浙江省律師協(xié)會(huì)刑事案件偵查階段律師提供法律服務(wù)辦案指引

第一篇：浙江省律師協(xié)會(huì)刑事案件偵查階段律師提供法律服務(wù)辦案指引

浙江省律師協(xié)會(huì)

刑事案件偵查階段

律師提供法律服務(wù)辦案指引

第一章基本原則

第二章操作指引

第一節(jié) 咨詢

第二節(jié) 接受委托

第三節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第四節(jié) 會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人

第五節(jié) 為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?/p>

第六節(jié) 代理申訴和控告

第七節(jié)接待當(dāng)事人

第八節(jié) 結(jié)案

第九節(jié) 其他工作

第三章附則

第一章基本原則

第一條律師在承辦刑事訴訟業(yè)務(wù)中，必須遵守國(guó)家法律、法規(guī)，必須堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。

第二條律師必須恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

第三條律師必須堅(jiān)持依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益，認(rèn)真負(fù)責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。

第四條律師提供刑事法律服務(wù)，依法獨(dú)立進(jìn)行，不受委托人的意志限制。

第五條律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國(guó)家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私。

第六條律師應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)辦理刑事案件，與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系溝通，做到有理、有利、有節(jié)。不請(qǐng)客送禮、賄賂司法人員。

第二章操作指引

第一節(jié) 咨詢

第七條律師接待當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)全面地向其介紹相關(guān)的法律規(guī)定。

第八條犯罪嫌疑人親友來(lái)咨詢的，向其講明：刑事案件偵查、審查起訴、審判、二審、再審的程序及其訴訟限期；所涉罪名的構(gòu)成要件；強(qiáng)制措施的種類和適用條件；法定和酌定的從輕情節(jié)；犯罪嫌疑人及其親友的合法權(quán)益；刑事法律服務(wù)方案；所咨詢案件的發(fā)展趨勢(shì)和可能的結(jié)果；律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第九條被害人方來(lái)咨詢的，向其講明：被害人的權(quán)利；刑事案件偵查、審查起訴、審判、二審等程序及其訴訟限期的規(guī)定；刑事法律服務(wù)方案；案件的發(fā)展趨勢(shì)和可能取得的結(jié)果；律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第十條咨詢可以根據(jù)案件的疑難程度、所用時(shí)間，進(jìn)行收費(fèi)。

第十一條律師咨詢過(guò)程中，不得對(duì)案件的結(jié)果打包票。不得貶損其他律師事務(wù)所、律師及司法機(jī)關(guān)形象。

第二節(jié) 接受委托

第十二條偵查階段公安機(jī)關(guān)、人民檢察院及進(jìn)行偵查的其他法定機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱“偵查機(jī)關(guān)”）對(duì)犯罪嫌疑人第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人或其親屬，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘請(qǐng)，指派律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及?guó)家秘密的案件，律師接受委托應(yīng)當(dāng)報(bào)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十三條律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能滿足委托人指名委托的要求。律師應(yīng)當(dāng)客觀地告知委托人案件可能的結(jié)果，告知偵查階段律師所獲悉的案情均為國(guó)家秘密，不可以向委托人泄漏，請(qǐng)委托人理解。必要時(shí)，可將告知過(guò)程制作成筆錄備案。

第十四條律師受理刑事案件，可在偵查階段單獨(dú)辦理委托手續(xù)，也可與審查起訴、一審、二審、申訴各階段合并辦理委托手續(xù)；但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。

第十五條律師受理案件須辦理以下手續(xù)：

（一）律師事務(wù)所與委托人簽署《委托協(xié)議》一式二份，一份交委托人，一份由律師事務(wù)所存檔；

（二）委托人簽署《授權(quán)委托書》一式三份，一份呈交辦案機(jī)關(guān)，一份由承辦律師存檔，一份交委托人保存。委托人應(yīng)在《授權(quán)委托書》上簽字捺手印，并提供身份證復(fù)印件；

（三）開(kāi)具律師事務(wù)所公函，連同《授權(quán)委托書》、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件呈交辦案機(jī)關(guān)。在公函上應(yīng)當(dāng)注明律師事務(wù)所通信地址和律師的聯(lián)系電話。

第十六條同一律師不得接受共同犯罪案件兩名以上犯罪嫌疑人及其親屬或指定的人的委托。

第十七條對(duì)于需要提供法律援助的當(dāng)事人，律師事務(wù)所可以指派律師承辦，但須按本規(guī)范第十二條、第十三條的規(guī)定辦理委托手續(xù)。

第三節(jié)與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第十八條承辦律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，并出示律師執(zhí)業(yè)證。

第十九條承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、基本事實(shí)及是否涉及國(guó)家秘密等案件基本情況。

第二十條會(huì)見(jiàn)程序按照當(dāng)?shù)鼐唧w規(guī)定操作。如會(huì)見(jiàn)需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，書面提出會(huì)見(jiàn)申請(qǐng)，等待安排；如會(huì)見(jiàn)不需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，則可直接赴羈押場(chǎng)所進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。偵查人員提出陪同的，同意其陪同。

第二十一條在向偵查機(jī)關(guān)遞交手續(xù)之前，律師不得擅自會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人。

第四節(jié) 會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人

第二十二條律師會(huì)見(jiàn)一般需要兩名律師人員進(jìn)行。

第二十三條律師會(huì)見(jiàn)未在押的犯罪嫌疑人，不需要經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以在其住所、單位或者律師事務(wù)所進(jìn)行。

犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聾、啞人的，律師會(huì)見(jiàn)時(shí)其法定代理人或者近親屬應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)。

第二十四條律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)攜帶以下證明、文件：

（一）律師事務(wù)所出具的會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的專用介紹信；

（二）律師本人的律師執(zhí)業(yè)證；

（三）委托人簽署的《授權(quán)委托書》。

第二十五條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)可以向其了解有關(guān)案件的情況，包括以下內(nèi)容：

（一）犯罪嫌疑人的自然情況；

（二）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；

（三）如果承認(rèn)有罪，陳述涉及定罪量刑的主要事實(shí)和情節(jié)；

（四）如果認(rèn)為無(wú)罪，陳述無(wú)罪的辯解；

（五）被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；

（六）被采取強(qiáng)制措施后的其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；

（七）其他需要了解的情況。

第二十六條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)可為其提供法律咨詢，包括以下內(nèi)容：

（一）有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；

（二）有關(guān)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定；

（三）犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)有如實(shí)回答的義務(wù)及對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題有拒絕回答的權(quán)利；

（四）犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權(quán)利，對(duì)偵查人員制作的訊問(wèn)筆錄有核對(duì)、補(bǔ)充、改正、附加說(shuō)明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒(méi)有錯(cuò)誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù)；

（五）犯罪嫌疑人享有偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向他告知的權(quán)利及可以申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；

（六）犯罪嫌疑人享有的辯護(hù)權(quán)；

（七）犯罪嫌疑人享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；

（八）刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件、量刑檔次；

（九）刑法關(guān)于自首、立功及其他量刑情節(jié)的法律規(guī)定；

（十）有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律規(guī)定；

（十一）其他有關(guān)法律問(wèn)題。

第二十七條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人不得從事以下活動(dòng)：

（一）不得為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函；

（二）不得將通訊工作借給其使用；

（三）不得引導(dǎo)犯罪嫌疑人翻供；

（四）不得將通過(guò)律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）不得進(jìn)行串供；

（六）其他違反法律規(guī)定的活動(dòng)。

第二十八條律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人介紹委托人的情況，征詢其是否同意聘請(qǐng)本律師。如表示同意應(yīng)讓其在聘請(qǐng)律師的《授權(quán)委托書》上簽字確認(rèn)；如表示不同意應(yīng)記錄在案并讓其簽字確認(rèn)。

第二十九條律師會(huì)見(jiàn)完畢后應(yīng)與羈押場(chǎng)所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)，民警將犯罪嫌疑人接收后，方得離開(kāi)會(huì)見(jiàn)場(chǎng)所。

第三十條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人應(yīng)制作會(huì)見(jiàn)筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如果記錄有遺漏或者差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補(bǔ)充或者改正。在犯罪嫌疑人確認(rèn)無(wú)誤后要求其在筆錄上簽名。

律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，在不違反羈押場(chǎng)所規(guī)定的情況下，可以進(jìn)行錄音、錄像、拍照等，但事前應(yīng)征得犯罪嫌疑人同意。

會(huì)見(jiàn)時(shí)偵查機(jī)關(guān)派員在場(chǎng)的，應(yīng)在筆錄中注明。

第三十一條律師可根據(jù)案件情況和需要決定會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人的時(shí)間、次數(shù)，可要求偵查機(jī)關(guān)予以配合。

第五節(jié) 為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?/p>

第三十二條在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?，或者律師?jīng)工作認(rèn)為犯罪嫌疑人符合下述取保候?qū)彽臈l件，可以為家屬代書取保候?qū)徤暾?qǐng)書，如犯罪嫌疑人被逮捕的，可直接代為申請(qǐng)取保候?qū)彛?/p>

（一）犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定；

（二）犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾??；

（三）犯罪嫌疑人正有懷孕或者哺乳自己的嬰兒；

（四）偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超過(guò)法定期限；

（五）法律規(guī)定的其它取保候?qū)彈l件的。

第三十三條律師為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彆r(shí)，應(yīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提交取保候?qū)徤暾?qǐng)書。申請(qǐng)書應(yīng)寫明律師事務(wù)所名稱，律師姓名、通信地址及聯(lián)系方法，申請(qǐng)事實(shí)及理由，保證方式等。

律師不得為犯罪嫌疑人作保證人。

第六節(jié) 代理申訴和控告

第三十四條犯罪嫌疑人及其親屬提出申訴要求，且根據(jù)工作認(rèn)為案件確有冤情的，可代理其向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，要求予以糾正。

第三十五條犯罪嫌疑人及其親屬提出控告要求，且律師根據(jù)工作認(rèn)為偵查人員在辦案中違反法律規(guī)定，侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利、訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的，或者認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)管轄不當(dāng)?shù)?，可代理其向有關(guān)部門提出控告。

第七節(jié)接待當(dāng)事人

第三十六條律師在承辦案件過(guò)程中只接待委托律師事務(wù)所辦理案件的犯罪嫌疑人親屬或受犯罪嫌疑人委托律師的委托人（以下簡(jiǎn)稱當(dāng)事人），其他無(wú)關(guān)人員，律師可不予接待。

第三十七條律師接待當(dāng)事人時(shí)，可以向當(dāng)事人提供以下方面的法律咨詢：

（一）告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件及量刑檔次；

（二）自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)；

（三）強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序、取保候?qū)?、緩刑等法律?guī)定；

（四）犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)利；

（五）犯罪嫌疑人親屬代為申請(qǐng)取保候?qū)?、申訴控告等合法權(quán)利；

（六）律師接受委托介入刑事案件可以提供的法律服務(wù)和相關(guān)的義務(wù)；

（七）本案可能的結(jié)果；

（八）律師提供法律服務(wù)的方案。

第三十八條律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人不得從事以下活動(dòng)：

（一）不得將會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)制作的筆錄復(fù)印給當(dāng)事人；

（二）不得將犯罪嫌疑人陳述案情告知當(dāng)事人；

（三）不得指使或引導(dǎo)當(dāng)事人找證人串供；

（四）不得將通過(guò)律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）不得指使或引導(dǎo)當(dāng)事人毀滅證據(jù)；

（六）不得發(fā)表有損司法機(jī)關(guān)形象、損害司法公正的言論和意見(jiàn)；

（七）不得詆毀其他律師和律師事務(wù)所；

（八）從事其他違反法律規(guī)定的活動(dòng)。

第八節(jié)結(jié)案

第三十九條律師承辦刑事業(yè)務(wù)結(jié)案時(shí)，應(yīng)寫辦案總結(jié)，整理案卷歸檔。

第四十條辦案中提前解除委托關(guān)系的，律師應(yīng)寫出辦案總結(jié)，說(shuō)明原因，并附上相關(guān)手續(xù)，整理案卷歸檔。

第九節(jié)其他工作

第四十一條在偵查階段，律師不得從事調(diào)查取證工作，當(dāng)事人主動(dòng)提供證據(jù)材料的，可以復(fù)印一份備案留存，原件仍交由當(dāng)事人保存。

第四十二條在偵查階段，律師向偵查機(jī)關(guān)反映意見(jiàn)，可以通過(guò)書面方式進(jìn)行。如果對(duì)全案提出法律意見(jiàn)，可以提交《律師意見(jiàn)書》，如認(rèn)為犯罪嫌疑人確有冤情，可以提交《申訴意見(jiàn)》?！堵蓭熞庖?jiàn)書》《申訴意見(jiàn)》等文書因涉及案情，不得提供給當(dāng)事人。

第三章附則

第四十一條本指引作為本省律師在偵查階段提供法律服務(wù)的指導(dǎo)，由浙江省律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第四十二條本指引經(jīng)浙江省律師協(xié)會(huì)常務(wù)理事會(huì)通過(guò)，自二○○八年月日下發(fā)執(zhí)行。

第二篇：浙江省律師協(xié)會(huì)律師辦理刑事案件操作指引(試行)

浙江省律師協(xié)會(huì)律師辦理刑事案件操作指引（草案）目錄

第一章基本原則第二章受理案件第一節(jié) 咨詢

第二節(jié) 辦理委托手續(xù)

第三章

偵查階段提供法律服務(wù) 第一節(jié)

接受委托第二節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系第三節(jié) 會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人

第四節(jié) 為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?第五節(jié) 代理申訴和控告第六節(jié)

接待當(dāng)事人第七節(jié)

其他工作

第四章

審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人

第一節(jié)

接受委托

第二節(jié)

查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料

第三節(jié)

會(huì)見(jiàn)和通信

第四節(jié)

調(diào)查取證

第五節(jié)

提出辯護(hù)或代理意見(jiàn)

第五章

擔(dān)任公訴案件審判階段一審辯護(hù)人

第一節(jié)

接受委托

第二節(jié)

審查管轄

第三節(jié)

查閱、摘抄、復(fù)制案件材料

第四節(jié)

會(huì)見(jiàn)被告人

第五節(jié)

調(diào)查取證

第六節(jié)

出庭準(zhǔn)備第七節(jié)

法庭調(diào)查

第八節(jié)

法庭辯論

第九節(jié)

休庭后的工作

第六章

擔(dān)任公訴案件二審辯護(hù)人

第七章

審判階段擔(dān)任公訴案件被害方的訴訟代理人第八章

擔(dān)任自訴案件當(dāng)事人的訴訟代理人或辯護(hù)人

第一節(jié)

擔(dān)任自訴案件自訴人的訴訟代理人

第二節(jié)

擔(dān)任自訴案件被告人的辯護(hù)人第九章

擔(dān)任附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人第一節(jié)

擔(dān)任附帶民事訴訟原告人的訴訟代理人第二節(jié)

擔(dān)任附帶民事訴訟被告人的訴訟代理人第十章

適用簡(jiǎn)易程序的辯護(hù)與代理第十一章

擔(dān)任申訴案件的代理人第十二章

結(jié)案第十三章

附則

第一章基本原則第一條

律師在承辦刑事訴訟業(yè)務(wù)中，必須遵守國(guó)家法律、法規(guī)，必須堅(jiān)持以事實(shí)

