第一篇：辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同不具有強制執(zhí)行力

辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同不具有強制執(zhí)行力

時間：2011年11月17日 | 作者：(律師)劉森林 | 關(guān)鍵詞：強制執(zhí)行公證,抵押合同 | 瀏覽：2578為了保障貸款安全，一些銀行通常會要求借款人和擔(dān)保人就其與銀行的借款抵押合同進(jìn)行強制執(zhí)行公證，在貸款未能按期歸還時援引有關(guān)強制執(zhí)行力的公證書的規(guī)定，直接申請強制執(zhí)行。筆者認(rèn)為，辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同并不具有強制執(zhí)行力。

為了保障貸款安全，一些銀行通常會要求借款人和擔(dān)保人就其與銀行的借款抵押合同進(jìn)行強制執(zhí)行公證，在貸款未能按期歸還時援引有關(guān)強制執(zhí)行力的公證書的規(guī)定，直接申請強制執(zhí)行。筆者認(rèn)為，辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同并不具有強制執(zhí)行力。

一、案情簡介

2004年3月，某支行分別與A公司和B公司簽訂借款合同和抵押合同各一份。借款合同約定某支行貸款450萬元給A用，借款期限一年。抵押合同約定B公司愿意用自有的某房產(chǎn)為A公司提供抵押，并辦理了房地產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記。同月，某支行所在地的區(qū)公證處對上述借款及保證合同出具賦予強制執(zhí)行效力的公證書。某支行履行貸款義務(wù)后，A公司未按期歸還借款，B公司亦未履行擔(dān)保義務(wù)。2005年4月，某支行向區(qū)公證處出具執(zhí)行證書，某支行據(jù)此向區(qū)人民法院申請執(zhí)行。

區(qū)人民法院裁定不予執(zhí)行。某銀行對裁定不服向市中級人民法院申請復(fù)議被駁回。筆者認(rèn)為辦理了強制執(zhí)行公證的擔(dān)保合同不具有強制執(zhí)行力，法院裁定合法。

二、法律分析

我國現(xiàn)行有關(guān)強制執(zhí)行公證的法律主要是民事訴訟法和公證法，《中華人民共和國民事訴訟法》第218條“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機關(guān)?！薄吨腥A人民共和國公證法》第37條規(guī)定“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。前款規(guī)定的債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機構(gòu)?！绷硗猓罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉?、司法部部門規(guī)章以及最高人民法院與司法部聯(lián)合下發(fā)的通知也對強制執(zhí)行公證進(jìn)行了明確，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》“２．執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行下列生效法律文書：……（４）公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債款、物品的債權(quán)文書；”司法部《公證程序規(guī)則》

第39條“具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；

（四）《公證法》規(guī)定的其他條件?！币约?000年9月21日最高人民法院、司法部發(fā)布的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第1條“公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債 權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾?！鄙鲜鲆?guī)定構(gòu)成了我國強制執(zhí)行公證的法律淵源，對強制執(zhí)行公證的要件進(jìn)行了明確。

從抵押合同的法律性質(zhì)上講，抵押合同屬于物權(quán)合同，不屬于債權(quán)合同，不屬于強制執(zhí)行公證對象。民法上的合同有廣義和狹義之分，廣義合同是兩個以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，狹義合同專指債權(quán)合同。廣義合同除債權(quán)合同外，還包括物權(quán)合同、身份合同等。債權(quán)合同是指兩個以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。物權(quán)合同系指當(dāng)事人以物權(quán)變動為內(nèi)容而訂立的合同。抵押權(quán)屬物權(quán)的一種，抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)的協(xié)議，抵押合同應(yīng)屬物權(quán)合同，并不屬于強制執(zhí)行公證的對象。

從抵押合同與借款合同的主從關(guān)系上講，不能依據(jù)“從隨主”的原則適用強制執(zhí)行公證。雖然在民事實體法中擔(dān)保合同與借款合同之間是主從關(guān)系，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第130條 “在主合同糾紛案件中，對擔(dān)保合同未經(jīng)審判，人民法院不應(yīng)當(dāng)依據(jù)對主合同當(dāng)事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)?！钡囊?guī)定，在訴訟法中擔(dān)保合同與借款合同不存在主從關(guān)系。因此，不能援引借款合同可以賦予強制執(zhí)行公證效力就可以對抵押合同賦予強制執(zhí)行公證效力。

