第一篇：對審判時正在懷孕的婦女不適用死刑問題研究

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對審判時正在懷孕的婦女不適用死刑問題研究

劉忠杰

內(nèi)容概要

漢律規(guī)定：“年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女等，在有罪監(jiān)禁期間，給于不戴刑具的優(yōu)待?！盵1] 強調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又確立了“死刑三復奏制度”以嚴格控制死刑的適用，防止錯殺。雖然這一立法精神與現(xiàn)代的“罪刑法定、無罪推定制度”較之相對樸素，但對我國刑事法律制度的發(fā)展無疑起到了積極的作用。中國是目前世界上少數(shù)仍然保留死刑的國家之一。在中國刑法理論界，已有相當一部分學者提出完全廢除死刑的主張，雖然，中國刑法界還沒有把廢除死刑作為自己現(xiàn)階段的目標，但是，嚴格限制死刑的適用卻一直是中國刑法的態(tài)度。[2]本文從審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑這一角度來說明中國刑事法學界嚴格限制死刑的努力，闡釋中國刑法在保護人身權利方面的功能，同時探討更現(xiàn)實更有意義的限制甚至廢除死刑的道路。

關 鍵 詞： 死刑限制;審判時;懷孕婦女

一、中國對死刑限制的法律思想及淵源

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。由于死刑的內(nèi)容是剝奪罪犯的生命，故又被稱為生命刑。“我們知道生命具有最寶貴的、剝奪后不可能恢復的價值，所以死刑成為刑罰體系中最為嚴厲的刑罰方法?！盵3]《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！鄙饔盟佬淌俏覈回灥恼摺Ｔ趪H法方面，1966年聯(lián)合國大會通過了《經(jīng)濟社會文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》兩個人權公約，其中《公民權利和政治權利國際公約》第三部分第六條第五項規(guī)定，對孕婦不得執(zhí)行死刑。目前我國已簽署了兩個公約，并已批準了《經(jīng)濟社會文化權利國際公約》，相信在不遠的將來《公民權利和政治權利國際公約》也會得到批準。[4]自從啟蒙運動思想家提出廢除死刑的主張以來，對于死刑的評價已經(jīng)爭論了二百多年。我國現(xiàn)在還不可

能廢除死刑，但是，一方面，保留死刑絕不意味著可以多殺、錯殺。堅持少殺、防止錯殺同樣既是國家一貫的死刑政策，也是人們的共識。我國是人民民主專政的社會主義國家，大量適用死刑違背社會主義國家的性質(zhì);我國刑罰的目的是預防犯罪以至最后消滅犯罪，而不是從肉體上消滅罪犯。另一方面，死刑存在消極作用，大量適用死刑會引起惡性犯罪增加，阻礙人們價值觀念的提升，必須杜絕錯殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯殺。刑法總則與分則對死刑的適用也作出了明確、嚴格的限制?！缎谭ā返谒氖艞l規(guī)定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！痹摋l明確指出對審判的時候懷孕的婦女一律不適用死刑，包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因為后者也屬于死刑。具體體現(xiàn)出我國立法對該種情況所注重的正義價值的立法精神，突出了現(xiàn)行刑法在保障人權方面的功能。[5]

二、實踐中存在的問題

當然，任何事物都有其兩面性，如2005年，發(fā)生在遼寧阜新市的一起惡性殺夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4個月后向警方自首。隨著郭某的投案自首，包括警方在內(nèi)，人們都認為這起案件已經(jīng)可以結(jié)束調(diào)查了，但是一件意想不到的事情出現(xiàn)了。在警方對郭紅審問過程中，郭紅時常出現(xiàn)嘔吐、嗜睡等生理反應。警方經(jīng)過醫(yī)生對其檢查后得知：郭紅已經(jīng)懷孕。根據(jù)科學檢測之后推算，懷孕應該是發(fā)生在郭紅殺人后外逃期間。如果郭紅不懷孕，由于案情的惡劣，郭紅可能面臨死刑。但是根據(jù)《中華人民共和國刑法》第四十九條規(guī)定：審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。從該案例我們有理由相信犯罪嫌疑人有利用其懷孕的情形逃避其本應承擔較嚴重的法律制裁。另外，如果“審判時”這個時間段過長，就給了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之機，可以在這個時間里“制造”懷孕的事實。曾經(jīng)就發(fā)生過“人工受精”的實例。不過，我們不能因噎廢食，而應該清醒地認識到了事物的這種兩面性，從實際出發(fā)，科學合理的把握這一原則，然后在今后的立法，司法方面嚴格加以規(guī)制。

三、對“審判時懷孕的婦女”的正確認定

我國《刑法》和《刑事訴訟法》及相關司法解釋對“審判時正在懷孕的婦女，不適用死刑”作了規(guī)定。立法的本意是保障無辜的嬰兒不受刑罰的追究，另外，也體現(xiàn)了對孕婦的特殊保護，這是一個文明社會對無辜生命最起碼的尊

重，也是保障人權的具體體現(xiàn)。然而，在司法實踐中，如何認定“審判時”和定義“正在懷孕”一直存在著爭議。為此，在司法實踐中對該問題的認識存在不盡統(tǒng)一的情況。筆者針對這一問題作如下分析;

(一)對“審判時”的時間范圍正確理解

《刑法》第四十九條規(guī)定的“審判時”應從立法者目的的角度作擴大解釋。筆者認為這一理解是正確的。最高人民法院研究室《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》廣東省高級人民法院,在羈押期間已是孕婦的被告人,無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策,也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長短,不適用死刑?！皩徟袝r”包涵刑事訴訟整個過程。它應該包括立案階段，偵查(羈押)、提起公訴、法庭審理，直到法院判決為止。這個過程從公安機關或公訴機關認為或者應該認為犯罪嫌疑人，被告人有罪并且決定進入立案階段開始，直到公訴機關向?qū)徟袡C關提起公訴，審判機關依法審理并宣判時為止。[6]另有觀點從文義解釋的角度對“審判時”作縮小理解，認為其專指人民檢察院向人民法院提起公訴并受理之后，人民法院審理并宣判的全過程。相比之下，擴大解釋的“審判時”是一個相對漫長的過程，僅偵查(羈押)期間我國《刑事訴訟法》就規(guī)定，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過兩個月。案情復雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準延長一個月。符合特殊情況的可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準延長二個月。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上的刑罰并符合法定條件的，可經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準再延長二個月。由此可以推出其整個訴訟階段最長可達十個月以上。在此期間如發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)懷孕的一律不適用死刑。而縮小解釋的“審判時”最多不可能超過兩個半月。因為我國《刑事訴訟法》一百六十八條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，應當在受理后一個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個半月。符合法定特殊情形的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準或決定，可以再延長一個月。也就是說，人民法院在整個訴訟的過程中，最慢最特殊的情況都必須在兩個半月之內(nèi)結(jié)案。顯然，對直接承受刑罰制裁的犯罪嫌疑人，被告人來講，擴大解釋的“審判時”比縮小解釋的“審判時”對其更為有利。不僅如此，即使在死刑判決宣告及死刑命令簽發(fā)后，執(zhí)行前，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，也應當停止執(zhí)行死刑。我國《刑事訴訟法》第二百一十一條規(guī)定，下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷

孕的應當停止執(zhí)行，并且報請最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院關于適用停止執(zhí)行死刑程序有關問題的規(guī)定》這一司法解釋也對《刑事訴訟法》的這一條文進行了細化與明確，使其更具可操作性。在目前的司法實踐中，根據(jù)現(xiàn)行刑法對適用死刑的嚴格、謹慎的立法精神，絕大多數(shù)法官在審判時，都是從擴大解釋的角度去理解的。正確理解和把握“審判時”的時間范圍能夠更好體現(xiàn)刑事訴訟中的實體公正和程序公正的核心價值。

