第一篇：德國大學(xué)以請(qǐng)求權(quán)為基準(zhǔn)的解案分析方法漫談

范劍虹

一、閱讀與分析案例的一般方法

2二、對(duì)案例鑒定的規(guī)則

41、注意案例最后提出的問題

42、請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)

53、注意抗辯權(quán)與請(qǐng)求權(quán)的竟合 74、書面的結(jié)構(gòu)與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常，在解析案例時(shí)我們一般使用相關(guān)的法典、法典評(píng)論集及學(xué)說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時(shí)間內(nèi)解析完畢，同時(shí)應(yīng)該用三分之二的時(shí)間解析案件的難點(diǎn)，也就是說對(duì)難點(diǎn)用學(xué)說與判例作深入的解析。經(jīng)調(diào)查定下的案情，應(yīng)該對(duì)案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學(xué)案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學(xué)案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對(duì)在法院的爭訴中案情的確定是十分復(fù)雜的，因?yàn)楦鞣铰蓭熅鶗?huì)提出一些不同的案情細(xì)節(jié)，其中均有不同的法律含義。在教學(xué)案例中學(xué)生不能隨便增加案例沒有提供的細(xì)節(jié)，教學(xué)案例中沒提供的細(xì)節(jié)就推定為沒有此細(xì)節(jié)，而案情中提供的細(xì)節(jié)必帶有一定的法律含義。比如，〝五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因?yàn)榻虒W(xué)案例的細(xì)節(jié)是設(shè)計(jì)而成的，必須定格，否則案例的解析就會(huì)處在不穩(wěn)定之中。尤其是不能用法律的構(gòu)成要件去引導(dǎo)及補(bǔ)充案例提供的細(xì)節(jié)，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點(diǎn)推定作案者無責(zé)任能力，并依次將解析答案引向錯(cuò)誤的方向，但事實(shí)上，一個(gè)酒醉的細(xì)節(jié)的本身并不能成為無責(zé)任能力的必然結(jié)果，這里有作案時(shí)并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會(huì)撞死時(shí)還是放縱自己喝酒的情況。

當(dāng)一個(gè)案例放在你面前時(shí)，你必須認(rèn)真，細(xì)致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時(shí)省略時(shí)間的人往往會(huì)在解析時(shí)出錯(cuò)。因而，應(yīng)先用簡單的草圖構(gòu)劃出案例的多種不同的法律關(guān)系與細(xì)節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點(diǎn)，而不必在遇到問題時(shí)再從頭閱讀案例（此時(shí)因時(shí)間限制往往會(huì)草草地一目十行地閱讀），既浪費(fèi)時(shí)間，又可能忽視案例中提供的細(xì)節(jié)。因?yàn)樵诎咐薪淌谕g接地提供了在法律上有意義的細(xì)節(jié)，并以此設(shè)計(jì)考核的內(nèi)容，比如：〝實(shí)驗(yàn)中學(xué)的學(xué)生〞就隱含了他是未成年人，他已過七歲，他是限制行為能力人（參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規(guī)定未成年人的定義與行為能力問題，這兩條與德國104條與106條相關(guān)，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。）。當(dāng)然也有例外情況：比如實(shí)驗(yàn)中學(xué)生已經(jīng)是成年人了，但在教學(xué)案例的解析鑒定時(shí)以通常情況為主，即他是未成年人，否則綜合性的教學(xué)案例就難以設(shè)計(jì)其中間目標(biāo)與最終目標(biāo)。只要你從附合生活事實(shí)的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個(gè)整體去閱讀，并理解與解析細(xì)節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉛牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎(chǔ)。

但在閱讀案例時(shí)也會(huì)出現(xiàn)不同的難題。我在德國學(xué)習(xí)法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有些案例在一個(gè)對(duì)法律適用非常關(guān)鍵的問題上無詳盡的細(xì)節(jié)（這在司法實(shí)際上也常常出現(xiàn)）。這種案情細(xì)節(jié)上的漏洞有時(shí)是故意設(shè)計(jì)的，有時(shí)是教授疏忽的。此時(shí)你就應(yīng)該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細(xì)節(jié)之間找到可信的解析，以彌補(bǔ)案情留下的漏洞。由于此時(shí)案情的細(xì)節(jié)的細(xì)致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會(huì)誤導(dǎo)你進(jìn)一步對(duì)案情正確解析，這時(shí)你必須先對(duì)案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會(huì)因不同的但又相似的案情細(xì)節(jié)而在法律上作出錯(cuò)誤的判斷。