從抵押合同的內(nèi)容上分析，抵押合同不符合強制執(zhí)行公證的條件。依照我國強制執(zhí)行公證的相關(guān)規(guī)定，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)合同必須具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。債權(quán)人依據(jù)此類合同所享有的權(quán)利必須是請求債務(wù)人給付貨幣、物品、有價證券的請求權(quán)。抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)的協(xié)議，對于抵押人為第三人的情形，抵押人亦被稱為物上擔(dān)保人，在抵押權(quán)依法設(shè)定后，抵押權(quán)人與物上保證人的關(guān)系僅限于物權(quán)關(guān)系而沒有債權(quán)關(guān)系。物上擔(dān)保人對抵押權(quán)人負(fù)擔(dān)的責(zé)任為物的責(zé)任，僅以其提供的抵押標(biāo)的物為限對債務(wù)提供擔(dān)保。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人不能對物上保證人的其他財產(chǎn)主張權(quán)利，只能就擔(dān)保標(biāo)的物求償，也沒有請求物上保證人代為履行債務(wù)的權(quán)利，即使抵押權(quán)人變價抵押物不足以清償其債權(quán)時也一樣。即使對于債務(wù)人提供抵押的情形，抵押權(quán)人對抵押人所享有的債權(quán)也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押權(quán)人所享有的僅是請求抵押人辦理抵押登記的請求權(quán)，并非請求抵押人給付貨幣、物品、有價證券，抵押合同因不具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容，不滿足賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書所必須具備的條件之一。

綜上，既然抵押合同不屬于強制執(zhí)行公證對象，其內(nèi)容亦不符合可賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書所必須具備的內(nèi)容，依照我國公證法關(guān)于“公證機關(guān)能夠證明有強制執(zhí)行的效力的，僅限于符合三個特定條件的債權(quán)文書”的強制性規(guī)定，公證機關(guān)無權(quán)對抵押合同進(jìn)行強制執(zhí)行公證。如果盲目對抵押合同辦理強制執(zhí)行公證，既增加借款人財務(wù)負(fù)擔(dān)，也浪費抵押權(quán)人的人力資源。

第二篇：強制執(zhí)行公證合同

借

款 合 同

借款人（以下稱甲方）：

性別

出生日期：

****年**月**日 家庭住址：

身份證號碼：

聯(lián)系電話：

出借人（以下稱乙方）：

性別：

出生日期：

****年**月**日

家庭住址：

身份證號：

聯(lián)系電話：

簽訂合同地點：

簽訂合同時間：_______年＿月＿日

甲方因本人需要，向乙方申請人民幣貸款，乙方同意向甲方發(fā)放上述貸款。甲、乙雙方遵照有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條 乙方同意出借金額為人民幣￥_______萬元（大寫： 元整），借款于本本協(xié)議生效后按本協(xié)議第二條約定的方式支付。

第二條 本合同雙方同意選擇第（）項作為乙方向甲方支付借款的方式：

1、銀行轉(zhuǎn)賬方式收款：乙方通過銀行轉(zhuǎn)賬方式給付款項的，甲、乙雙方應(yīng)保留銀行劃款記錄，甲方收到款項后，應(yīng)為乙方出具本人簽署的收條或收據(jù)；

2、現(xiàn)金方式收款：乙方通過現(xiàn)金方式給付款項的，乙方應(yīng)保留銀行取款憑證，甲方收到款項后，應(yīng)為乙方出具本人簽署的收條或收據(jù)。

第三條 本次借款月利率為同期銀行貸款利率的四倍，甲方應(yīng)在每月的＿日前向乙方支付當(dāng)月的借款利息。

第四條 借款期限為 ____個月，自 ＿ 年 ＿ 月＿ 日 到 ＿ 年＿ 月＿ 日止。

第五條 甲方保證該借款的用途符合法律規(guī)定，因所借款項用于法律所限制或禁止的用途導(dǎo)致的任何責(zé)任均由甲方獨立承擔(dān)。

第六條 甲方在借款期限屆滿是一次性償還本金，且甲方有權(quán)提前償還上述借款，甲方應(yīng)支付的利息按實際用款天數(shù)計算。

第七條 公證

1、甲、乙雙方同意對本合同辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，且雙方賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證之含義、內(nèi)容、程序、效力等完全清楚。