(二)對“正在懷孕”的認定

“正在懷孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整個案件的訴訟過程中懷孕，這包括在公安機關或檢察機關立案偵查之前犯罪嫌疑人或被告人懷孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羈押期間懷孕。至于“懷孕時”在理解上并不存在著太多的爭議。大家都知道，懷孕時是指從成功受精到成功分娩時止這么一個完整過程中的某一個時間點。但是這個過程中的特殊情形---流產(chǎn)(包括人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn))被司法解釋為合理情形，即使流產(chǎn)，也認定為“懷孕時”，享受不宜適用死刑的規(guī)定。從司法解釋中我們不難看出，目前法律上理解“懷孕時”包括在“審判時懷過孕”和“審判時正在懷孕”這兩種情形。需要指出的是，對案件起訴到人民法院以前，被告人在關押期間做人工流產(chǎn)的，應視為審判的時候懷孕的婦女，不能判處死刑;更不能為了判處死刑而強制懷孕的被告人做人工流產(chǎn)。此外，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。[7]在司法實踐時，面對人工流產(chǎn)的情形是人為可以改變的，這種情形司法人員需要謹慎地對待，因為，一旦法律認定流產(chǎn)不屬于“懷孕時”，很有可能一些利益相關者為了達到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，積極創(chuàng)造出人工流產(chǎn)的情形。我想這也是目前司法解釋為何認為流產(chǎn)是合理情形的一種考慮。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保護的本能需要，任何時候都不太可能做出對自己不利的事情。對于犯罪嫌疑人，被告人來講，她們幾乎不太可能自己主動的，自愿的去進行人工流產(chǎn)，然后好讓自己能判死刑。因此流產(chǎn)中的人工流產(chǎn)情形也應該當然地理解為“懷孕時”。另外還包括不能等被告人分娩以后再判處死刑或者執(zhí)行死刑，以及不能判處死刑緩期二年執(zhí)行。“審判的時候懷孕的婦女”，包括在人民法院審判的時候被告人是懷孕的婦女，也包括審判前在羈押受審時已是懷孕的婦女。對于這

種婦女，即使她在羈押或受審期間生產(chǎn)或者流產(chǎn)了，仍應視同審判時懷孕的婦女，不能適用死刑。[8] 但是，一部分學者提出;現(xiàn)實生活中非法律工作人員在對“審判的時候懷孕的婦女”理解上存在著嚴重的偏差。因此，為了盡可能的保障無罪的人不被追究刑事責任，保護刑法法益不受侵害，充分體現(xiàn)立法的宗旨和本意，根據(jù)罪刑法定原則，建議將《刑法》中“審判時正在懷孕的婦女”改為“刑事訴訟中正在懷孕的婦女”。這樣更能體現(xiàn)出立法的宗旨和本意，法官在認定事實和適用法律時也更加有法可依。[9]筆者認為，這一問題只是存在于立法技術層面，如語言表達的局限性等因素，因受法律自身條件的制約所產(chǎn)生的歧義。而在司法實踐中，應從立法精神去把握該條的涵義，以保證法律的正確適用。

四、“審判時正在懷孕的婦女不適用死刑”的反思

意大利著名的刑罰學家貝卡里亞在他的名著《論犯罪與刑罰》中就大膽的提出“死刑是否真的有益和公正”的問題，他說：“體現(xiàn)著公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情;它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是一種荒謬的現(xiàn)象?！盵10]從當今世界各國立法來看，廢除死刑是一種趨勢，已經(jīng)有相當一部分國家完全廢除或部分廢除死刑。

我國從現(xiàn)階段的社會政治、經(jīng)濟和治安狀況來看，還不具備廢除死刑的條件，但已經(jīng)從立法與司法中嚴格限制了死刑的適用。如“審判時正在懷孕的婦女”就從死刑適用的犯罪主體和死刑執(zhí)行制度上作了嚴格的限制，這也正是我國《刑法》和《刑事訴訟法》在實現(xiàn)法律正義與保障人權方面所體現(xiàn)的社會職能。

【注釋】

[1] 張晉藩著;《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年版，第355頁。

[2] 參見，高銘喧，“關于參加國際死刑問題學術討論會的情況報告”，載《法學研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,[3] 高銘喧主編;《刑法學原理》，人民大學出版社1994年版，第396頁。

[4] 高銘喧主編;《刑法學原理》，人民大學出版社1994年版，第412頁。

[5] 趙秉志;《中國刑法》，法律出版社，1999年版，第122頁

[6] 趙秉志;《刑法改革問題研究》，中國法制出版社，1996年版，第318頁

[7] 謝望原著;《世紀之交的中國刑法學研究》，中國方正出版社，2000年版，第98頁。

[8] 陳光中、徐靜村;《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000年修訂版，第361頁

[9] 高銘暄、趙秉志、許成磊;2001刑法學研究的回顧與展望，《法學家》，2002年 第1期。

[10]貝卡里亞著;《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版，第49頁。

第二篇：對貪污賄賂罪死刑適用問題的探析20160116

對貪污受賄罪適用死刑問題的探析

江蘇大學法學2014級 陳超 指導教師：王春林 職稱：副教授

摘要：2015年11月1日，刑法修正案

（九）開始施行，該修正案再次取消了集資詐騙罪、組織賣淫罪等九個死刑罪名，其中不包括職務型經(jīng)濟犯罪中的貪污罪和受賄罪，我國法學界關于是否應取消貪污罪和受賄罪的死刑再次展開了激烈的討論。貪污受賄是最嚴重的腐敗形式，十八大之后，我國對于貪腐始終保持高壓態(tài)勢，是否繼續(xù)適用死刑對反腐有著至關重要的影響，反腐的成效如何又與我國能否長治久安息息相關。本文從貪污受賄犯罪產(chǎn)生的原因及危害討論，對當前形勢下我國貪污受賄罪是否應繼續(xù)適用死刑、如何適用死刑進行了探析，對打擊腐敗犯罪、維護政權的穩(wěn)定有一定的積極作用和意義。關鍵詞：

貪污受賄罪；死刑；適用

Abstract:On November 1 in 2015,the 9th Amendment to Criminal Law has been put into force,the 9th Amendment to Criminal abolished the death penalty of crime of fraud in financing and crime of organizing others to prostitute ,and so on.But not include graft crime and bribery crime.For this purpose,Chinese legal experts spread a drastic discussion.bribery corruption crime is the most serious corruption.After the 18th of the National People's Congress,our country keep severe situation with regard to corruption.Whether or not retain death penalty is very important to anti-corruption,the effect of anti-corruption in direct proportion to the stability of our country.This text discuss the cause and endanger of bribery corruption crimes,is very useful to crack down on the crime of corruption,also is very useful maintain the state power of our country.Keyword:Bribery

corruption

crimes;Death penalty;Reserving

or abolishing一．貪污受賄犯罪的概念、量刑與產(chǎn)生的根源

（一）貪污受賄罪的概念

1、貪污罪概念與量刑

貪污罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

《中華人民共和國刑法》第三百八十三條規(guī)定：對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

2、受賄罪概念與量刑

受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

《中華人民共和國刑法》第三百八十六條規(guī)定：對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

（二）貪污受賄罪產(chǎn)生的根源

1、政治原因

我國正處在并將長期處在社會主義初級階段，政治發(fā)展水平也沒有達到真正由人民當家做主的理想境界。盡管法律規(guī)定一切權利屬于人民，人民是國家權力的所有者，國家公職人員僅是權力的行使者。但人民是通過什么途徑來行使自己的權利呢？答案顯而易見，必須通過各級黨政機關的國家公職人員。雖然，目前各部門內(nèi)部都設置有紀檢、監(jiān)察、審計等監(jiān)督機構，但是這些監(jiān)督機構的監(jiān)督權往往掌握在被監(jiān)督者手中，監(jiān)督者是在被監(jiān)督者的領導下實施監(jiān)督職能，導致監(jiān)督往往流于形式，致使權力失控。在當前經(jīng)濟改革開放以及新舊體制交替的背景下，權力過分集中又缺乏有效的監(jiān)督和制衡機制，以及法制的不健全，必然會導致一部分素質(zhì)不高的國家公職人員利用職權謀取個人私利，貪污受賄犯罪便隨之而來。

