第一篇：中國農民合作組織的現實走向：制度、立法和國際比較

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中國農民合作組織的現實走向：制度、立法和國際比較

作者：徐旭初 黃祖輝

來源：《浙江大學學報(人文社會科學版)》2005年第02期

[摘 要]農民合作組織已被視為中國農村經營制度改革和提高農民組織化程度的重要路徑。在全球化背景和市場競爭環(huán)境下，合作社面臨著多元的挑戰(zhàn)和機遇。就國際經驗而言，合作社發(fā)展的深層問題在于，如何實現對合作社本質規(guī)定的尊重和改革的平衡。而目前我國農民合作組織尚處于發(fā)展的初級階段，當務之急是通過加強合作社內部建設和加快立法進程以促進農民合作組織的發(fā)展。

[關鍵詞]農民合作組織；制度建設；立法安排；綜述

[中圖分類號] 130

[文獻標志碼] A

第二篇：中國農民需要合作組織嗎？——沿海地區(qū)農戶參加農民合作組織意向研究

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中國農民需要合作組織嗎？——沿海地區(qū)農戶參加農民合作組織意向研究

作者：石敏俊 金少勝

來源：《浙江大學學報(人文社會科學版)》2004年第03期

[關鍵詞]農民合作組織；農戶意向；農產兼業(yè)化；中國沿海地區(qū)

[中圖分類號]F321

[文獻標志碼]A

第三篇：我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善

我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善

來源：液壓扳手 http://004km.cn/

摘要：完善我國反腐敗國際司法合作機制具有必要性與現實性。建議制定我國《反腐敗法》法典，在國內法的宏觀層面規(guī)定反腐敗國際司法合作機制，并在宏觀層面完善我國反腐敗的其他機制；建議完善反腐敗犯罪的實體規(guī)范，嚴密法網，具體包括擴大腐敗犯罪的主體范圍、完善賄賂犯罪的法律規(guī)定、進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍、設置更為嚴格的死刑量刑標準，時機成熟的情況下在法律上廢除對腐敗行為適用死刑；建議在程序法方面完善反腐敗國際司法合作的程序機制，具體包括建立刑事缺席審判機制、完善我國的引渡制度、完善腐敗所得追回與贓款的分割制度、確立資產追回程序中的推定制度、建立我國反腐敗的民事訴訟機制。

關鍵詞：反腐??；國際；司法合作；立法完善

作者簡介：阮傳勝（1970-），男，安徽合肥人，中共上海市委黨校公共管理部副教授、法學博士。研究方向：法學理論。

在全球化的背景下，腐敗犯罪行為呈現出的新的表現形式、新的特征。完善我國反腐敗國際刑事司法合作機制既是現實的需要，也是對國際社會的貢獻。本文擬對我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善予以研究。

一、我國開展反腐敗國際合作的法律基礎包括兩個方面：國內法和國際法。從國內法方面來看，主要是刑法和刑事訴訟法中有關腐敗犯罪的定罪和懲處程序的規(guī)定。在國際法方面，主要是我國簽署并批準《聯(lián)合國反腐敗公約》（本文有時簡稱為《公約》）等國際公約以及我國與有關國家締結的雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定等。這為我國與其他締約國之間開展反腐敗合作提供了法律依據。其中，反腐敗國際司法合作的基礎是完善的國內法的規(guī)定。但是，無論是綜合性法典，還是實體法與程序法，我國反腐敗國際司法合作機制方面都存在法律的缺失。

其一，統(tǒng)一的反腐敗法典方面。

反腐敗的統(tǒng)一法典的缺失，導致在國內法中諸多反腐敗制度的缺失，影響著反腐敗的國際司法合作。以國家公職人員的財產申報制度為例。國家公職人員的財產申報制度作為一項有價值的反腐敗手段，它的效果也已經被實施該制度的眾多國家和地區(qū)所驗證，成為預防和懲治腐敗違法行為的一項世界性舉措?！堵?lián)合國反腐敗公約》也把“實施有效的財產申報制度”作為對締約國的一個普遍性要求。

我國國家公職人員財產申報制度的不完善也影響了反腐敗的國際司法合作。在統(tǒng)一的反腐敗法典中，可以將國家公職人員的財產申報制度作為反腐敗的基礎性制度規(guī)定下來，輔之于其他反腐敗制度以預防與控制腐敗行為，也為反腐敗國際合作提供制度保障。

其二，在實體法方面。

我國對腐敗犯罪的定罪與與《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約以及國外的立法相關規(guī)定存在差異，這給打擊腐敗犯罪的國際合作帶來沖突。

第一，關于賄賂犯罪的客觀要件。我國刑法規(guī)定的賄賂犯罪的構成要件過于粗疏，與國外大多數國家及《公約》不一致。

第二，關于賄賂犯罪的標的物。綜觀世界各國、各地區(qū)對賄賂犯罪的立法模式，僅將賄賂的范圍規(guī)定為財物的，已是極少數，大多數國家都將財產性利益和非財產性利益作為賄賂的標的物。

