第一篇：德國民法通論之自然人篇讀書筆記 2000-2500字[范文模版]

權(quán)利能力之概念對(duì)權(quán)利能力之泛定，古往今來，各國學(xué)者隨語詞所用常有不同，但大體意境多有共識(shí)。拉氏于《通論》中將法律上之權(quán)利能力定義為“一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力”。[1]因德國民法典于近代大陸各國民法典制定影響甚巨，德國法學(xué)家于近代大陸法系各國法學(xué)家之影響亦甚巨。職是之故，各國民法均仿效之。析言之，首先權(quán)利能力須有載體，猶如大廈之地基，而這一載體歸屬者，即每一個(gè)倫理意義上的人。除此之外隨著商品經(jīng)濟(jì)和法律關(guān)系的膨脹，作為團(tuán)體和其他組織形式出現(xiàn)的“法人”亦得此歸屬。（法人的權(quán)利能力問題此文不予探討）。以上兩者是謂權(quán)利主體。其實(shí)權(quán)利能力由其字面觀之，似并不能全面概括本質(zhì)，因?yàn)樗粌H指作為權(quán)利主體的“人”于法律關(guān)系中權(quán)利之行使，還包括法定義務(wù)之承擔(dān)。這一點(diǎn)臺(tái)灣學(xué)者有云：“權(quán)利能力，非為使特定人享受特定利益與以動(dòng)的法律上之力，乃系是一般人享受權(quán)利可能，與以靜的法律上之地位，而且非關(guān)于特定事項(xiàng)，故非權(quán)利??從而權(quán)利能力，同時(shí)為義務(wù)能力。顧不妨稱為權(quán)利義務(wù)能力?！盵2]瑞士民法典11條2項(xiàng)亦規(guī)定在法律范圍內(nèi)，人人均有權(quán)利義務(wù)之同等能力。謂之權(quán)利能力。值是之故，稱其為權(quán)義能力，似乎更為妥帖。

二、權(quán)利能力與行為能力拉氏在闡明權(quán)利能力概念及主體歸屬后，即通過對(duì)不同觀點(diǎn)的反駁強(qiáng)調(diào)了法律上的權(quán)利能力與行為能力的不同之處。[3]自然人的權(quán)利能力與生俱來，已為通說，自不待言。原則上講（廣義的）行為能力也為人的本質(zhì)屬性之一。[4]因此二者均不得為主體所拋棄與轉(zhuǎn)讓。此為二者的聯(lián)系。區(qū)別在于，首先，有權(quán)利能力者不一定必有行為能力，反之則不然，有行為能力者必定有權(quán)利能力；其次，由于行為能力以“自由意志”為要件，即自然人是否正確識(shí)別事物或判斷是非的能力為總的標(biāo)準(zhǔn)。所以法律上的行為能力便以年齡階段為標(biāo)準(zhǔn)，以意思自治衛(wèi)原則，做了無民事行為能力和限制行為能力的劃分，以與作為完整意義上的人之完全行為能力加以區(qū)別。正如拉氏對(duì)行為能力所下定義：“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為能力?！盵5]之所以以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，我想概因年齡可提供一個(gè)較易確定和穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿说摹耙馑甲灾巍蹦芰νǔＪ请S著年齡的增長逐漸積累的過程，另外，此標(biāo)準(zhǔn)也可較精確的給法律以準(zhǔn)繩，體現(xiàn)法律之確定性。但因歷史文化背景之不同，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之快慢，生活水平之高低，各國對(duì)以上三種民事行為能力人的年齡的劃分標(biāo)準(zhǔn)也迥然不同。本文不做一一列舉。值得注意的是，除年齡上的具體規(guī)定外，均有特例存在，以應(yīng)社會(huì)生活之需要。如德國民法規(guī)定，精神病人或禁治產(chǎn)人因程度不同可劃分為無民事行為能力或限制行為能力人；訂立遺囑能力為年滿16歲（2229條第1款），無需代理人同意，但僅得以公開形式訂立等等。凡此種種，最根本處均考是否行為人可“自由均定意志”。否則便需法定代理人代為行使，以維護(hù)其利益，填補(bǔ)其意志自由的漏洞。