2、經(jīng)濟原因

貪污受賄罪的主體是國家工作人員，不需要直接參與社會生產(chǎn)，卻參與社會剩余產(chǎn)品的分配和消費。社會主義初級階段的生產(chǎn)資料所有制是按勞分配為主，多種分配方式并存。不同的分配方式，導致了不同的社會成員經(jīng)濟收入差距被拉大，有一部分人先富裕起來。部分擁有公權力的國家公職人員，有可能會產(chǎn)生社會財富分配不公平以及“相對貧困”的心理，為了使自己得到應有的補償，從而鋌而走險，利用職權通過貪污、受賄等手段達到自己獲取社會財富的目的。加上目前我國市場體系仍不夠健全，調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的各種社會機制和法律也不健全，大量的生產(chǎn)資源由國家公職人員掌控，為貪污、受賄的產(chǎn)生與發(fā)展提供了土壤。

3、思想原因

一方面，改革開放以來，我國在大量引進西方國家先進技術和優(yōu)秀文化成果的同時，一些腐朽沒落的思想和頹廢的生活方式也不可避免的傳播進來，“拜金主義”思想一度甚囂塵上；另一方面，幾千年封建社會遺留下的封建特權思想根深蒂固，至今仍在影響和腐蝕著我們的干部，“書中自有黃金屋”，“三年清知府十萬雪花銀”，有一些人最初讀書、做官的目的就不正確，就是為了謀取職位，通過職權謀取私利，達到地位上高人一等、經(jīng)濟上富人一籌的目的。在社會轉(zhuǎn)型時期，面對拜金主義的金錢至上以及封建特權思想的挑戰(zhàn)，我國過于強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展，精神文明建設在很長一段時間內(nèi)處于疲軟無力的狀態(tài)，思想政治工作無法適應新時期的需要，導致少數(shù)國家干部面對誘惑，迷失自我，產(chǎn)生了通過貪污、受賄以獲取金錢進行享樂的錯誤思想。二．我國貪污受賄犯罪判處死刑的淵源

（一）夏商時期

夏、商時期貪污受賄罪多以“墨罪”稱之。墨者“書墨也，從土，從黑?！边@是墨字的本義。墨罪即貪污錢財之罪。對“墨罪”最早的解釋見于《夏書》，即“墨貪之罪”。《左傳》記載，我國夏朝就有關于貪污罪的規(guī)定，“昏、墨、賊、殺，皋陶之刑也?！睂τ凇澳钡暮x。根據(jù)《左傳》，春秋時期晉國叔向的解釋是“貪義敗官為墨”，也就是貪得無厭的意思，敗壞官紀，就是貪污受賄，犯此種罪要被處以死刑。

（二）隋唐時期 隋朝隋文帝時期規(guī)定，“主典官偷盜邊糧一升以上即處死，家口沒官為奴：并高姐官吏不得利用職務之便經(jīng)商牟利”。①《唐律》對貪污受賄犯罪的規(guī)定更加具體明確、詳盡完善。首次在法律中明文規(guī)定了六種非法占有公私財物的犯罪——“六贓”在這六種罪名中，屬于現(xiàn)代意義上的貪污受賄性犯罪的主體明確分為“主守”和“監(jiān)臨”兩種，前者專指親自主管其事以及守護倉場、獄囚、雜物之類的典吏或臨時監(jiān)主；后者指統(tǒng)攝其部、判斷其事的總管官吏?！顿\盜律》規(guī)定：監(jiān)守自盜或盜所監(jiān)臨部內(nèi)的財物的(親王監(jiān)守皇家財物的同樣)，比通常盜罪加二等科罰，贓值1尺絹帛杖80，滿五匹徒刑兩年，30匹處絞刑。

（三）明朝時期

明初統(tǒng)治者提出了重典治國的思想，嚴厲懲罰貪贓枉法官吏是明朝立法的重點?！洞竺髀伞肪蛻椭喂倮糈E罪而言，比唐律處刑更重。把“監(jiān)守盜”列于“六贓”之首，突出了對官吏貪污受賄的重點打擊，而且對其處罰也最為嚴厲，明太祖朱元璋認為“吾治亂世，刑不得不重”，親自組織編寫《大誥》《大誥續(xù)編》《大誥三編》《大明武臣》等法律匯編。其中《大明律》更規(guī)定了：“凡官吏受財，計贓科斷”“一貫一下杖責七十，八十貫絞”，對“貪污六十兩銀子以上者梟首示眾和剝皮實草”之刑。明朝注明的兩樁貪污大案“空印案”“郭桓案”斬首人數(shù)八萬余人，古今罕見。

（四）近現(xiàn)代時期

第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期。早在第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，我黨就制定了懲治貪污腐敗犯罪的法律文件。如1926年，中國共產(chǎn)黨發(fā)布《關于清洗貪污腐化分子的通告》。1933年，毛澤東簽署中央執(zhí)行委員會第26號訓令《關于懲治貪污浪費行為》，同年由蘇維埃政府頒布《懲治貪污浪費行為的第26號訓令》，該訓令規(guī)定：貪污500元，執(zhí)行死刑，而此時，受賄罪是包含在貪污之內(nèi)的。

三．目前我國法學界關于貪污、受賄罪是否應繼續(xù)適用死刑的爭論

（一）廢除論

根據(jù)刑法罪刑相適應的基本原則，持死刑廢除者認為死刑作為最為嚴厲和殘酷的懲罰手段，應當是適用極其嚴重的犯罪。貪污賄賂犯罪是職務型經(jīng)濟犯罪，是典型的貪利型非暴力犯罪，其刑罰中配置剝奪人生命的死刑與所保護的權益價值之間不平衡。犯罪行為人遭受的刑罰重于其所應承擔的刑事責任。且死刑并不可能有效的預防和懲治貪污受賄犯罪，正如貝卡利亞所說：“欲望促人健忘，即使對于一些最緊要的事物，這種健忘也是自然而然的，死刑所給與的印象是取代不了它的。”②其次，從刑法謙抑性角度上看在貪污受賄犯罪的刑事立法中，只是片面強調(diào)死刑對犯罪行為人的威懾作用，著重于從嚴打擊，弱化刑法謙抑性反而違背法律公平正義的價值追求。并且貪污受賄犯罪不單是法律問題，更涉及社會和政治問題，杜絕貪污犯罪不能單方面純粹的依靠死刑這一制度。再次，對于貪污和受賄犯罪，由于缺乏對權利的監(jiān)督制約或者監(jiān)督制約流于形式，導致一些國家工作人員利用其職務便利和手中權力貪污受賄。貪污受賄類職務犯罪是深層次的社會原因所致，社會本應對其承擔一定責任。法律規(guī)定職務型經(jīng)濟犯罪是可以適用死刑，是將社會承擔的責任完全轉(zhuǎn)嫁給罪犯個人，對犯罪行為人是顯然有失公平的。

（二）保留論

保留論者認為中國現(xiàn)階段應保留貪污受賄犯罪適用死刑的規(guī)定。因為死刑制度本身在我國已經(jīng)有幾千年的歷史，經(jīng)過很長時間的發(fā)展，是我國民眾心中根深蒂固的刑罰手段之一，也是我國刑事方面打擊治理各種嚴重犯罪的必要和有效的措施，針對一些造成社會惡劣影響的犯罪適用死刑順應民心，符合大眾安全心理和社會正義。保留論者認為主張在我國廢除職務犯罪適用死刑這一制度的觀點不符合刑法設置原理，在我國不具備立法和司法的現(xiàn)實基礎。