最后在對(duì)綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結(jié)果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學(xué)理論與觀點(diǎn)之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個(gè)答案，讓別人去判斷應(yīng)該用哪個(gè)答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。

從方法上看，案例解析報(bào)告與案例解析考試在論述的結(jié)構(gòu)上沒有原則區(qū)別。唯一的區(qū)別在于：案例解析報(bào)告須用學(xué)說與判例的資料來詳細(xì)論證案例報(bào)告中所出現(xiàn)的爭論難點(diǎn)。這些爭議難點(diǎn)往往是在判例中出現(xiàn)的爭議的交點(diǎn)。你必須對(duì)學(xué)說進(jìn)行研究，在這兒所說的學(xué)說是指與案例的爭議有直接關(guān)系的學(xué)說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務(wù)的學(xué)說（pFV, pVV）用締約前的過去（c.i.c）上去。此外，不必將這直接有關(guān)的多種學(xué)說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點(diǎn)用精煉的語言概括出來，并針對(duì)爭議的難點(diǎn)進(jìn)行判斷與分析就行了。過多地對(duì)相關(guān)學(xué)說進(jìn)行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學(xué)家與評(píng)論家或一個(gè)法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以〝通說認(rèn)為……〞更是難以讓人信服，因?yàn)橛袝r(shí)少數(shù)派的理論更切合具體案情中出現(xiàn)的爭議解析，不經(jīng)過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達(dá)自己獨(dú)立的理由，要有重點(diǎn)地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個(gè)明晰的思路，這一都是教授在設(shè)定案例時(shí)所期待的。

為了在大量閱讀文獻(xiàn)與判例時(shí)不迷失方向，你應(yīng)該先閱讀一本有一定規(guī)模的法典評(píng)論。德國學(xué)生在做案例報(bào)告時(shí)，一般均將法典評(píng)論視為他們的法律圣經(jīng)。在德國，世界著名的法典評(píng)論有：民法方面主要看palardt的民法典評(píng)論，Kurt Rebmann 與我的博導(dǎo)柏林大學(xué)的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典評(píng)論集，還有Standinger的民法典評(píng)論集，Soergel-Bearbeiter民法典評(píng)論集;刑法方面主要看Sch?nke/ Schroeder的刑法典評(píng)論集及我在基大的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評(píng)論

1款撤銷的效力也可視為有事實(shí)構(gòu)成與法律后果的請(qǐng)求權(quán)條款。

知道了請(qǐng)求權(quán)條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請(qǐng)求權(quán)條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務(wù)支付貨款＂，那幺這個(gè)請(qǐng)求權(quán)條款就非常明確了。但有時(shí)案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時(shí)一般需先從民法典設(shè)定的特別合同關(guān)系出發(fā)，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設(shè)定的合同關(guān)系條款，如不符合，再尋找物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)條款以及法定之債的請(qǐng)求權(quán)條款。

但有時(shí)你在民法典中找不到相關(guān)的法條，那幺你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應(yīng)的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個(gè)能適用于具體案件的原則，比如對(duì)合同的附隨義務(wù)的損害（positive Forderungsverletzung，縮寫為pFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為pVV）。這樣的做法我們稱之為“法學(xué)類推”。

找到了請(qǐng)求權(quán)條款后，我們就必須先畫出一個(gè)草圖，先將所有的請(qǐng)求權(quán)不分先后列出來。雖然在以后的鑒定中，有些請(qǐng)求權(quán)條款被排除，但必須先經(jīng)推理后排除，以便使人心服口服，也使自己養(yǎng)成一個(gè)系統(tǒng)的，嚴(yán)密的法律頭腦。在將所有可能的請(qǐng)求權(quán)列出后，就須按下列順序排列請(qǐng)求權(quán)條款的先后審核次序：

1、合同請(qǐng)求權(quán)；

2、與合同相似的法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)（比如：法定之債中的無因管理、締約過失）；

3、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；

4、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)；

5、侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)（包括因危險(xiǎn)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)）。

這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關(guān)系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個(gè)委托合同，否則當(dāng)你解析無因管理時(shí)，即發(fā)現(xiàn)，原來有委托合同。此外，在你分析返還請(qǐng)求權(quán)條款時(shí)，必定在分析構(gòu)成要件時(shí)涉及到占有權(quán)（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權(quán)也可以從合同或無因管理中產(chǎn)生，所以要先分析合同與無因管理。對(duì)于初學(xué)者來說，他們往往會(huì)錯(cuò)誤地先入為生地認(rèn)定一個(gè)請(qǐng)求權(quán)條款進(jìn)行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發(fā)現(xiàn)在這個(gè)問題前還需要解決的問題。