2、如果甲方未在本協(xié)議第四條所約定的借款期限內(nèi)履行對乙方的按期還款義務(wù)或出現(xiàn)本協(xié)議第十條所約定的情形的，乙方有權(quán)向公證機構(gòu)申請出具《執(zhí)行證書》并憑本合同的《公證書》和《執(zhí)行證書》向有管轄的人民法院申請強制執(zhí)行，而無須經(jīng)過訴訟程序。甲方承諾自愿放棄抗辯權(quán)并自愿接受有管轄權(quán)的人民法院予以依法強制執(zhí)行。

3、關(guān)于履約和違約事實的舉證責(zé)任的分配

（1）乙方對其已經(jīng)按照本合同的約定全部或部分履行了對甲方的放款義務(wù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；

（2）甲方對其已經(jīng)按照本合同的約定全部或部分履行了對乙方的還款義務(wù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

4、關(guān)于履約和違約事實的核實程序

首先，乙方應(yīng)當(dāng)向公證機構(gòu)提供其已經(jīng)按照本合同的約定向甲方支付借款的證據(jù)和《強制執(zhí)行申請書》。其次，本合同雙方同意公證機構(gòu)采用“電話核實”的方式來核實甲方是否已經(jīng)履行了對乙方的按期還款義務(wù)，公證機構(gòu)向甲方核實的聯(lián)系人姓名為：

，聯(lián)系電話為：。甲方承諾上述聯(lián)系人和聯(lián)系電話如有變更，將以書面形式通知公證機構(gòu)的承辦公證員，否則，聯(lián)系人和聯(lián)系電話以本條款約定的為準(zhǔn)，甲方同意公證機構(gòu)可以在下列情形下依據(jù)乙方單方所提供的證明材料依法出具《執(zhí)行證書》：

（1）、公證機構(gòu)的承辦公證員在撥打甲方上述聯(lián)系人的聯(lián)系電話是無法接通、無人接聽或出現(xiàn)其他無法與上述聯(lián)系人通話的情形的;(2)、甲方對乙方提供的證明材料有異議，但在接到承辦公證員的核實電話后七日內(nèi)不能提供相反證據(jù)或提供的相反證據(jù)不充分的；

(3)、甲方對乙方提供的證明材料沒有異議的。

5、本條款優(yōu)先于本合同關(guān)于爭議解決的條款適用。

第八條 本協(xié)議履行期間，出現(xiàn)下列情況之一的，乙方有權(quán)要求甲方提前償還全部借款本金和利息，甲方或甲方的繼承人、法定監(jiān)護人應(yīng)在收到乙方發(fā)出通知后15日內(nèi)一次性償還借款本金和實際發(fā)生的利息：

1、甲方提供虛假或非法的證明、信息或資料；

2、甲方死亡、被宣告死亡，被宣告失蹤、喪失民事行為能力。

第九條 甲方違反本協(xié)議約定的，乙方有權(quán)提前收回借款，并按本協(xié)議約定收取 相應(yīng)的利息、違約金。

第十條 甲方違反本協(xié)議約定，未按期償還借款的，甲方除應(yīng)繼續(xù)支付借款利 息外，同時應(yīng)承擔(dān)未還款金額每日萬分之二的違約金。

第十一條 因本協(xié)議有關(guān)事項辦理公證、登記、轉(zhuǎn)讓、第三方協(xié)助、稅收或律師見證時，該費用由甲方承擔(dān)。

第十二條 與本協(xié)議有關(guān)的任何爭議，雙方同意交由乙方住所地的人民法院管轄。第十三條 本協(xié)議所登記的地址為當(dāng)事人接受通知、傳票、及其他文件的地址，一方當(dāng)事人和有關(guān)司法機關(guān)以EMS的方式向另一方發(fā)出相關(guān)的法律文件，不論對方是否收悉，發(fā)出文件三日后即視為送達(dá)。