（三）折中論

堅持改良論者的人認為職務犯罪特別是貪污受賄犯罪中可以適用死刑有存在的必要性，不能廢除，而需要的是對貪污受賄相應的法律規(guī)定進行完善，尋找可能的以替代死刑的其他刑罰途徑以期待更好的解決貪污受賄問題，即通過改良完善死刑制度的相關規(guī)定。因此司法中處理職務犯罪適用死刑的案件要用比死刑更有威懾力和懲罰力的方式替代，也有學者主張“我國對于貪污賄賂犯罪適用死刑的制度上需要進行改良，是貪污賄賂犯罪刑罰結(jié)構中需要首先解決的問題?！?/p>

四、當前務必保留貪污受賄罪死刑

（一）從當前我國貪污受賄等腐敗犯罪的現(xiàn)狀分析。

貪污賄賂等腐敗犯罪是發(fā)生在掌握公共權力的國家公職人員中的犯罪，因此，它總是同國家政權密切相關的。目前我國的腐敗現(xiàn)象已經(jīng)滲透到社會生活的廣泛領域，區(qū)域性腐敗和領域性腐敗交織，用人腐敗和用權腐敗共存，體制外腐敗和體制內(nèi)腐敗掛鉤，尤其是侵蝕到我們黨政機關和干部隊伍。國家公職人員利用職權貪污、索賄受賄等犯罪行為，已然達到了驚人的程度。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是涉及官員級別越來越高，廳、部級干部官員增速明顯，就連正國級干部也不乏有人因貪腐問題而落馬。二是團伙性、家族性現(xiàn)象愈發(fā)嚴重，呈現(xiàn)出“漩渦效應”，很多案件都是上下串通、內(nèi)外勾結(jié)和相互掩護、合伙作案。三是涉案金額越來越大，涉及領域越來越廣，現(xiàn)階段不僅鐵道、民航、電力、衛(wèi)生、電信等壟斷行業(yè)，就連工商、稅務、金融、房地產(chǎn)開發(fā)、證券等經(jīng)濟領域也存在著嚴重的腐敗問題，在紀檢監(jiān)察、公檢法司、軍隊等國家專政機關也不乏“典型人物”，甚至就連過去被認為非常神圣的科研、教育，也陸續(xù)出現(xiàn)了一些“學術腐敗”問題。四是從過去的單一的權錢交易向現(xiàn)在的權錢、權色、權權等復合型腐敗，社會負面影響更大。

（二）從現(xiàn)階段我國反腐敗的形勢分析

十八大之后，在以總書記為首的黨中央帶領下，在中紀委書記王岐山同志的帶領下，我國已掀起了一股反腐倡廉風暴。十八大閉幕后的第23日，剛剛在十八大上當選中央候補委員的四川省省委副書記李春城涉嫌嚴重違紀，接受組織調(diào)查，十八大后的一個多月，就有十多名廳級以上官員因涉嫌違紀被調(diào)查或被免職，涉及重慶、廣東、四川、黑龍江、山東等省市。最典型的是廣東“廉政風暴”近40天查處5名廳級高官。2013年1月22日，總書記在中國共產(chǎn)黨第十八屆中央紀律檢查委員會第二次全體會議上發(fā)表重要講話稱在嚴懲腐敗上，誓言從嚴治黨，坦言打鐵還需自身硬，要堅持“老虎”、“蒼蠅”一起打，既堅決查處領導干部違紀違法案件，又切實解決發(fā)生在群眾身邊的不正之風和腐敗問題。據(jù)統(tǒng)計，十八大至今以來，全國已有接近100名副部以上官員和軍級以上軍官落馬，包括2014年被宣布查處的***、徐才厚、蘇榮、令計劃4名副國級及以上官員。

（三）從貪污受賄罪對我國造成的危害分析

1、危及政權的穩(wěn)定。

貪污賄賂罪根源于剝削制度和剝削階級，是腐敗最嚴重的表現(xiàn)形式，它的滋生和蔓延必然會危及黨的執(zhí)政地位、國家政權的穩(wěn)定，導致政治危機。我們黨的執(zhí)政地位和執(zhí)政基礎是建立在黨與人民密切聯(lián)系和全心全意為人民服務的群眾基礎之上的。解放后，黨和政府在人民群眾中威信很高，政權非常穩(wěn)固；但隨著改革開放和經(jīng)濟的發(fā)展，以權謀私、貪污受賄等腐敗犯罪不斷蔓延、滋生，不少國家公職人員把自己所掌握的公共權力進行資本化、商品化，搞錢權交易，以權謀私。腐敗現(xiàn)象已經(jīng)逐漸滲透到社會生活的廣泛領域，尤其是侵蝕到我國黨政機關和干部隊伍。如果這些人利用職務之便牟取個人私利，必然大大地降低黨和政府的威信，破壞黨和政府的執(zhí)政能力。國家政治體系是一個多種成分組合成的結(jié)合體，其統(tǒng)治系統(tǒng)是由自愿服從和信仰該體系的公眾構成，一個政權的維系便取決于公眾對政治體系合法性的確認和信仰程度。中國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。腐敗犯罪的多發(fā)、頻發(fā)、高發(fā)態(tài)勢有可能會導致部分人民認為國家已背離了存在的初衷，成為權力擁有者發(fā)財致富的工具，或成為被濫用和不負責任加以行使的對象。在這種情況下，國家現(xiàn)存政權合法性必然產(chǎn)生危機，社會就可能會出現(xiàn)動蕩。

2、危害國家政權的法治基礎。

法律法規(guī)是公共利益和公共秩序不受侵害的重要保證。法律規(guī)范的制定與實施是法治的重要體現(xiàn)。而法治作為現(xiàn)代化國家的基本特征是維系國家的重要手段。職務犯罪對于國家秩序和公共秩序的破壞是相當嚴重的。職務犯罪是國家工作人員的犯罪，犯罪主體是法律的制定者、實施者，更是國家法治的捍衛(wèi)者。堅決、忠實履行法律賦予的職責，保證國家各項職能的實現(xiàn)是對國家工作人員的最基本要求。如果法律的制定者、實施者的行為背離法律的要求，破壞法律的尊嚴、統(tǒng)一和正確實施，將會對其他工作人員產(chǎn)生誤導作用。促使奉公守法的國家工作人員在審視自己的行為方式時懷疑法律的嚴肅性，從而在根本上動搖法律在公眾心目中的地位，造成法律的公正性和權威性下降，導致法律調(diào)節(jié)功能失靈。同時，國家工作人員是由人民選舉或受人民委托從事公務的人員，職責要求他們自覺地遵守法律，成為社會法制觀念的代表。如果國家工作人員利用職務便利牟取私利或濫用職權，則必將玷污法律在民眾心目中莊嚴神圣的形象，使社會成員失去公平感和安全感，從而放棄依法辦事的自覺性，進而導致國家秩序的混亂和法治基礎的喪失。

3、破壞市場經(jīng)濟的發(fā)展。國家工作人員利用職務之便貪污受賄等腐敗犯罪，破壞國家的經(jīng)濟秩序，嚴重危害著我國市場經(jīng)濟的存在和發(fā)展。因為每個國家在經(jīng)濟發(fā)展過程中，都會面臨資源短缺和資金不足的問題。優(yōu)化資源配置，充分利用國家有限資金是推動市場經(jīng)濟發(fā)展的重要保證。從經(jīng)濟上講，職務犯罪是權力的尋租活動，必然加重市場經(jīng)濟中的矛盾和問題，破壞社會資源按照市場規(guī)律實行優(yōu)化配置，導致資源經(jīng)費和資金流失，最終阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。貪污受賄犯罪行為不利于政府的發(fā)展計劃和政策的實施。國家公職人員實施的職務犯罪使他們喪失了公共目標和公共責任感。為個人謀取利益，利用手中權利公飽私囊。他們將國家利益、公共利益拋置腦后，阻礙政府法規(guī)和發(fā)展計劃的有效實施。使政府的發(fā)展計劃扭曲變形甚至落空。其次，貪污受賄犯罪對市場經(jīng)濟最直接的影響是給國家和社會造成的巨大損失。據(jù)有關資料顯示貪污受賄犯罪是國有資產(chǎn)流失的重要原因之一，國有資產(chǎn)的保值增值是國家權利鞏固和強化的基礎與前提。職務犯罪的各種形式，無論是貪污受賄犯罪等謀私型犯罪，還是瀆職等不負責任犯罪都是以犧牲公共利益，特別是國家利益造成國有資產(chǎn)流失為表現(xiàn)特征的。