三、德國民法中的人格權(quán)保護(hù)在閱讀禁治產(chǎn)人、限制行為能力人以及無行為能力人部分時(shí)給我最大的感受就是德國民法典對(duì)欠缺意志自由人的極力保護(hù)和人文關(guān)懷。禁治產(chǎn)是德國民法比較有特色的規(guī)定，意在保護(hù)精神病、精神耗弱、揮霍浪費(fèi)以及酗酒或吸毒使得缺乏自決能力而導(dǎo)致?lián)]霍浪費(fèi)或其家屬有限于貧困之虞或危及他人安全的人。在程序上對(duì)禁治產(chǎn)的宣告，撤銷以及保護(hù)等都規(guī)定的很是詳盡。在所有情況下，被宣告為禁治產(chǎn)的成年人都有一個(gè)監(jiān)護(hù)人。未成年人的監(jiān)護(hù)人則為其法定代理人，此外還規(guī)定了保佐人制度以及在精神病人被宣告為禁治產(chǎn)人前由檢察官對(duì)精神病人實(shí)施考察的制度；與無行為能力人訂立合同的相對(duì)人則受無過錯(cuò)責(zé)任的限制，而使得合同歸于無效。且“對(duì)無行為能力的人的保護(hù)，優(yōu)先于對(duì)交易的保護(hù)?！盵6]以上規(guī)定無疑都體現(xiàn)了德國民法對(duì)人格尊嚴(yán)的關(guān)懷備至，體現(xiàn)了民法以人為本，以人之尊嚴(yán)為其倫理基礎(chǔ)的原則。但德國民法并沒有將對(duì)人格權(quán)的保護(hù)單列成篇，而是散見于個(gè)編中，如只在總則12條規(guī)定了對(duì)姓名權(quán)的保護(hù)，而對(duì)人的生命、身體健康、自由等個(gè)別人格利益的損害規(guī)定于德國民法典第823條和833條中以侵權(quán)之債和給付義務(wù)加以保護(hù)。從對(duì)人格權(quán)的保護(hù)未成體系而言對(duì)這樣一部恩澤后世的偉大的民法典來說不能不說是一種缺憾。如梅迪庫斯所說，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論”。應(yīng)該說德國民法典雖然受康德的倫理學(xué)和哲學(xué)的影響，使法典制定打上了倫理人的烙印，但我們考一部民法典的制定不能脫離其歷史環(huán)境和民族精神。19世紀(jì)初的德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的臨界狀態(tài)。商品經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊使得立法者的落腳點(diǎn)更注重“契約”而不是“身份”，而且以薩維尼為代表的一些法學(xué)家們堅(jiān)持認(rèn)為“一切法律均起源于行為方式??法律產(chǎn)生于習(xí)俗和人們的信仰其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！盵7]強(qiáng)調(diào)一民族之法典的制定必以民族精神為推動(dòng)力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格權(quán)未成系統(tǒng)，便不足為奇了?？上驳氖请S著現(xiàn)代民法得發(fā)展和二次世界大戰(zhàn)后“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”的影響，自然人的人格權(quán)已經(jīng)開始受到越來越多的重視，人格權(quán)的范圍日漸擴(kuò)大，德國民法中也已經(jīng)形成了對(duì)“一般人格權(quán)”得界定。法律對(duì)人格權(quán)的保護(hù)愈加嚴(yán)密和周到。許多國家增加了對(duì)人格權(quán)保護(hù)得手段，擴(kuò)大了對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的物質(zhì)賠償。希望如日本的星野英一教授所言：“對(duì)所有的人的法律人格的承認(rèn)，即使像馬克思所說的那樣作為承認(rèn)商品所有者基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)消亡了，作為人格權(quán)主體的法律人格的平等今后也會(huì)越來越受到重視，而絕不會(huì)倒退?！盵8]〉

￥[1]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁[2] 史尚寬著 《民法總論》中國政法大學(xué)出版社 第85頁[3]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁注1[4]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第121頁[5]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第133頁[6]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第142頁[7]薩維尼《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》 ** 譯 中國法制出版社 2001年版 第11頁[8]星野英一：《私法中的人》，載《民商法論叢》第8卷，第193頁。

第二篇：《德國民法通論》讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟 036940

要寫《德國民法通論》的書評(píng)，委實(shí)是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時(shí)候我只能憑對(duì)我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深?yuàn)W、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對(duì)《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對(duì)民法及其基本制度進(jìn)行評(píng)析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評(píng)價(jià)該書（1989年第7版）：“作者對(duì)一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結(jié)論能夠?yàn)閷?shí)踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！?再者，我不懂德語，而中文資料對(duì)拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評(píng)對(duì)我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時(shí)已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對(duì)龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭?，無整整十年功夫，不可能寫成?！笔聦?shí)上，拉倫茨用近十一年的時(shí)間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時(shí)寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法?！比缓笞⑨寣懙溃骸啊蓽Y源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的。‘淵源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念?！?而從前我在讀書時(shí)，第一次讀到法律淵源時(shí)，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁

張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個(gè)案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式?！敝笞髡咛岬搅俗鳛閭€(gè)案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評(píng)價(jià)了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對(duì)《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動(dòng)的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個(gè)高處，無偏見的對(duì)《德國民法典》進(jìn)行評(píng)價(jià)。這對(duì)于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時(shí)，不僅分析了作為法律事實(shí)和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制?！?這意味著每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的義務(wù)。5將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對(duì)自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對(duì)物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。

同引注3，第45－46頁。

參見引注3，第47頁

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作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時(shí)間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”時(shí)，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對(duì)人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個(gè)比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識(shí)法人在生活中作用及對(duì)民法價(jià)值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計(jì)？

二、關(guān)于“形式”的誤解

以上是對(duì)《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識(shí)，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對(duì)具體制度闡述時(shí)的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)時(shí)，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對(duì)無效的。讀過該書后，方知這個(gè)“以為”是錯(cuò)誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對(duì)行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果?！钡?26－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。

6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁

見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁

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? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項(xiàng)生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？

在德國民法典的立法理由書9中，對(duì)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：

（1）對(duì)當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險(xiǎn)，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。?；b, 對(duì)雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈(zèng)與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價(jià)值。（2）對(duì)第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益；b,維護(hù)某項(xiàng)公共利益。11有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因?yàn)檫@些行為對(duì)于當(dāng)事人本人，有時(shí)對(duì)于第三人或某個(gè)人的法律地位，都具有長時(shí) 89同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同。

《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項(xiàng)公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金。”關(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不太理解。

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間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對(duì)自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對(duì)于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個(gè)陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對(duì)意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時(shí)著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對(duì)從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對(duì)無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：

? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。

“補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后

213得到“補(bǔ)正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規(guī)定以上行為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對(duì)當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。

? “確認(rèn)”。《德國民法典》第141條第一款規(guī)定“無效法律行為由實(shí)施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實(shí)施?！?拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對(duì)以前實(shí)施的法律行為是否和這個(gè)法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個(gè)行為是否有效時(shí)，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞。”當(dāng)事人在這里必須認(rèn)識(shí)到其法律行為的可能無效性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思。可見對(duì) 12第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書?！?不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時(shí)，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈(zèng)與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈(zèng)與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對(duì)于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。14 第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正?！?15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁

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“確認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。

? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效?！?6 從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時(shí)，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個(gè)和私法自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。17

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實(shí)施該行為時(shí)，整個(gè)法律行為也就無效?！笔紫?，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因?yàn)楸緱l只涉及到對(duì)雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時(shí)，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合理方式對(duì)他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。18

以上的幾種形式欠缺時(shí)的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對(duì)無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。

我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。

在讀《德國民法通論》時(shí)，經(jīng)常感覺我們對(duì)德國民法只是了解了一個(gè)大概，而不是非常通透的了解整個(gè)制度和每一個(gè)細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對(duì)德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個(gè)法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。

1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

轉(zhuǎn)引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁

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從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個(gè)制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對(duì)民法的認(rèn)識(shí)是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對(duì)體系的認(rèn)識(shí)是僵死的，對(duì)內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

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第三篇：德國民法通論讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟036940

要寫《德國民法通論》的書評(píng)，委實(shí)是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時(shí)候我只能憑對(duì)我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深?yuàn)W、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對(duì)《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對(duì)民法及其基本制度進(jìn)行評(píng)析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評(píng)價(jià)該書（1989年第7版）：“作者對(duì)一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析

1的結(jié)論能夠?yàn)閷?shí)踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！痹僬?，我不懂德語，而

中文資料對(duì)拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評(píng)對(duì)我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時(shí)已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對(duì)龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭猓瑹o整整十年功夫，不可能寫成?！?事實(shí)上，拉倫茨用近十一年的時(shí)間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時(shí)寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法?！比缓笞⑨寣懙溃骸啊蓽Y源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的。‘淵源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行

3為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念?！倍鴱那拔以谧x書時(shí)，第一次讀

到法律淵源時(shí)，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個(gè)案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式。”之后作者提到了作為個(gè)案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評(píng)價(jià)了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對(duì)《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動(dòng)的”，“是令人遺憾的?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖GB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪?，站在一個(gè)高處，無偏見的對(duì)《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁

3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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進(jìn)行評(píng)價(jià)。這對(duì)于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時(shí)，不僅分析了作為法律事實(shí)和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)

4定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制?！边@意味著每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的5義務(wù)。將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對(duì)自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對(duì)物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時(shí)間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”時(shí)，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對(duì)人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個(gè)比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識(shí)法人在生活中作用及對(duì)民法價(jià)值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計(jì)？

二、關(guān)于“形式”的誤解

以上是對(duì)《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識(shí)，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對(duì)具體制度闡述時(shí)的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)時(shí)，我們了解到德國是形式主義，法國

6是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對(duì)無效的。讀過該書后，方知這個(gè)“以為”是錯(cuò)誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對(duì)行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)

7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果?！钡?同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁

6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁

126－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意

定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授

予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。

? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一項(xiàng)生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？

9在德國民法典的立法理由書中，對(duì)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。

規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：

（1）對(duì)當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險(xiǎn)，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。籦,10對(duì)雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義

務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈(zèng)與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價(jià)值。

（2）對(duì)第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利

11益；b,維護(hù)某項(xiàng)公共利益。有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因?yàn)檫@些行為對(duì)于當(dāng)事

人本人，有時(shí)對(duì)于第三人或某個(gè)人的法律地位，都具有長時(shí)間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對(duì)自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同?！读⒎ɡ碛蓵返?卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項(xiàng)公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金。”關(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不

形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對(duì)于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個(gè)陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對(duì)意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時(shí)著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對(duì)從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對(duì)無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：

? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。

? “補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后得到“補(bǔ)正”。

121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規(guī)定以上行

為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對(duì)當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。

? “確認(rèn)”?！兜聡穹ǖ洹返?41條第一款規(guī)定“無效法律行為由實(shí)施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實(shí)施?！?拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對(duì)以前實(shí)施的法律行為是否和這個(gè)法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個(gè)行為是否

15有效時(shí)，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞?！碑?dāng)事人在這里必須認(rèn)識(shí)到其法律行為的可能無效

性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思?？梢妼?duì)“確認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。

? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為

16另一法律行為”而生效?！?從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予

當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時(shí)，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個(gè)和私法

17自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實(shí)施該行為時(shí)，整個(gè)法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因?yàn)楸緱l只涉及到對(duì)雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時(shí)，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合12 第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書?！?不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時(shí)，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈(zèng)與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈(zèng)與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對(duì)于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正。”拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

理方式對(duì)他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。

以上的幾種形式欠缺時(shí)的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對(duì)無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。

我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。

在讀《德國民法通論》時(shí)，經(jīng)常感覺我們對(duì)德國民法只是了解了一個(gè)大概，而不是非常通透的了解整個(gè)制度和每一個(gè)細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對(duì)德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個(gè)法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個(gè)制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對(duì)民法的認(rèn)識(shí)是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對(duì)體系的認(rèn)識(shí)是僵死的，對(duì)內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

第四篇：《德國民法通論》讀書札記

《德國民法通論》讀書札記

呂云成036977

一

德國法儒拉倫茨“十年磨一劍”的力作《德國民法通論》可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫”書目，現(xiàn)由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當(dāng)代德國法學(xué)名著”書目出版。說國人從事法學(xué)者“望眼欲穿”，雖謂夸張，但是確實(shí)期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現(xiàn)象雖不能說明什么實(shí)質(zhì)問題，但是國人的企盼確實(shí)真實(shí)的，側(cè)面也反映了本書的價(jià)值?？?拉倫茨在德國具有極高的學(xué)術(shù)地位，以至于當(dāng)他的《德國民法通論》一問世就引起了轟動(dòng)，德國著名的法律專業(yè)出版社——貝克出版社破天荒的一次開機(jī)就印了10000冊，現(xiàn)已出版了第8版。

拉倫茨源于對(duì)“何為法的理性”的困惑和求索，選定黑格爾的哲學(xué)思想為其治學(xué)方向。并將這一思想體現(xiàn)于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對(duì)龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、比較法學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成”1。其治學(xué)態(tài)度之嚴(yán)謹(jǐn)，足以使當(dāng)代的一些學(xué)者汗然。

本書共分導(dǎo)論，第一編：人；第二編：法律關(guān)系與權(quán)利；第三編：權(quán)利客體與財(cái)產(chǎn)；第四編：法律行為；第五編：關(guān)于期間、期日和擔(dān)保的規(guī)定以及附錄等內(nèi)容。全書共35章，77.9萬字。