當(dāng)然在案例要求提供了兩個(gè)不同的解析答案時(shí)（只有在案情本身就具有多義性時(shí)才有可能）更需要理順?biāo)悸?。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權(quán)與請(qǐng)求權(quán)的竟合在解決案例時(shí)必須注意時(shí)效的抗辯以及其它的抗辯權(quán)，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務(wù)人的抗辯就涉及到債務(wù)人在債權(quán)讓與的當(dāng)時(shí)所能對(duì)抗辯債權(quán)人的抗辯有可能是同時(shí)履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權(quán)（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權(quán)（如德國支票法第22條）。這些在推理時(shí)必須認(rèn)真核查。

對(duì)于法院的司法的實(shí)踐，法官如認(rèn)定甲有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，就給予甲此請(qǐng)求權(quán)，至于甲可能會(huì)有另一個(gè)請(qǐng)求法官并不感興趣。但對(duì)律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請(qǐng)求權(quán)。作為學(xué)生而言，必須找出所有的請(qǐng)求權(quán)，而且并不因?yàn)榇苏?qǐng)求權(quán)已成立，而不再審核彼請(qǐng)求權(quán)是否成立。在法理上，我們將出賣人對(duì)瑕疵負(fù)擔(dān)保責(zé)任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價(jià)金（減價(jià)）。這種情況我們稱為請(qǐng)求權(quán)的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個(gè)規(guī)范排除另一個(gè)規(guī)范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時(shí)我們稱之為法條竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、書面的結(jié)構(gòu)與推理

當(dāng)然在提供了兩個(gè)不同的解析答案時(shí)只有在案情本身就具有多義性時(shí)才有可能，因而在案情本身具有多義性時(shí)，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據(jù)以上的請(qǐng)求權(quán)的排列及草圖，我們就可以進(jìn)行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認(rèn)案例中的事實(shí)，另一方面對(duì)法規(guī)的構(gòu)成要件理解透徹，然后將二者進(jìn)行對(duì)比，看看是否能將相應(yīng)的關(guān)系確定下來，也就是能否將法律規(guī)范具體化于案例的事實(shí)（Die Feststellung eines Entspre chungsverh?ltnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），當(dāng)然這是以在前事找到一個(gè)具體的確定的請(qǐng)求權(quán)條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請(qǐng)求權(quán)條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規(guī)的構(gòu)成要件與案例的事實(shí)作一簡單對(duì)比：

1.誰 = 甲

2.他人的財(cái)產(chǎn) = 乙的寶馬車

3.損害 = 給毀了

4.違法 = 乙沒有正當(dāng)理由

5.故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

那么所有的情況均可對(duì)齊，那么其法律后果為乙須按澳門民法第477條第一種情況，德國法第823條第1款承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而由于這種行為是有相關(guān)法律所禁止的，這種行為因而可以按上面的推理確認(rèn)澳門民法第477條第二種情況及德國第823條第二款也適用此案。但有時(shí)情況沒有那么簡單, 比如乙有正當(dāng)理由，那么就必須去尋找另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)條款，作另一番的推理。而且要注意請(qǐng)求權(quán)條款審核的順序。

此外，法律中出現(xiàn)的概念加以說明，然后再證明案例的細(xì)節(jié)說明其符合這個(gè)概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時(shí)不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結(jié)果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務(wù)，因而有過失”。這樣推理還不夠，因?yàn)樽x者不明白你怎么結(jié)合案例的細(xì)節(jié)加以確認(rèn)的，所以必須先說明法規(guī)中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注

意義務(wù)（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實(shí)是沒有顧及通常交往中的注意義務(wù)，因而主觀上有過失。這樣才使法律規(guī)范具體化于案例的事實(shí)。

在對(duì)案例的事實(shí)及所選的具體的請(qǐng)求權(quán)條款構(gòu)成要件的互相閘明過程中會(huì)出現(xiàn)許多概念，這些概念有些已經(jīng)有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時(shí)，就必須從判例及學(xué)說中找到相應(yīng)的解釋。如果沒有司法判例與學(xué)說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權(quán)威的辦法是參閱德國法學(xué)家拉倫茨的《法學(xué)方法論》第350頁下