4、貪污受賄等腐敗犯罪嚴重毒害人們的思想和社會風氣。

腐敗造成整個中華民族道德、文化素質(zhì)的下降，它對社會主義精神文明的危害，比造成的物質(zhì)損失更為嚴重。從一定意義上講，腐敗的盛行是以一種腐敗文化為基礎的。所謂腐敗文化，就是指權力和利益相交換的現(xiàn)象已不是偶發(fā)的孤立事件，而是成為一種習慣勢力，帶有一定的普遍性。一種文化一旦形成，就會滲透到一些人的思維習慣和日常行為模式之中，滲透到當今社會生活深處，對社會風氣和人們生活方式產(chǎn)生潛移默化的影響。因此，在腐敗文化形成的時候，腐敗就有了一激勵、輻射和凝聚作用，致使一般人很難擺脫它的糾纏和羈絆，不論做什么事都首先考慮運用法律、政策、制度和規(guī)定之外的潛規(guī)則，用金錢去尋求某種特殊的關系和權力，無論大事小情都得找“路子”、“托人情”、送禮金，于是，掌權者的腐敗行為產(chǎn)生了，權力集體的窩案串案產(chǎn)生了。因此，腐敗嚴重污染著人們的思想文化，污染社會風氣。反腐敗不僅僅是一場嚴重的政治斗爭，也是一場嚴肅的文化角力。一方面，要堅持胡錦濤同志“對腐敗分子絕不手軟”的指示精神，堅決打擊腐敗分子的猖狂氣焰；另一方面，對潛規(guī)則形態(tài)的腐敗文化也決不能輕視，決不能手軟。必須旗幟鮮明地伸張正氣，打擊邪氣，使干部群眾從思想上澄清各種糊涂認識，樹立廉潔光榮，腐敗可恥，執(zhí)政為民的堅強政治信念，凈化靈魂，徹底鏟除各種潛規(guī)則滋生蔓延的土壤。

（四）從保留貪污受賄罪死刑的意義分析。

我國歷來就有“從嚴治吏”的傳統(tǒng)，而且我國目前反腐敗形勢嚴峻復雜，民眾要求從嚴治貪、保留死刑的呼聲最高，由現(xiàn)階段我國的國情所決定，我個人認為應保留貪污受賄犯罪死刑。

1、貪污受賄罪死刑反應了大多數(shù)人的民意。貪污受賄罪死刑一定程度上滿足了人們的報應觀念，如果廢止，大多數(shù)民眾目前肯定難以接受，因為在保留貪污受賄罪死刑的民意基礎上，中國是世界上保留死刑民意統(tǒng)計數(shù)最高的國家。2005年，新浪網(wǎng)上有一個關于死刑存廢的帖子，連續(xù)一周占據(jù)“熱點評論”的首位，其中75.8%的網(wǎng)民主張保留死刑。同年，中國社科院的一項調(diào)查顯示，中國同意全面廢除死刑的人比例不足1%，民意對于立法有著至關重要的影響，偶爾見諸報端的有關于一些高級別官員被判處死刑的報道，贏得了人民群眾的普遍支持，貪污受賄罪死刑反應了我國反腐敗的堅強決心。最高人民法院黨組書記、院長王勝軍作最高人民法院工作報告時強調(diào)，要加強民意溝通，講民意的呼聲作為第一信號，民意的需要作為第一選擇，以民意來改進法院工作。因此在法律的制定和修改過程中考慮民意，現(xiàn)階段仍不宜廢除經(jīng)濟犯罪的死刑，在腐敗貪污賄賂最猖獗的時候提出廢除死刑，是以犧牲廣大遵紀守法的公民的權益去維護少數(shù)腐敗分子所謂的“人權”，是不可取的。

2、死刑是當前階段預防貪污受賄犯罪的一種極為有效的辦法。眾所周知，死刑是剝奪犯罪分析生命的刑罰，是目前世界上最嚴厲的刑罰，沒有之一。正因為死刑具有最大程度的嚴厲性，死刑又因其具有最大的威懾功能從而具有最佳的預防貪污受賄犯罪的效能。曾有學者這樣說評價死刑：“沒有哪一種其他刑罰能像死刑一樣有效的阻止人類的犯罪，這是不難證明的命題之一，原因在于這些命題本身比任何證據(jù)所能證明的更為明顯。因為人對刑罰之畏懼程度與刑罰的嚴厲性程度成正比，死刑給人造成的畏懼感最強烈，其他刑罰，都還給人留有希望?！?979年時的我國刑法說雖然規(guī)定了貪污罪和受賄罪，但并沒有設置貪污受賄罪死刑。1982年，鑒于我國改革開放的展開，貪污受賄犯罪數(shù)量迅速上升，從而將貪污受賄犯罪的法定最高刑提高到了死刑。目前，貪污受賄罪長期處于高發(fā)態(tài)勢，反腐形勢嚴峻復雜。貪污受賄罪的潛在犯罪人大多是受過高等教育、具有較高素質(zhì)的公職人員，他們會在滿足自己貪污與自己生命價值之間相互衡量，對于貪污受賄犯罪的罪犯，死刑可以從根本上防止其再犯?？v然，死刑不能在根本上杜絕貪污犯罪，但是必然可以在一定程度上遏制貪污受賄犯罪的增長。

3、死刑比其他刑罰更為經(jīng)濟。對貪污受賄罪犯執(zhí)行死刑不像執(zhí)行其他刑罰一樣需要建造專門的監(jiān)獄等羈押場所，往往只需要一顆子彈或者是一根針劑，根本不需要配備看守人員，具有刑罰執(zhí)行上的簡便性和經(jīng)濟性，具有一定的合理性。

五、當前我國的死刑制度應適當予以改進。

當前形勢下還不能完全廢除貪污、受賄罪的死刑適用，應該對預防和整治貪污、受賄罪的刑法體系進行修改完善，使其能適應社會發(fā)展，有效發(fā)揮刑罰的作用。貝卡利亞曾經(jīng)指出：“對于罪犯而言最強有力的約束力量不僅僅是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。即使是最小的刑罰，只要是無可避免，總會讓人害怕，相反，即使刑罰十分嚴酷，但只要給人民留下能夠逃脫的希望，就可能造成鼓勵人們出于僥幸心理冒險事實犯罪行為?！彼?，我認為當前階段，不僅僅是要簡單機械的保留貪污受賄罪死刑甚至強化死刑，更應該做的是如何建立歷完善的反貪污犯罪機制和如何公平有效的適用死刑，應該做到的是保留死刑的同時，“少殺、慎殺、可殺可不殺的堅決不殺。”法院在具體案件審理中應當小心謹慎貫徹“慎殺”的政策，適用死刑時要慎重，可以依法不判處死刑的盡可能不判處死刑，可以依法不必立即執(zhí)行的判處死緩，即“保留死刑，慎用死刑”。

