第一篇：薩維尼的歷史與政治：從歷史法學派形成機理角度的考察(中)

薩維尼的歷史與政治：從歷史法學派形成機理角度的考察（中）

而赫爾德和薩維尼代表的則是另外一種歷史哲學觀念。赫爾德反對啟蒙哲學的世界主義，即超驗永恒、普世的“理性”標準，認為理性將戰(zhàn)勝民族性的歷史、習俗和偏見。德國的浪漫主義則以所謂的“民族精神”對抗這種虛無的理性，赫爾德則認為，世界上的所有民族都有自己獨特的、不可替代的生活方式，超民族、超歷史的價值并不存在。他以“歷史”反對理性，歷史并不是“理性的”，相反，理性則是“歷史”的。

按照赫爾德的觀點，民族精神是一個民族凝聚的核心，是一個民族區(qū)別于其他民族最隱秘的精神部分。而且，與斯賓格勒和湯因比的文明發(fā)展觀一樣，民族精神也有生命周期。赫爾德本人雖然是進化論者，但是他并沒有給歷史預(yù)定一個目的。因為民族精神是形成于民族的日常生活中的，是社會生活的產(chǎn)物。當赫爾德把民族命運交給民族精神時，當薩維尼把法律的命運交給民族精神時，他們其實是把民族、法律的命運交給了歷史的行動者-無數(shù)歷史和現(xiàn)實中的個人。薩維尼針對的是人類社會最為基本的建制-法律，在這一個領(lǐng)域中，民族精神將拒絕任何烏托邦，拒絕任何現(xiàn)在的藍圖，一切都由行動者來決定，社會的建制最后是由民眾的社會交往實踐決定的。傳統(tǒng)和歷史在法律中并不是僅僅作為現(xiàn)代法律進步的一個注腳，相反，傳統(tǒng)和歷史并沒有隨著時間而灰飛煙滅，它們被保留到了現(xiàn)代法律中。

這樣，在社會建制方面，薩維尼就明確反對了啟蒙思想家忽略國家和民族本身，在國家和民族之外依據(jù)抽象的自然規(guī)則來構(gòu)建社會的烏托邦觀念。因為國家與社會都有自己獨特的個性和精神，國家只能是民族國家，就象法律只能是民族的法律一樣。這種從歷史的角度關(guān)照下的國家與法律，基本上就擺脫了自然法的糾纏，在國家和法律的建制中，用切實的行動代替了虛幻的空想。按照美國政治哲學家施特勞斯的說法，歷史主義本身就是自然法遭遇到危機的產(chǎn)物。[42]實際上，梅因的《古代法》在很大程度上也是用歷史真實來反抗社會契約論的一種努力。這或許是薩維尼以及歷史法學派留下的偉大的政治遺產(chǎn)：用歷史而不是空想（Schwaermerei）-如康德對浪漫主義的態(tài)度，[43]用行動而不是思想來建構(gòu)國家與法律。對于無論是文化、經(jīng)濟還是政治都亟需統(tǒng)一的德國，這無疑是一條現(xiàn)實的道路。畢竟，國家和法律都是用于人類社會的行動體系，而不是思想體系。

對于法律而言，歷史法學派的一個重要后果就是，認為法律沒有“好/壞”、“優(yōu)/劣”之分，法律都是從歷史產(chǎn)生的，是對民族生活的描述，因而不存在所謂的進步與落后的問題。借用尼采的話說，法律是“超善惡”的。法律是歷史的范疇，超越歷史之外并沒有真理。法律也沒有一個固定的發(fā)展方向，也沒有目標，不存在永恒有效的法律，而只有當下的、發(fā)揮實際效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隸道德”這一對范疇來說明現(xiàn)代與古代：主人道德是建立在對古人和傳統(tǒng)深深敬畏的基礎(chǔ)上的，全部的法律也是建立在這兩種敬畏的基礎(chǔ)上的。而現(xiàn)代的概念則信仰進步與未來。[44]按照這種觀點，歷史法學派體現(xiàn)的是“主人道德”，是古典的表現(xiàn)；而在施特勞斯看來，這種法律中的歷史主義恰恰是法律的現(xiàn)代性的表現(xiàn)：在法律中已經(jīng)不存在永恒的正義和善惡了，一切都是相對的、變動的。施特勞斯就把這種歷史觀念視為現(xiàn)代性的思潮之一。[45]歷史法學派雖然動搖了對普遍性和抽象性規(guī)則的信心，其目的在于要使人們重新在法律中獲得家園的感覺，而一旦鮮活的、生動的民族精神以凝固在法典形式中時，其結(jié)果卻可能是使人無家可歸。[46]這也許是歷史主義法學派與法典化要求之間內(nèi)在的悖論，也是歷史法學派的主張最終與普通法系分道揚鑣的原因，而在普通法國家，反而一些人利用歷史法學派的觀點反對法典化。