如果你將請(qǐng)求權(quán)條款，也即將有一連串互有關(guān)聯(lián)及順序的請(qǐng)求權(quán)條款構(gòu)成要件與案例的事實(shí)構(gòu)成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析請(qǐng)求權(quán)條款的不同次序進(jìn)行，那么原則上就能得出正確的結(jié)果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡單的例子（就一個(gè)請(qǐng)求權(quán)舉例），僅為了說明這種解析案例的特征：

一、案例

S欲購買汽車，至I之車行時(shí)發(fā)現(xiàn)黑色車標(biāo)價(jià)120萬，白色車標(biāo)價(jià)220萬，故S向I說購買陳列德黑色車，車行主點(diǎn)頭表示I同意后，S表示要先離去，回來時(shí)付款并取車，I亦同意。S在離去后發(fā)現(xiàn)另一車行K將同一型號(hào)黑色車標(biāo)價(jià)180萬，但S認(rèn)為I之車行較便宜，故不購買，并返回I之車行付款，但此時(shí)I以之前黑白二車之標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤掉轉(zhuǎn)為理由，要求S付220萬方將黑色車賣出，S與I理論不果離去。

S返回K車行時(shí)發(fā)現(xiàn)同一款標(biāo)價(jià)180萬之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬購買黑色同一型號(hào)之房車。

請(qǐng)解析此案

二、解析提綱（本題以《德國民法典》及德國學(xué)理解決）

A、I對(duì)S1、I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

1）首先視乎是否具有有效合同存在a.有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內(nèi)僅標(biāo)出價(jià)錢，但“不指向特定對(duì)象”，故屬“要約之邀請(qǐng)”。

b.反之，當(dāng)S進(jìn)入車行之時(shí)，指明在車行內(nèi)有標(biāo)出價(jià)的黑車，故此時(shí)S作出了要約

c.問題是I是否承諾了，I并未有明確聲明賣出黑色車。他的同意是以點(diǎn)頭行為表示的。但是點(diǎn)頭的表示中是否也包括價(jià)格內(nèi)容呢？要約按民法客觀第三者作解釋，即第133條所指，故S要約時(shí)為120萬，而I一定是承諾以220萬出售。此處主觀不一致(對(duì)價(jià)格)對(duì)解析客觀第三者而言不重要，重要的是客觀第三者認(rèn)為I已同意賣出黑車（客觀上一致）。(還需將民法典第154，155否定)

d.合同成立。

2）問題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。

b、合法撤銷理由。表達(dá)錯(cuò)誤（否定）、性質(zhì)錯(cuò)誤（否定）。內(nèi)容錯(cuò)誤（第119條I第1種情況，可以肯定，因?yàn)閷?duì)他承諾的法律的含義發(fā)生錯(cuò)誤。I指的是220萬的黑車，而S指的是120萬的黑車。

c、聲明撤銷合同須對(duì)相對(duì)人為之（第143條第1款所指之相對(duì)人）。I以已行為對(duì)相對(duì)人S為撤銷的表示。

d、撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時(shí)”，而撤銷權(quán)人I在知悉其價(jià)格錯(cuò)誤時(shí)要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。

e、基于第142條第1款，撤銷之效果為合同也“自始無效”。

2、結(jié)論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權(quán)要求S支付220萬購下黑色房車。

B、S對(duì)I1、S可能可以以民法典第433條第1款要求繳付120萬的黑色車

因?yàn)榇撕贤驯籌撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車

2、S可能可以以民法典第122條第1款要求車行主I賠償。

前提條件是：

1）、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；

2）、賠償范圍(金額)，根據(jù)第122條第1款“基于信賴表示有效而遭受之損害”，故可見S最后購入黑色房車時(shí)為230萬，但如S與I并無合同之時(shí)，將會(huì)在K車行以180萬購入同一型號(hào)之黑色房車，所以賠償金額應(yīng)為230萬減去180萬，即50萬。

3）、-在賠償之時(shí)亦要視乎有否共同過錯(cuò)，有則共同承擔(dān)后果（參閱第254條）。此外，S是否乎合第122條第2款所指之“明知或因過失而不知該非有效行為”。過失之定義可參閱第276條第1款。

3、結(jié)論：S可根據(jù)第122條要求I賠償50萬。

原文作者為德國法學(xué)博士，現(xiàn)就職于澳門大學(xué)法學(xué)院，有博導(dǎo)資格。原文被收入：范劍虹 著：《澳門與歐盟相關(guān)國家（德國）法治研究》，廣東人民出版社與澳門基金會(huì)出版，2004年11月版

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