第十四條 本協(xié)議一式三份，雙方各執(zhí)一份，公正機構(gòu)留存一份，具同等效力，本合同及與本合同有關(guān)的公證書均由出借人（乙方）領(lǐng)取。

甲方： 乙方：

身份證號： 身份證號：

第三篇：辦理強制執(zhí)行公證所需材料

辦理強制執(zhí)行公證所需材料如下：

一、借款企業(yè)：

1、營業(yè)執(zhí)照（副本）原件；

2、法定代表人身份證原件；

3、法定代表人身份證明書；

4、公司章程（復(fù)印件蓋公章）；

5、公司股東會或董事會決議（同意借款）。

二、抵押人（需夫妻雙方到場）：

1、身份證原件；

2、戶口本原件；

3、結(jié)婚證原件；

4、抵押房產(chǎn)證原件。

注：公司綜合授信合同需附強制執(zhí)行公證協(xié)議。所有合同均需多簽一份，所有的合同給公證處，公證處留存一份，其余制作公證書返給銀行。

辦公地址：北京市西城區(qū)廣寧伯路2號鐵通大廈5層

（西二環(huán)月壇南橋往東第二個紅綠燈西南角）北京市中信公證處

公證員：聶莎莎

電話：***

52601155轉(zhuǎn)628

第四篇：關(guān)于房屋抵押公證---強制執(zhí)行的問題

------關(guān)于債權(quán)文書強制執(zhí)行詳解-----

一、賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的條件

1、債權(quán)文書以給付貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；

2、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付的內(nèi)容無疑義；

3、債權(quán)文書載明債務(wù)人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾。

賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍

1、借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；

2、賒欠貨物的債權(quán)文書；

3、各種借據(jù)、欠單；

4、還款（物）協(xié)議；

5、以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；

6、符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。

賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證：公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對于符合法定范圍和條件的債權(quán)文書，依法賦予其強制執(zhí)行效力的一種特殊的證明活動。

執(zhí)行證書：當(dāng)債務(wù)人不履行或不完全履行具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書所規(guī)定的義務(wù)時，原公證機構(gòu)接受債權(quán)人的申請，依法作出的該公證債權(quán)文書已生效的證書。具有法律意義文書的種類：

1、證明公民個人身份方面的文書；

2、證明企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織的資格、資信方面的文書；

3、證明法人、公民從事民事、商事、訴訟（仲裁）、索賠方面活動的文書；

4、證明無疑義的債權(quán)文書，并賦予它強制執(zhí)行的效力，這是公證機構(gòu)承辦的一種特殊的法律文書公證業(yè)務(wù)。

具有法律意義文書公證與民事法律行為公證以及具有法律意義事實公證的區(qū)別：

1、公證機構(gòu)對民事法律行為的公證，是從民事法律行為的構(gòu)成要件上來審查當(dāng)事人實施的行為是否真實、合法，然后再據(jù)實出證。當(dāng)事人實施民事法律行為可采用書面和口頭兩種形式。凡法律要求采取書面形式的，則書面形式就成為該民事法律行為有效的必要條件之一。而具有法律意義文書公證，則公證機構(gòu)只就書面文件本身是否真實、合法予以公證證明，至于當(dāng)事人實施了何種民事法律行為之后才將有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)落實到書面文件上可以不問。

2、公證機構(gòu)對具有法律意義事實的公證，是從民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的原因方面來確認(rèn)其是否具有真實性的。而具有法律意義文書的公證，公證機構(gòu)只要審查具有法律意義的文書對公證當(dāng)事人是否具有法律上的利害關(guān)系?？傊?，具有法律意義文書公證是有著自己獨特程序和證明方式的一類公證業(yè)務(wù)。

二、賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的條件：

1、債權(quán)文書以給付貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；

2、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付的內(nèi)容無疑義；

3、債權(quán)文書載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾。范圍：借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；賒欠貨物的債權(quán)文書；各種借據(jù)、欠單；還款（物）協(xié)議；以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；符合條件的其他債權(quán)文書。辦理時應(yīng)審查的重點內(nèi)容和應(yīng)履行的告知義務(wù)：應(yīng)審查的重點內(nèi)容包括：