三、從Volksgeist到Nationalgeist：薩維尼的歷史與政治

歷史法學派的提出法律是一種民族精神的觀點，與當時德國的整個思潮一起，從民族主義的角度看，構(gòu)成了文化民族主義（Cultural nationalism）的一部分。[47]在這里，我將運用赫爾德提出的另外一個概念，即?國家精神?（Nationalgeist）“，[48]把歷史法學派放在當時的德國的文化民族主義思潮中，以說明歷史法學派對德國的作用。

對民族精神的強調(diào)的一個直接后果就是形成“民族文化主義”。這一概念借用了是卡爾。多伊奇的概念。他把民族分為文化民族和政治民族。所謂文化民族是因文化整合、文化標識而顯形、推崇文化的非軍事擴張、非暴力的民族；政治民族即組成近代意義國家的民族。民族成了政治民族（state－nation）。[49]借用這一對范式，我將表明，在德國當時，這種文化民族主義會必然過渡到所謂的政治民族主義。

德國文化民族主義產(chǎn)生

德國文化民族主義產(chǎn)生的根源是由當時德國的社會背景決定的，直接催生它的因素則是德國與法國的關(guān)系。

17到18世紀之交的德國與歐洲強國法國和英國相比，經(jīng)濟、政治和文化都很落后。英法逐漸走上了產(chǎn)業(yè)革命的道路，而德國還保留著農(nóng)奴制。資產(chǎn)階級的力量非常弱小。更重要的是，此時的德國仍處于四分五裂之中。國內(nèi)小邦林立、諸侯割據(jù)、戰(zhàn)亂綿延、關(guān)卡林立、貨幣不一，嚴重阻礙了資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展和自由政制的建立。這是幾乎每一本關(guān)于德國近代史的著作都會強調(diào)的內(nèi)容。這里我主要是從文化的角度來分析。

自16世紀開始，德國文化就受到法國文化很大的影響。雖然早在宗教改革時期，路德就已創(chuàng)立了德意志自己的民族語言，但德語一直被看作是粗俗的語言，整個德意志通行的是法語。法國宮廷文化也逐漸成為歐洲貴族上流社會共同傾慕的典范。整個德意志不僅學習和使用法語，同時也傾羨和模仿優(yōu)越的法國生活方式。就連腓特烈大帝也完全醉心于法國文化，而對德國文化嗤之以鼻。這對德國的知識分子而言，無疑是一種恥辱，會喚起一種強烈的自卑感和精神的無家可歸感。1794年，當赫爾德到達法國后，他看到了先進的法國的一切，內(nèi)心涌起一種混雜著嫉妒、自卑、贊賞、憤恨以及與之對抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]

但是，1806年，拿破侖結(jié)束了“德意志民族的神圣羅馬帝國”的統(tǒng)治。這對奉自己為羅馬帝國正統(tǒng)傳人的德意志人來說，不啻為一滅頂之災(zāi)：國家、民族存在的神圣性和合法性已經(jīng)當然無存，昔日帝國的榮耀灰飛煙滅，供后人扼腕憑吊、追憶神往的成了歷史遺跡，只能在斷壁殘垣、故紙舊跡中尋找，德國破碎了。與法國的戰(zhàn)爭中，德意志屢戰(zhàn)屢敗，國家權(quán)力也極其軟弱蒼白：“再沒有什么比普魯士在1795年開始的與法蘭西的戰(zhàn)爭中更軟弱、卑劣和賣國的了。1795年，普魯士單獨和法國訂立了巴塞爾和約，在北部和南部德意志之間劃了一道分界線。后來，耶拿、奧爾斯塔特和弗里德蘭之敗?！盵51]對法戰(zhàn)爭喚醒了德意志人沉睡的民族意識和民族自尊，隨著法國的宣戰(zhàn)，德意志民族精神逐漸高漲。

這種感情思想領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，就是文化民族主義的興起。拿破侖戰(zhàn)爭后，以費希特、洪堡等人批評了“文化的德意志從哪里開始，政治的德意志就從哪里結(jié)束”的思想，提出了從文化上統(tǒng)一德意志的主張。事實上，狂飆突進運動和浪漫主義就是“反對法國人、反對法國革命和反對革命精神的思想武器”。[52]因此，德國人致力于從德意志的“民族精神”的諸種具體體現(xiàn)形式中去尋求遙遠的輝煌。