為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。

第二條

律師必須恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

第三條律師必須堅(jiān)持依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，認(rèn)真負(fù)責(zé)，不得損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第四條律師提供刑事法律服務(wù)，依法獨(dú)立進(jìn)行，不受委托人的意志限制。第五條律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國(guó)家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私。第六條

律師應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)辦理刑事案件，與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系溝通，做到有理、有利、有節(jié)。不請(qǐng)客送禮、賄賂司法人員。

第七條

律師不得對(duì)案件的結(jié)果打包票。不得貶損其他律師事務(wù)所、律師及司法機(jī)關(guān)形象。

第二章收案第一節(jié) 咨詢

第八條律師接待當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、全面地聽(tīng)取當(dāng)事人陳述，充分了解案情及當(dāng)事人的要求，向其介紹相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定。

第九條犯罪嫌疑人親友來(lái)咨詢的，應(yīng)當(dāng)向其講明刑事案件辦理的基本程序，包括：

（一）刑事案件偵查、審查起訴、一審、二審、再審、死刑復(fù)核程序（涉及可能處死刑的）的程序及其訴訟期限；

（二）所涉罪名的構(gòu)成要件及相應(yīng)刑罰；

（三）強(qiáng)制措施的種類和適用條件；

（四）法定和酌定的從輕情節(jié)；

（五）犯罪嫌疑人及其親友的合法權(quán)益；

（六）刑事法律服務(wù)方案；

（七）所咨詢案件的發(fā)展趨勢(shì)和可能的結(jié)果；

（八）律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。第十條

被害方來(lái)咨詢的，應(yīng)著重向其講明：

（一）被害人方的權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的途徑；

（二）刑事案件偵查、審查起訴、一審、二審等程序及其訴訟限期的規(guī)定；

（三）刑事法律服務(wù)方案；

（四）案件的發(fā)展趨勢(shì)和可能取得的結(jié)果；

（五）律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第十一條咨詢可以根據(jù)案件的疑難程度、所用時(shí)間，協(xié)商收費(fèi)。第二節(jié)

辦理委托手續(xù)

第十二條律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他們的法定代理人、親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律師為犯罪嫌疑人或者被告人提供法律幫助或擔(dān)任辯護(hù)人；可以接受被害人及其法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人、自訴案件的自訴人及其法定代理人的委托，指派律師擔(dān)任訴訟代理人；可以接受刑事案件當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師擔(dān)任申訴案件的代理人；可以接受被不起訴人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師代為申訴；在公安機(jī)關(guān)、人民檢察院作出不立案或撤消案件的決定后，可以接受被害人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師代為申訴或起訴。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能滿足委托人指名委托的要求。

第十三條律師受理刑事案件，應(yīng)當(dāng)在偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)；也可以一次性簽訂委托協(xié)議，但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。

第十四條律師受理刑事案件，可在偵查階段單獨(dú)辦理委托手續(xù)，也可與審查起訴、一審、二審、申訴各階段合并辦理委托手續(xù)；但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。具體委托手續(xù)如下：

（一）律師事務(wù)所與委托人簽署《委托協(xié)議》一式二份，一份交委托人，一份由律師事務(wù)所存檔；

（二）委托人簽署《授權(quán)委托書》，每個(gè)階段一式三份，一份呈交辦案機(jī)關(guān)，一份由承辦律師存檔，一份交委托人保存。委托人應(yīng)在《授權(quán)委托書》上簽字捺手指印，并提供身份證復(fù)印件；

第十五條同一律師不得接受同一案件兩名以上犯罪嫌疑人及其親屬或指定的人的委托。

第十六條

當(dāng)事人要求提供法律援助，律師事務(wù)所審查認(rèn)為符合法律援助條件的，可以指派律師承辦，但須按本指引第十四條的規(guī)定辦理委托手續(xù)。法律援助部門或司法機(jī)關(guān)依法要求律師提供法律援助的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)指派律師提供法律援助。

第十七條律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但委托事項(xiàng)違法，委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人隱瞞事實(shí)的，或者委托人提出其它不合理要求，致使律師無(wú)法正常履行職務(wù)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。律師由于以上事由解除委托關(guān)系，應(yīng)經(jīng)律師事務(wù)所主任或主任授權(quán)的負(fù)責(zé)人同意，告知委托人，記錄在卷，并報(bào)律師協(xié)會(huì)備案。同時(shí)向辦案機(jī)關(guān)出具解除委托關(guān)系的公函。

第三章

偵查階段提供法律幫助第一節(jié) 接受委托

第十八條偵查階段公安機(jī)關(guān)、人民檢察院及進(jìn)行偵查的其他法定機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱“偵查機(jī)關(guān)”）對(duì)犯罪嫌疑人第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人或其親屬，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘請(qǐng)，指派律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及?guó)家秘密的案件，律師接受委托應(yīng)當(dāng)報(bào)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十九條

律師應(yīng)當(dāng)客觀地告知委托人案件可能的結(jié)果，告知偵查階段律師所獲悉的案情不可以向委托人泄漏，請(qǐng)委托人理解。必要時(shí)，可將告知過(guò)程制作成筆錄備案。

第二節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第二十條承辦律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，并按規(guī)定出示律師執(zhí)業(yè)證。遞交手續(xù)后，方可進(jìn)行會(huì)見(jiàn)活動(dòng)。

第二十一條承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、基本事實(shí)及是否涉及國(guó)家秘密等案件基本情況。

第二十二條

律師依法進(jìn)行會(huì)見(jiàn)，必要時(shí)可結(jié)合當(dāng)?shù)鼐唧w規(guī)定操作。如會(huì)見(jiàn)需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，書面提出會(huì)見(jiàn)申請(qǐng)，等待安排；如會(huì)見(jiàn)不需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，則可直接赴羈押場(chǎng)所進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。偵查人員提出陪同的，可以同意其陪同。

第三節(jié) 會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人

第二十三條

律師會(huì)見(jiàn)會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，一般應(yīng)由兩名律師人員進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。

第二十四條律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)攜帶以下證明、文件：

（一）律師事務(wù)所出具的會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的專用介紹信；

（二）律師本人的律師執(zhí)業(yè)證；

（三）委托人簽署的《授權(quán)委托書》。律師會(huì)見(jiàn)未在押犯罪嫌疑人，可以在其住所或律師事務(wù)所進(jìn)行。

第二十五條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)可以向其了解有關(guān)案件的情況，包括以下內(nèi)容：

（一）犯罪嫌疑人的自然情況；

（二）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；

（三）如果承認(rèn)有罪，陳述涉及定罪量刑的主要事實(shí)和情節(jié)；

（四）如果認(rèn)為無(wú)罪，陳述無(wú)罪的辯解；

（五）被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；

（六）被采取強(qiáng)制措施后的其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；

（七）其他需要了解的情況。

第二十六條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)可為其提供法律咨詢，包括以下內(nèi)容：

（一）有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；

（二）有關(guān)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定；

（三）犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)有如實(shí)回答的義務(wù)及對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題有拒絕回答的權(quán)利；

（六）犯罪嫌疑人享有的辯護(hù)權(quán)；

（七）犯罪嫌疑人享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；

（八）刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件、量刑檔次；

（九）刑法關(guān)于自首、立功及其他量刑情節(jié)的法律規(guī)定；

（十）有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律規(guī)定；

（十一）其他有關(guān)法律問(wèn)題。

第二十七條

律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人不得從事以下活動(dòng)：

（一）為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函；

（二）將通訊工作借給其使用；

（三）引導(dǎo)犯罪嫌疑人作虛假陳述；

（四）將通過(guò)律師工作所獲得的案情信息告知犯罪嫌疑人；

（五）進(jìn)行串供；

（六）其他違反法律規(guī)定的活動(dòng)。

第二十八條律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人告知委托人的情況，征詢其是否同意聘請(qǐng)本律師。如表示同意應(yīng)讓其在聘請(qǐng)律師的《授權(quán)委托書》上簽字捺手指印確認(rèn)；如表示不同意應(yīng)記錄在案并讓其簽字確認(rèn)。第二十九條

律師會(huì)見(jiàn)完畢后應(yīng)與羈押場(chǎng)所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)，民警將犯罪嫌疑人接收后，方得離開(kāi)會(huì)見(jiàn)場(chǎng)所。

第三十條律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人應(yīng)制作會(huì)見(jiàn)筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如果記錄有遺漏或者差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補(bǔ)充或者改正。在犯罪嫌疑人確認(rèn)無(wú)誤后要求其在筆錄上簽名。律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，在不違反羈押場(chǎng)所規(guī)定的情況下，可以進(jìn)行錄音、錄像、拍照等，但事前應(yīng)征得犯罪嫌疑人同意。會(huì)見(jiàn)時(shí)偵查機(jī)關(guān)派員在場(chǎng)的，應(yīng)在筆錄中注明。

第三十一條律師可根據(jù)案件情況和需要決定會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人的時(shí)間、次數(shù)，確需偵查機(jī)關(guān)配合的，商請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)予以配合。第四節(jié) 為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?/p>

第三十二條在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彛蛘呗蓭熃?jīng)工作認(rèn)為犯罪嫌疑人符合下述取保候?qū)彽臈l件，可以為家屬代書取保候?qū)徤暾?qǐng)書，如犯罪嫌疑人被逮捕的，可直接代為申請(qǐng)取保候?qū)彛?/p>

（一）犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定；

（二）犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾?。?/p>

（三）犯罪嫌疑人正有懷孕或者哺乳自己的嬰兒；

（四）偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超過(guò)法定期限；

（五）法律規(guī)定的其它取保候?qū)彈l件的。

第三十四條犯罪嫌疑人及其親屬提出申訴要求，且根據(jù)工作認(rèn)為案件符合申訴條件的，可代理其向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，要求予以糾正。

第六節(jié)

接待當(dāng)事人

第三十六條

律師在承辦案件過(guò)程中只接待委托律師事務(wù)所辦理案件的犯罪嫌疑人親屬或受犯罪嫌疑人委托律師的委托人（以下簡(jiǎn)稱當(dāng)事人），其他無(wú)關(guān)人員，律師可不予接待。

第三十七條

律師接待當(dāng)事人時(shí)，可以向當(dāng)事人提供以下方面的法律咨詢：

（一）告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件及量刑檔次；

（二）自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)；

（三）強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序、取保候?qū)彙⒕徯痰确梢?guī)定；

（四）犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)利；

（五）犯罪嫌疑人親屬代為申請(qǐng)取保候?qū)?、申訴控告等合法權(quán)利；

（六）律師接受委托介入刑事案件可以提供的法律服務(wù)和相關(guān)的義務(wù)；

（七）本案可能的結(jié)果；

（八）律師提供法律服務(wù)的方案。

第三十八條

律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人不得從事以下活動(dòng)：

（一）將會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)制作的筆錄復(fù)印給當(dāng)事人；

（二）將犯罪嫌疑人陳述案情告知當(dāng)事人；

（三）指使或引導(dǎo)當(dāng)事人找證人串供；

（四）將通過(guò)律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）指使或引導(dǎo)當(dāng)事人毀滅證據(jù)；

（六）發(fā)表有損司法機(jī)關(guān)形象、損害司法公正的言論和意見(jiàn)；

（七）詆毀其他律師和律師事務(wù)所；

（八）從事其他違反法律規(guī)定的活動(dòng)。第七節(jié)

其他工作

第四十一條

在偵查階段，律師不得從事調(diào)查取證工作，當(dāng)事人主動(dòng)提供證據(jù)材料的，可以復(fù)印一份備案留存，原件仍交由當(dāng)事人保存。

第四十二條

在偵查階段，律師向偵查機(jī)關(guān)反映意見(jiàn)，可以通過(guò)書面方式進(jìn)行。如果對(duì)全案提出法律意見(jiàn)，可以提交《律師意見(jiàn)書》，并可以抄送有關(guān)監(jiān)督部門。如認(rèn)為犯罪嫌疑人符合申訴條件的，可以提交《申訴意見(jiàn)》?！堵蓭熞庖?jiàn)書》《申訴意見(jiàn)》等文書涉及案情的，不得提供給當(dāng)事人。

第四章在審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人第一節(jié) 接受委托

第四十三條刑事案件移送審查起訴后，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人本人或其親友的委托指派律師擔(dān)任辯護(hù)人，可以接受被害人及其法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人或者法定代理人、近親屬的委托指派律師擔(dān)任訴訟代理人。按照事務(wù)所規(guī)定，辦理委托手續(xù)。

第四十四條犯罪嫌疑人本人委托的，應(yīng)當(dāng)在委托書上捺手指印。其他人委托的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印證，并在委托書上捺手指印。辦理委托手續(xù)，具體參照第二章第二節(jié)的規(guī)定。

第二節(jié) 查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料

第四十五條律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)到承辦案件的檢察院遞交委托書、律師事務(wù)所公函及律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。

第四十六條律師遞交手續(xù)后，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。查閱、摘抄、復(fù)制時(shí)應(yīng)當(dāng)遵照檢察院的安排，遵從其制度。第四十七條

律師對(duì)查閱、摘抄、復(fù)制所獲得的案情信息應(yīng)當(dāng)保密，不得復(fù)印或以其他方式提供給委托人。

第四十八條

律師對(duì)查閱、摘抄、復(fù)制所獲得的案卷材料應(yīng)當(dāng)妥善保存，不得隨意放置，防止遺失或被他人私下復(fù)制。第三節(jié) 會(huì)見(jiàn)和通信

第四十九條辯護(hù)律師在審查起訴階段向檢察院遞交委托手續(xù)后，即可持《起訴意見(jiàn)書》、《委托書》、《律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)介紹信》、《律師會(huì)見(jiàn)專用證明》、律師執(zhí)業(yè)證到羈押場(chǎng)所會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人。

第五十條犯罪嫌疑人未羈押的，辯護(hù)律師可以持律師執(zhí)業(yè)證，到犯罪嫌疑人家中或通知其到律師事務(wù)所進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。

第五十一條會(huì)見(jiàn)一般應(yīng)由兩名律師人員共同進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。第五十二條辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)必須遵守羈押場(chǎng)所關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)的規(guī)定。其注意事項(xiàng)同本指引第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條。

第五十三條辯護(hù)律師不得將所獲悉的證人證言內(nèi)容告知犯罪嫌疑人。對(duì)需要了解和核實(shí)的情況，直接向犯罪嫌疑人進(jìn)行詢問(wèn)。防止犯罪嫌疑人因事先獲知他人證言內(nèi)容而作出虛假供述和辯解。

第五十四條

辯護(hù)律師在會(huì)見(jiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)以下問(wèn)題：

（一）涉嫌犯罪的相關(guān)事實(shí)；

（二）有何辯解；

（三）辯解有何證據(jù)；

（四）如何歸案（有無(wú)自首情節(jié)）；

（五）有無(wú)檢舉揭發(fā)；

（六）在共同犯罪中的作用（犯意誰(shuí)提出、目標(biāo)誰(shuí)確定、工具誰(shuí)選擇、人員誰(shuí)組織、主要行為誰(shuí)實(shí)施、危害后果誰(shuí)造成）；