1、當(dāng)事人的身份和資格是否真實、合法；

2、債權(quán)文書是否真實、合法，是否符合賦予強制執(zhí)行效力的范圍和條件；

3、雙方當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否有爭議；

4、當(dāng)事人的意思表示是否自愿、真實，特別是債務(wù)人是否明確表示放棄訴權(quán)和申請仲裁權(quán)，是否了解強制執(zhí)行的法律后果并愿意接受；

5、債權(quán)人是否履行了債權(quán)文書中制定的義務(wù)；

6、債務(wù)人沒有如期履行義務(wù)的事實和原因，以及債務(wù)人是否具有償還能力等。

承辦公證員必須履行以下告知義務(wù)：

1、告知雙方當(dāng)事人賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證的法律效力，即說明公證機構(gòu)依法制作的該類公證書具有證明效力和強制執(zhí)行的效力；

2、告知雙方當(dāng)事人，該公證書生效后，就意味著雙方資源放棄了訴權(quán)和申請仲裁權(quán)，即原債權(quán)文書關(guān)于通過訴訟（或仲裁）方式解決爭議的條款不再適用；

3、告知債務(wù)人，如果他不履行債權(quán)文書中指定的義務(wù)，將要承擔(dān)的法律后果——接受人法的強制執(zhí)行；

4、告知債權(quán)人申請法院強制執(zhí)行的步驟和法定期限。以下是我國法律對于公證文書強制執(zhí)行的規(guī)定：

---1---《中華人民共和國公證法》--1---

第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

前款規(guī)定的債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機構(gòu)。

--2----《中華人民共和國民事訴訟法》----2---

第二百一十四條 對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機關(guān)。---3----《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提

起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》-----3---

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。

---4---《公證程序規(guī)則》---4---

第三十九條 具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；--------*本文重點**本文重點**本文重點**本文重點*

（四）《公證法》規(guī)定的其他條件。

第五十五條 債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)出具。

執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)載明申請人、被申請執(zhí)行人、申請執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，應(yīng)當(dāng)在申請執(zhí)行標(biāo)的中予以扣除。因債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行而發(fā)生的違約金、滯納金、利息等，可以應(yīng)債權(quán)人的要求列入申請執(zhí)行標(biāo)的。

-----5----《司法部關(guān)于經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書問題的批復(fù)》------5-----

債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書。

第五篇：訴訟外和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力

訴訟外和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力

——浙江義烏法院裁定駁回顧存陽執(zhí)行異議申請案

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裁判要旨

當(dāng)事人之間的訴訟外和解協(xié)議并不具有強制執(zhí)行力，一方因達(dá)成和解而撤回上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一審判決。并且，訴訟外和解協(xié)議中排除一方強制執(zhí)行申請權(quán)的約定有悖公平正義，應(yīng)當(dāng)無效。

案情

原告王靜紅為與被告顧存陽買賣合同訴至浙江省義烏市人民法院，義烏法院作出判決：被告顧存陽于判決生效后十日內(nèi)支付原告王靜紅貨款5萬元并賠償利息損失。宣判后，被告顧存陽不服提起上訴。在二審期間雙方達(dá)成和解協(xié)議，并約定一審判決王靜紅不再申請強制執(zhí)行。和解協(xié)議簽訂后，顧存陽撤回上訴，但因雙方對協(xié)議中約定另行交付紗線的數(shù)量質(zhì)量產(chǎn)生糾紛，致使協(xié)議未能履行。后王靜紅向義烏法院申請強制執(zhí)行，被執(zhí)行人顧存陽則提出執(zhí)行異議，認(rèn)為雙方已達(dá)成和解協(xié)議，在協(xié)議中雙方約定王靜紅不能申請強制執(zhí)行，且和解協(xié)議產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)另案處理，故請求法院駁回原告王靜紅的執(zhí)行申請。

裁判

義烏法院經(jīng)審查認(rèn)為，異議人顧存陽對于其撤回上訴的法律后果應(yīng)當(dāng)是明知的，即一旦法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴，一審判決即發(fā)生法律效力，具有強制執(zhí)行力。而在和解協(xié)議中雖然有關(guān)于王靜紅不得再申請強制執(zhí)行的約定，但申請執(zhí)行系當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，該約定不具有法律效力。綜上，駁回顧存陽的執(zhí)行異議。