正是在這種背景下，德國文化領(lǐng)域出現(xiàn)了全面的歷史主義運動。人們堅信，從歷史中可以發(fā)現(xiàn)民族的特性，民族的輝煌。在遙遠的過去找尋到現(xiàn)在德意志強大的本源、動力和牢固的社會基礎(chǔ)。赫爾德指出，遠在塔西佗筆下的日耳曼人那里就存在著現(xiàn)在的德意志民族的特性。于是，一批知識分子開始研究德意志民族的祖先-日耳曼人，他們搜集日耳曼人的民歌，研究日耳曼人的史詩。[53]而神圣羅馬帝國是德國人最為向往的黃金時代。在這里，他們發(fā)現(xiàn)了驍勇的薩克森奧托、英明的薩利安亨利以及偉大的霍亨斯陶芬的腓特烈，他們發(fā)現(xiàn)的是一個民族輝煌的世紀。面對卷帙浩繁的民族歷史的記錄，普魯士的改革家組織起“德意志歷史學會”，整理和編纂民族整體的歷史。他們發(fā)現(xiàn)，德意志中世紀的文化史上有一段“輝煌的”時期，特別是12－13世紀的德意志文化的“古典主義”時期，各種類型的詩歌、建筑以及與其相聯(lián)系的藝術(shù)都取得了輝煌的成就；英雄史詩中的高地德語，羅馬式和哥特式的教堂建筑中的審美原則和技術(shù)規(guī)則、雕刻和繪畫中的現(xiàn)實主義因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的興趣，以及各個文化領(lǐng)域內(nèi)保留的古希臘和羅馬的影響等，集中起來被認為是中世紀德意志歷史上的古典文化現(xiàn)象。[54]這種現(xiàn)象彌漫在整個文化領(lǐng)域。這種強調(diào)“歷史”正統(tǒng)性和優(yōu)越性頗有點類似于“祖上也闊過”的心理。事實上，在德國近代的思想中，一股潛流就是以“文化”（Kultur）來反對西歐的物質(zhì)文化（Zivilization），[55]這種思想質(zhì)素在很多方面都表現(xiàn)得淋漓盡致：比如康德－黑格爾式的自由主義，尤其是康德的心性自由與英法的經(jīng)驗主義自由，狂飆突進運動以及浪漫主義感性化和“個性”對抗理性和分析等等。在“文化科學”和“自然科學”的這一學科區(qū)分中也可以發(fā)現(xiàn)這一思想的端倪。而在現(xiàn)實政治中，普魯士的改革也強調(diào)以Kultur和Bildung（（教育）來推進改革，洪堡的教育改革就是一個例子。

Volksgeist如何改造為Nationalgeist

德國民族與歐洲其他民族也不一樣，它缺少作為民族的兩大支柱：共同的地域和共同的經(jīng)濟生活。同時，民族的另外兩大支柱：共同語言和表現(xiàn)于文化上的共同心理素質(zhì)卻畸形地膨化發(fā)展。在世界近代史和現(xiàn)代史上，德意志民族一直是人們所關(guān)注的中心，近現(xiàn)代德意志發(fā)生的一切事件，都可以從這里找到原因。[56]在法國大革命以后，德國的一個重要任務(wù)是要建立民族國家：“法國大革命使德意志人敏銳地意識到了國家?！盵57]在這種背景下，文化民族主義逐漸被改造成政治上的民族主義，服務(wù)于建立“一個國家、一個民族、一部憲法、一個家、一種愛”（費希特語）的政治目標。而這一目的要實現(xiàn)，就必須動員全德意志人，在當時的情況下，通過發(fā)掘歷史，重塑德國民族的自信心是德國統(tǒng)一的最現(xiàn)實、也是最

有效的途徑。在這種背景下，“民族精神”逐漸成為帝國統(tǒng)一的“浮士德動力”，被改造成為一種“國家精神”。普魯士施泰因、哈登貝格改革，以及1871年德意志的最后統(tǒng)一借助的也是這種力量。造成德國文化民族主義向政治民族主義過渡的直接原因是1815年反對拿破侖的解放戰(zhàn)爭。國家主義逐漸同民族主義結(jié)合起來了，形成了民族國家學說?？档碌氖澜绾推匠闪嗣褡鍑?，世界公民轉(zhuǎn)化到德國公民。

可見18世紀德國的歷史主義并不單純是某種學術(shù)主張或者研究興趣，而是隱含了深刻的政治，甚至本身就是政治在學術(shù)上的體現(xiàn)。它的產(chǎn)生，不僅為法國大革命以后德國文化民族主義的蓬勃發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而且也極大地削弱了奧匈帝國的統(tǒng)治，是近代德國民族主義的最初表達。