（七）有無(wú)控告和申訴；

（八）生活上有無(wú)需要；

（九）對(duì)家人有何囑托。

第五十五條

辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人解釋所涉嫌罪名的構(gòu)成要件、量刑范圍，并根據(jù)其所涉嫌的事實(shí)，提出其可能被判處刑罰的分析意見(jiàn)。

第五十六條

辯護(hù)律師接待犯罪嫌疑人親友(委托人)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：

（一）不得將案卷材料以復(fù)印或其他方式復(fù)制給委托人；

（二）不得將證人名單透露給委托人；

（三）不得指使、建議委托人毀滅證據(jù)；

（四）不得指使、唆使委托人串供、制作偽證；

（五）不得指使、唆使委托人到檢察機(jī)關(guān)疏通人情關(guān)系；

第五十七條

辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人可視工作需要安排，無(wú)次數(shù)限制。第五十八條辯護(hù)律師可以與犯罪嫌疑人通信，解答犯罪嫌疑人提出的法律問(wèn)題，告知其辯護(hù)工作的進(jìn)展情況等，但其內(nèi)容不得有礙案件審查，并在信函上注明律師姓名、所在事務(wù)所及地址等。

第五十九條辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人通信，應(yīng)保留信函副本及犯罪嫌疑人來(lái)信的原件并附卷備查。

第四節(jié) 調(diào)查取證

第六十條辯護(hù)律師或代理律師認(rèn)為有重要證據(jù)材料需要補(bǔ)充調(diào)查的，可以向檢察院提出調(diào)查取證申請(qǐng)。如果檢察院不予調(diào)查的，可決定自行調(diào)查。自行調(diào)查的，可以書面向檢察院備案。第六十一條律師調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)持律師事務(wù)所介紹信，出示律師執(zhí)業(yè)證，一般應(yīng)由二名以上律師人員進(jìn)行，可以由一名執(zhí)業(yè)律師和一名律師助理進(jìn)行。

第六十二條辯護(hù)律師認(rèn)為對(duì)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人需要進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)檢察院調(diào)查，如果檢察院不予調(diào)查，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)書面申請(qǐng)經(jīng)檢察院同意后，方可自行調(diào)查。

第六十三條律師進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)當(dāng)向證人或證據(jù)持有人講明律師的職責(zé)及其如實(shí)作證的義務(wù)。

第六十四條律師調(diào)查人證，應(yīng)當(dāng)由二名以上的律師人員進(jìn)行，其中可以是一名律師助理。律師調(diào)查筆錄應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名，調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)；筆錄內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有律師身份的介紹，被調(diào)查人的基本情況，律師對(duì)證人如實(shí)作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任的說(shuō)明，以及證人對(duì)被調(diào)查事項(xiàng)的詳細(xì)陳述。筆錄制作完畢后，被調(diào)查人有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人自行閱讀筆錄，確認(rèn)無(wú)誤后，簽下“以上筆錄看過(guò)，和我說(shuō)的一樣，屬實(shí)?！辈⒑灻⒚魅掌?。在每頁(yè)末端簽名。在簽名及涂改處捺手指印。被調(diào)查人無(wú)閱讀能力的，在制作筆錄時(shí)，必須進(jìn)行同步錄像或錄音。筆錄制作完畢后，由調(diào)查律師向期宣讀，確認(rèn)無(wú)誤后，由調(diào)查律師在筆錄結(jié)尾處注明“問(wèn)：以上筆錄向你宣讀過(guò)，是否與你所說(shuō)一致？答：聽(tīng)清了，與我說(shuō)的一致?！庇杀徽{(diào)查人簽名，無(wú)書寫能力的，由被調(diào)查人在每頁(yè)末端及涂改處捺手指印確認(rèn)。第六十五條

律師收集物證、書證和視聽(tīng)資料等證據(jù)，可以一人進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)制作提取清單，列明所提取證據(jù)的名稱、數(shù)量及系原件還是復(fù)印件。由證據(jù)持有人簽名確認(rèn)，一式兩份。必要時(shí)，可以向證據(jù)持有人制作提取筆錄，以說(shuō)明證據(jù)持有人持有該證據(jù)的原因和過(guò)程。提取原件系物證的，可以提取的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)拍照，將照片作為提取清單附件。如物證無(wú)法提取的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)錄像提取過(guò)程，并將物證拍照，將由證據(jù)持有人對(duì)物證照片進(jìn)行簽字捺手指印進(jìn)行確認(rèn)，作為證據(jù)使用。提取原件系書證的，在原件上由證據(jù)持有人注明某年某月某日由某人提供給某律師，并由證據(jù)持有人簽名捺手指印。證據(jù)持有人要求留存復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)復(fù)印，將復(fù)印件交給證據(jù)持有人保存。提取原件系視聽(tīng)資料的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)封存，由證據(jù)持有人在封口處簽名捺手指印。對(duì)提取過(guò)程，必要時(shí)可以進(jìn)行全程錄像。

第六十六條律師在調(diào)查、收集案件材料時(shí)，可以錄音、錄像。對(duì)被調(diào)查人錄音、錄像的，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人說(shuō)明。

第六十七條律師摘抄、復(fù)制有關(guān)材料時(shí)，必須忠于事實(shí)真象，不得偽造、變?cè)臁嗾氯×x。

第五節(jié) 提出辯護(hù)或代理意見(jiàn)

第六十八條律師擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人，可以向負(fù)責(zé)審查起訴的檢察院提出辯護(hù)意見(jiàn)或代理意見(jiàn)。第六十九條辯護(hù)意見(jiàn)的內(nèi)容包括：

（一）對(duì)本案的定性的意見(jiàn)和建議（有罪和無(wú)罪，罪重和罪輕，此罪和彼罪）；

（二）對(duì)本案是否具備自首、立功、從犯等罪輕情節(jié)；

（三）對(duì)本案是否具備需要調(diào)查的事項(xiàng)；

（四）對(duì)本案處理的意見(jiàn)和建議（包括不起訴）；

（五）其他需要向檢察機(jī)關(guān)反映的事項(xiàng)。第七十條

代理意見(jiàn)的內(nèi)容主要包括：

（一）對(duì)本案定性的意見(jiàn)和建議;

（二）被害方的基本意見(jiàn)和要求

（三）對(duì)本案相關(guān)事實(shí)認(rèn)定是否有誤;

（四）對(duì)本案處理的意見(jiàn)和建議;

（五）其他需要向檢察機(jī)關(guān)反映的事項(xiàng)。

第七十一條

犯罪嫌疑人被羈押的，辯護(hù)律師可以針對(duì)案件發(fā)展情況和犯罪嫌疑人的具體情況，向檢察機(jī)關(guān)提出取保候?qū)徤暾?qǐng)。

第七十二條檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為犯罪嫌疑人無(wú)罪，并對(duì)犯罪嫌疑人作出無(wú)罪不起訴決定的，辯護(hù)律師代理終結(jié)。檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人有罪，但不予起訴的。辯護(hù)律師代理終結(jié)。如被不起訴人不服要求申訴的，應(yīng)當(dāng)另行與辯護(hù)律師辦理委托手續(xù)，辯護(hù)律師重新接受委托后，可以在被不起訴人收到?jīng)Q定書后，向檢察院代為申訴。檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，作出疑罪不起訴的，辯護(hù)律師代理終結(jié)。

第七十三條檢察院作出不起訴決定，被害人不服的，代理律師可以在被害人收到?jīng)Q定書后七日內(nèi)向上一級(jí)檢察院代為申訴。申訴被駁回后，可以代理其向法院起訴，或者不經(jīng)申訴直接代理其向法院起訴。代理向法院起訴的，應(yīng)按自訴程序辦理委托手續(xù)。

第五章擔(dān)任公訴案件審判階段一審辯護(hù)人第一節(jié) 接受委托或指定

第七十四條律師事務(wù)所可以接受被告人或其親友的委托，指派律師擔(dān)任被告人的辯護(hù)人。律師事務(wù)所與委托人辦理委托手續(xù)，參照本指引第二章第二節(jié)規(guī)定進(jìn)行。

第七十五條律師事務(wù)所可以接受法院的指定提供法律援助，指派律師為被告人進(jìn)行辯護(hù)。指定辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)由法院或法律援助中心開(kāi)具指定辯護(hù)函，律師事務(wù)所指派律師，并向法院開(kāi)具公函。

第二節(jié) 審查管轄

第七十六條辯護(hù)律師收案后應(yīng)注意審查該案是否屬于受案法院管轄。發(fā)現(xiàn)應(yīng)由其他法院管轄的，應(yīng)及時(shí)以書面方式向法院提出，請(qǐng)求移送。第三節(jié) 查閱、摘抄、復(fù)制案件材料

第七十七條辯護(hù)律師接受委托或受指定后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向受理的法院遞交委托或指定手續(xù)。委托手續(xù)包括被告人或其親友簽署的委托書、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。指定手續(xù)包括指定辯護(hù)的函、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。律師遞交手續(xù)完畢后，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的所有材料。

第七十八條律師查閱案卷材料應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、細(xì)致、全面，原則上應(yīng)當(dāng)對(duì)所有案卷材料進(jìn)行復(fù)制，以備審查。對(duì)證明內(nèi)容明確、單一的書證，可予以摘錄或復(fù)制其歸總內(nèi)容。對(duì)無(wú)關(guān)的證據(jù)可不予復(fù)制。在閱卷時(shí)，要著重審查以下內(nèi)容并復(fù)制相關(guān)材料：

（一）起訴書指控的事實(shí)的相關(guān)證據(jù)是哪些，這些證據(jù)是否充分；

（二）被告人是否認(rèn)罪，歷次的供述和辯解以及提訊證；

（三）被告人認(rèn)罪的，審查其認(rèn)罪是否符合事實(shí)與法律的；審查構(gòu)成犯罪的，著重收集是否構(gòu)成其它輕罪的依據(jù)；是否具備自首等法定和酌定從輕情節(jié)。

（四）被告人不認(rèn)罪的，審查其辯解是否合理，有無(wú)證據(jù)予以支持；審查指控證據(jù)是否有矛盾、漏洞。需要將指控證據(jù)和辯解證據(jù)均收集到位，以備分析。

（五）證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的自然情況及作證時(shí)是否違反法定程序；

（六）被害人的基本情況及其陳述是否客觀。

第七十九條辯護(hù)律師認(rèn)為必要時(shí)可向偵查及審查起訴階段的承辦律師了解案件有關(guān)情況，請(qǐng)求提供有關(guān)材料，偵查及審查起訴階段的律師應(yīng)予配合。

第八十條律師在查閱、復(fù)制、摘抄案卷材料后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查分析，制作閱卷筆錄。閱卷筆錄的內(nèi)容如下：

（一）被告人的基本情況（身份事項(xiàng)、有無(wú)前科、身體狀況、家庭情況、有無(wú)特長(zhǎng)、如何歸案等）；

（二）被控罪名及刑罰；

（三）有哪些指控證據(jù)，標(biāo)出證據(jù)中證明力強(qiáng)的部分；

（四）被告人有何辯解；

（五）被告人辯解有何依據(jù)；

（六）控方證據(jù)體系中有無(wú)矛盾和漏洞，是否足以駁斥被告人辯解（即質(zhì)證意見(jiàn)和相應(yīng)分析）；

（七）有無(wú)法定和酌定情節(jié)；

（八）有罪或無(wú)罪、此罪或彼罪、重罪或輕罪的分析；

（九）量刑預(yù)測(cè)；

（十）制定辯護(hù)方案，是否申請(qǐng)法院調(diào)查、是否自行調(diào)查取證、是否申請(qǐng)證人出庭、形成何種辯護(hù)觀點(diǎn)和意見(jiàn)等。

第八十一條

辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對(duì)所復(fù)制的案卷材料妥善保管，注意事項(xiàng)同本指引第三章第二節(jié)規(guī)定。

第四節(jié) 會(huì)見(jiàn)和通信第八十二條辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押被告人，一般由兩名律師人員進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。應(yīng)當(dāng)攜帶起訴書副本、授權(quán)委托書、律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)被告人介紹信、專用證明和律師執(zhí)業(yè)證。

第八十三條辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)被告人，事先應(yīng)將需要向被告人核實(shí)的問(wèn)題制作成會(huì)見(jiàn)提綱。會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取被告人的陳述和辯解，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)、澄清案件事實(shí)和證據(jù)材料中的矛盾和疑點(diǎn)，重點(diǎn)了解以下情況：

（一）被告人的身份及其收到起訴書的時(shí)間；

（二）被告人是否承認(rèn)起訴書所指控的罪名；

（三）被告人是否認(rèn)可起訴書所指控的事實(shí)；

（四）起訴書指控的從重、加重情節(jié)是否存在；

（五）被告人有無(wú)相關(guān)辯解（無(wú)罪或罪輕）并要求其陳述辯解的理由；

（六）有無(wú)從輕、減輕、免予處罰的事實(shí)、情節(jié)和線索；

（七）是否有檢舉揭發(fā)他人犯罪的立功表現(xiàn)；

（八）是否存在超期羈押及合法權(quán)益是否受到傷害等情況。

第八十四條辯護(hù)律師應(yīng)向被告人介紹法庭審理程序，告知被告人在庭審中的訴訟權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)注意的事項(xiàng)。

第八十五條辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)被告人和通信的注意事項(xiàng)，同本指引第三章第三節(jié)規(guī)定。

第五節(jié) 調(diào)查取證

第八十六條辯護(hù)律師可以根據(jù)實(shí)際情況依法調(diào)查、收集證明被告人無(wú)罪或罪輕的證據(jù)材料。

第八十七條辯護(hù)律師向證人調(diào)查、收集證據(jù)，證人不同意作證的，律師可以申請(qǐng)法院向其調(diào)查取證或通知其出庭作證。對(duì)偵查階段曾作過(guò)筆錄的主要證人，律師需要重新調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)慎重。一般應(yīng)先申請(qǐng)法院予以調(diào)查。如果法院不進(jìn)行調(diào)查，律師則可申請(qǐng)法院通知其出庭作證。如果法院不通知其出庭作證，律師可以自行向該證人調(diào)查，或請(qǐng)求法院庭后向該證人進(jìn)行核實(shí)。

第八十八條辯護(hù)律師根據(jù)案件需要可以申請(qǐng)法院收集、調(diào)取證據(jù)。法院收集、調(diào)取證時(shí)，律師可以申請(qǐng)參加。

第八十九條開(kāi)庭前，律師應(yīng)將收集的證據(jù)材料進(jìn)行復(fù)制，并制作證據(jù)清單，列明證據(jù)名稱、待證事實(shí)、頁(yè)數(shù)、來(lái)源，一式兩份，于開(kāi)庭5日前提供給法庭，證據(jù)材料原件在開(kāi)庭舉證時(shí)提交法院。

