明金融機構經營者和從業(yè)人員的棄義悖德、貪污腐敗已經達到了觸目驚心的程度。商業(yè)銀行從業(yè)人員與其他不法分子互相勾結，非法騙貸的情況更是屢見不鮮。必須根據(jù)《公司法》及其他配套法律法規(guī)的規(guī)定，落實金融機構經營者和從業(yè)人員的忠實義務與善管義務，對于違反此類義務的人員依法追究相應的民事責任、行政責任和刑事責任。

參考文獻

（1）劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社1997 年版，第355-377 頁。（2）劉俊海：《強化公司的社會責任-建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的一項重要內容》，《商事法論集》第2 卷，法律出版社1997 年11 月第1 版。