評析

在二審期間，雙方當(dāng)事人會自行達(dá)成和解協(xié)議，對一審判決所確定的權(quán)利義務(wù)作出新的約定。此類和解協(xié)議的效力如何，其與一審判決的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，筆者結(jié)合最高人民法院公布的第一批指導(dǎo)案例中的“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”（以下簡稱“吳梅案”），對訴訟外和解協(xié)議的相關(guān)問題作一探討。

1.訴訟外和解協(xié)議的性質(zhì)與效力

根據(jù)民事訴訟法意見第一百九十一條的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成和解后可以兩種方式結(jié)案：申請法院制作調(diào)解書或申請撤訴。如果當(dāng)事人沒有將和解協(xié)議提交法院審查并制作調(diào)解書，從本質(zhì)上看它仍然是私法上的行為。本案原告與被告雖然在上訴期內(nèi)達(dá)成了和解協(xié)議，但該協(xié)議不過是當(dāng)事人之間的一種契約，他們僅僅是因為自行達(dá)成了和解協(xié)議而申請撤訴，因此法院并沒有賦予和解協(xié)議以強制力。

2.訴訟外和解協(xié)議與一審判決的關(guān)系

對于二審期間達(dá)成的訴訟外和解協(xié)議，法院在裁定撤訴時雖然也會審查，但該審查僅僅是形式審查，法院并不對達(dá)成的協(xié)議作肯定或否定的評價，因而協(xié)議對法院是沒有約束力的。實踐中倘若債務(wù)人在不履行和解協(xié)議下的各項義務(wù)時，債權(quán)人仍不能申請執(zhí)行一審判決，顯然會助長不誠信的行為。因此，本案雙方當(dāng)事人雖然在二審期間達(dá)成了和解協(xié)議，但該協(xié)議并不具有阻卻一審判決執(zhí)行的效力。

3.訴訟外和解協(xié)議中關(guān)于排除申請執(zhí)行權(quán)約定的效力

本案和解協(xié)議中關(guān)于原告放棄申請強制執(zhí)行權(quán)約定的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，這涉及到訴訟契約的界限問題：一方面當(dāng)事人可以自由處分訴訟權(quán)利，另一方面法律又會對這些處分行為進(jìn)行一定的限制，以實現(xiàn)程序的穩(wěn)定、防止訴權(quán)的濫用。在本案中，雙方盡管有關(guān)于王靜紅不得申請強制執(zhí)行的約定，但若承認(rèn)該約定的效力，王靜紅將陷入既無法要求被告顧存陽履行和解協(xié)議，又無法申請法院強制執(zhí)行的極端困境。因此，在本案中雖然可以從訴訟權(quán)利不得自行處分的角度來否定該約定，但從約定違反公平正義與誠實信用原則來立論更具說服力。

4.誠實信用原則在訴訟外和解協(xié)議中的運用

“吳梅案”是債務(wù)人全部不履行和解協(xié)議的情形，倘若債務(wù)人部分履行了和解協(xié)議，抑或和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，但債權(quán)人又向法院申請執(zhí)行一審判決的，又或者如王靜紅訴顧存陽一案雙方就和解協(xié)議履行達(dá)不成一致時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定和解協(xié)議的效力。此時，最高人民法院“吳梅案”中引入的誠實信用原則作用就可以體現(xiàn)出來：和解協(xié)議已經(jīng)部分履行的，在執(zhí)行一審判決時應(yīng)當(dāng)扣除已經(jīng)履行的部分；和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人的執(zhí)行申請；和解協(xié)議無法繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人申請執(zhí)行一審判決。法院可以通過運用誠實信用原則來否定不誠信一方的行為，這是誠實信用原則在訴訟上的功能，也是最高人民法院在“吳梅案”這一指導(dǎo)性案例的意義所在。

本案案號：（2013）金義廿三里商初字第00171號，（2013）金義執(zhí)異字第47號

案例編寫人：浙江省義烏市人民法院 李小堅 郭翔峰

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