第九十條辯護(hù)律師調(diào)查和收集證據(jù)的具體辦法，參見(jiàn)第三章第四節(jié)的相關(guān)規(guī)定。

第六節(jié) 出庭準(zhǔn)備第九十一條辯護(hù)律師申請(qǐng)法院通知證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人出庭作證的，應(yīng)制作上述人員名單，注明身份、住址、聯(lián)系方式等，并說(shuō)明擬證明的事實(shí)，在開(kāi)庭5日前提交法院。

第九十二條辯護(hù)律師擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)，應(yīng)制作證據(jù)目錄并說(shuō)明所要證明的事實(shí)，在開(kāi)庭5日前將復(fù)印件及證據(jù)目錄提交法院。證據(jù)目錄應(yīng)當(dāng)列明證據(jù)名稱、種類、待證事實(shí)、證據(jù)來(lái)源、頁(yè)數(shù)等。

第九十三條辯護(hù)律師接到開(kāi)庭通知書后應(yīng)按時(shí)出庭，因下列情形之一不能出庭，應(yīng)及時(shí)與法院聯(lián)系，申請(qǐng)延期開(kāi)庭：

（一）所收到的通知開(kāi)庭日期與已經(jīng)收到的其他案件開(kāi)庭日期沖突的；

（二）發(fā)現(xiàn)重大證據(jù)線索，需進(jìn)一步調(diào)查取證或申請(qǐng)新的證人出庭作證的；

（三）具有其他無(wú)法準(zhǔn)時(shí)參加開(kāi)庭的合理原因的。

第九十四條辯護(hù)律師申請(qǐng)延期開(kāi)庭，未獲批準(zhǔn)，又確實(shí)不能出庭的，應(yīng)與委托人協(xié)商，妥善解決。第九十五條辯護(hù)律師在開(kāi)庭前三日內(nèi)才收到出庭通知的，有權(quán)要求法院更改開(kāi)庭日期。

第九十六條開(kāi)庭前辯護(hù)律師應(yīng)向法庭了解通知證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人出庭作證情況。如發(fā)現(xiàn)有未予通知或未通知到的情況，應(yīng)及時(shí)與法庭協(xié)商解決。

第九十七條辯護(hù)律師應(yīng)了解公訴人、法庭組成的人員情況，協(xié)助被告人確定有無(wú)申請(qǐng)回避的事由及是否提出回避的申請(qǐng)。第九十八條辯護(hù)律師開(kāi)庭前應(yīng)當(dāng)根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，制作出庭提綱。出庭提綱內(nèi)容包括：

（一）發(fā)問(wèn)提綱（包括發(fā)問(wèn)被告人、同案被告人、被害人、證人、鑒定人等）；

（二）質(zhì)證意見(jiàn)（對(duì)公訴方證據(jù)三性提出異議）；

（三）舉證提綱（依證據(jù)目錄進(jìn)行）；

（四）辯護(hù)意見(jiàn)及答辯提綱。

第七節(jié) 法庭調(diào)查第九十九條律師出庭應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則和法庭秩序，聽(tīng)從法庭指揮。

第一百條兩名以上被告人的案件有多名律師出庭的，辯護(hù)律師應(yīng)按起訴書列明的被告人順序依次就座。

第一百零一條法庭核對(duì)被告人年齡、身份、有無(wú)前科劣跡等情況有誤，可能影響案件審理結(jié)果的，律師應(yīng)認(rèn)真記錄，在法庭調(diào)查時(shí)予以澄清。

第一百零二條在法庭調(diào)查過(guò)程中，辯護(hù)律師應(yīng)該認(rèn)真聆聽(tīng)公訴人、審判長(zhǎng)對(duì)被告人的訊問(wèn)，并作好相應(yīng)記錄，隨時(shí)調(diào)整發(fā)問(wèn)提綱。

第一百零三條辯護(hù)律師經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可向被告人發(fā)問(wèn)，應(yīng)當(dāng)避免問(wèn)已發(fā)問(wèn)過(guò)且被告人已明確回答的問(wèn)題。第一百零四條被告人承認(rèn)起訴書指控的事實(shí)及罪名的，且在公訴人訊問(wèn)過(guò)程中已基本如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，辯護(hù)人可以就對(duì)被告人有利的相關(guān)情節(jié)進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問(wèn)。

第一百零五條被告人有辯解的，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)詳細(xì)發(fā)問(wèn)其辯解的內(nèi)容，并要求其向法庭說(shuō)明其辯解的相關(guān)依據(jù)。

第一百零六條公訴人對(duì)被告人訊問(wèn)以威逼、誘導(dǎo)方式進(jìn)行，或訊問(wèn)與本案無(wú)關(guān)問(wèn)題，如該問(wèn)題嚴(yán)重影響對(duì)被告人正確供述與辯解的，辯護(hù)律師可以提出反對(duì)意見(jiàn)。如該問(wèn)題雖采取威逼、誘導(dǎo)方式訊問(wèn)，但不影響被告人正確的供述和辯解的，辯護(hù)律師不必提出反對(duì)意見(jiàn)。法庭駁回律師反對(duì)意見(jiàn)的，應(yīng)尊重法庭決定。第一百零七條公訴人對(duì)辯護(hù)律師的發(fā)問(wèn)提出反對(duì)意見(jiàn)的，辯護(hù)律師可進(jìn)行相應(yīng)說(shuō)明。法庭支持公訴人反對(duì)意見(jiàn)的，律師應(yīng)尊重法庭的決定，相應(yīng)改變發(fā)問(wèn)的內(nèi)容或方式。

第一百零八條對(duì)控訴方的出庭證人當(dāng)庭證詞或宣讀的證言，應(yīng)注意從以下方面進(jìn)行質(zhì)證：

（一）證人與案件事實(shí)的關(guān)系；

（二）證人與被告人、被害人的關(guān)系；

（三）證言與其它證據(jù)的關(guān)系；

（四）證言的內(nèi)容及其來(lái)源；

（五）證人感知案件事實(shí)時(shí)的環(huán)境、條件和精神狀態(tài)；

（六）證人的感知力、記憶力和表達(dá)力；

（七）證人作證是否受到外界的干擾或影響；

（八）證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷；

（九）證言前后是否矛盾。

第一百零九條對(duì)出庭的鑒定人和當(dāng)庭宣讀的鑒定結(jié)論，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）鑒定人是否與本案存在利害關(guān)系；

（二）鑒定人是否具備相應(yīng)的鑒定資格；

（三）鑒定人是否受到外界的干擾和影響；

（四）鑒定所依據(jù)材料是否充分和客觀；

（五）鑒定的設(shè)備、方法、程序是否符合科學(xué)要求；

（六）鑒定結(jié)論是否與其它證據(jù)存在矛盾。

第一百一十條對(duì)控訴方出示的物證，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）物證取得程序是否合法；

（二）物證來(lái)源是否合理；

（三）物證是案發(fā)當(dāng)時(shí)即已生成還是案發(fā)后偽造；

（四）物證是否與其他證據(jù)相矛盾；

（五）物證是否能夠證明待證事實(shí)。

第一百一十一條對(duì)控訴方出示的書證，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）書證系原件還是復(fù)印件；

（二）書證取得程序是否合法；

（三）書證來(lái)源是否合理。是否存在偽造的可能。

（四）書證是否與其他證據(jù)相矛盾；

（五）書證是否能夠證明待證事實(shí)。

第一百一十二條對(duì)控訴方提供并播放的視聽(tīng)資料，應(yīng)從以下方面質(zhì)證：

（一）視聽(tīng)資料收集的程序是否合法；

（二）視聽(tīng)資料是否為偽造；

（三）視聽(tīng)資料所反映的情況是否屬實(shí)；

（四）視聽(tīng)資料是否能夠證明待證事實(shí)；第一百一十三條辯護(hù)律師對(duì)證據(jù)三性發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)時(shí)，可以與控訴方展開(kāi)辯論。第一百一十四條對(duì)于公訴機(jī)關(guān)提出證人名單以外的證人出庭作證或宣讀其證言的，或者要求出示證據(jù)目錄以外的證據(jù)的，如果該證據(jù)起到關(guān)鍵作用，可能影響到被告人的定罪量刑的，律師需要時(shí)間準(zhǔn)備質(zhì)證意見(jiàn)的，可以申請(qǐng)法庭延期審理。如果該證據(jù)不影響案件基本事實(shí)的認(rèn)定的和被告人的定罪量刑的，律師可以同意進(jìn)行質(zhì)證。

第一百一十五條在控訴方舉證完畢后，經(jīng)法庭安排，辯護(hù)律師可以對(duì)本方證據(jù)進(jìn)行舉證。

第一百一十六條辯護(hù)律師舉證時(shí)，應(yīng)向法庭說(shuō)明證據(jù)的形式、內(nèi)容、來(lái)源以及所要證明的問(wèn)題，并特別注意以下方面：

（一）物證、書證、視聽(tīng)資料來(lái)源的合法性；

（二）證人證言、被告人陳述、鑒定結(jié)論取得的程序的合法性；

（三）證據(jù)內(nèi)容的客觀性；

（四）證據(jù)證明的待證事實(shí)的明確性。控訴方的對(duì)辯護(hù)方所舉證據(jù)提出異議的，辯護(hù)律師可以征得法庭同意，進(jìn)行答辯，與控訴方展開(kāi)辯論。

第一百一十七條在法庭調(diào)查活動(dòng)過(guò)程中，辯護(hù)律師可以請(qǐng)求法院向檢察院調(diào)取其收集的能夠證明被告人無(wú)罪或者罪輕的證據(jù)材料。

第一百一十八條在法庭審理過(guò)程中，辯護(hù)律師有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證、書證，申請(qǐng)重新鑒定或勘驗(yàn)。

第一百一十九條經(jīng)法庭許可，辯護(hù)律師與公訴人之間可以就每個(gè)證據(jù)、每節(jié)事實(shí)的證據(jù)采信問(wèn)題進(jìn)行辯論，如果對(duì)全案事實(shí)認(rèn)定及法律適用問(wèn)題需要充分闡述的，可以到辯護(hù)階段發(fā)表意見(jiàn)。

第八節(jié) 法庭辯論第一百二十條公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)時(shí)，辯護(hù)律師應(yīng)認(rèn)真聆聽(tīng)，記錄要點(diǎn)，補(bǔ)充辯護(hù)意見(jiàn)，列好答辯提綱。第一百二十一條律師發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，應(yīng)針對(duì)控訴方的指控，從事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、適用法律是否準(zhǔn)確無(wú)誤、訴訟程序是否合法等方面進(jìn)行分析論證，提出對(duì)被告人定罪量刑的意見(jiàn)。

第一百二十二條作罪輕辯護(hù)的，辯護(hù)意見(jiàn)主要包括以下要點(diǎn)：

（一）被告人犯罪的主觀惡性較?。?/p>

（二）共同犯罪的作用次要；

（三）具有自首、立功等從輕情節(jié)；

（四）認(rèn)罪態(tài)度好，悔罪表現(xiàn)佳；

（五）被告人身體狀況不佳不宜羈押及家庭情況需要照顧；

（六）適用緩刑無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性及已落實(shí)監(jiān)管的情況；

（七）不屬于罪行極其嚴(yán)重的不宜處死刑立即執(zhí)行；

（八）未成年人、孕婦、精神病人不能判處死刑；

（九）未成年人、精神病人、聾啞人應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

第一百二十三條

為被告人做無(wú)罪辯護(hù)，應(yīng)主要從以下方面進(jìn)行：

（一）控訴方指控的證據(jù)不足，沒(méi)有形成完整的證據(jù)鎖鏈，不能認(rèn)定被告人有罪；

（二）控訴方或辯護(hù)方提供的證據(jù)，能證明屬于下述情況，依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人無(wú)罪的：

1．被告人行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪； 2．被告人行為系合法行為；

3．被告人沒(méi)有實(shí)施控訴方指控的犯罪行為。

（三）其它依法認(rèn)定被告人無(wú)罪的情況。第一百二十四條律師發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：

（一）圍繞與定罪與量刑這一中心，抓住要害，突出重點(diǎn)，不糾纏枝節(jié)；

（二）引用的證據(jù)客觀、法條準(zhǔn)確，核對(duì)無(wú)誤；

（三）觀點(diǎn)明確，論據(jù)充分，論證有力，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，用詞準(zhǔn)確，語(yǔ)言簡(jiǎn)潔；

（四）運(yùn)用法言法語(yǔ)，以說(shuō)服法官為目的，不應(yīng)以旁聽(tīng)人員為發(fā)言對(duì)象，不搞嘩眾取寵。

（五）有理、有利、有節(jié)，尊重法庭，尊重對(duì)方，不得諷刺、挖苦、謾罵、嘲笑他人。如果公訴人存在諷剌、挖苦、謾罵、嘲笑辯護(hù)律師的情況，律師要體現(xiàn)出宏大的氣度，一方面明確指出其人身攻擊是違反職業(yè)道德的，并明確表態(tài)我們不會(huì)與之互相人身攻擊，另一方面就事實(shí)與法律再進(jìn)一步地闡述。不與公訴人斗氣，不互相人身攻擊。

第三篇：上海市律師協(xié)會(huì)《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》

上海市律師協(xié)會(huì)《律師提供專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引》

（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)會(huì)議通過(guò)）

1.專利權(quán)和專利權(quán)法律保護(hù) 1.1 專利權(quán)

專利權(quán)是指一個(gè)國(guó)家專利主管機(jī)關(guān)依法授予專利申請(qǐng)人或其專利申請(qǐng)權(quán)繼承人在法定時(shí)間中，在該國(guó)（或地區(qū)）地域內(nèi)享有的相應(yīng)的獨(dú)占性的權(quán)利。

1.2.我國(guó)專利法保護(hù)的專利類型

我國(guó)專利法規(guī)定因發(fā)明創(chuàng)造的類型不同而分別授予發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，也就是將專利分為發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利三種類型。

發(fā)明是指對(duì)產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明專利既保護(hù)產(chǎn)品發(fā)明，也保護(hù)方法發(fā)明以及用途發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是指儀表、機(jī)器、設(shè)備、裝置或者液態(tài)、氣態(tài)、粉末狀物質(zhì)等人類創(chuàng)造的有形物。方法發(fā)明是指制造特定產(chǎn)品或者實(shí)現(xiàn)特定技術(shù)目標(biāo)采用的工藝流程、制造方法、技術(shù)手段以及開(kāi)拓性的用途的發(fā)明創(chuàng)造。

實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型必須是產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造，而方法發(fā)明創(chuàng)造及用途發(fā)明創(chuàng)造都不能申請(qǐng)實(shí)用新型專利；實(shí)用新型必須是具有固定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品發(fā)明創(chuàng)造；沒(méi)有固定形狀和構(gòu)造的氣態(tài)、液態(tài)和粉末、顆粒狀物質(zhì)以及單純的線路等不能申請(qǐng)實(shí)用新型專利。

外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形態(tài)、圖案、色彩或者其結(jié)合作出的富有美感的并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)是一種以工業(yè)應(yīng)用為目的，依附于以具體工業(yè)方法生產(chǎn)之產(chǎn)品的美學(xué)設(shè)計(jì)，可以是形狀、圖案、色彩三種要素的一種或者兩種、三種的組合，外觀設(shè)計(jì)既可以是平面的，也可以是立體的。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)對(duì)象只是產(chǎn)品外觀的美學(xué)設(shè)計(jì)，不涉及產(chǎn)品的技術(shù)內(nèi)涵。