綜上所述，我認為我國刑法典中在貪污受賄罪的量刑上設置了死刑，則不能僅僅為了考慮到“人權”和“與世界接軌，趕上廢除死刑潮流”而一概的呼吁廢除死刑或者貪污受賄等經(jīng)濟型職務犯罪方面的死刑，而應當務實地去探究在中國法律文化傳統(tǒng)以及現(xiàn)有的法律框架下，怎樣才能既限制死刑的適用，又能切實有效地減少貪污受賄等腐敗犯罪，并為廢除職務犯罪的死刑甚至是死刑的廢除做充分的準備。

參考文獻：

1、徐祥民等主編，《中國法制史》，2000年出版，山東人民出版社

2、貝卡利亞，《論犯罪與刑罰》，2005-1-1出版，出版社：中國法制出版社

第三篇：知識產(chǎn)權保護法律適用問題研究

知識產(chǎn)權保護法律適用問題研究

內(nèi)容摘要：經(jīng)濟發(fā)展和社會進步引領人類逐步進入知識經(jīng)濟時代，智力成果的消費開始成為人們生活的重要組成部分，這從與知識產(chǎn)權有關的貿(mào)易額的增長中可見一斑。與此同時，在追逐利潤的驅(qū)使下，尤其是隨著社會分工和傳播技術的發(fā)展，侵犯知識產(chǎn)權的行為也日益增多并日趨復雜。如何科學認定知識產(chǎn)權侵權行為，準確界定侵權責任成為立法和司法急需解決的問題。在知識產(chǎn)權保護法律的基礎上，對于知識產(chǎn)權侵犯行為認定和責任確定的制度設計這一適用問題的研究其為重要。

關鍵詞：知識產(chǎn)權侵權行為侵權責任制度設計

一、制度設計的前提：關于侵權行為和侵權責任若干問題的澄清 在進入主題之前，我們有必要先闡述一下有關侵權行為和侵權責任的幾個問題，作為本文研究的前提。

1．侵權行為與侵權責任互為依存，確定侵權責任的前提是侵權行為的成立，認定侵權行為的目的是追究侵權責任。因此，只要侵權行為得到認定，侵權人就要承擔侵權責任；侵權行為得不到認定，即行為人的行為被認定不構成侵權行為，行為人就不應當承擔侵權責任。無須承擔侵權責任的行為人，其行為也不是侵權行為；只要承擔了侵權責任，行為人的行為必是侵權行為。認清此關系，我們就會發(fā)現(xiàn)有的文章和法律文書中存在顯而易見的錯誤判斷和表達。如，“有的時候侵權不需要承擔侵權責任”；再如，在原告英特萊格公司訴告可高玩具有限公司、北京市復興商業(yè)城侵犯實用藝術作品著作權糾紛一案中，法官在判決書的法院認為部分中認定被告北京復興商業(yè)城的行為不構成侵權，在判決主文中判令被告北京復興商業(yè)城停止銷售被告可高玩具有限公司生產(chǎn)的、含有侵犯原告著作權的積木塊的系列玩具產(chǎn)品，這實際上是要求北京復興商業(yè)城承擔侵權責任。進一步研究該問題，我們可得出如下結(jié)論：侵權行為的認定與歸責原則的適用指向的是同一種活動，即，對某行為是否屬于侵權行為的認定過程同時也必然是歸責原則的適用過程，而歸責原則適用的結(jié)果——該行為是否承擔侵權責任——同時也必然得出該行為是否屬于侵權行為的認定。因此，侵權行為與侵權責任是否緊密結(jié)合、不可分離的。需要注意的是，歸責原則一詞中的“責”是指抽象意義上的侵權責任，它并不表示某種具體的侵權責任方式甚至是所有的責任方式。也就是說，侵權行為必然引發(fā)侵權責任，但有的侵權行為可能不會引發(fā)某種侵權責任方式。

2．侵權責任方式的構成要件不同于侵權責任的構成要件，不同侵權責任方式的構成要件不同。我國《民法通則》列舉了停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道謙、賠償損失等侵權責任方式。對每一種具體的侵權責任方式來說，其構成要件是不同的。侵權人是否存在主觀過錯、侵權行為侵害的權利種類、侵權行為發(fā)生的時間及是否造成損害后果都會影響到侵權責任方式的確定。如，對已經(jīng)停止的侵權行為的起訴，判決停止侵權就屬于多余，有違法律適用的科學和精確。再如，判令侵權人停止侵權無須要求侵權人具有主觀過錯；而判令侵權人承擔損害賠償責任，就要求侵權人有主觀過錯。正是由于未認清上述問題，有人將侵權損害賠償責任的構成要件等同于侵權責任的構成要件，把侵權損害賠償責任的確定等同于侵權行為的認定。

3．侵權行為侵害的權利種類和性質(zhì)不同，決定了具體侵權責任方式的實現(xiàn)方法不一樣。如，出版社發(fā)行盜版書，權利人訴請停止侵權，法院應當在判決出版社停止發(fā)行的同時，還必須要求出版社收回并銷毀給書店的盜版書，否則就不能實現(xiàn)侵權行為的真正停止。這是

由于知識產(chǎn)權載體的可復制性和在最終消費者之前的流轉(zhuǎn)的多環(huán)節(jié)性決定的。而對于物權侵權人，停止侵權的要求就比較簡單。

二、制度設計的出發(fā)點：對知識產(chǎn)權侵權行為的劃分

在我國修改后的三大《知識產(chǎn)權法》中，除《著作權法》根據(jù)侵權行為是否承擔公當責任對侵權行為作了分類外，《專利法》和《商標法》都沒有對侵權行為作出分類。我國有些學者借鑒他國理論和立法例將知識產(chǎn)權侵權行為分為直接侵權和間接侵權。但他們都沒有明確指出直接侵權和間接侵權的劃分標準，沒有提示二者的實際內(nèi)涵和本質(zhì)區(qū)別。

我認為，直接侵權與間接侵權的分類有其合理性，根據(jù)學者關于這兩類侵權行為的列舉和學者所認為的他國立法例關于這兩類侵權行為的內(nèi)容，應從法律所賦予的知識產(chǎn)權權利人的權利內(nèi)容和侵權人的行為所直接指向的對象相結(jié)合來界定直接侵權和間接侵權。所謂直接侵權是指無違法陰卻事由未經(jīng)知識產(chǎn)權權利人授權行使法律明文賦予知識產(chǎn)權權利人專有權利的行為，該行為直接涉及知識產(chǎn)權保護客體。與此相應，所謂間接侵權是指，行為雖然沒有涉及知識產(chǎn)權保護客體，但該行為為直接侵權行為提供了便利條件，從而促使了直接侵權行為的發(fā)生，侵犯了知識產(chǎn)權權利人的權益。

根據(jù)上述定義，對直接侵權與間接侵權所作的劃分不同于目前學術界的觀點。該觀點認為，發(fā)行明知是侵權復制物的行為，即直接侵權行為的繼續(xù)，屬于間接侵權。根據(jù)該觀點，在我國不知作品系抄襲的出版社對該作品的出版、發(fā)行行為和書店對該作品的銷售行為構成間接侵權。上述行為構成直接侵權，因為從行為的內(nèi)容獨立地進行判斷可以看出，其侵犯了版權人依我國《著作權法》第十條第六項所享有的發(fā)行權。實際上，國外專利法領域關于直接侵權和間接侵權的劃分標準備與筆者的觀點是一致的。

之所以將知識產(chǎn)權侵權行為劃分為直接侵權與間接侵權，是因為二者作為侵權行為的構成要件不同，適用不同的侵權歸責原則。對于無違法阻卻事由未經(jīng)權利人授權行使了權利人的專有權的行為人來說，其行為構成直接侵權行為，無論是否有過錯，均應承擔侵權責任，即直接侵權行為適用無過錯歸責原則。對于為直接侵權行為提供了客觀便利條件的行為人來說，是否構成侵權行為并承擔侵權責任，還需要判斷行為人在主觀上是否存在過錯，即間接侵權行為適用過錯歸現(xiàn)原則。