事實上，德國各學科中的歷史主義也致力于這一目標。即使是蘭克的歷史學，也是以政治史為主干，以民族為其討論的范圍，宣揚民族主義和國家權(quán)力觀，1841年他還被任命為普魯士的國家史官。尼布爾治史的目的之一也是為了使“青年一代生機勃勃，使其能肩負復(fù)興德意志的重任，并為他們提供古代世界的模樣?！盵58]而在當時的經(jīng)濟學界，也興起了以弗里得里希。李斯特為代表的、被后人稱之為“浪漫主義”的經(jīng)濟學中的“歷史學派”，該學派與英法為代表的古典國民經(jīng)濟學相反，不強調(diào)自由競爭以及國際貿(mào)易自由，但是其理由與英法保守主義和人道主義的動機不同，也不同于空想社會主義的純粹技術(shù)性動機，而強調(diào)民族的獨立性以及經(jīng)濟政策中民族目標的優(yōu)先權(quán)。他們強調(diào)民族文化的特性、歷史發(fā)展的連續(xù)性，否認普遍適用的經(jīng)濟模式。李斯特在經(jīng)濟學中引入了民族性觀念，以反對當時的國際自由貿(mào)易；為了反對世界主義，他提出個人的幸福緊密依賴于民族的政治權(quán)利。這一學派興起的原因在于，1840年的德意志可以購進在國外需要降價的工業(yè)產(chǎn)品，交換其更為廉價的農(nóng)產(chǎn)品，但是不能建立自己的民族工業(yè)。這無疑將剝奪民族最優(yōu)秀的精力。[59]在法學中就是歷史法學派的興起。

對民族精神向國家精神的過渡，一個恰當?shù)睦邮顷P(guān)于語言觀的變化。在赫爾德和洪堡那里是中性化的語言，現(xiàn)在也被政治化了。雖然赫爾德也承認，一個人講一種外語將導(dǎo)致一種非自然的生活，疏遠其個性的自發(fā)的、本能的源泉。而費希特在《對德意志民族的演講》（1807－1808年）中用了大量的篇幅討論語言和政治之間的內(nèi)在的和復(fù)雜的關(guān)系。他認為，外國語詞在一種語言中單獨出現(xiàn)，通過污染政治道德源泉，可以造成巨大的損害。尤其是當涉及政治和社會生活的語詞被引入時。他以humanity、popularity和liberality為例說明。法國人本身是條頓人，但是他們放棄了德國語言而采取了新拉丁文，正如費希特所言，法國人現(xiàn)在感受到的是“社會關(guān)系的輕浮觀念、自暴自棄的觀念和無感情的放縱觀念?！比绻▏贿@樣作的話，他們將不會這樣墮落。在《愛國主義及其對立面》中，他認為，普魯士人和德國人分離是完全人為的，而德國人與其他民族的分離則是完全基于自然。通過一種共有的語言，通過一種聯(lián)系德國人共有的民族特性，他們可以脫離其他民族。講一種語言的事實可以顛覆所有的政治安排，建立新的政治。[60]在實踐中德國也提倡使用本民族語言。這在德國上層社會和王室普遍使用法語的18世紀是非?？少F的一種民族情感的表達方式。早在1687年，啟蒙運動之父托馬修斯就勇敢地首次在大學課堂上使用德語講課。后來的沃爾夫不僅主張用德語講課，而且提倡用德語思維和創(chuàng)作。在文學領(lǐng)域，許多人都以講德語為榮。[61]

從“民族精神”到“國家精神”的過渡是通過民族和國家這兩個中介完成的。民族和國家必須要相伴而生。國家沒有民族（volk）是空洞的，是沒有靈魂的人工制品，一個民族沒有國家也是空洞的，是一種沒有實體的、空洞的幻想。只有民族和國家緊密結(jié)合在一起才形成一種國家（Reich）。而且國家必須以民族精神為基礎(chǔ)，否則便不能生存。[62]民族精神作為民族的集體身份的標志，是使民族凝聚在一起的力量，也是民族得以把個人整合在一起并超越個人的依據(jù)；而民族的利益訴求使國家成為必要。一個國家存在的必要性也在于，“國家精神”是獨一無二的，而且，民族精神必須要由國家精神來呵護和維持，國家將成為一個新的組織代替民族在人們生活中的作用。文化民族主義可以起到加強對民族起源與民族家園的認同、提供和維系本民族的價值體系、整合民族內(nèi)部以及對外的關(guān)系，確保個體對民族的忠誠，滿足人的心靈需要，確定人的歸屬。而國家也必須以自然的歷史發(fā)展而來的民族有機體作為自己存在的基礎(chǔ)，實質(zhì)上也就是以民族精神、民族特性作為自己的基礎(chǔ)，只有體現(xiàn)這個民族有機體特性與精神的國家才能夠存在并延續(xù)下去。