1.3.我國(guó)專利權(quán)的期限

我國(guó)專利法規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)期限都是10年，都從專利申請(qǐng)日起算。但是如果更確切地講，我國(guó)各類專利權(quán)的專利權(quán)實(shí)際保護(hù)期限要比上述年限短一些。例如發(fā)明專利申請(qǐng)共經(jīng)歷了三個(gè)階段，先是提出申請(qǐng)，再是專利申請(qǐng)文件早期公開(kāi)，最后是批準(zhǔn)授權(quán)與否。在提出申請(qǐng)至早期公開(kāi)這一階段專利申請(qǐng)的技術(shù)內(nèi)容還是保密的，法律只保護(hù)專利申請(qǐng)人因“申請(qǐng)?jiān)谙取倍婪óa(chǎn)生的“先申請(qǐng)權(quán)益”，但對(duì)已申請(qǐng)專利的技術(shù)內(nèi)容沒(méi)有實(shí)質(zhì)的專利權(quán)保護(hù)，這一階段對(duì)相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的保護(hù)，仍然適用于技術(shù)秘密保護(hù)的法律規(guī)定。在早期公開(kāi)至批準(zhǔn)授權(quán)與否這一階段中，我國(guó)專利法規(guī)定只給予專利申請(qǐng)人以“臨時(shí)保護(hù)”，即“申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”，但決不是實(shí)質(zhì)的完整的專利保護(hù)。直到正式授予發(fā)明專利權(quán)后，專利申請(qǐng)人才正式“轉(zhuǎn)正”為專利權(quán)人，享有真正的完整的專利權(quán)。所以，發(fā)明專利權(quán)的全面的保護(hù)期限實(shí)際上應(yīng)當(dāng)從授予專利權(quán)日起開(kāi)始。同理，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的全面保護(hù)期限也開(kāi)始于授予專利權(quán)日起。

1.4 我國(guó)專利權(quán)的保護(hù)客體和保護(hù)內(nèi)容 1.4.1保護(hù)客體

并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠被授予專利權(quán)，根據(jù)我國(guó)專利法，首先，對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)；其次，對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動(dòng)物和植物品種－但其生產(chǎn)方法，可以依照專利法規(guī)定授予專利權(quán)；

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。

1.4.1保護(hù)內(nèi)容

我國(guó)專利法規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。我國(guó)專利法還規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用以解釋權(quán)利要求。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍則以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。

1.5我國(guó)的專利主管機(jī)關(guān)

根據(jù)《專利法》第3條的規(guī)定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管理全國(guó)的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)。

省、市、縣（含縣級(jí)市、區(qū)）人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。

2.我國(guó)現(xiàn)有專利立法、相關(guān)規(guī)定及國(guó)際條約 2.1.《中華人民共和國(guó)專利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中華人民共和國(guó)民法通則》（1987.1.1施行）2.3 《中華人民共和國(guó)刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《專利法實(shí)施細(xì)則》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院關(guān)于專利侵權(quán)糾紛案件地域管轄問(wèn)題的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年11月2日施行）

2.10 《專利代理?xiàng)l例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《專利行政執(zhí)法辦法》（2001.12.17施行）

2.12《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（2004年3月1日施行）2.13 《國(guó)防專利條例》(2004年11月1日起施行)2.14 《審查指南》(2006年新版)2.15《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》（2002年9月1日起施行）除上述與專利相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與專利相關(guān)的國(guó)際條約，我國(guó)于1985年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1993年加入《專利合作公約》，2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國(guó)承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）。

3.專利非訴訟法律服務(wù) 3.1 專利管理

在專利非訴訟法律服務(wù)中，指導(dǎo)客戶建立專利管理機(jī)構(gòu)，進(jìn)行有效的專利管理是知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師重要的工作內(nèi)容。

3.1.1 確定專利管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍專利管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍通常包括以下內(nèi)容： ① 相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域最新專利信息的收集與分析。② 國(guó)內(nèi)外專利申請(qǐng)的辦理。③ 專利文件的整理與歸檔管理。④ 專利價(jià)值評(píng)估。⑤ 參與專利戰(zhàn)略的制訂。⑥ 參與專利訴訟的進(jìn)行。3.1.2.指導(dǎo)客戶制定專利戰(zhàn)略

專利戰(zhàn)略的內(nèi)容包括專利調(diào)查戰(zhàn)略、專利申請(qǐng)戰(zhàn)略、專利實(shí)施戰(zhàn)略和專利訴訟戰(zhàn)略等方面。其中專利調(diào)查戰(zhàn)略通常包括技術(shù)動(dòng)向調(diào)查、專利性調(diào)查、專利法律狀態(tài)調(diào)查、同族專利調(diào)查、監(jiān)視調(diào)查等。

專利申請(qǐng)戰(zhàn)略通常包括基本專利戰(zhàn)略、外圍專利戰(zhàn)略、搶先申請(qǐng)戰(zhàn)略等。專利實(shí)施戰(zhàn)略主要包括專利實(shí)施戰(zhàn)略、?？妻D(zhuǎn)讓戰(zhàn)略、專利許可轉(zhuǎn)讓、專利引進(jìn)戰(zhàn)略等。

3.1.3.指導(dǎo)客戶進(jìn)行專利培訓(xùn)

律師應(yīng)當(dāng)專利管理機(jī)構(gòu)門定期安排有關(guān)課程對(duì)員工進(jìn)行專利知識(shí)培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容包括專利相關(guān)法律法規(guī)，相關(guān)案例，最新專利信息等。

3.2指導(dǎo)客戶進(jìn)行專利轉(zhuǎn)讓和實(shí)施許可業(yè)務(wù)

3.2.1 根據(jù)專利法的的規(guī)定，專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓。在辦理專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。（2）轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，讓與人與受讓人應(yīng)當(dāng)訂立合同。該合同為要式合同，即必須以書面形式訂立。對(duì)轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的合同，除專利法或有關(guān)行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》的有關(guān)規(guī)定。

（3）轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的讓與人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院專利行政部門辦理登記。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。需要指出的是，當(dāng)事人辦理登記，是專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)移生效的要件，而不是轉(zhuǎn)讓合同生效的要件。依照合同法的規(guī)定，依法成立的轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的合同，自成立時(shí)即生效，當(dāng)事人一方不得以未經(jīng)登記為由主張合同無(wú)效。合同成立后，因未向國(guó)務(wù)院專利行政部門辦理登記手續(xù)使轉(zhuǎn)讓不生效的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)辦登記手續(xù)。

（4）按照國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)防專利條例》的規(guī)定，國(guó)防專利申請(qǐng)權(quán)和國(guó)防專利權(quán)只能向國(guó)內(nèi)的中國(guó)單位或者中國(guó)公民轉(zhuǎn)讓，禁止向國(guó)外的單位或者個(gè)人轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓國(guó)防專利申請(qǐng)權(quán)或者國(guó)防專利權(quán)的，屬于全民所有制單位的，須經(jīng)該單位上級(jí)主管部門批準(zhǔn)；屬于集體所有制單位或者個(gè)人的，須經(jīng)國(guó)防專利局批準(zhǔn)。向中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)轉(zhuǎn)讓國(guó)防專利申請(qǐng)權(quán)或者國(guó)防專利權(quán)的，須向國(guó)防專利局提出申請(qǐng)，由國(guó)防專利局報(bào)國(guó)防科工委批準(zhǔn)。

3.2.2 按照被許可人取得的實(shí)施權(quán)的范圍以及被許可人享有的權(quán)利，可以將專利實(shí)施許可分為以下5種類型：

（1）獨(dú)占實(shí)施許可（簡(jiǎn)稱獨(dú)占許可）是指在一定時(shí)間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個(gè)被許可人實(shí)施其專利，而且專利權(quán)人自己也不得實(shí)施該專利。獨(dú)占實(shí)施許可被許可人的地位與專利權(quán)人有相似之處。獨(dú)占實(shí)施許可的被許可人可以根據(jù)合同的約定獨(dú)占地實(shí)施專利技術(shù)，排除專利權(quán)人的實(shí)施行為，也可以在專利權(quán)人不起訴的情況下單獨(dú)提起侵權(quán)訴訟，或者請(qǐng)求人民法院采取訴前臨時(shí)措施。

（2）排他實(shí)施許可（簡(jiǎn)稱排他許可）也稱獨(dú)家許可，是指在一定時(shí)間內(nèi)，在專利權(quán)的一定地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個(gè)被許可人實(shí)施其專利，但專利權(quán)人自己有權(quán)實(shí)施該專利。排他許可與獨(dú)占許可的區(qū)別就在于排他許可中的專利權(quán)人自己享有實(shí)施該專利的權(quán)利，而獨(dú)占許可中的專利權(quán)人自己也不能實(shí)施該專利。

（3）普通實(shí)施許可（簡(jiǎn)稱普通許可）是指在一定時(shí)間內(nèi)，專利權(quán)人許可他人實(shí)施其專利，同時(shí)保留許可第三人實(shí)施該專利的權(quán)利。這樣，在同一地域內(nèi)，被許可人同時(shí)可能有若干家，專利權(quán)人自己也可以實(shí)施。普通許可是專利實(shí)施許可中最常見(jiàn)的一種類型。普通許可的被許可人能否作為原告提起侵權(quán)訴訟，能否申請(qǐng)人民法院采取臨時(shí)措施，關(guān)鍵在于實(shí)施許可合同的具體約定。

（4）分實(shí)施許可（簡(jiǎn)稱分許可）是針對(duì)基本許可而言的，即在被許可人與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同的基礎(chǔ)上，被許可人依照與專利權(quán)人的協(xié)議，作為許可人再許可第三人實(shí)施同一專利，被許可人與第三人之間的實(shí)施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權(quán)人的同意，否則無(wú)權(quán)訂立分許可合同。

（5）交叉實(shí)施許可（簡(jiǎn)稱交叉許可）也稱作互換實(shí)施許可，是指兩個(gè)專利權(quán)人互相許可對(duì)方實(shí)施自己的專利。這種許可，兩個(gè)專利的價(jià)值大體是相等的，所以一般是免交使用費(fèi)的，但如果二者的技術(shù)效果或者經(jīng)濟(jì)效益差距較大，也可以約定由合同一方當(dāng)事人給予另一方當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。交叉許可的性質(zhì)，既可以是普通許可，也可以是獨(dú)占許可或排他許可。

3.3 代理專利行政維權(quán)

3.3.1.代理客戶提起行政處理請(qǐng)求

我國(guó)《專利法》第57條的規(guī)定，專利權(quán)被侵犯的救濟(jì)方式包括：（1）協(xié)商，即專利侵權(quán)糾紛可以由當(dāng)事人協(xié)商解決；（2）司法救濟(jì)，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起民事訴訟；（3）行政救濟(jì)，即專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請(qǐng)求管理專利工作的部門處理，要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，也可以就賠償額請(qǐng)求調(diào)解。

管理專利工作的部門對(duì)專利侵權(quán)糾紛的處理包括以下職能：一是應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)專利侵權(quán)糾紛進(jìn)行處理，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，這是具體行政行為，當(dāng)事人不服的，可以依法提起行政訴訟。侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。二是在行政處理的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，就專利侵權(quán)的賠償額進(jìn)行調(diào)解。這是一種調(diào)解，不具有約束力，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟。律師在指導(dǎo)客戶向?qū)＠芾聿块T提出行政請(qǐng)求，主要包括以下工作內(nèi)容：起草行政請(qǐng)求書、指導(dǎo)客戶收集必要的權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)等。

3.3.2.代理客戶進(jìn)行海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)備案

根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的規(guī)定，海關(guān)依照國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定，在邊境執(zhí)法中保護(hù)與進(jìn)出境貨物有關(guān)并受中華人民共和國(guó)法律行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其中包括專利權(quán)。

律師在代理當(dāng)事人辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案時(shí)應(yīng)注意，權(quán)利人向海關(guān)總署提出海關(guān)保護(hù)備案申請(qǐng)，應(yīng)事先向海關(guān)領(lǐng)取備案申請(qǐng)書。權(quán)利人或其代理人應(yīng)按照要求填寫申請(qǐng)書，并隨附有關(guān)文件，送交或寄送海關(guān)總署。

權(quán)利人提出備案申請(qǐng)，應(yīng)按照一項(xiàng)權(quán)利一份申請(qǐng)的原則提出，即每份申請(qǐng)書只能就一份權(quán)利證書上的專利提出申請(qǐng)。申請(qǐng)書應(yīng)用中文填寫，并保證交驗(yàn)的申請(qǐng)文件真實(shí)、有效。

權(quán)利人在提交申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)附送下列文件：①專利權(quán)人的身份證明文件；授權(quán)委托書；②專利證書的復(fù)印件，經(jīng)專利局登記和公告的專利轉(zhuǎn)讓合同副本，專利實(shí)施許可合同副本；③海關(guān)總署認(rèn)為需要附送的其他文件。交驗(yàn)的文件為外文的，同時(shí)提交中文譯本。

3.4專利申請(qǐng)代理 3.4.1國(guó)內(nèi)專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，中國(guó)單位或者個(gè)人在國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利和辦理其他專利事務(wù)的，可以委托專利代理機(jī)構(gòu)辦理。因此，具有專利代理資格的律師事務(wù)所可以以事務(wù)所身份從事專利代理法律服務(wù)的；而沒(méi)有專利代理服務(wù)資格，但確有能力從事專利代理法律服務(wù)的，可以參照民事訴訟中類似公民代理的方式，從事專利代理工作。

專利代理根據(jù)申請(qǐng)專利類型的不同而有所不同。

申請(qǐng)發(fā)明專利的，一般包括如下幾個(gè)階段：

1、撰寫發(fā)明申請(qǐng)文件并遞交申請(qǐng)：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進(jìn)行溝通，進(jìn)行技術(shù)交底；然后對(duì)相關(guān)技術(shù)進(jìn)行檢索，確定相關(guān)發(fā)明的發(fā)明點(diǎn)；正式撰寫申請(qǐng)文件，包括權(quán)利要求書、說(shuō)明書等；遞交正式申請(qǐng)。

2、專利審查中的代理：

1、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對(duì)文件、期限和費(fèi)用的管理，對(duì)可能的程序或其他瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正；

2、實(shí)質(zhì)審查程序中的代理：主要為幫助客戶做好對(duì)專利局針對(duì)申請(qǐng)文件可能作出的實(shí)質(zhì)審查意見(jiàn)通知書的答復(fù)。

3、授權(quán)階段的代理：對(duì)最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請(qǐng)，應(yīng)協(xié)助客戶做好對(duì)相關(guān)文件、期限和費(fèi)用的管理。

申請(qǐng)實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利的，一般包括如下幾個(gè)階段：

1、撰寫申請(qǐng)文件并遞交申請(qǐng)：與客戶建立委托關(guān)系后，首先與客戶進(jìn)行溝通，進(jìn)行技術(shù)交底；然后對(duì)相關(guān)技術(shù)進(jìn)行檢索，確定相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點(diǎn)；正式撰寫申請(qǐng)文件；遞交正式申請(qǐng)。