而我國《刑法》第385條規(guī)定受賄罪的范圍僅限于財物。

2、洗錢罪的上游犯罪。我國對于洗錢罪的上游犯罪范圍規(guī)定較狹窄，遠遠小于《公約》以及國外其他其他國家的規(guī)定，不利于國際反腐敗的司法合作。

其二，在程序法方面。

從程序法的角度看，反腐敗國際司法合作所需要的一系列訴訟制度，我國或沒有設置或需要進一步完善。例如，我國沒有建立腐敗所得資產追回與返還機制相匹配的刑事訴訟制度。

沒有缺席判決制度，使我國在外逃貪官被引渡或遣返接受國內審判之前，無法向被請求國提供作為返還條件的生效判決。這無疑是我國根據公約要求外國返還外流腐敗資金的最大障礙。再例如，我國對腐敗犯罪保留死刑的規(guī)定與反腐敗國際司法合作存在沖突。按照引渡的國際慣例，死刑犯是不引渡的?！豆s》第四章亦重申了這一原則。目前我國國內立法對外逃腐敗犯罪行為所涉及的罪名基本都保留了死刑。這與國際社會對腐敗犯罪行為的通常狀況不同。因此，即使我國在條約框架內要求其他締約國引渡中國的腐敗犯罪嫌疑人時，也會遭遇“死刑犯不引渡”的障礙。等等。我國國內法與《聯(lián)合國反腐敗公約》之間的上述不同，使得我國在開展反腐敗的國際合作時存在諸多障礙。二完善我國的反腐敗國際司法合作機制除了積極參與完善多邊國際公約與雙邊條約，也有賴于國內法的完善。這是反腐敗國際司法合作的基礎。

（一）制定《反腐敗法》法典，宏觀層面規(guī)定我國反腐敗國際司法合作機制國家的反腐敗法律體系，應是一個有機的體系。反腐敗國際司法合作機制的立法應納入到國家反腐敗的法律體系中?！堵?lián)合國反腐敗公約》屬于國際公約的范疇?！皸l約必須被遵守”是國際法的一項基本的原則。

建議制定一部統(tǒng)一的我國《反腐敗法》法典，將反腐敗國際司法合作機制作為其中的重要組成部分加以規(guī)定?！堵?lián)合國反腐敗公約》確立的引渡、被判刑人移管、司法協(xié)助、刑事訴訟移交機制實際上涵蓋了現今反腐敗國際司法合作的主要形式。在執(zhí)法合作方面?！堵?lián)合國反腐敗公約》確立的締約國可通過個案或締結關于執(zhí)法部門包括行政主管部門直接合作的雙邊或多邊協(xié)議等方式相互交換情報、聯(lián)合調查等執(zhí)法合作制度，并允許采用諸如電子、監(jiān)視、特工行動等特殊偵查手段。統(tǒng)一的《反腐敗法》法典吸收與借鑒上述規(guī)定，既是履行我國條約締約國的義務，也是借鑒人類文明成果。

在《反腐敗法》關于反腐敗國際司法合作機制中，還應吸收《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的資產追回機制、引渡機制、司法協(xié)助機制、刑事訴訟移交機制等等。這是反腐敗國際司法合作的重要內容。其包括對外流腐敗資產的追回提供合作與協(xié)助、包括預防和監(jiān)測犯罪所得的轉移、直接追回財產、通過國際合作追回財產、資產的返還和處置等。

國家公職人員的財產申報制度是廉潔信息監(jiān)督機制的一個非常重要的內容。完善的廉潔信息監(jiān)督體制后，可以建立國際反腐敗司法合作的信息平臺，通過信息共享促進各國的反腐敗工作，這也是國際反腐敗司法合作的必不可少的內涵。據報道，我國有關部門正積極研究和建立防范腐敗分子外逃的信息共享機制和預警機制，把腐敗分子外逃的發(fā)案率降到最低限度。

[3]

建議統(tǒng)一的反腐敗法也應將國家公職人員的財產申報制度等廉潔信息監(jiān)督機制加以規(guī)范，這樣更有利于反腐敗的國際司法合作。

（二）實體規(guī)范的完善

概覽世界各國刑法及相關國際條約關于反腐敗犯罪的規(guī)定，可以清晰地看到，嚴密的反腐敗刑事法網乃是反腐敗刑事法律的一種國際化的趨勢。

我國立法機關非常重視通過修改補充法律來不斷嚴密反腐敗刑事法網。在近年來通過的多個刑法修正案中，都涉及到了懲治腐敗犯罪的修法內容。

《聯(lián)合國反腐敗公約》第三章中規(guī)定了對腐敗犯罪行為的定罪和執(zhí)法?！豆s》明確規(guī)定可以定罪的腐敗行為包括：賄賂本國公職人員等11種應當被認定為腐敗犯罪的行為，而我國刑法對這些腐敗犯罪行為或者沒有規(guī)定或者規(guī)定的不全面。鑒于該《公約》已經對我國正式生效，應當將《公約》規(guī)定的腐敗犯罪行為納入我國刑法規(guī)定之中，做到與《公約》一致。

從實體法的角度來看，應結合《公約》及國外的立法規(guī)定，修訂刑法中關于腐敗犯罪的規(guī)定，以利于更好地進行反腐敗國際司法合作。

31、在腐敗犯罪的主體范圍上，取消“國家工作人員”的概念，代之以“國家公職人員”，增設賄賂外國公職人員或國際公共組織官員罪，擴大腐敗犯罪的主體范圍。

2、完善賄賂犯罪的法律規(guī)定。

我國賄賂犯罪的法律規(guī)定存在著一些需要完善的地方，擇其要者：其一，受賄罪行為種類比較單一，所謂事后受賄曾產生爭議就是例證。

建議完善我國賄賂犯罪的種類。其二，構成要件的不科學，建議完善賄賂犯罪的構成要件。其三，賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員等犯罪行為存在缺失，增設賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員等犯罪行為。