這一過渡最后得以完成，除了“民族精神” 的獨特性外，還有一個很重要的環(huán)節(jié)就是民族和國家同時都是有機體。德國的浪漫主義和以后的各種歷史學派都反對社會契約論者提出的抽象國家、沒有歷史的國家，是機械的、抽象的、認為的，國家實際上是一個有機體，一個巨人，是活的個體，是許多個人的總和。每個人都與國家聯(lián)系在一起，就象人體的手足與整體聯(lián)系在一起一樣。國家和民族一樣，是自然生長而成的一種有機體，不是人為的一種創(chuàng)造。有機國家有他的精神，即國家精神就象個人有獨特的個性一樣。國家民族國家（Volkstaat）。赫爾德常常把民族類比為自然界的植物或動物，常常使用“民族植物”、“民族動物”等詞匯來表達一個民族所具有的自然特性。

在向政治民族轉(zhuǎn)化的過程中，在民族精神向國家精神的轉(zhuǎn)化過程中，民族精神這一中性的質(zhì)素逐漸演化為一種意識形態(tài)，成為國家建立的合法性來源之一。民族是國家的民族，國家是民族的國家。

按照人類學的觀點，民族其實只是一種“想像共同體”（imagined community），是一種文化的制造物，并不是一個實在的組織。它本質(zhì)上是一種現(xiàn)代的想像形式，是人類意識在步入現(xiàn)代性（modernity）過程當中的一次深刻變化。這種想像必須具備認識論（epistemological）條件，即中世紀是以后人對世界認識方式的根本性變化；以及社會－結(jié)構(gòu)的先決條件，即資本主義、印刷科技等。[63]它是通過共同性，這種共同體包括符號性的文化－精神體系，也包括共同的地域、經(jīng)濟生活等物質(zhì)性體系。歷史法學派等夸大了民族的精神性，將之視為民族的核心。

事實上，“民族”（Natio）在古典拉丁語中的意思是“出生、出身”。西塞羅曾經(jīng)將其擬人化為生殖女神娜蒂奧。后來演化為“出身所屬”的意思，進而有因出生歸屬的人種集團、同鄉(xiāng)集團社會以及更廣泛的族源、人口等意思。在古典年代，natio沒有任何政治含義。[64]而在國家政權(quán)的建設(shè)（state－building）中，國家就必然要制造出一個“民族”來，甚至編造民族出身高貴神圣、歷史輝煌燦爛的神話，以激發(fā)民族自尊心和自豪感，促進成員對民族的忠誠，堅信本族群集團的優(yōu)越性及使命感。

對于薩維尼，傳統(tǒng)的觀點都認為他是保守主義者。如博登海默認為“薩維尼是一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族，”：“一個反對法蘭西世界主義理論的日耳曼民族主義者?！盵65]茨威格特和克茨也認為，在薩維尼這個有保守傾向的，具有傳統(tǒng)等級意識的貴族看來，《法國民法典》因其所具有平等激情和反歷史的理念而離徑叛道，因而當然是極力反對以它作為起草德國民法典的楷模的。[66]在歷史學界，薩維尼應(yīng)用到法律上、蘭克及其弟弟應(yīng)用到政治上的歷史主義觀點，“是那個世代用以對抗反動和革命這兩個從相反方向襲來的危險的最堅強的堡壘?！盵67]