2、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對(duì)文件、期限和費(fèi)用的管理，對(duì)可能的程序或其他瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正；

3、授權(quán)階段的代理：對(duì)最終獲得授權(quán)的發(fā)明申請(qǐng)，應(yīng)協(xié)助客戶做好對(duì)相關(guān)文件、期限和費(fèi)用的管理。

3.4.2涉外專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，在中國(guó)沒(méi)有經(jīng)常居所或者營(yíng)業(yè)所的外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)或者外國(guó)其他組織在中國(guó)申請(qǐng)專利和辦理其他專利事務(wù)的，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理；中國(guó)單位或者個(gè)人將其在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國(guó)申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)先向國(guó)務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)專利，委托其指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理，并遵守專利法第四條的規(guī)定；中國(guó)單位或者個(gè)人可以根據(jù)中華人民共和國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際條約提出專利國(guó)際申請(qǐng)；申請(qǐng)人提出專利國(guó)際申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)遵守前述規(guī)定。因此，除極少數(shù)例外，律師事務(wù)所律師從事涉外專利申請(qǐng)，相應(yīng)律師事務(wù)所應(yīng)具有涉外專利申請(qǐng)代理資格。

在涉外專利申請(qǐng)實(shí)務(wù)上，一般分為國(guó)內(nèi)向國(guó)外申請(qǐng)（內(nèi)向外）和國(guó)外向國(guó)內(nèi)申請(qǐng)（外向內(nèi)），其形式一般分為PCT模式和優(yōu)先權(quán)模式。鑒于篇幅和其服務(wù)的特殊性，此處不做展開(kāi)。3.5專利行政復(fù)議代理

根據(jù)規(guī)定，公民、法人和其他組織,認(rèn)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議申請(qǐng)人、第三人可以委托代理人代為參加復(fù)議。因此，律師可以代理復(fù)議申請(qǐng)人、第三人參加國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的行政復(fù)議。

按規(guī)定，目前國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理專利行政復(fù)議的范圍，包括:(一)專利申請(qǐng)人對(duì)不予受理其申請(qǐng)不服的;(二)專利申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)日的確定有爭(zhēng)議的;(三)專利申請(qǐng)人對(duì)視為未要求優(yōu)先權(quán)不服的;(四)專利申請(qǐng)人對(duì)其專利申請(qǐng)按保密專利申請(qǐng)?zhí)幚砘蛘卟话幢Ｃ軐＠暾?qǐng)?zhí)幚聿环?(五)專利申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)視為撤回不服的;(六)專利申請(qǐng)人對(duì)視為放棄取得專利權(quán)的權(quán)利不服的;(七)專利權(quán)人對(duì)專利權(quán)終止不服的;(八)專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人因耽誤有關(guān)期限導(dǎo)致其權(quán)利喪失,請(qǐng)求恢復(fù)權(quán)利而不予恢復(fù)的;(九)專利權(quán)人對(duì)給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的;(十)強(qiáng)制許可請(qǐng)求人對(duì)終止實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的;(十一)國(guó)際申請(qǐng)的申請(qǐng)人對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第一百零二條終止其國(guó)際專利申請(qǐng)不服的;(十二)國(guó)際申請(qǐng)的申請(qǐng)人對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第一百一十五條所作復(fù)查決定不服的;(十三)專利代理機(jī)構(gòu)對(duì)撤銷其機(jī)構(gòu)的處罰不服的;(十四)專利代理人對(duì)吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的;(十五)公民、法人和其他組織認(rèn)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的其他具體專利行政行為侵犯其合法權(quán)益的。不包括：(一)專利申請(qǐng)人對(duì)駁回專利申請(qǐng)的決定不服的;(二)專利申請(qǐng)人對(duì)復(fù)審決定不服的;(三)專利權(quán)人和無(wú)效宣告請(qǐng)求人對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)就無(wú)效宣告請(qǐng)求所作決定不服的;(四)專利權(quán)人或?qū)嵤?qiáng)制許可的被許可人對(duì)實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的;(五)國(guó)際申請(qǐng)的申請(qǐng)人對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作為國(guó)際申請(qǐng)的受理單位、國(guó)際檢索單位和國(guó)際初步審查單位所作決定不服的。有關(guān)專利行政復(fù)議的具體事項(xiàng)，可參照相關(guān)律師從事行政復(fù)議指引及《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政復(fù)議規(guī)程》規(guī)定。

3.6專利復(fù)審代理

理論上，專利復(fù)審是一種特殊的專利行政復(fù)議程序。根據(jù)專利法，專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審。專利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請(qǐng)人。

在復(fù)審代理中，主要工作包括：

1、分析確定請(qǐng)求復(fù)審的理由，撰寫并向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提交復(fù)審請(qǐng)求書，必要時(shí)，可對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行修改以消除駁回決定指出的缺陷；

2、對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)合議組可能發(fā)出的復(fù)審?fù)ㄖ獣M(jìn)行仔細(xì)研究并答復(fù)，必要時(shí)，可對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行修改以消除復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荩?/p>

3、參加復(fù)審程序中可能發(fā)生的口頭審理。

4、收到復(fù)審決定書后，若維持原駁回決定的，應(yīng)協(xié)助客戶仔細(xì)分析；客戶對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。

3.7 專利無(wú)效代理理論上，可將專利無(wú)效歸入為一種特殊的專利行政復(fù)議程序。專利法規(guī)定：自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。實(shí)務(wù)中，專利無(wú)效常常成為專利侵權(quán)訴訟中，被告的一種訴訟手段。專利無(wú)效代理包括代理專利無(wú)效申請(qǐng)人和代理專利無(wú)效被申請(qǐng)人。

代理專利無(wú)效申請(qǐng)人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關(guān)系，根據(jù)無(wú)效請(qǐng)求的目的確定無(wú)效代理中的整體策略；

2、分析相關(guān)專利及公知技術(shù)，決定無(wú)效宣告請(qǐng)求的理由，并組織證據(jù)，按規(guī)定撰寫并提交無(wú)效請(qǐng)求書及相關(guān)證據(jù)，并及時(shí)繳納費(fèi)用；

3、答復(fù)復(fù)審委員會(huì)無(wú)效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對(duì)相關(guān)證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證、辯論，進(jìn)一步結(jié)合證據(jù)闡述無(wú)效理由；

5、幫助客戶分析無(wú)效請(qǐng)求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權(quán)訴訟有關(guān)的，應(yīng)依此確定在侵權(quán)訴訟中的后續(xù)對(duì)策。

代理專利無(wú)效被申請(qǐng)人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關(guān)系，分析無(wú)效宣告請(qǐng)求書的理由、證據(jù)，確定無(wú)效代理中的整體策略；

2、按規(guī)定撰寫并提交針對(duì)無(wú)效請(qǐng)求書的意見(jiàn)陳述書，必要時(shí)，應(yīng)協(xié)助客戶修改被申請(qǐng)無(wú)效發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠臋?quán)利要求書；

3、答復(fù)復(fù)審委員會(huì)無(wú)效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對(duì)相關(guān)證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證、辯論，進(jìn)一步反駁無(wú)效宣告請(qǐng)求書無(wú)效理由；

無(wú)論是代理專利無(wú)效申請(qǐng)人還是代理專利無(wú)效被申請(qǐng)人，律師都應(yīng)當(dāng)按無(wú)效中的策略判斷是否進(jìn)行和解。

4.專利訴訟法律服務(wù) 4.1 專利民事訴訟 4.1.1專利權(quán)歸屬糾紛

此類案件主要包括專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬糾紛案件和發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

4.1.1.1 管轄

法院對(duì)專利權(quán)屬糾紛的管轄，由被告住所地人民法院管轄。4.1.1.2.與專利侵權(quán)糾紛能否并案審理在實(shí)踐中，往往遇到專利權(quán)屬糾紛與專利侵權(quán)糾紛交織在一起，比如，原告起訴要求分享被告（專利權(quán)人）的專利權(quán)，同時(shí)要求法院追究被告轉(zhuǎn)讓或?qū)嵤┰搶＠那謾?quán)責(zé)任。法院在審理此類案件是，通常會(huì)對(duì)兩個(gè)糾紛案件分案審理。

4.1.2 專利合同訴訟

此類案件主要包括專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案件、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件、專利實(shí)施許可合同糾紛案件等。律師代理此類案件應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

4.1.2.1.管轄

根據(jù)《合同法》規(guī)定的“或裁或?qū)彙痹瓌t，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)當(dāng)事人選擇合適的爭(zhēng)議解決方式。同時(shí)，就應(yīng)注意按照合同約定的法院來(lái)確定管轄，如果約定不明或約定違反級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭?，約定無(wú)效。

4.1.2.2 準(zhǔn)確定位合同類型

專利合同糾紛涉及多種不同的合同類型，其法定的權(quán)利、義務(wù)也各不相同。因此，律師應(yīng)仔細(xì)分析爭(zhēng)議合同的真正類型，然后確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的違約責(zé)任等。

4.1.3 專利侵權(quán)訴訟

4.1.3.1 作為原告代理人律師實(shí)務(wù) 4.1.3.1.1 權(quán)利證據(jù)的收集與整理

主要包括專利證書、說(shuō)明書及其附圖、專利繳費(fèi)單據(jù)、專利登記簿副本、專利實(shí)施許可合同等，以確認(rèn)原告是否有訴訟主體資格。

4.1.3.1.2 侵權(quán)證據(jù)的收集與整理

專利案件的侵權(quán)證據(jù)主要是指侵權(quán)產(chǎn)品及與其相關(guān)的資料，如網(wǎng)頁(yè)、銷售廣告、銷售合同等。權(quán)利人在收集侵權(quán)證據(jù)時(shí)必須采取合法的手段；對(duì)于一些關(guān)鍵的證據(jù)，建議采用公證取證的方法。

4.1.3.1.3專利侵權(quán)分析

綜合前述權(quán)利證據(jù)和侵權(quán)證據(jù)，進(jìn)行專利穩(wěn)定性以及專利與侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對(duì)比分析，出具專利侵權(quán)分析報(bào)告，初步判斷訴訟可能性，并確定是否采取下一步的訴訟措施。

4.1.3.1.4 訴前臨時(shí)措施的運(yùn)用

如果企業(yè)決定通過(guò)訴訟途徑解決侵權(quán)糾紛，則可以考慮使用訴前臨時(shí)措施。訴前臨時(shí)措施，包括訴前禁令、財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全三種。訴前禁令，可以根據(jù)具體情況，申請(qǐng)采取查封、扣押或法律規(guī)定的其它方法。財(cái)產(chǎn)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其它方法。證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、錄音、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)等方法?！吨腥A人民共和國(guó)專利法》第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。最高人民法院制定發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》，對(duì)人民法院如何適用該項(xiàng)訴前臨時(shí)司法措施作出了具體司法解釋。

4.1.3.1.5起訴

律師在了解案情后，應(yīng)確定專利侵權(quán)類型及被告，在考查訴訟時(shí)效后確定管轄法院提起訴訟。

級(jí)別管轄上，中級(jí)以上人民法院對(duì)一審專利案件具有管轄權(quán)。

地域管轄上，專利侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄。如果存在多個(gè)被告，可以選擇其中一個(gè)被告的侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。

需注意，根據(jù)不同案情及被告采取的對(duì)應(yīng)措施，在被告提起無(wú)效的情形下參加相應(yīng)無(wú)效程序及無(wú)效所應(yīng)當(dāng)采取的策略；參與侵權(quán)訴訟合議庭可能提起的中止案件聽(tīng)證等。

4.1.3.1.6舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。針對(duì)爭(zhēng)議較大的技術(shù)問(wèn)題，可申請(qǐng)鑒定。

4.1.3.1.7一審判決后，分析判決內(nèi)容并根據(jù)客戶的要求，提起上訴或或放棄上訴。

4.1.3.2.作為被告代理人律師實(shí)務(wù) 4.1.3.2.1 原告權(quán)利確認(rèn)。

在收到起訴狀副本后，首先應(yīng)該查證對(duì)方的詳細(xì)信息，同時(shí)進(jìn)行相關(guān)的專利檢索，對(duì)權(quán)利人的主體資格、專利有效性進(jìn)行確認(rèn)。

4.1.3.2.2 自我審查

審查自己的被控產(chǎn)品否侵權(quán)對(duì)方的專利權(quán)。將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與專利的技術(shù)特征進(jìn)行比較，進(jìn)行專利侵權(quán)分析，出具法律報(bào)告。

審查已有技術(shù)，以確定是否應(yīng)針對(duì)涉案專利權(quán)是否提起無(wú)效，并參與無(wú)效程序；通過(guò)無(wú)效程序，申請(qǐng)法院中止侵權(quán)案件的審理。如果發(fā)現(xiàn)本企業(yè)確實(shí)已經(jīng)侵犯對(duì)方的專利權(quán)且無(wú)效可能性較低，則應(yīng)當(dāng)在訴訟及無(wú)效過(guò)程中與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商，嘗試以和解解決糾紛。

針對(duì)庭審中爭(zhēng)議較大的技術(shù)問(wèn)題，可申請(qǐng)鑒定。4.1.3.2.3 應(yīng)對(duì)原告申請(qǐng)的“訴前臨時(shí)措施”

如果對(duì)方已經(jīng)申請(qǐng)了“訴前臨時(shí)措施”，對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全，可根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，向法院提供擔(dān)保，由法院決定解除財(cái)產(chǎn)保全。

對(duì)于訴前禁令和證據(jù)保全，如果確定本企業(yè)沒(méi)有侵權(quán)行為，應(yīng)該積極應(yīng)訴，盡量縮短訴訟時(shí)間，同時(shí)準(zhǔn)備向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。

4.1.3.2.4侵權(quán)抗辯

當(dāng)企業(yè)在專利侵權(quán)訴訟中作為被告被控侵權(quán)的時(shí)候，可以采取以下幾種方法進(jìn)行抗辯：濫用專利權(quán)抗辯、不侵權(quán)抗辯、已有技術(shù)抗辯、訴訟時(shí)效抗辯。

4.2 專利行政訴訟

由于作出行政決定的機(jī)關(guān)不同、決定的內(nèi)容不同，專利行政案件可以分為以下三類：

（1）以專利復(fù)審委員會(huì)作為被告的專利行政案件，包括①.不服專利復(fù)審委員會(huì)維持駁回申請(qǐng)復(fù)審決定的案件。②不服專利復(fù)審委員會(huì)專利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求決定的案件。

（2）以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局為被告的專利行政案件，包括①.不服國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實(shí)施強(qiáng)制許可決定的案件。②不服國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局作出的實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決的案件。③不服國(guó)務(wù)院專利行政部門行政復(fù)議決定案件。

（3）以管理專利工作的部門為被告的專利行政案件，包括①不服管理專利工作的部門做出的責(zé)令停止專利侵權(quán)行為的案件。②不服管理專利工作的部門做出的處罰假冒他人專利行為的案件。③不服管理專利工作的部門做出的處罰冒充專利行為的案件。④不服管理專利工作的部門做出的對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)或者專利代理人的懲戒行為的案件。

4.3 專利刑事訴訟 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十六條，假冒專利罪。假冒專利行為包括：（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；

（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（4）偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的。4.3.2刑事案件的具體操作

作為侵犯假冒專利罪案件的被告辯護(hù)人，律師可以注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

（1）原告提供的證據(jù)不能證明其享有專利權(quán)，具體要點(diǎn)參照民事部分。（2）起訴被告侵權(quán)的事實(shí)不清，證據(jù)不足或程序違法。（3）犯罪構(gòu)成要件不滿足：

①不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。主觀上沒(méi)有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪?！凹倜皩＠铩钡闹饔^要件只能是故意，疏忽大意的過(guò)失或過(guò)于自信的過(guò)失都不能構(gòu)成侵犯假冒專利罪。

②不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。假冒專利罪的認(rèn)定條件包括：（1）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上；或者（2）違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；或者（3）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上的；或者（4）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

附則

本指引由上海市律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律研究委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。

第四篇：上海律師協(xié)會(huì)律師提供商標(biāo)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引(2007).