3、進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，將挪用公款、濫用職權等犯罪納入洗錢罪的上游犯罪之一，以有效地懲治腐敗類犯罪。

4、建議設置更為嚴格的死刑量刑標準，時機成熟的情況下在我國法律上廢除對腐敗犯罪行為適用死刑。

據統(tǒng)計，截至2001年6月1日，在法律上或者事實上廢除死刑的國家和地區(qū)為達109個，而保留死刑的國家和地區(qū)僅有86個。

即使在保留死刑的國家，大多也對非暴力性的腐敗犯罪不適用死刑，而將對腐敗犯罪處罰的重點放在罰金、沒收財產及適度的監(jiān)禁上。“對犯罪的最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！盵7]我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際公約的簽署國，廢除對腐敗犯罪行為的死刑設置，既符合公約對于死刑適用問題的基本立場和明確要求，也體現出我國信守對國際社會所作出的莊嚴承諾，有利于國際司法合作，進而達到更加有力懲治貪腐的目的。

（三）程序規(guī)范的完善

從程序法方面來看，主要包括以下幾個方面，需要通過立法加以完善：

1、在涉外刑事訴訟中建立缺席審判機制。

由于我國的刑事訴訟法沒有規(guī)定缺席審判制度，在犯罪嫌疑人死亡、潛逃、失蹤等特殊情形下無法起訴，因而不能獲得生效判決。在國外立法中，早有先例。例如，法國《刑事訴訟法典》第270條規(guī)定：“重罪案件被告人從一開始就逃避司法的，應該缺席審判。”美國、俄羅斯、意大利的《刑事訴訟法》也都設立有缺席審判制度。

建議借鑒國外的先進立法例，結合我國的具體國情，設立刑事缺席審判程序，對于逃往境外的經濟犯罪分子和腐敗分子，只要主要事實清楚，證據充分，可以進行缺席審判。

在我國民事訴訟法中有關于缺席審判的規(guī)定，而刑事缺席審判制度卻一直沒有被確立

是否設置刑事缺席審判程序，已成為我們在法理和司法實踐中迫切需要解決的問題。

在維護現代刑事訴訟基本價值和司法公正底線的前提下，刑事缺席審判制度在制度設計上應謹慎嚴密,應通過必要的程序限制來化解其負面風險。筆者建議，結合《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，可以對我國的刑事缺席審判制度試作如下構建:（1）適用范圍:主要針對攜款外逃的腐敗犯罪案件,具體標準可以以涉案數額為標準,同時考慮到是否具有重大社會影響。（2）適用條件:以對席審判為一般原則,以缺席審判為例外。涉嫌腐敗案件的行為人攜款潛逃國外,經過努力難以在偵查階段將其引渡歸國,經公告后一定時間仍不回國接受審判的。（3）適用程序。建議刑事缺席審判包括三個具體程序:一是公告督促程序。包括兩種:其一,在已知被告人逃往地址而無法引渡時,可在審前直接通知其涉嫌罪名、享有的訴訟權利、預期的開庭時間和不參與審判的后果；其二,在不知逃往的具體地址時,可在審前于主要媒體上發(fā)布公告,告知其涉嫌罪名、享有的訴訟權利、預期的開庭時間和不參與審判的后果。兩種督促方式所預留的時間可略有不同,但均應在事實上足夠,如通知時間為1個月,而公告的時間為3個月。二是審判程序。督促時間期滿后,被告人仍不回國參加法庭審判的,可依法進行缺席審判?？梢?guī)定判決一經作出立即生效,并依據《公約》規(guī)定轉入相應的資產返還程序。同時向被告人發(fā)出通知或公告。三是救濟程序。被告人對判決書不服,如在刑罰時效完成之前證明其沒有回國參加審判具有合理的理由,并能夠回國接受審判的,則當然地撤銷原判決,重新開啟審判程序。

2、立法完善我國的引渡機制。

在我國追捕外逃貪官過程中，引渡作為主要途徑之一，在現實情況中，卻又不能令人滿意。我國目前簽訂的雙邊引渡條約只有30多個，主要限于周邊國家，與美、歐、澳等發(fā)達國家簽約極其有限?！耙恍┍煌馓迂澒僖暈楸茈y‘天堂’的國家，大都與中國沒有引渡協(xié)議。”[9]4在反腐敗國際司法合作的引渡問題上，我國與國外的協(xié)作一直面臨著兩個障礙，即“政治犯不引渡”和“死刑犯不引渡原則”。

政治犯不引渡這一國際慣例，一直是制約腐敗犯罪行為人被引渡回國的一個障礙。有的貪官往往在國外隱瞞自己的經濟犯罪，而強調自己的出逃是由于政治原因，各國由于法律制度的不同，實踐中容易產生分歧。我國長期沒有能夠將廈門遠華集團走私案嫌疑主犯賴昌星引渡回國，一個很重要的原因也在此。根據國際法中“政治犯不引渡”的原則，我國司法機構在試圖引渡他們的時候就有很大的困難?！堵?lián)合國反腐敗公約》第44條對引渡作了專門規(guī)定，在打擊腐敗犯罪問題上實現了一個突破。公約要求各國在開展引渡合作時，不應把腐敗犯罪視為政治犯罪，這是一大進步?！豆s》明確區(qū)分了刑事犯罪與政治性問題，要求把公共領域和私營部門常見的貪污、賄賂、挪用公款、洗錢等定為刑事犯罪，很大程度上排除了某些國家出于意識形態(tài)或利益的需要，將某些特殊案件政治化的企圖。筆者認為，《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定有利于追捕逃到境外的腐敗犯罪分子，建議我國國內立法或者在與其他國家簽訂雙邊或多邊引渡條約時采納該規(guī)定。