實際上薩維尼的保守是受到現(xiàn)實制約的。我們在前文所述的背景下考證薩維尼與蒂博的爭論。薩維尼首先并不反對制定民法典，但是當時的德國是無法制定一部統(tǒng)一的民法典的，因為在近代民法典的制定常常是資產(chǎn)階級革命勝利后鞏固政權(quán)的策略之一。從時間上看，是先有了統(tǒng)一的國家，然后才有了統(tǒng)一的、適用于全國的法典。在18世紀到19世紀，德國進行了大規(guī)模的法典編撰（Gesetzeskodifikationen）工作，如1756年的《巴法利亞馬克西米安法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus）；1794年生效的《普魯士邦法》；1811年生效的《奧地利民法典》。[68]實際上，即使薩維尼不反對制定德國民法典，德國民法典很大可能也不會被制定出來。因為正如拉倫茲所說，德國民法典實際上是1871年德意志帝國成立的政治上的一個結(jié)果。在德國民法典制定以前，德國法律處于四分五裂的狀態(tài)，除了上述的法律外，還有許多邦法（Landesgesetze）。如1863年的《薩克森王國法典》；在萊茵河左岸適用的以及巴登（Baden），適用的是法國民法典；另外一些地區(qū)適用的是古老的城邦法（Stadtrecht），如在盧貝克（Luebeck）和部分石勒蘇益格－何爾斯泰因地區(qū)適用的是盧貝克法；一些地區(qū)適用各不相同的習慣法或者“普通法”（Gemeine Recht）。有的地方單獨適用普通法，但是在大多數(shù)地方，普通法只是起輔助作用。[69]可見德國當時的法律要統(tǒng)一的話，就必須有一個中央權(quán)力；中央權(quán)力如果不存在，法律的統(tǒng)一就不可能。德國在統(tǒng)一前制定了一部憲法，但是基本上沒有發(fā)揮任何作用。德國民法典最后于1896年（德國統(tǒng)一后25年）制定出來，并不完全如薩維尼所說的一樣是因為立法科學的不成熟；蒂博想通過制定民法典促進德國統(tǒng)一的目的之所以無法實現(xiàn)，也是因為政治原因，當時的德國不具備法國那樣的政治條件。在這次論戰(zhàn)中，薩維尼對法國民法典作了相對尖刻的評價，一個可能的原因是法國在占領(lǐng)區(qū)推行法國文化，推行法國民法典。

從Volksgeist到Nationalgeist轉(zhuǎn)化中的國家主義與集權(quán)主義傾向

從薩維尼對法律的見解中，都可以看出德國思想中的這樣一種暗流：即賦予民族一個獨特的“民族精神”或者“民族性”，并且把它實體化，是民族本身具有的一種特定質(zhì)素。民族精神最后解決的實際上是個人的歸屬的合法性問題。對于人類社會而言，個人的生存是沒有多大價值的，他必須被統(tǒng)合在民族中，才具有意義，個人的聚集并不是產(chǎn)生了一個沒有精神的、松散的群體，民族并不是個人的總和，民族本身也具有神秘的精神，如同個人一樣。這種觀念將民族視為一個一個有機體，既然是有機體，民族也象自然界其他的生命有機體一樣具有一定的變化的法則，決定民族的生命周期和生命形式的就是內(nèi)在于有機體內(nèi)部的民族精神。民族精神是一個民族有機體的中心和根本，民族精神的存在使得每一個民族有機體成為一個單獨的存在，一種獨特的個體。這種特性凸現(xiàn)在一個民族的民族文化上。凱利指出：“休漠和柏克思想中通過對歷史和傳統(tǒng)的重視而暗含的某種歷史神秘主義的因素，在近代德國哲學和政治思想中得到了明確的體現(xiàn)，被早期理性主義者賦予個人的理性在德國思想家那里漸漸地被轉(zhuǎn)移到作為一種歷史產(chǎn)物的民族和國家身上?！盵70]如費希特就極力宣揚強權(quán)主義和國家至上的思想，主張“國家就是一切”、“國家至高無上”的極端國家崇拜思想。這種思想在黑格爾那里達到了頂峰。黑格爾的歷史觀念來自于歷史，在黑格爾那里，國家不僅是歷史的一部分，而且是歷史生活的本質(zhì)和核心，即整體。國家中存在最高的、最完善的實在。是“世界精神”代表和化身：[71]“正是在國家中，黑格爾以敏銳的現(xiàn)實感找到了人類歷史中最強有力的、最有效的、最全面的力量?！盵72]黑格爾的這種國家觀與其歷史觀一脈相承，與浪漫主義思想中的有機體國家觀念很相似。正是他的這種國家觀和歷史觀，使他能夠成為普魯士官方的哲學家。

伯林指出，赫爾德本人強烈反對帝國主義與民族主義。他不主張政治上的民族主義，導(dǎo)致侵略和民族自豪感。[73] 但是，后來赫爾德等人的這種觀念確實被法西斯主義運用了，將進一步改造為種族優(yōu)越論和國家集權(quán)論：

法西斯主義者所理解和創(chuàng)造的國家，其自身是一種精神道德的事實，因為它是民族國家的政治、司法和經(jīng)濟組織的一種具體的存在，而且這樣一種組織的起源和發(fā)展都是這一精神的體現(xiàn)。國家是內(nèi)外安全的保護者，但是它在數(shù)百年間，通過語言、風俗和信仰而獲得的發(fā)展的過程中，同時又是民族精神的守護者和傳遞者，國家也不僅僅是存在于祭壇的一種有生命的現(xiàn)實，它同時也與過去特別是未來密切相連，從而超越了個人生命短暫的限制，代表著民族永恒的精神，國家表達它們自己的方式可能會變化，但使它們必須采取這些方式的力量確實永存的。正是國家教育公民懂得公民道德，為他們賦予一種使命感和使他們團結(jié)一致……它引導(dǎo)人們從原始的部落生活發(fā)展到人類力量最高的表達形式，即帝國。[74]