作為德國大學(xué)法律專業(yè)民法教科書，本書繼承了教科書基本的寫法。但本書有著不同的特點(diǎn)。作者對(duì)本書堅(jiān)持了以下學(xué)術(shù)原則：不僅僅局限于對(duì)《德國民法典》總則編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎(chǔ)，并使讀者意識(shí)到民法的體系和基本概念。在闡釋民法的體系時(shí)，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系”，而且還力求揭示所謂的“內(nèi)在體系”。在這里，“外在體系”是指對(duì)法律事實(shí)和法律制度所做的概念上的整理和闡明；“內(nèi)在體系”是指支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。2

作為一本教科書，本書具有以下特點(diǎn)：（1）全書涵蓋了民法的基本內(nèi)容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪”，3體現(xiàn)了法學(xué)研究的精深；（2）作者研究視角涉及諸多法律領(lǐng)域（例如法哲學(xué)、法解釋學(xué)，方法論。司法等）；（3）對(duì)理論問1參見本書附錄：“卡爾?拉倫茨生平及其《德國民法通論》”。見本書沃爾夫序。

3參見本書附錄

題采用典型案例分析；（4）大量使用參考文獻(xiàn)，注釋詳實(shí)，各家觀點(diǎn)明晰，從而使本書內(nèi)容豐富、權(quán)威。

除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風(fēng)格。即：以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，以權(quán)利和法律行為為法律兩個(gè)重要概念（法律行為的分析正是占據(jù)本書的“半壁江山”，全書主體900多頁，法律行為占400多頁?。运椒ㄗ灾魏蛧覐?qiáng)制（表述可能不準(zhǔn)，或者說是私法的社會(huì)任務(wù)，民法之社會(huì)性）為兩條主線展開討論，本文基于此特點(diǎn)展開論述。4

二

正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價(jià)值體系的印記，而這個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)即是‘倫理上的人格主義’，它把人（person）這一享有自由和尊嚴(yán)但同時(shí)也負(fù)有責(zé)任的主體作為范式，置于私法的中心地位?！边M(jìn)一步，拉倫茨認(rèn)為倫理學(xué)上的人們的相互尊重關(guān)系是“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，這一“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”的基本要素是權(quán)利（正當(dāng)?shù)囊螅?、義務(wù)以及人與人權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系。5法律關(guān)系的整體的法律結(jié)果，即參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束。負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)利等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。6拉氏將法律關(guān)系辟為專章，將法律關(guān)系概念提升至私法體系之核心，從而使在《德國民法典》中已消失的“法律關(guān)系”概念得以“復(fù)活”（維亞克爾語：見附錄。）在此一立論基礎(chǔ)上，拉倫茨將法律關(guān)系的要素展現(xiàn)開來，分別就主體、內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束）、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強(qiáng)制的線索貫徹其中。

作為倫理上的人格主義的體現(xiàn)，移植私法上首先體現(xiàn)在對(duì)人的權(quán)利的保護(hù)?！懊恳粋€(gè)人都具有權(quán)利能力，因?yàn)樗诒举|(zhì)上是一個(gè)倫理意義上的人”（120頁）。認(rèn)為倫理上的人格主義以每個(gè)人具有自主決定以及自己承擔(dān)責(zé)任的能力為出發(fā)點(diǎn)，亦即是私法自治之根基。同時(shí)進(jìn)一步認(rèn)為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會(huì)倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項(xiàng)法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)?！?/p>

權(quán)利能力是一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力。法律的規(guī)定包括權(quán)利能力的開始與終止（涉及死者、嬰兒的權(quán)利能力），因失蹤的死亡宣告。當(dāng)然，權(quán)利能力是實(shí)體法律規(guī)定的，法律上很少考慮有關(guān)的人的愿望去規(guī)定4

5拉倫茨：《德國民法通論》法律出版社 第42頁。前注，第47頁。

6前注，第272頁。

（121頁）。與此相聯(lián)系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比較行為人的利益和社會(huì)公共利益，認(rèn)為“宣告禁止產(chǎn)不考慮公共利益”，“根據(jù)法律的保護(hù)，對(duì)無行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于對(duì)交易的保護(hù)”，（142頁），對(duì)不同行為能力的意義作了深入的闡釋。