三、從充分保護知識產(chǎn)權權利人角度出發(fā)的制度設計：知識產(chǎn)權直接侵權行為的無過錯歸責和間接侵權行為的過錯歸責

（一）知識產(chǎn)權直接侵權行為的無過錯歸責

知識產(chǎn)權直接侵權行為，從對外的客觀表現(xiàn)看，是行為人無違法阻卻事由行使了法律明確賦予權利人專有權的行為；從內(nèi)部關系看，行為人未經(jīng)權利人授權就從事了該行為。權利人的專有權是法律明文規(guī)定的，是否存在行使專有權的行為也是容易判斷的；而由于作為無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權的所有人的主定相對于作為有形物的知識產(chǎn)權載體的所有人的認定存在較多困難，加上知識產(chǎn)權載體流轉(zhuǎn)的多環(huán)節(jié)，對是否得到知識產(chǎn)權人的授權的判斷雖然可以實現(xiàn)，卻成本高昂，仔細分析，知識產(chǎn)權直接侵權行為的認定不要求行為人有主觀過錯的法理原因在于：

1． 知識產(chǎn)權保護客體的特殊性決定了知識產(chǎn)權侵權行為形式的特殊性

知識產(chǎn)權保護客體是經(jīng)濟發(fā)展、科技進步和文化繁榮到一定階段才產(chǎn)生的，它屬于民法的新領域，與傳統(tǒng)民法領域所保護的別一對世權——物權具有根本區(qū)別：前者的保護客體是無形財產(chǎn)，肯有無形性和可復制性；后者的保護客體是有形財產(chǎn)，具有有形性和可特定性。知識產(chǎn)權保護客本的特殊性決定了知識產(chǎn)權侵權行為的特殊性：一是知識產(chǎn)權侵權行為體現(xiàn)

為對法律賦予權利人的專有權的侵犯，與知識產(chǎn)權的載體無關。而對于物權的侵犯則往往直接作用于客體物本身，與客體物直接、緊密相聯(lián)，因此，知識產(chǎn)權權利人不能像物權所有人一樣通過占有來保護其知識產(chǎn)權。二是對知識產(chǎn)權及其侵權行為的判斷相對于對物權及其侵權行為的判斷要困難的多。對他人來說，面對一含有智力成果在內(nèi)的產(chǎn)品，通過物權的公示能夠相對容易地判斷出該產(chǎn)品作為物的所有人，進而與之進行物權交易；但對該產(chǎn)品所含有的智力成果是否受知識產(chǎn)權保護特別是誰是真正的權利主體的判斷并不那么容易，加上知識產(chǎn)權本身及其許多可和轉(zhuǎn)讓的內(nèi)涵豐富，更增加了判斷難度。因此，在侵犯知識產(chǎn)權的行為中，無過錯而闖入知識產(chǎn)權權利人的專有權范圍行為人不在少數(shù)，因難以判斷傳播鏈條中上一環(huán)節(jié)的有意侵權而繼續(xù)侵權的下一環(huán)節(jié)的行為人更是多見。這些行為顯然嚴重損害了權利人的利益，如果僅僅因為行為人無過錯就對其網(wǎng)開一面，勢必挫傷知識產(chǎn)權利人進行智力創(chuàng)作和積極性，而且也容易為惡意侵權人利用以作為免責的合法理由。

2.知識產(chǎn)權保護客體的特殊性決定了知識產(chǎn)權侵權行為的多發(fā)性和損害后果的嚴重性 知識產(chǎn)權保護客體作為智力成果，尤其是其中的優(yōu)秀智力創(chuàng)作成果，飽含了創(chuàng)作者的心血與汗水，物化載體的價值與其價值是無法相提并論的。正是由于創(chuàng)作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡迎，物化于有形載體中的無形產(chǎn)品成為暢銷品，其辛勤勞動得到了社會的回報和認可。而在這背后所蘊涵的巨大利益空間，也為眾多人所覬覦從而積極進行相關商業(yè)性經(jīng)營活動，總之，經(jīng)營受知識產(chǎn)權保護的商品，尤其是在未經(jīng)授權不支付費用的情況下，要比經(jīng)營一般商品獲利多得多。這就決定了知識產(chǎn)權侵權行為的多發(fā)性。而知識產(chǎn)權保護客體的特殊性還決定了知識產(chǎn)權侵權行為損害后果的嚴重性。

為了有效地保護知識產(chǎn)權，根據(jù)知識產(chǎn)權的特殊性，對知識產(chǎn)權侵權行為應采取不同于侵犯物權等一般民事權利行為的歸責原則。只要行為人無違法阻卻事由未經(jīng)授權行使了知識產(chǎn)權權利人的專有權，從事了只有權利人或經(jīng)其允許才能從事的行為，權利人無須證明行為人主觀上是否存在過錯，就有權請求司法機關判令行為人承擔停止侵權的侵權責任。也就是說，對知識產(chǎn)權直接侵權行為的認定應適用無過錯責任。

（二）對主張知識產(chǎn)權侵權行為適用過錯歸責原則的兩點原因的分析

在知識產(chǎn)權領域適用無過錯歸責原則的主張受到了有些人的反對，他們認為，侵害知識產(chǎn)權的歸責原則仍應當是過錯責任原則。其論據(jù)主要有二：（1）適用無過錯責任應有法律的明文規(guī)定；（2）TRUPs協(xié)議第45條確定的侵權歸責原則仍然是過錯責任原則。筆者認為上述二點無法支持其主張。

1.我國侵權行為法立法體例的不當致使我國現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權侵權行為適用無過錯責任沒有明確規(guī)定，這是我國很多學者主張知識產(chǎn)權侵權行為應適用過錯責任的原因。對知識產(chǎn)權直接侵權行為適用無過錯責任，在我國知識產(chǎn)權特別法沒有明確規(guī)定的情況下，與我國《民法通則》第106條關于無過錯責任需要法律的特別規(guī)定的要求不相符合。但不能因此說知識產(chǎn)權直接侵權行為適用無過錯責任不合法理，進一步分析就會發(fā)現(xiàn)，我國民法侵權行為法設計不當才是真正應解決的問題。

2.對TRIPs協(xié)議第45條錯誤理解，是我國有些學者主張知識產(chǎn)權侵權行為適用過錯責任的另一原因。TRIPs協(xié)議第45條的標題為損害賠償，該條分為兩款，第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應知自已從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”第2款規(guī)定：“司法當局還有應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自已從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。

（三）知識產(chǎn)權間接侵權行為的過錯歸責

間接侵權行為沒有涉及知識產(chǎn)權保護客體，但由于行為人應作為而不作為或行為人的作為為直接侵權行為提供了便利條件，促使了直接侵權行為的發(fā)生。一般認為，間接侵權行為包括輔助侵權和替代侵權。單獨從間接侵權行為的外觀看，看不出其與知識產(chǎn)權保護客體有直接聯(lián)系。間接侵權行為人是侵權行為的直接行為人與受害人之外的第三人，與直接侵權行為人相比，其行為離侵權為更遠，是為直接侵權行為提供便利條件或促使了直接侵權行為的發(fā)生，因此讓間接侵權行為人承擔侵權責任的標準就應高于直接侵權人，不應該適用無過錯歸責原則，而應當適用過錯歸責原則。這是由間接侵權行為的法律性質(zhì)決定的。因為間接侵權行為并沒有直接涉及知識產(chǎn)權保護客體，如果行為人不具有主觀過錯，就很難認定間接侵權行為與直接侵權行為具有某種關系。中外立法和理論界對間接侵權行為適用過錯歸責原則是無爭議的。