死刑犯不引渡這一國際慣例，是我國和外國引渡合作中的另一個障礙。由于我國刑法對腐敗犯罪設置死刑，使我國在與外國簽訂引渡條約、開展引渡合作過程中引渡外逃的腐敗行為人面臨著較多的困難。死刑案件是否引渡，我國《引渡法》未予明確，但是，我國《引渡法》第50條規(guī)定：“被請求國就準予引渡附加條件的，對于不損害中華人民共和國主權、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表我國政府向被請求國作出承諾?！边@一規(guī)定表明，當我國是請求國時，如果被請求國以不判處死刑作為引渡的前提條件，根據案件的實際情況，我國是有可能做出承諾對所要引渡的罪犯不判處死刑的。這是我國根據我國法律的實際情況，結合引渡方面的國際慣例所作出的靈活而又明智的選擇。

此外，我國《引渡法》第7條第1項規(guī)定：“引渡請求所指的行為，依照我國法律和請求國法律均構成犯罪的，才能準予引渡。”這就是所謂的引渡制度中的“雙重犯罪”原則。而《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第2項規(guī)定：“如果締約國本國法律允許，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡?！惫P者認為，我國可以根據《公約》的規(guī)定精神適當修改引渡法律，在規(guī)定“雙重犯罪”原則的基礎上，將腐敗犯罪作為“雙重犯罪”原則的例外加以規(guī)定，為我國引渡潛逃國外的腐敗犯罪分子創(chuàng)造有利條件。

我國雖然與一些國家簽訂了雙邊引渡條約，但與世界上所有的國家相比，還僅僅是少數國家。而腐敗分子則可以潛逃到世界各地，為了構建全球范圍內打擊腐敗犯罪的網絡，杜絕腐敗分子的逃亡去處和生存空間，筆者認為我國應當采納這一規(guī)定，在平等互利的前提下，結合《聯(lián)合國反腐敗公約》關于引渡的規(guī)定，修改與完善我國的引渡制度，更好地為我國預防與懲治腐敗行為大局服務，更有利于反腐敗的國際司法合作。

3、完善腐敗所得追回與贓款的分割機制。

腐敗分子將腐敗所獲得的非法財產轉移到境外，是國際反腐中經常遇到的問題。據世界銀行初步估算，全世界每年約有2萬億美元涉及腐敗的資金進行跨國流動，相當于全球33萬億美元生產總值的6％。

《聯(lián)合國反腐敗公約》的第五章專門規(guī)定了腐敗財產的追回制度。但是在適用時，我國還缺乏相關配套的國內立法。筆者認為，我國國內法消化《公約》之腐敗所得資產追回與返還機制的過程，也是完善我國反腐敗國際司法合作機制的過程。

其一，關于直接追回財產的措施。

《公約》第53條規(guī)定了直接追回財產的三項措施：(1)允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權。(2)允許本國法院命令實施根據奉公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償。(3)允許本國法院或者主管機關在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權。這三項措施是為追回犯罪資產而進行國際合作的司法實踐經驗的總結，筆者認為，我國應采納這些措施并在相關國內立法中予以規(guī)定。

《公約》第54條第1款第3項規(guī)定：各締約國均應當根據其本國法律，考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。我國立法僅規(guī)定在犯罪嫌疑人死亡的情形下，法院可以裁定沒收其財產，對于能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產的其他情形沒有規(guī)定。筆者認5為，為了在犯罪嫌疑人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形下追回流失到境外的腐敗犯罪所得，我國應適時在立法上規(guī)定這項措施。

其三，關于外國的沒收令、凍結令、扣押令的地位問題。

《公約》第54條規(guī)定有兩種做法：一種是由本國主管機關根據請求國法院或者主管機關發(fā)出的沒收令、凍結令、扣押令而進行沒收、凍結、扣押，實際上是執(zhí)行請求國的沒收令、凍結令、扣押令；另一種是根據請求國的沒收令、凍結令、扣押令而重新發(fā)出沒收令、凍結令、扣押令。我國目前還沒有這方面的規(guī)定，筆者認為：雖然司法權是國家主權的重要組成部分，但是本著互利的原則，我國應在立法上對外國的沒收令、凍結令、扣押令的地位問題作出明確規(guī)定。

其四，關于贓款的分割問題。

《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定：“適當的情況下，除非締約國另有決定，被請求締約國可以依照本條規(guī)定返還或處分沒收財產之前，扣除為此進行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費用。”我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！痹谖覈?，根據刑法的規(guī)定，犯罪分子的犯罪工具和犯罪非法所得屬于贓款贓物，應當沒收或者追繳，以退還合法所有人或上繳國庫。國際社會上對追繳贓款的收益，大致有三種處理方案：我國與絕大多數發(fā)展中國家主張把收繳的外逃資金全部返還資金流出國；以意大利為代表的國家主張收繳外逃資金歸自己所有；美國等國家主張與資金外逃國締結“分享協(xié)議”。