這些文字對于德國的歷史主義來說，也許多少有些親切和似曾相識，雖然他們不會想到，這種光復(fù)歷史的信念在一個民族國家建立后會造成如此大的惡果。事實上，宣揚民族精神的費希特就已經(jīng)將國家視為民族精神的保護人了。對于強調(diào)法律中的歷史主義的薩維尼來說，也只是在強調(diào)只有符合民族精神的法律，才能夠順利地適用，才能夠與民族生生不息的傳統(tǒng)相融合，甚至薩維尼還反對立法上的國家主義：法律完全是“由沉潛于內(nèi)、默然無聲而孜矻的偉力，而非法律制定者（a law－giver）的專斷意志所孕就的?！盵75]而且，法律經(jīng)過了兩個發(fā)展階段：開始存在于人們的習俗和信仰中，然后經(jīng)過法學家而成形。但是這里就出現(xiàn)了一個問題：誰來發(fā)現(xiàn)這種民族精神呢？法學家是代表誰來發(fā)現(xiàn)法律的？有權(quán)宣布“法律”的主體是誰？在薩維尼的文字中，似乎法律是被“發(fā)現(xiàn)”（finding）的，而不是被“制定”（making）的味道，但是這與普通法的傳統(tǒng)依然是判若云泥，普通法并不是成文法，因此可以說它能夠隨著民族精神的成長而成長，但是一旦法典被制定出來了，民族精神是不是就一成不變了呢？而且，法典在全國統(tǒng)一的適用必然會抹殺和夷平法律的地方性區(qū)別，前文所引的默澤爾所說的“地方性理由”在國家統(tǒng)一的法制體系中的合法性將蕩然無存?？梢?，在薩維尼的理論和德國當時的制定民法典任務(wù)（薩維尼也贊同制定統(tǒng)一的德國民法典）之間存在著一個巨大的悖論，可以引申出國家主義。這種悖論在我們討論薩維尼的“歷史”中更為尖銳和劇烈。

四、薩維尼的反歷史主義的傾向及其解釋

“法學上的叛徒”：薩維尼的法律史中的“歷史”

薩維尼的法律史研究的主要是羅馬法史。這一點是受了德國著名的歷史學家尼布爾（Barthold Georg Niebuhr）研究的影響。薩維尼曾說，尼布爾的《羅馬史》鼓舞了他。[76]

1803年他出版了享譽歐洲的成名作品：《論占有》（Das Recht des Besitezs），1815的《中世紀羅馬法史》以及晚年的巨作《現(xiàn)代羅馬法體系》。而且，薩維尼要研究的羅馬法并不是經(jīng)過中世紀注釋法學派和評論法學派加工后的羅馬法，也不是經(jīng)過實踐改造過的羅馬法，而是《國法大全》（corpus juris civilis）中的原典羅馬法，他的著作從來不引用日爾曼人的歷史文獻和地方習慣。[77]從史學觀點看，薩維尼這部偉大的羅馬法學史的重要意義在于它強調(diào)的兩種觀點。首先，這部著作強調(diào)了從最早期時代到近代國家的建立（16世紀）這段時期羅馬法律史的連續(xù)性；其次，薩維尼強烈的反駁了當時流行的觀點，即認為法律是和民族史毫無聯(lián)系的任意創(chuàng)造出來的東西。薩維尼的總命題是羅馬法甚至在蠻族入侵那樣的**中仍未完全被摧毀，法律還是在人民的風俗和訴訟中繼續(xù)存在。[78]