在我國，實踐中有不少關于專利間接侵權的案例，理論上關于專利間接侵權的探討也較多，但關于版權和商標間接侵權的研究則不多見。為入世而修改后的我國《專利法》及其實施細則對間接侵權行為仍然未作規(guī)定，修改后的《著作權法》僅在第四十六條規(guī)定了網(wǎng)絡環(huán)境下的兩種間接侵犯版權行為，修改后的《商標法實施條例》仍然只有第五十條保留了關于“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄等便利的”間接侵犯商標權行為的規(guī)定。可見，我國立法關于知識產(chǎn)權間接侵權行為的規(guī)定并不完善。但在審判實踐中有關間接侵權行為的糾紛并沒有因為法律的滯后而畏縮不前。在法律不完善的情況下，法官也必須對訴至法院的糾紛作出判決。判決是否成間間接侵權行為，關鍵要把握兩點：一是該行為是否引起了直接侵權行為的發(fā)生；二是行為人是否存在的侵犯知識產(chǎn)權的主觀過錯。其中的難點是在主觀過錯的認定上。在這方面，國外豐富的實踐和完善的立法值得借鑒。

四、從減輕無過錯侵權人的侵權責任角度出發(fā)的制度設計：無過錯侵權人的返還不當?shù)美熑魏瓦^錯侵權人的損害賠償責任

讓沒有過錯的行為人承擔侵權責任，似乎有些不合情理。但這是在考慮知識產(chǎn)權保護客體及其侵權行為的特殊性的前提下，為充分保護知識產(chǎn)權權利人的權利所必須堅持的首要原則。同時，知識產(chǎn)權保護制度的設計也不應不適當?shù)財U大侵權人的范圍或侵權人的責任范圍，否則，將會阻礙知識產(chǎn)權的傳播，不能滿足社會的需要，最終不利于社會的進步。實際上，TRIPs協(xié)議中的有關規(guī)定尤其是第45條關于侵權損害賠償責任承擔的規(guī)定已經(jīng)反映了上述精神。主要體現(xiàn)在以下方面：

1.侵權損害賠償責任的承擔要求侵權人必須存在主觀過錯，無過錯侵權人一般只承擔停止侵權等侵權責任，最嚴重的是承擔返還還不當?shù)美呢敭a(chǎn)責任。根據(jù)我國三大知識關權法，侵權人因侵權所獲得的利益是計算權利人因侵權行為造成的損害的方法之一，但從性質(zhì)和計算方法上的比較，返還不當?shù)美呢熑伪葥p害賠償責任的程度還要輕得多。

（1）不當?shù)美熑闻c連帶責任無關。承擔不當?shù)美熑我笄謾嗳瞬淮嬖谥饔^過錯，承擔損害賠償責任要求侵權人存在主觀過錯，因此，以共同過錯為要件的共同侵權就不會與前者有關，而與后者有關，無過錯侵權人的返還不當?shù)美熑巫鳛橐环N財產(chǎn)責任就不會存在連帶關系。

對共同侵權課以連帶責任是因為共同侵權行為人之間有意思聯(lián)絡即共同故意。共同侵權人之間的意思聯(lián)絡既包括明示方式也包括基于默契而達成一致的默示方式。主觀上有意思聯(lián)絡的數(shù)人侵害的對象一般是特定的，此外，數(shù)人同心協(xié)力，不但主觀惡性大，而且所造成的損害也較單一的行為重，故要求侵害人承擔連帶責任于情甚合。在知識產(chǎn)權侵權行為中，無過錯侵權人與過錯侵權人的行為相關聯(lián)造成共同損害的情形比較多見，但由于無過錯責任人需承擔返還不當?shù)美呢敭a(chǎn)責任，但無須對全部損害承擔連帶責任。而過錯侵權人就存在承擔連帶賠償責任的可能。

（2）不當?shù)美趽p害賠償額計算方法中計算結(jié)果最小。世界各國包括我國立法對知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)挠嬎闾峁┝巳N方法：被侵權人因侵權受到的損失，侵權人因侵權得到的利益即不當?shù)美?，法定賠償金。知識產(chǎn)權權利人因侵權受到的實際損害往往不是侵權人因侵權而獲得的不當?shù)美軓浹a的，前者普遍要比后者大得多；至于法定賠償金，其本身就含有對侵權的懲罰意圖，肯定高于侵權人的不當?shù)美Ｍ瑫r，知識產(chǎn)權權利人請求過錯侵權人承擔侵權損害賠償責任，應當允許其對損害賠償額的計算方法進行自由選擇，因此，在請求過錯侵權人承擔損害賠償責任中，知識產(chǎn)權權利人為實現(xiàn)更多賠償，一般會選擇不當?shù)美獾钠渌鼉煞N計算方法。但是對無過錯侵權人，知識產(chǎn)權權利人只能請求返還不當?shù)美?。這就意味著無過錯侵權人相對于過錯侵權人在財產(chǎn)責任上要輕。

2.無過錯侵權人的返還不當?shù)美呢熑纬袚膊皇荰RIPs協(xié)議要求的最低保護義務。因為TRIPs協(xié)議第45條在這方面僅僅要求“成員可以授權”，而不是應當授權；即使是要求其承擔返還不當?shù)美呢熑危仓皇窃凇斑m當場合”下，而不是一概而論。

在這里，要強調(diào)的是，返還不當?shù)美呢熑问怯捎跓o過錯侵權人的侵權行為引起的，是其應當承擔的侵權責任。也就是說，返還不當?shù)美举|(zhì)上是侵權責任的一種，但與同作為財產(chǎn)責任的損害賠償責任有上述不同。實際上，作為債發(fā)生的原因來說，不當?shù)美褪且环N侵權。因此，實踐中，權利人起訴要求無過錯銷售侵權復制品者侵權賠償，法院判決返還不當?shù)美⑦`背不訴不理的原則，因為返還不當?shù)美乔謾嘭敭a(chǎn)責任的一種。

至于TRIPs協(xié)議所要求的承擔返還還不當利利責任的“適當場合”，我國學者普遍認識到其重要性，但尚未進行深入研究，立法更未作出具體規(guī)定。法官可以對大量的復雜的案例進行類型化整理，從而歸納總結(jié)出哪種場合下無過錯侵權人應返還不當?shù)美姆N場合下無過錯侵權人無須返還不當?shù)美?。如，無過錯侵權人因為銷售侵權復制品獲得了競爭優(yōu)勢，取得了額外利潤，此時，應返還不當?shù)美?。再如，在有過錯的出版社已全部賠償版權人損失后，版權人發(fā)現(xiàn)書店銷售該出版社出版的同一侵權出版物，出現(xiàn)這種情況是由于出版社實際上沒有完全履行判決所確定的停止侵權的義務，因此停止侵權要求出版社必須收回侵權出版物。在這種情況下，版權人可申請法院強制要求出版社履行停止侵權的義務，也可以訴請書店停止侵權，法院應該判決書店停止侵權，但由于出版社已賠償了版權人的全部損失，書店在能夠證明該事實的情況下無須返還不當?shù)美?/p>

綜上所述，在知識產(chǎn)權侵權行為認定和責任確定的制度設計中，一方面，為充分保護知識產(chǎn)權權利人利益，根據(jù)知識產(chǎn)權保護客體特殊性及其決定的知識產(chǎn)權侵權行為的特殊性，應對知識產(chǎn)權直接侵權行為適用無過錯歸責原則，對知識產(chǎn)權間接侵權行為適用過錯歸責原則；另一方面，為避免過分擴大侵權行為人及其責任，應適當減輕無過錯侵權人的侵權責任，主要表現(xiàn)在，對于侵權責任形式中最為嚴厲的制裁措施損害賠償僅僅要求過錯侵權人承擔，無過錯侵權人僅在適當場合下承擔相對于損害賠償責任的返還不當?shù)美熑巍?/p>

參考文獻：《民商法理論》、《侵權行為兩論》、《中華人民共和國著作權法》、《知識產(chǎn)權保護論》、《TRIPs協(xié)議中的知識產(chǎn)權民事救濟機制》