11、而一些國家卻要求必須先與其簽訂《贓款分割協(xié)議》后才同意與中國合作。筆者認為，在平等互利的基礎上允許協(xié)助國分享部分贓款作為適當補償也是可以接受的。資產返還的比例也是我國不能回避的問題。我國政府一直認為出逃的腐敗犯罪分子攜帶的贓款是國家財產，不能與外國分割。

12、但是，在國際反腐敗的實踐中，全部返還腐敗犯罪所得的財產的可能性是很小的。而且，贓款分割已經成為國際反洗錢工作的一項慣例。

13、僵化地固守有關法律原則，不按有關國際慣例做適當妥協(xié)，將導致我國與國際社會反腐敗合作的失敗，給國家造成重大損失。因此，我國也應調整現有追繳出逃腐敗犯罪分子的贓款的思路，務實地追繳其攜帶的贓款。在立法中對此加以完善，也會更有利于我國的反腐敗國際司法合作。

4、確立資產追回程序中的推定制度。

推定是根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實存在（或不存在）的假定，這種假定可以免除主張推定事實的一方當事人的證明責任，并把這種不存在推定事實的證明責任轉移于對方當事人。

14、在刑事訴訟中，以推定的方式進行證明,實際上是免除了控訴方對推定事實的證明責任。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經人民法（民法論文）院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！备鶕?guī)定，且由于刑事訴訟程序涉及到公民的人身自由等重大利益，所以一般情況下推定制度應予以禁止。只有法律上有明文規(guī)定，才能適用推定制度。

英國是最早在單行的反貪污賄賂法中規(guī)定對腐敗行為實行推定制度的國家。

15、目前，已有印度等十幾個國家和地區(qū)的反貪污賄賂法律規(guī)定了腐敗行為的證據規(guī)則可以推定，且各國、各地區(qū)的規(guī)定大致相同。

16、《聯(lián)合國反腐敗公約》在第28條規(guī)定了推定在腐敗犯罪中的適用，在第31條對舉證責任倒置問題作了原則性的規(guī)定，通過規(guī)定這兩項制度，適度降低了腐敗犯罪的證明標準。目前，我國刑法也已有關于推定國外類似的規(guī)定。典型的是刑法第395條規(guī)定的“巨額財產來源不明罪”，此外，第282條第2款規(guī)定，非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，可以推定為非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，等等。但與《公約》規(guī)定的可以適用推定的范圍相比，我國刑事法律規(guī)定的推定適用的案件相對狹窄。

從程序法的角度，在腐敗犯罪追回資產的案件中，法律可以規(guī)定對于某些腐敗犯罪案件的犯罪事實（尤其是腐敗犯罪所得）的認定可以采用推定的方式進行，實行舉證責任倒置，由被告人證明其資產來源的合法性。即當有合理的根據認定有關財物屬于犯罪所得時，對該財物提出權利主張的人承擔向主管機關證明自己合法權益的責任，否則，上述合理的根據將可成為認定有關財物的來源或性質的基本依據。這是有效地打擊腐敗犯罪和追回資產的客觀需要，也是我國加強反腐敗國際司法合作的需要。

5、建立我國反腐敗的民事訴訟機制。6打擊外逃貪官，追繳外逃資金是重中之重。先用民事程序追繳外逃貪官的腐敗所得，再用刑事程序引渡外逃貪官，則可大大減少外逃貪官帶來的損失。相對于刑事訴訟程序，民事訴訟程序從立案審查、交換證據、到開庭審理都較為簡便、靈活，在當事人不到庭的情況下亦可作出缺席判決，可以兼顧法律的公平和效率?！堵?lián)合國反腐敗公約》建立的資產追回與返還機制的核心內容就包括“通過一定的民事和刑事沒收措施并通過民事和刑事訴訟，將被轉往他國的腐敗犯罪資產予以追回并按照一定規(guī)則予以返還和處分?！?7刑事案件的舉證責任十分嚴格，證據鏈要求縝密，不能有絲毫的漏洞。刑事訴訟對證據要求的嚴格在保障人權方面確實起到了很大的作用，但它同時也使許多犯罪行為逃脫了法律的制裁。在民事訴訟中，舉證責任相對寬松，易于確定違法者的民事責任。而且，民事訴訟針對的是民事不法行為，其救濟功能體現為民事責任，目的主要不在于懲罰，而是提供兩種救濟，即恢復原狀和損害賠償。前者使受損害一方的地位恢復到以前的狀態(tài)，后者使受損害一方得到相應補償。民事救濟和刑事救濟具有不同的價值取向，二者不可能相互取代。

18、由于意識形態(tài)及政治因素等的影響，各國的刑法差異較大。各國刑法對行為是否構成犯罪的認定、量刑的標準、刑罰的手段等各不相同。但民法的基本原則在全世界是大致相同的，相對于刑法，民法在懲治腐敗的國際合作中，適用范圍更為廣泛。

民事判決更容易得到執(zhí)行。這不僅解決了因刑事程序的缺陷和國際刑警組織的局限所不能解決的執(zhí)行難問題，而且在外逃貪官因種種原因無法引渡的情況下，通過民事程序也可較為順利地追繳貪官外逃所攜走的巨額贓款，挽回國家的經濟損失，使外逃貪官無法從腐敗中獲得收益。

此外，民事程序打擊貪官外逃也符合國際潮流。在一些國家，國家可以提起訴訟，沒收腐敗官員貪污所得的所有資產，特別是在腐敗官員已經揮霍了這些貪污盜竊來的資產后，國家也可以提出訴訟請求，以腐敗官員違反“受托義務”為名，要求獲得賠償。