對薩維尼的這種觀點，美國學者巴克這樣評價到：

“畢竟，在經(jīng)過羅馬法的繼受之后，德國法既包括羅馬法，也包括日爾曼法。為什么學術(shù)上不能同時和諧地研究兩者的歷史呢？但是這樣做存在著固有的困難……如果法律是民族精神的表達，德國法一定是德國人民族精神的表達；如此一來，對德國的羅馬法該說些什么呢？難道它不是外來的嗎？在德國人獲得了它的遺產(chǎn)后，難道它不應(yīng)當被清除嗎？羅馬派采取了法律的民族史觀（national－h(huán)istorical view），這使他們在邏輯上有些站不住腳；他們越多的依附?jīng)]有被中世紀后期注釋法學派通過增益改動、后來也沒有為德國現(xiàn)代實用法律匯編（usus medernus）增加的羅馬法，就越站不住腳。純粹的羅馬法應(yīng)該是已經(jīng)死去的羅馬人的心靈的表達，而不是德國人心靈的表達。薩維尼可能會辯解說，德國人的天性決定了他們要吸收和運用羅馬法，他的追隨者也可能辯解說，羅馬法，至少在私法領(lǐng)域，是為整個人類設(shè)計的，超越了國家的邊界；但是薩維尼的邊界是危險的，是為特殊性的辯解（special pleading）；他的追隨者的辯解則與他們所屬的歷史法學派的基本原則相抵觸?！盵79]

凱利也指出，德國已經(jīng)繼受了羅馬法，那么在德意志的法律中能否分離出來羅馬法的大量因素？這一制度似乎推翻了他的公理：“人們?nèi)菀卓吹?，這一切距離最初關(guān)于研究，以及確定伴隨民族有機成長和根植于民族精神的原則的浪漫主義的觀念有多么遙遠。……[80]對于歷史法學派而言，如果真的象薩維尼宣稱的那樣，要研究的問題是法律的民族精神，那么歷史法學派的真正任務(wù)是要研究日爾曼法，何以會研究羅馬法呢？雖然德國全面繼受了羅馬法，但是，正如赫爾德所說，日爾曼人自塔西佗記載依賴就有了自己的獨特風俗，[81]何以追溯到羅馬法呢？耶林因此說薩維尼是法學上的”叛徒“。事實上，真正能夠堅持薩維尼觀點的人不是薩維尼，而是以愛?；舳骱突鶢柨藶榇淼娜諣柭▽W派。[82]這里問題就出現(xiàn)了：薩維尼何以會在歷史主義法學派的旗號下，行反歷史法學派觀點之實？

薩維尼反歷史主義觀念的解釋：神圣羅馬帝國

對薩維尼的這種作法，一種可能的解釋是，羅馬法本身具有的品質(zhì)讓薩維尼癡迷。陳愛娥指出，事實上薩維尼之所以關(guān)心羅馬法，并不是因為它的實用性，毋寧是它古典式的清晰莊嚴與優(yōu)美。他研究羅馬法的各階段，視其為歐洲文化基本秩序的反映。它贊賞古典時期羅馬法學家的卓越典范，不僅認為他們的作品有重大的歷史貢獻，甚至認定他們表達了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用。對于薩維尼而言，羅馬法根本就是歐洲文化世界的法制。[83]如果這種解釋成立的話，那么也與薩維尼一再堅持的歷史主義觀點矛盾：因為羅馬法同時也影響了歐洲其他國家的法制。薩維尼可能會認為羅馬法與德意志的法更具有親合性，德國對羅馬法的繼受也較其他國家更為全面和徹底。但這種解釋實在比較牽強，甚至背離了薩維尼對羅馬法的歷史考證的結(jié)果，因為薩維尼考證的結(jié)果是，羅馬法在中世紀也并沒有湮滅，而是以各種形式存在于歐洲各國。

最可能的原因還是政治上與文化上的，與薩維尼在反對法國民法典時流露的愛國主義情緒一樣，薩維尼對羅馬法的偏愛的真正原因在于德意志和羅馬帝國的神秘的聯(lián)系。所以薩維尼拒絕中世紀以及后來德國發(fā)展了的羅馬法，而堅持要回到古典的羅馬法。

羅馬帝國在歐洲的正統(tǒng)地位淵源久長。奧古斯丁著名的《反異教徒的上帝之城》的前10卷都在辯解異教徒有關(guān)羅馬帝國的觀點，認為在基督教成為國教之前，羅馬帝國就受到了高盧人洗劫等災(zāi)難，并進一步劃分了世俗的權(quán)力（civitas terrena）與神圣的權(quán)力（civitas divina）開始分離，上帝之城和地上之城形成了涇渭分明的鴻溝，并從這一理論出發(fā)，認為羅馬帝國最終也會煙消云散。但此后，基督教徒則認為，在歐洲，羅馬教會代表著正統(tǒng)，羅馬帝國是地上之城，羅馬教會則是上帝之國在地上的體現(xiàn)。[84]因此，在羅馬帝國衰亡后，正統(tǒng)的歐洲理念也并不認為羅馬帝國就消失了。如果不是發(fā)生了18世紀法國大革命那樣的事件，就不會有人想到羅馬帝國的脈系應(yīng)該終止了。這是歐洲的傳統(tǒng)理想和道德觀念。