上海律師協(xié)會(huì)律師提供商標(biāo)法律服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引（2007）

（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)會(huì)議通過(guò)）

1.商標(biāo)和我國(guó)商標(biāo)法律制度概述

1.1 商標(biāo)定義

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是隨著商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展而出現(xiàn)的?，F(xiàn)代意義上的商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，為了標(biāo)明自己提供的商品或者服務(wù)與市場(chǎng)上其他生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)提供的類似商品或者服務(wù)的區(qū)別，在其商品或者服務(wù)上使用的一種標(biāo)記。商標(biāo)的主要特性是具有識(shí)別性。

1.2 商標(biāo)分類

現(xiàn)代商標(biāo)形式多樣：根據(jù)商標(biāo)構(gòu)成要素不同，可分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、字母商標(biāo)、數(shù)字商標(biāo)、三維標(biāo)志商標(biāo)和顏色商標(biāo)，以及上述兩個(gè)或兩個(gè)以上要素同時(shí)構(gòu)成的組合商標(biāo)。隨著技術(shù)的發(fā)展，還出現(xiàn)了氣味商標(biāo)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，我國(guó)接受注冊(cè)的商標(biāo)包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合的商標(biāo)，尚不承認(rèn)純色商標(biāo)和氣味商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)使用的對(duì)象不同，可分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)使用的目的不同，可分為聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)所有人的不同，可分為集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)是否注冊(cè)，可將商標(biāo)分為注冊(cè)商標(biāo)與非注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)是否馳名，可將商標(biāo)分為馳名商標(biāo)和非馳名商標(biāo)。

1.3 我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)制度

我國(guó)目前施行的是注冊(cè)商標(biāo)與非注冊(cè)商標(biāo)并行的商標(biāo)制度，只有注冊(cè)商標(biāo)才享有商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)專用權(quán)。我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)采自愿注冊(cè)原則，但有例外，即根據(jù)《商標(biāo)法》第六條規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)銷售”，目前主要是藥品和卷煙這兩類商品使用的商標(biāo)必須為注冊(cè)商標(biāo)。我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)制度具體包括：

①商標(biāo)的主體和客體制度；

②商標(biāo)注冊(cè)制度，包括商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)、審查、核準(zhǔn)、續(xù)展、變更等； ③注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議和撤銷制度； ④商標(biāo)專用權(quán)制度； ⑤商標(biāo)管理制度；

⑥馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度； ⑦地理標(biāo)志保護(hù)制度； ⑧商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)制度等。

1.4 我國(guó)的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)

我國(guó)1982年頒布《商標(biāo)法》伊始，即規(guī)定工商行政管理部門對(duì)商標(biāo)實(shí)行集中注冊(cè)、分級(jí)管理的制度。1.4.1 商標(biāo)局

國(guó)家工商行政管理局下屬的商標(biāo)局集中接受全國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)，同時(shí)負(fù)責(zé)商標(biāo)管理工作。國(guó)家商標(biāo)局的主管事項(xiàng)主要有：商標(biāo)注冊(cè)、變更、續(xù)展、補(bǔ)正、注銷、撤銷、轉(zhuǎn)讓登記、許可合同備案等；商標(biāo)異議裁定；查處商標(biāo)侵權(quán)行為；認(rèn)定和保護(hù)馳名商標(biāo)；負(fù)者商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)等事宜。1.4.2 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)

國(guó)家工商行政管理局下設(shè)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，主要職責(zé)是處理商標(biāo)爭(zhēng)議事宜，具體受理四種案件：不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)決定申請(qǐng)復(fù)審的案件；不服商標(biāo)局異議裁定申請(qǐng)復(fù)審；對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)請(qǐng)求裁定撤銷；不服商標(biāo)局撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定申請(qǐng)復(fù)審。另外，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五條的規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)可以依法認(rèn)定和保護(hù)馳名商標(biāo)。

1.4.3 地方各級(jí)工商行政管理局

各省、市、縣級(jí)工商行政管理局分級(jí)管理各自轄區(qū)內(nèi)的商標(biāo)管理工作。地方工商局主要負(fù)責(zé)管理本轄區(qū)內(nèi)商標(biāo)日常使用情況，同時(shí)監(jiān)督商品質(zhì)量。

除工商局系統(tǒng)負(fù)責(zé)商標(biāo)管理工作外，各級(jí)海關(guān)部門負(fù)責(zé)商標(biāo)的邊境保護(hù)；各級(jí)法院也通過(guò)審理商標(biāo)相關(guān)案件行使其商標(biāo)司法權(quán)。

2.我國(guó)現(xiàn)有商標(biāo)立法、相關(guān)規(guī)定及國(guó)際條約

應(yīng)注意，廣義上的商標(biāo)法不僅包括狹義商標(biāo)法即有商標(biāo)命名的法律法規(guī)，還包括分散在其他法律法規(guī)中的有關(guān)商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，尤其是一些司法解釋和行政規(guī)章。

2.1《中華人民共和國(guó)民法通則》（1987年1月1日）2.2《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年10月27日）2.3《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2002年8月3日）2.4《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年3月14日）2.5《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》（2002年8月3日）2.6《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（2004年3月1日）2.7《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（2003年4月17日）2.8《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》（2003年4月17日）2.9《馬德里商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)實(shí)施辦法》（2003年4月17日）2.10《商標(biāo)印制管理辦法》（2004年9月1日）2.11《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》（2005年9月26日）

2.12《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的解釋》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問(wèn)題的解釋》（2001年1月9日）

2.14《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年11月2日）

2.17《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2006年12月30日）

除上述與商標(biāo)相關(guān)的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關(guān)于與商標(biāo)相關(guān)的國(guó)際條約，我國(guó)于1985年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1989年加入《保護(hù)商標(biāo)馬德里協(xié)定》，1995年加入《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》，同時(shí)按照《巴黎公約》和《馬德里協(xié)定》的規(guī)定，接受來(lái)自外國(guó)的商標(biāo)申請(qǐng)；1988年開(kāi)始使用尼斯國(guó)際商品分類，并于1994年加入《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》；2001年加入世貿(mào)組織WTO，我國(guó)承諾履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。

3.商標(biāo)非訴訟法律服務(wù)

商標(biāo)非訟法律服務(wù)主要涉及企業(yè)商標(biāo)管理、商標(biāo)許可和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容。3.1 指導(dǎo)客戶進(jìn)行企業(yè)商標(biāo)管理

律師作為企業(yè)法務(wù)或者為企業(yè)打造品牌出具法律意見(jiàn)時(shí)，關(guān)于企業(yè)商標(biāo)在注冊(cè)和使用中的管理，可以注意下列因素：

3.1.1提醒企業(yè)及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，加強(qiáng)商標(biāo)注冊(cè)工作。

3.1.2單一品牌戰(zhàn)略。集中打造單一商品比較容易創(chuàng)出品牌，一般有利于新產(chǎn)品的推廣。

3.1.3多品牌戰(zhàn)略。企業(yè)根據(jù)不同產(chǎn)品的性質(zhì)、特點(diǎn)，在其生產(chǎn)的不同商品上使用不同的商標(biāo)，多商標(biāo)經(jīng)營(yíng)有利于分散風(fēng)險(xiǎn)。

3.1.4主副商標(biāo)結(jié)合使用戰(zhàn)略。企業(yè)對(duì)于某一種產(chǎn)品同時(shí)采用多個(gè)商標(biāo)。在這多個(gè)商標(biāo)中，某一個(gè)商標(biāo)是作為主打商標(biāo)，而其他幾個(gè)商標(biāo)起襯托作用或定位于中低檔市場(chǎng)，前者稱為主商標(biāo)，后者稱為副商標(biāo)。

3.1.5聯(lián)合商標(biāo)戰(zhàn)略。聯(lián)合商標(biāo)是指同一商標(biāo)所有人在同一種或類似商品上注冊(cè)的若干近似商標(biāo)。與普通商標(biāo)不同，聯(lián)合商標(biāo)其實(shí)是幾個(gè)互相近似的商標(biāo)的組合，在這些商標(biāo)中有一個(gè)商標(biāo)是主商標(biāo)或稱正商標(biāo)，而其他則為聯(lián)合商標(biāo)。聯(lián)合商標(biāo)的存在是為了保護(hù)正商標(biāo)不被變相抄襲使用。聯(lián)合商標(biāo)的使用擴(kuò)大了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的范圍，有利于防止他人的商標(biāo)與自己人的商標(biāo)的近似而在市場(chǎng)上被消費(fèi)者誤認(rèn)。3.1.6防御商標(biāo)戰(zhàn)略。防御商標(biāo)是指某一注冊(cè)商標(biāo)的所有人在該注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）以外的其他多個(gè)類別的商品（服務(wù)）上注冊(cè)或在所有商品（服務(wù)）類別上進(jìn)行全類注冊(cè)的商標(biāo)。注冊(cè)防御商標(biāo)有利于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，阻止他人在其他商品（服務(wù)）上進(jìn)行搶注。

3.1.7商標(biāo)使用許可戰(zhàn)略。企業(yè)品牌發(fā)展到一定程度，可以建議其考慮進(jìn)行商標(biāo)許可，借此可以提高許可人的商標(biāo)知名度，尤其是通過(guò)商標(biāo)許可比較容易地沖破貿(mào)易壁壘，順利地實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)滲透，擴(kuò)大市場(chǎng)占有率，進(jìn)一步增強(qiáng)市場(chǎng)開(kāi)拓能力；對(duì)被許可的企業(yè)而言，可以借他人有一定知名度的商標(biāo)發(fā)展自己，當(dāng)然，商標(biāo)許可中控制產(chǎn)品質(zhì)量是關(guān)鍵。

3.1.8商標(biāo)、商號(hào)、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略。商標(biāo)和商號(hào)作為企業(yè)主要的商業(yè)標(biāo)識(shí)，關(guān)系密切；隨著電子商務(wù)的發(fā)展，域名作為一種新型的權(quán)利，也成為企業(yè)與消費(fèi)者關(guān)聯(lián)的一個(gè)重要途徑。因此建議企業(yè)確立商標(biāo)、商號(hào)、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略具有重大意義，企業(yè)可以將商標(biāo)作為商號(hào)和域名的一部分使用，便于消費(fèi)者在記住商標(biāo)的同時(shí)記住企業(yè)的商號(hào)與域名，同時(shí)還可以防止一些投機(jī)分子將他人商標(biāo)作為商號(hào)使用或者將商標(biāo)進(jìn)行域名注冊(cè)牟取不正當(dāng)利益。3.1.9馳名商標(biāo)戰(zhàn)略。企業(yè)商標(biāo)若達(dá)到馳名狀態(tài)，則可以享受商標(biāo)法的特殊保護(hù)，可以建議企業(yè)在市場(chǎng)選擇、產(chǎn)品銷售、售后服務(wù)以及廣告宣傳等過(guò)程中突出本企業(yè)主要商標(biāo)的宣傳，培養(yǎng)商標(biāo)的聲譽(yù)，以追求達(dá)到馳名狀態(tài)。3.1.10企業(yè)商標(biāo)維權(quán)。企業(yè)商標(biāo)維權(quán)，主要是指打擊假冒和仿冒產(chǎn)品；同時(shí)，要注意防止本企業(yè)的商標(biāo)被淡化，具有識(shí)別性或顯著性的標(biāo)識(shí)才能作為商標(biāo)使用，如果一個(gè)商標(biāo)被廣泛地引用描述某種商品以致成為該商品的通用名稱時(shí)，該商標(biāo)即已失去作為商標(biāo)的價(jià)值，所以企業(yè)尤其是擁有知名商標(biāo)的企業(yè)要警惕自身商標(biāo)被淡化的危險(xiǎn)。

3.2 指導(dǎo)客戶進(jìn)行商標(biāo)許可 3.2.1商標(biāo)許可概述

商標(biāo)許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人通過(guò)合同方式，允許他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的行為。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人可以通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)；許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量；經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地；商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。

商標(biāo)許可的類型一般分為三類： 3.2.1.1獨(dú)占使用許可

商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊(cè)商標(biāo)僅許可一個(gè)被許可人使用，商標(biāo)注冊(cè)人依約定不得使用該注冊(cè)商標(biāo)。獨(dú)占使用許可的被許可人取得該注冊(cè)商標(biāo)在合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)的獨(dú)占使用權(quán)，同時(shí)也取得獨(dú)立的訴訟權(quán)利，即在合同有效期間，在商標(biāo)許可的地域范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人侵犯該注冊(cè)商標(biāo)，獨(dú)占使用許可的被許可人有權(quán)請(qǐng)求工商行政管理部門處理，或單獨(dú)向人民法院提出訴訟，當(dāng)然被許可人也可以與商標(biāo)權(quán)人一起獲取救濟(jì)。3.2.1.2排他使用許可

商標(biāo)權(quán)的排他使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊(cè)商標(biāo)僅許可一個(gè)被許可人使用，商標(biāo)注冊(cè)人依約定可以使用該注冊(cè)商標(biāo)但不得另行許可他人使用該注冊(cè)商標(biāo)。排他使用許可的被許可人在合同授權(quán)范圍內(nèi)，是唯一的被許可人，但是不能排斥商標(biāo)權(quán)人本人在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊(cè)商標(biāo)。排他使用許可的被許可人的訴訟權(quán)利小于獨(dú)占使用的被許可人，作為該注冊(cè)商標(biāo)的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，可以單獨(dú)或與商標(biāo)權(quán)人一起請(qǐng)求工商行政管理部門處理，或者與商標(biāo)權(quán)人共同起訴，但只有在商標(biāo)權(quán)人不起訴的情況下，才能單獨(dú)向人民法院提起訴訟。3.2.1.3普通使用許可