19、歐盟國家在利用民事訴訟程序反腐方面就做出了有益的嘗試。歐盟理事會為此制定了包括《反腐敗民法公約》在內的一系列反腐公約?！斗锤瘮∶穹üs》是一項獨特的民法公約，其主要精神是通過民事程序來為腐敗受害者提供賠償，把國家直接作為腐敗的受害者，通過起訴要求腐敗行為人賠償?！堵?lián)合國反腐敗公約》第43條第1款也規(guī)定，“締約國應當依照本公約第44條至第50條的規(guī)定在刑事案件中相互合作。在適當而且符合本國法律制度的情況下，締約國應當考慮與腐敗有關的民事和行政案件調查和訴訟中相互協(xié)助?！惫P者認為，對于我國而言，無論是履行公約所確立的國際義務，還是有效追討腐敗資產以推進我國的反腐敗進程，建構民事訴訟機制反腐都具有特別重要的意義。建議結合《聯(lián)合國反腐敗公約》關于民事反腐的要求，切實履行我國應當承擔的國際義務；同時，結合我國實際，科學借鑒《歐洲反腐敗民法公約》所倡導的民事反腐理念和有效做法，創(chuàng)制適合我國國情的刑民結合的反腐法律體系。同時，可以根據《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，積極尋求與更多的國家締結關于民事反腐合作的雙邊協(xié)定或多邊協(xié)定或者安排；還有是充分利用現有制度框架，盡最大可能地參與反腐敗國際合作的民事司法協(xié)助。

第四篇：農村經濟合作組織經營制度創(chuàng)新的深層障礙與現實途徑

農村經濟合作組織經營制度創(chuàng)新的深層障礙與現實途徑

作者：王淑娟來源：學術交流2009年第12期發(fā)布時間：2010年10月15日

[摘 要]興辦農村經濟合作組織是中國當前農業(yè)經營體制的重大發(fā)展,是開拓中國特色農業(yè)現代化道路的重要組織載體。但在其發(fā)展中,特別是在經營制度上存在著內部產權不明晰、管理不規(guī)范、分配制度不夠合理等諸多問題,影響農村經濟合作組織的加快發(fā)展。農村經濟組織經營制度存在問題,基于此,創(chuàng)新農村經濟組織經營機制的現實途徑提高認識,加強培訓,明晰產權機制,強化治理機制構建激勵機制,政府和 法公 優(yōu)等。

[關鍵詞]農村經濟合作組織;經營制度創(chuàng)新;產權;治理結構

（一）目前,我國農村經濟合作組織主要包括正在蓬勃發(fā)展的農民專業(yè)合作社和起源于20世紀50年代合作化運動,但已發(fā)生變異且面臨嚴重發(fā)展困境的社區(qū)型村合作經濟組織,還有一種充滿發(fā)展希望但仍有待考察的土地股份合作社,以及農民互助金融組織(小額貸款機構)和有合作組織屬性的供銷社、信用社等。其中,農民專業(yè)合作社的發(fā)展,已成為農村經濟發(fā)展的亮點。據新華網報道, 2008年6月底,全國依法登記并領取法人營業(yè)執(zhí)照農民專業(yè)合作社有58072個,登記成員771850戶,成員出資總額達430.13億元,呈現出發(fā)展領域寬廣、運行機制靈活、增收效果巨大等良好的發(fā)展態(tài)勢。當前,我國農村經濟合作組織發(fā)展在經營制度上尚存在下列突出問題:

1、內部產權不夠明晰。一是合作組織中財產的“集體所有”不落實,產生所有權主體缺位現象及即使集體所有權主體明確,“集體”的含義和邊界也隨時間在變,使集體所有帶有很大的模糊性。股份合作經濟組織成立之后,存在如何界定合作組織內的集體產權與合作組織的關系,這決定著合作組織的性質,以及如何對組織進行經營管理。這一問題不解決,內部產權就不可能明晰。二是農村股份合作經濟組織具有封閉性,股權缺乏流動但又具有高福利性。農村股份專業(yè)合作社從集體資產作價評估到確認股東資格,從股權設置到股份分配,從存量配股到增量擴股,從股權管理到股紅分配,從合作社的經營管 理到收益分配,都嚴格限制在合作組織范圍之內,組織之外的個人和法人資本不能進入,組織內的股權也不能流出。這種格局,使組織股權凝固,造成了產業(yè)布局的分散和資本規(guī)模的狹小,影響了資本的流動和產業(yè)的集中與升級。此外,農村股份合作社的章程中都明確規(guī)定股權不得繼承、轉讓、不得買賣、抵押、不得退股提現。通過這一條款嚴格限制股權流動。雖然該規(guī)定是出于固化股權,保護集體資產的目的。但如此做法使股權的分配具有了極強的福利性和再分配的性質,而使其喪失了作為資產經營的功能和應有的流動性。這就不利于很好的解決因人口變動而帶來的配股方面的問題。股權的高福利性, 使股份合作社對資產經營的好壞不影響股東福利分紅的水平,股東不直接承擔經營性風險,不利于股權的進一步資本化、社會化。

2、農村社區(qū)股份合作社的法人地位不明確。由于農村經濟股份合作社是新生事物,所以對其法人地位的確立稍顯滯后。又因為農村社區(qū)股份合作社具有雙重性質,既有一