倫理上的人格的法律體現(xiàn)在對(duì)人格權(quán)的保護(hù)上體系的更為淋漓。拉氏認(rèn)為人格權(quán)是一種受尊重權(quán)，即是承認(rèn)人的存在和應(yīng)然的存在，進(jìn)而論述到，德國司法實(shí)踐援引《基本法》第1條和第2條，把所謂的“一般人格權(quán)”作為一般性條款以填補(bǔ)“重大的空白”從而“超越民法典”，成為習(xí)慣法（171頁）。對(duì)于具體人格權(quán)的規(guī)定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在的方面無一遺漏地包括進(jìn)來，開始時(shí)范圍不確定的關(guān)于“一般人格權(quán)”的法律判決起著收集事實(shí)構(gòu)成的作用。（174頁）。于權(quán)利中，拉氏筆墨重在權(quán)利的類型化上，諸如各種人格權(quán)、人身親屬權(quán)、對(duì)物的支配權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、參與管理權(quán)、形成權(quán)、物權(quán)取得權(quán)、歸屬權(quán)和期待權(quán)、權(quán)利上權(quán)利、反對(duì)權(quán)等。并認(rèn)為形成權(quán)、請(qǐng)求權(quán)和反對(duì)權(quán)等屬于一種對(duì)法律技術(shù)進(jìn)行完善的產(chǎn)物，歸為“輔助權(quán)”（法律技術(shù)的工具）。此種實(shí)質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利的分類對(duì)我們權(quán)利的比較與行使意義重大。

對(duì)權(quán)利論述的另一條主線即是權(quán)利的界限（或限制）。拉氏認(rèn)為權(quán)利的界限首先來自法律和當(dāng)事人約定所詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容，還有一些共同的限制，適用于所有的權(quán)利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權(quán)利”和“誠實(shí)信用”原則。當(dāng)然此種權(quán)利界限德一般條款的構(gòu)成要件亦十分嚴(yán)格，不能泛化，對(duì)此著者亦有分析。而且對(duì)權(quán)利的長久不行使導(dǎo)致的權(quán)利失效作了說明（實(shí)體法上的限制，和我們所認(rèn)為的權(quán)利時(shí)效不同），同時(shí)對(duì)所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)在“民法的現(xiàn)代發(fā)展”中有專節(jié)闡述。甚至認(rèn)為，在以前，公法中的對(duì)所有權(quán)的限制只能算作某種“例外現(xiàn)象”，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權(quán)內(nèi)容的因素。（53頁）

對(duì)義務(wù)與責(zé)任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為基礎(chǔ)。認(rèn)為“做一個(gè)人，并尊敬他人為人”（黑格爾語），在“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”中，每一個(gè)人要求尊重其人格的權(quán)利，同他尊重其他人為人的義務(wù)是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承擔(dān)責(zé)任的思想，所謂“他要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閷?duì)方是人。”（51頁）。而這種責(zé)任的承擔(dān)必須具備法律上的可歸責(zé)性即所謂的“過錯(cuò)責(zé)任”，而隨著民法的現(xiàn)代發(fā)展，責(zé)任也體現(xiàn)了其社會(huì)性的一面，即“無過錯(cuò)責(zé)任的發(fā)展”對(duì)此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節(jié)介紹，認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任在今天，同繼續(xù)適用的過錯(cuò)責(zé)任原則并駕齊驅(qū)。兩條主線在此亦是明晰。

法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現(xiàn)，是倫理之

人創(chuàng)設(shè)以己為中心之法律關(guān)系的手段。本書下冊甚至可以看成是關(guān)于法律行為的專著，著者不厭其詳。在對(duì)法律行為的概念和種類的分析的基礎(chǔ)上，分析了意思表示的構(gòu)成、發(fā)出和送達(dá)、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類、補(bǔ)全以及附條件和附期限的行為等，使我們對(duì)德國法律行為的總體框架有一個(gè)大體的了解，特別是分析德國法律行為時(shí)應(yīng)特別注意其負(fù)擔(dān)行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點(diǎn)不可不察。

對(duì)于意思表示，拉氏認(rèn)為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因?yàn)楸硪馊讼胍惯@一意思表示發(fā)生效力”，通過對(duì)意思表示的解釋，《德國民法典》第133條：解釋意思表示，應(yīng)探求真實(shí)意思，而不得拘泥于所用詞句。體現(xiàn)了對(duì)倫理上的人的自由意志的尊重。此點(diǎn)在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對(duì)須受領(lǐng)的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)考慮到意思表示受領(lǐng)人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義”，可以說，對(duì)意思表示的解釋，考慮到受領(lǐng)人的理解的可能性以及表示意義的可歸責(zé)性原則，通常采“外觀說”而非“意志說”，即表示的受領(lǐng)人通?？梢孕刨嚤硎镜目少Y識(shí)別的內(nèi)容，體現(xiàn)了法律對(duì)于受領(lǐng)人的信賴的保護(hù)和社會(huì)交易安全保護(hù)。此點(diǎn)在具體的法律行為合同章節(jié)中（第四編第二分編合同）有進(jìn)一步的說明。