般社團法人的特征,又有一般企業(yè)法人的特征,所以迄今為止,政府的法律文件中始終沒有關于它的類別的規(guī)定。這關系到經濟社會對農村社區(qū)股份合作社承認的問題,正所謂名不正則言不順。致使許多股份合作社對外仍沿用原村經濟合作社的稱謂。農村社區(qū)股份合作社股權不能抵押。銀行不會接受股權證的抵押,原因就在于它的經濟法律地位不明確,農戶的股權證出了社區(qū)無異于廢紙一張。因而,不解決這一問題,將嚴重影響社區(qū)股份合作社的發(fā)展,同時也不利于農戶社員合法權益的保障。

3、管理不規(guī)范,分配制度不夠合理。由于現階段我國農民經濟合作組織缺乏高層次、高素質的管理人才,加之一些合作社制度的不完善和執(zhí)行的不嚴肅以及利益分配的不明確,導致社員對農民專業(yè)合作社關注度和期望值不高。許多地方社區(qū)合作社的管理結構與村民委員會合一。村民委員會實際上是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的下伸機構,從事生產經營較少,經濟組織的特征不明顯。這一問題嚴重影響了社區(qū)合作經濟的產權代理的轉變,民主管理不能真正落實。就目前而言,社員代表大會還遠沒能成為真正意義上的最高權力機構。董事會,監(jiān)事會也沒能真正做到民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。在一些股份合作社中,社員代表大會形同虛設。原村委會主任當了監(jiān)事長,村黨支部書記被選為董事長,原村長監(jiān)督原村黨支部書記,這樣的管理模式難以保證合作社的民主決策,民主監(jiān)督。此外,在我國農村經濟合作組織中,最常見模式是“公司+農戶”,這一模式在一定時期起到了很好的作用,但由于缺乏合理的利益聯(lián)結機制,農民難以有效維護自身利益

4、從外部環(huán)境看,存在著對農民專業(yè)合作組織認識不清及相關配套政策措施尚不完善、金融支持政策尚未出臺等問題。如有些地方領導對農業(yè)專業(yè)合作經濟組織還存在種種疑慮,認為可有可無,甚至有人認為是要走回頭路。個別地方政府建立一些農業(yè)專業(yè)合作組織以顯示政績,表現出行政干預太多而缺乏組織引導和管理服務,導致組織松散,缺乏凝聚力,發(fā)展依賴政府,缺少自我管理意識。

（二）1、產權建構傾向于股份化而非合作化,導致合作組織內部缺乏民主決策與管理機制。當前農村經濟的現狀是資本缺乏而勞動力充足,在實踐中農村經濟合作組織,尤其在大部分股份合作經濟組織中,農民企業(yè)家、領導者或大股東等這些關鍵成員的資本仍占據控制地位,因而無論在經營制度的設計上還是在日常的管理決策上都擁有突出的影響力,出現傾向于股份化而非合作化的特點。此外,產權結構十分狹隘,有的合作組織只由二三個股東出資構成,其中有的股東之間是靠親緣、地緣聯(lián)結的合伙制合股,所以,許多合作社往往是少數股東控制全面或大多數的企業(yè)股權,這樣的股權結構很難體現合作經濟組織中應有的合作制性質,也難以真正實施民主決策與管理。

2、實行按勞分配和按股分紅并存的分配制度,常導致分配中的分光吃光及合作經濟組織發(fā)展后勁不足。有的合作經濟組織不考慮長遠發(fā)展,把全年的稅后利潤全部分光,然后由股東隨意決定是否再作生產性投入,使得一些企業(yè)自我積累能力差,積累速度較慢。有的企業(yè)在稅前開支高額的股息,又在稅后利潤中分配股紅,使得股本收益過高,致使合作經濟組織資本虛空,缺乏發(fā)展后勁。

3、治理結構不健全,民主決策機制不合理,缺乏內部監(jiān)控機制。目前在我國現有農民專業(yè)合作經濟組織中,尚有一定比例的組織內部管理無章可循或規(guī)章執(zhí)行不力,缺乏

規(guī)范高效的運行管理機制。一些農村股份合作經濟組織內部沒有股東大會和董事會機構的設置,而只有幾個主要股東的“人治”管理,大股東說了算的非民主決策很明顯。

4、利益聯(lián)結機制不緊密。大部分專業(yè)合作社與其成員之間沒有建立緊密的利益聯(lián)結機制,更無法形成合理的利益分配制度,組織與成員之間聯(lián)系松散?，F實中面臨的分配難題是,合作社的大股東往往同時也是合作社的創(chuàng)辦人、管理者,他們當然希望只實行按股分配,不希望實行二次返利;而作為成員的農民投入的股本少,則希望限制按股分配,主要采取按惠顧額返利的方式。在實際運作中許多合作社與其成員的利益聯(lián)結相當分散,一般采取買斷或訂單方式,基本上沒有按惠顧額實行二次返利,沒有形成真正意義上的“利益共享、風險共擔”的合作機制。顯然,主要或僅實行按股分配,對農民加入合作社的吸引力不大。這是當前許多農民不愿意與合作社進行更深層次和更廣泛合作的一個重要原因。