對(duì)法律行為的意義和內(nèi)容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個(gè)別讀不懂之處，但縱而觀之，對(duì)法律行為意義和內(nèi)容的闡釋較之于其他德國學(xué)者專著非本書的特色，相反對(duì)法律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨(dú)到。

在對(duì)債法上的行為、物權(quán)法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原則上可以以任意內(nèi)容為對(duì)象，而物權(quán)法領(lǐng)域則適用所謂的“類型強(qiáng)制”原則，在親屬法和繼承法領(lǐng)域也適用或存在著“類型強(qiáng)制”原則（435頁）。

對(duì)有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類（第二十二、二十三章）的分析著眼點(diǎn)亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當(dāng)事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風(fēng)俗的行為和違反誠實(shí)信用原則等效果上的種類劃分。

倫理上的人格主義以每個(gè)人具有自主決定以及自己承擔(dān)責(zé)任的能力為出發(fā)點(diǎn)，亦即是私法自治之根基。拉氏認(rèn)為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會(huì)倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項(xiàng)法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)。”《德國民法典》中的社會(huì)倫理因素(此點(diǎn)在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現(xiàn)代發(fā)展”中體現(xiàn)的最為突出)即是信賴保護(hù)、自我約束、誠實(shí)信用等一般原則。即學(xué)者所謂的為德國民法典涂上了一

層“社會(huì)潤滑油”。7拉氏對(duì)一般交易條件及其中內(nèi)容的國家監(jiān)督控制（79頁及第二十九章（甲）），合同法中的社會(huì)因素的加強(qiáng)（第三章第二節(jié)，甚至），作為法律行為責(zé)任的擴(kuò)充之“權(quán)利表見責(zé)任”（第三十三章）等規(guī)定，其目的固為加強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人自治和自由的領(lǐng)域中，強(qiáng)行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實(shí)質(zhì)化、法定精確化標(biāo)準(zhǔn)等使得民法程式化”8

1960年代的德國民法領(lǐng)域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領(lǐng)域摩拳擦掌的論戰(zhàn)，弗氏重傳統(tǒng)，捍衛(wèi)私法自治之自由傳統(tǒng)，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學(xué)思想之影響，立基于私法之社會(huì)性，二者之學(xué)術(shù)立基與路向不同（附錄1003頁），可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會(huì)性”，則于本書中體現(xiàn)甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家（社會(huì)）思想之影響，通過對(duì)他的著作的解讀，其“私法的社會(huì)任務(wù)”（吉爾克語，第68頁）之觀念已深入其思想深處，點(diǎn)滴間隨處現(xiàn)。這是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領(lǐng)悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由－社會(huì)的私法。

三

除了以上關(guān)于以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，以及私法自治和國家強(qiáng)制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強(qiáng)調(diào)也是一大特色。他“把方法論作為私法的基礎(chǔ)從一個(gè)組成部分，納入到他的《德國民法通論》的教科書中去”9專設(shè)一章論述法律的解釋（第四章），介紹并評(píng)價(jià)了各個(gè)學(xué)派，并對(duì)法律解釋的任務(wù)、標(biāo)準(zhǔn)等作了深入細(xì)致的說明，強(qiáng)調(diào)一種“以價(jià)值為導(dǎo)向的”思維方式（100頁），即法律解釋或法律補(bǔ)充必須取向于價(jià)值、連接于功能10。同時(shí)，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對(duì)具體操作的方法解釋標(biāo)準(zhǔn)則具體闡釋。我覺得具體制度的學(xué)習(xí)和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學(xué)習(xí)確實(shí)相通的。誠如臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實(shí)體方面。繼受主要意味著中國法律事業(yè)的科學(xué)化。法律思維的方式因此在總體上發(fā)生了變化，中國人民與它的法律之間的關(guān)系也因此發(fā)生了變化。??實(shí)體的內(nèi)容會(huì)發(fā)生變化或消亡，??；但民法方法則會(huì)長久地存在下去。”11