（三）農村經濟合作組織經營制度的創(chuàng)新,既要狠抓內部規(guī)范和治理,也要重視外部條件的改善。

1、提高對農村經濟合作組織的認識,開展宣傳教育和合作社知識培訓。要加強理論研究工作,使農村經濟合作組織的概念、特性及邊界清晰化,理清農村經濟合作組織的原則、組織結構及治理方式;提高地方政府和各級領導對發(fā)展農村經濟合作組織的必要性、重要性和緊迫性的認識;大力開展宣傳教育和培訓活動,通過各種方式,在基層干部和農民中普及合作組織的基本知識。

2、進一步明晰產權機制。首先,改變農村股份經濟組織的運作模式,直接將其定性或命名為股份有限公司或有限責任公司。目前,在股份合作社的章程中,其社員代表大會,董事會,監(jiān)事會的組織結構已經與一般的有限責任公司無異了。另外,其財務制度,董事會的任期,決策過程以及其公積金的提取,稅后利潤的分配等都是按照公司法律制度進行的。所以規(guī)范的公司制應該成為其發(fā)展方向。其次,農村股份經濟組織作為一種特殊形式,集體股如何設置是一個關鍵性問題,應以集體勞動者所有權為核心,以勞動者權益利益主導為原則,視各經濟合作組織的職、權、利關系及其他具體情況來定。股權經營者集中,合作組織的實際股權結構決定了根本不可能實現以職工股東大會“一股一票”或“一人一票”為主要特點的股份合作組織法人治理結構的運作機制,難以實行民主管理。所以,實行經營者持大股,不適合農村合作經濟組織,在股份合作經濟組織中,經營者持股的比例應該有一個合適的數量標準。在充分尊重農民意愿和堅持家庭承包經營基礎上,可引導農民以土地入股組建農村經濟合作組織。積極發(fā)展以農村土地經營權及其附作物作價出資設立要素合作、股份混合、股權單一等多種模式農民專業(yè)合作社。已有的的公司,也可采取“變更登記”的方式,對公司進行改制,轉變?yōu)檗r民專業(yè)合作社。通過引導全體社員投股,調整股權結構,稀釋公司股份所占股金總額的比例,增強合作制性質。第三,農村股份合作經濟組織中個人股的股權能夠放開交易,是實現資本重組和資源重新配置以及股份合作經濟組織進一步擴股、融資和發(fā)展的必要條件,但無限制的允許個人股權在組織內部轉讓,也有可能使股權向少數人手中集中,而失去以集體利益為主導的勞動和資本聯(lián)合的農村股份合作經濟組織的典型特征,使勞動者集體的長遠權益利

益難以得到保障和發(fā)展?？傊?從客觀上說,農村合作經濟組織的許多產權問題還有待于理論和實踐中逐步解決,需政府的規(guī)制和扶持。

3、強化治理機制,健全治理結構,構建“能人”治社與民主管理相協(xié)調的運行機制。組建農村經濟合作組織“三會”,即董事會、理事會、監(jiān)事會。同時,“能人”治社與民主管理不能偏廢。一方面,農村能人、大戶懂經營、善管理,擁有廣泛的人際關系,了解農村和農民,很有影響力和帶動力,也更能了解合作社的作用和掌握合作社的運行機制,所以,應引導能人、大戶領辦和管理合作社,充分發(fā)揮他們的積極性;另一方面,必須完善民主管理制度,保證合作社“民辦、民管、民受益”的方向,構建“能人”治社與民主管理相協(xié)調的運行機制。如對出資額或者與合作社交易量(額)大的成員總計不超過20%的附加表決權、加強審計監(jiān)督管理,防范“內部人控制”和引入專家管理制度,對重大項目實行可行性研究制度。

4、設立合理的利益分配機制,構建激勵和約束機制。農民專業(yè)合作組織的分配制度要突出利益分配的公平性和農戶利益的增值性,保證農戶參與合作組織的利益分配并分享專業(yè)化生產帶來的利益增值。增值收益返還應是農民專業(yè)合作組織的基本原則。因此,在收益返還的機制設計上一定要保證公平性和科學性,既要考慮按交易量的返還比例,也要兼顧按股金投入的返還比例,并留成適當的積累作為抵抗風險和未來發(fā)展的資金。對于按股分配方案的確定,各地農民專業(yè)合作社可以根據實際情況,由社員大會投票決定,既可按股份比例分配剩余的可分配盈余,也可參照國外一些合作社的做法,按照銀行的利率或適當高于銀行的利率,作為出資人股份的固定回報。

5、政府立法和出臺優(yōu)惠政策?？v觀發(fā)達國家的農村經濟合作組織的發(fā)展經驗,政府立法及對農業(yè)的扶持和保護對于其健康順利發(fā)展是至關重要的。如美國政府頒布法律、制定政策,全方位地規(guī)范和引導農村經濟合作組織的運行。為了鼓勵合作社的發(fā)展,法國政府規(guī)定合作社可免交33.3%的公司稅。經過幾十年的發(fā)展,法國農戶基本上都成了合作社社員,農業(yè)合作社占據了農產品市場絕大多數的份額。近年來,在農業(yè)產業(yè)化經營的發(fā)展過程中,中國專業(yè)合作經濟組織有了較大的發(fā)展,但與現代農業(yè)發(fā)展的要求相比還存在很大差距,應大力支持農業(yè)合作經濟組織的發(fā)展,完善政府支持農業(yè)的制度安排、組織管理和支持政策體系,加大政府對農業(yè)的支持保護力度,加強農業(yè)科技推廣體系和農業(yè)社會化服務體系建設,有效保護農民利益,促進農業(yè)現代化發(fā)展。

作者單位：哈爾濱師范大學管理學院