另外上述本書之特點(diǎn)不一而足，諸如對(duì)民法之法哲學(xué)基礎(chǔ)的闡釋，這在其他民法總論教科書中是見不得的；公法、私法的劃分和《德國民法典》的思維方式、語言和體系的實(shí)益分7

8諾伯特?霍恩：《百年民法典》申衛(wèi)星譯 米健?！吨型夥▽W(xué)》2001。1羅爾夫?克尼佩爾著《法律與歷史》 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。本書沃爾夫序，第6頁。

10黃茅榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中國政法大學(xué)出版社 2001年版，46頁。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europ?ischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉(zhuǎn)引自邵建東《中國繼受德國民法的實(shí)際效果及歷史功績》載《中德法律繼受與法典編纂》法律出版社2000版第41頁。

析；作為私法上團(tuán)體和法人的本質(zhì)和地位的評(píng)析也有其獨(dú)到之處。本文僅為一拉倫茨“私法社會(huì)性”的法律思想的書評(píng)，其余的限于主旨，未與論及，亦為力所不逮。

作為讀書筆記似乎總要指出一些不足，然想到此，讀者覺得對(duì)德國民法、對(duì)拉氏之《德國民法通論》也只能先拜讀吸收，若要有所獲，日后定當(dāng)再翻閱！！

第五篇：2018廣東軍轉(zhuǎn)干公共基礎(chǔ)知識(shí)：民法之自然人的民事行為能力

2018廣東軍轉(zhuǎn)干公共基礎(chǔ)知識(shí)：民法之自然人的民

事行為能力

下列屬于有效的民事法律行為的是 A.8歲小學(xué)生接受長輩贈(zèng)與的手表 B.甲乙簽訂買賣四只黑熊熊掌的合同

C.丙丁之間簽訂房屋租賃合同，約定租期為25年

D.10歲小學(xué)生獨(dú)自到商場購買了一臺(tái)價(jià)值6000元的電腦

【答案】A。解析：這是一道考察民事行為能力與民事法律行為結(jié)合考察的題目。首先題干要求為有效的民事法律行為，有效的民事法律行為要求第一：主體合格即民事主體可以從事與自身民事行為能力相適應(yīng)的活動(dòng)，第二：意思表示真實(shí)，第三：不違背憲法、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;本題中A選項(xiàng)為8歲的小學(xué)生為限制民事行為能力人，其從事的純獲利益的行為有效，B選項(xiàng)甲乙簽訂的和合為買賣黑熊的合同違背國家的強(qiáng)制性規(guī)定，C選項(xiàng)丙丁簽訂的租賃合同為25年，我國的租賃合同規(guī)定最長時(shí)間為20年，違背了強(qiáng)制性規(guī)定，D選項(xiàng)10歲的的小學(xué)生為限制民事行為能力人，其購買價(jià)值6000元的明顯超過其能力范圍，其行為屬于效力待定的行為。所以本題選A。

【方法總結(jié)】本題中考察的點(diǎn)在于有效的民事法律行為，同時(shí)結(jié)合自然人的民事行為能力進(jìn)行考察，掌握民事行為能力及民事法律行為的知識(shí)點(diǎn)。

【小試牛刀】下列屬于合法有效的民事行為的有 A.9歲的甲購買了一部手機(jī) B.乙與他人簽訂毒品買賣合同

C.教師丙與出版社簽訂圖書出版合同 D.12歲的丁在學(xué)校門口的小商店買零食

【答案】CD。解析：此類題目為民事法律行為與自然人的民事行為能力相結(jié)合考查的，A選項(xiàng)9歲的甲為限制民事行為能力人其購買手機(jī)的行為明顯超過了其能力，故其行為屬于效力待定的行為，B選項(xiàng)乙簽定的合同屬于違背國家法律強(qiáng)制性的規(guī)定，屬于無效民事法律行為，C選項(xiàng)丙與出版社簽訂的合同符合民事法律行為有效的三個(gè)要件

1、主體合格即民事主體可以從事與自身民事行為能力相適應(yīng)的活動(dòng)，2、意思表示真實(shí)，3、不違背憲法、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以C選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)丁為限制民事行為能力，其購買零食的行為屬于與其能力相適應(yīng)的行為，有效，故D選項(xiàng)正確。

中公專家點(diǎn)評(píng)：此類題目是民事法律行為與民事行為能力相結(jié)合的題目，只要大家掌握民事法律行為有效、無效、效力待定、可撤銷的民事法律行為的種類以及民事行為能力的年齡劃分，即可迅速的解