商標(biāo)權(quán)的排他使用許可，普通使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，并可自行使用該注冊(cè)商標(biāo)和許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)的普通使用許可在合同授權(quán)范圍內(nèi)可能存在多個(gè)被許可人，普通使用許可的被許可人，不能排斥商標(biāo)權(quán)人以及其他被許可人以合同約定的方式在合同約定的期間和地域范圍內(nèi)使用該注冊(cè)商標(biāo)。普通使用許可的被許可人作為該注冊(cè)商標(biāo)的利害關(guān)系人，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，可以單獨(dú)或與商標(biāo)權(quán)人一起請(qǐng)求工商行政管理部門處理，但只有在經(jīng)商標(biāo)權(quán)人明確授權(quán)時(shí)，才能向人民法院提起訴訟。

3.2.2商標(biāo)使用許可合同的簽訂

商標(biāo)使用許可是基于當(dāng)事人意思自治，雙方可以在合法的前提下，自由協(xié)商合同的內(nèi)容。律師在起草商標(biāo) 許可使用合同時(shí)，可以注意下列因素：

①主體條款，包括雙方當(dāng)事人的名稱、地址等內(nèi)容。②使用許可的注冊(cè)商標(biāo)，包括其注冊(cè)證編號(hào)。③授權(quán)范圍，包括使用許可該注冊(cè)商標(biāo)的方式，在哪些商品或服務(wù)上許可使用該注冊(cè)商標(biāo)，使用許可的期限，使用許可的地域范圍等等。

④許可費(fèi)，包括許可費(fèi)用的計(jì)算方式和支付方式等。⑤商品質(zhì)量保證和監(jiān)督條款。⑥合同到期后的存貨處理。⑦侵權(quán)、違約、爭(zhēng)議解決。

⑧特別授權(quán)條款，即是否允許被許可人許可第三方使用合同項(xiàng)下的注冊(cè)商標(biāo)等問(wèn)題。3.2.3 商標(biāo)使用許可合同的備案

商標(biāo)使用許可合同的備案可以由商標(biāo)代理組織進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人自己進(jìn)行。在客戶選擇自己進(jìn)行合同備案時(shí)，律師可以指導(dǎo)客戶下列問(wèn)題： 3.2.3.1備案的程序

商標(biāo)使用許可合同簽訂后，許可人和被許可人應(yīng)當(dāng)在許可合同簽訂之日起3個(gè)月內(nèi)，將該許可合同副本交送其所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)存查；同時(shí)，許可人須將該許可合同報(bào)送商標(biāo)局備案，并由商標(biāo)局予以公告。3.2.3.2備案的效力

商標(biāo)使用許可合同的備案不是合同成立的生效要件。一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)使用許可合同簽訂后即生效，除非合同約定備案為許可合同的生效條件，不必報(bào)經(jīng)商標(biāo)局批準(zhǔn)?！渡虡?biāo)法》規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同“應(yīng)當(dāng)備案”，只是出于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)使用的管理和監(jiān)督。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，除非當(dāng)事人另有約定；商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人。

3.3 指導(dǎo)客戶進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓 3.3.1商標(biāo)轉(zhuǎn)讓概述

商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指注冊(cè)商標(biāo)所有人在法律允許的范圍內(nèi)，通過(guò)合同將其注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)移給他人所有。

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十九條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提交轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)手續(xù)由受讓人辦理。商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)后，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓；未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人。對(duì)可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。

3.3.2商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十九條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。商標(biāo)法沒(méi)有明確規(guī)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，但由于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)核準(zhǔn)，所以商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)簽訂書面合同。律師在起草商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，應(yīng)注意商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同須包括下列因素：

①被轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的圖樣、商標(biāo)注冊(cè)號(hào)、商標(biāo)的有效期； ②轉(zhuǎn)讓費(fèi)的計(jì)算與交付；

③有無(wú)必須一并轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓；

④受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量； ⑤違約責(zé)任承擔(dān)以及爭(zhēng)議解決等內(nèi)容。3.3.2商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同核準(zhǔn)程序

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，并不生效。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的申請(qǐng)核準(zhǔn)可以由商標(biāo)代理組織進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人自己進(jìn)行。在客戶選擇自己進(jìn)行申請(qǐng)核準(zhǔn)時(shí)，律師可以指導(dǎo)客戶下注意下列環(huán)節(jié)： 3.3.2.1商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)

轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，應(yīng)共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。在實(shí)踐中，申請(qǐng)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓應(yīng)提交的文件主要有：

①轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同簽章的《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》。因?yàn)樯虡?biāo)法規(guī)定商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同提出申請(qǐng)，所以雙方必須共同在《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》上簽章。

②《商標(biāo)注冊(cè)證》的復(fù)印件，包括正反面。

③轉(zhuǎn)讓人和受讓人各自的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件一份；如果是自然人，則提交身份證復(fù)印件各一份。3.3.2.2商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的核準(zhǔn)與公告

收到注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)后，如果該申請(qǐng)的形式要件符合要求，商標(biāo)局會(huì)著重審查兩點(diǎn)。一是審查有無(wú)存在必須一并轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)。如果有，但當(dāng)事人未一并轉(zhuǎn)讓的，商標(biāo)局會(huì)通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)，商標(biāo)局會(huì)書面通知申請(qǐng)人。二是審查該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是否存在可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的情形。如果存在這種可能，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)該申請(qǐng)，書面通知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。

經(jīng)審查通過(guò)后，商標(biāo)局核準(zhǔn)該轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)，成為新的商標(biāo)權(quán)人。

3.4 指導(dǎo)客戶進(jìn)行商標(biāo)行政維權(quán)

3.4.1向工商行政管理部門提出行政請(qǐng)求

根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十一條的規(guī)定，如果客戶發(fā)現(xiàn)自己的有人仿冒或假冒自己的商標(biāo)或者其他侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，律師可以指導(dǎo)客戶向有關(guān)工商行政部門提出行政請(qǐng)求： 3.4.1.1指導(dǎo)和配合客戶收集必要的侵權(quán)證據(jù)，包括合法取得侵權(quán)實(shí)物、確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)以及侵權(quán)人的聯(lián)系地址等等。3.4.1.2起草行政請(qǐng)求書，就侵權(quán)行為向工商行政管理部門進(jìn)行投訴或者舉報(bào)。3.4.2向海關(guān)請(qǐng)求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品

如果發(fā)現(xiàn)假冒或仿冒產(chǎn)品有進(jìn)口或出口，律師可以指導(dǎo)客戶向海關(guān)請(qǐng)求檢查和扣留侵權(quán)嫌疑產(chǎn)品。3.4.2.1指導(dǎo)客戶根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的規(guī)定就其注冊(cè)商標(biāo)向海關(guān)進(jìn)行備案。

3.4.2.2指導(dǎo)和配合客戶收集侵權(quán)證據(jù)，包括侵權(quán)嫌疑貨物可能進(jìn)出境的口岸、時(shí)間、運(yùn)輸工具等等。3.4.2.3指導(dǎo)和配合客戶向侵權(quán)嫌疑貨物進(jìn)出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請(qǐng)，并進(jìn)行調(diào)查。

4.商標(biāo)訴訟案件代理

隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，有關(guān)商標(biāo)權(quán)的糾紛越來(lái)越多，律師可以積極代理客戶解決商標(biāo)糾紛事務(wù)。

4.1 商標(biāo)民事訴訟案件代理

4.1.1商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理 4.1.1.1作為原告代理人

當(dāng)有客戶因?yàn)樽陨砩虡?biāo)被侵權(quán)而擬通過(guò)訴訟途徑解決，律師若作為原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，確定商標(biāo)侵權(quán)類型。

根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)侵權(quán)行為：

①未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的； ②銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

③偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的； ④未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的； ⑤給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條的規(guī)定，下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：

①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；

②故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：

①將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；

②復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；

③將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。4.1.1.1.2確定被告。

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，可能因?yàn)榍謾?quán)商品的制造商和銷售商往往不同一，會(huì)出現(xiàn)多個(gè)被告，原告對(duì)此有選擇權(quán)。

4.1.1.1.3確認(rèn)是否需要和解

律師根據(jù)對(duì)案情的判斷，可以建議客戶尋求和解來(lái)解決糾紛，和解可以在起訴前或者訴訟進(jìn)程中的任一階段進(jìn)行。

4.1.1.1.4考查訴訟時(shí)效

知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可以主張所有侵權(quán)損失。

知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起已過(guò)兩年，可以主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。4.1.1.1.5確定管轄法院。

級(jí)別管轄上，中級(jí)以上人民法院和最高人民法院指定的少數(shù)基層人民法院對(duì)一審商標(biāo)案件具有管轄權(quán)。地域管轄上，商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)商品儲(chǔ)藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。

如果存在多個(gè)被告，可以選擇其中一個(gè)被告的侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院管轄。4.1.1.1.6必要時(shí)，可以向法院申請(qǐng)?jiān)V前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

如果原告方有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。4.1.1.1.7配合和指導(dǎo)客戶收集證據(jù)，必要時(shí)，可以向法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全。

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，原告方可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。4.1.1.1.8起訴。

準(zhǔn)備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權(quán)的法院進(jìn)行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請(qǐng)求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內(nèi)容展開(kāi)：

①權(quán)利證據(jù)，原告是商標(biāo)權(quán)人，則應(yīng)當(dāng)提交證明其商標(biāo)權(quán)真實(shí)有效的文件，包括商標(biāo)注冊(cè)證。如果原告不是商標(biāo)權(quán)人而是利害關(guān)系人（被許可人或者商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承人），則應(yīng)當(dāng)提交注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同、在商標(biāo)局備案的材料及商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件；未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊(cè)人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。必要時(shí)，可以請(qǐng)求法院認(rèn)定原告的商標(biāo)已經(jīng)處于馳名狀態(tài)。

②被告侵權(quán)事實(shí)，包括證明被告使用的標(biāo)識(shí)與原告的商標(biāo)相同或相似、被控侵權(quán)產(chǎn)品、銷售發(fā)票等證據(jù)。③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支，如果侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請(qǐng)中請(qǐng)求五十萬(wàn)元人民幣的法定賠償數(shù)額。

4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內(nèi)，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時(shí)如有必要也可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全。

4.1.1.1.10舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請(qǐng)執(zhí)行。

4.1.1.2作為被告代理人

4.1.1.2.1訴前被申請(qǐng)停止有關(guān)行為或被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或證據(jù)保全。

如果客戶在訴請(qǐng)碰到被申請(qǐng)停止有關(guān)行為或被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或證據(jù)保全的情形，律師應(yīng)指導(dǎo)客戶配合法院相關(guān)執(zhí)行活動(dòng)的同時(shí)，申請(qǐng)查看申請(qǐng)人的相關(guān)情況，尤其是其權(quán)利證據(jù)、申請(qǐng)理由以及提供的擔(dān)保等等。4.1.1.2.2了解案情，確認(rèn)是否需要尋求和解

如果客戶被控侵犯他人商標(biāo)權(quán)，律師可以代理客戶應(yīng)對(duì)訴訟。

根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶對(duì)情況的介紹，律師應(yīng)具體分析案情，確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)的程度，來(lái)決定是否建議客戶尋求和解來(lái)解決糾紛，和解可以訴訟進(jìn)程中的任一階段進(jìn)行。4.1.1.2.3答辯

如果客戶確定應(yīng)訴，律師應(yīng)針對(duì)原告的訴請(qǐng)和證據(jù)相應(yīng)地準(zhǔn)備答辯理由和證據(jù)。商標(biāo)訴訟不侵權(quán)答辯要點(diǎn)一般有：

①被告使用的標(biāo)識(shí)具有合法來(lái)源； ②質(zhì)疑原告的商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，包括反駁原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)，必要時(shí)可以建議客戶向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷原告的注冊(cè)商標(biāo)，但是目前商標(biāo)評(píng)審程序所需時(shí)間較長(zhǎng)。

③雙方的標(biāo)識(shí)不相同亦不近似；

④雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類似；

⑤損害不存在、數(shù)額計(jì)算沒(méi)有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。

律師可以在答辯期間向法院遞交書面的答辯狀，也可以在開(kāi)庭時(shí)進(jìn)行口頭答辯。4.1.1.2.4針對(duì)答辯要點(diǎn)，律師盡可能收集相應(yīng)的證據(jù)。4.1.1.2.5舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過(guò)程中亦可以尋求和解。

4.1.2商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件代理

商標(biāo)權(quán)合同糾紛主要是基于商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的糾紛。4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴

商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般會(huì)約定爭(zhēng)議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭(zhēng)議解決方式申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴。

如果向人民法院起訴，對(duì)商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件有管轄權(quán)的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。

4.1.2.2律師作為商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)仔細(xì)研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細(xì)的分析，具體過(guò)程可以參見(jiàn)前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。

4.1.3 商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件代理

在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可以及其他商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移等過(guò)程中，可能會(huì)發(fā)生商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，除向有關(guān)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)提出行政請(qǐng)求外，就商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛訴訟屬于民事確認(rèn)之訴。4.1.3.1商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄

4.1.3.2 律師作為商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)具體分析案情，尤其是針對(duì)惡意變更商標(biāo)注冊(cè)登記信息，收集有效的權(quán)屬證據(jù)，具體過(guò)程可以參見(jiàn)前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權(quán)判決的結(jié)果，律師應(yīng)指導(dǎo)和配合客戶通過(guò)執(zhí)行程序要求國(guó)家商標(biāo)局協(xié)助變更商標(biāo)注冊(cè)登記信息。

4.2 商標(biāo)行政訴訟案件代理 4.2.1商標(biāo)行政訴訟案件的范圍

商標(biāo)行政訴訟案件主要可以分為兩類：一是，對(duì)各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。4.2.1.1普通商標(biāo)行政訴訟案件的類型

根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。4.2.1.1.1使用商標(biāo)的商標(biāo)商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的；

4.2.1.1.2國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，沒(méi)有使用注冊(cè)商標(biāo)在市場(chǎng)上銷售的； 4.2.1.1.3未注冊(cè)商標(biāo)冒充注冊(cè)商標(biāo)使用的；

4.2.1.1.4使用的商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十條規(guī)定不得作為商標(biāo)使用的文字、圖形的； 4.2.1.1.5侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的； 4.2.1.1.6封存或者收繳商標(biāo)標(biāo)識(shí)等等。

4.2.1.2不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定而提起行政訴訟的案件主要有四類：

4.2.1.2.1對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的決定而依據(jù)商標(biāo)法第三十二條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.2對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服商標(biāo)局的異議裁定而依據(jù)商標(biāo)法第三十三條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.3對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)依據(jù)商標(biāo)法第四十一條規(guī)定請(qǐng)求裁定撤銷而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.4對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服商標(biāo)局依照商標(biāo)法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷或者維持注冊(cè)商標(biāo)的決定而依據(jù)商標(biāo)法第四十九條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟。

4.2.2訴訟時(shí)效和管轄法院

4.2.2.1 在普通商標(biāo)行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出；不服復(fù)議決定提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)提出。在普通商標(biāo)行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。對(duì)國(guó)家工商行政管理局及商標(biāo)局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。4.2.2.2根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內(nèi)提起行政訴訟。對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，管轄法院為北京市第一中級(jí)人民法院。

4.2.3律師作為原告的代理人

4.2.2.1在普通商標(biāo)行政訴訟案件中，原告對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請(qǐng)求（撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為）和事實(shí)根據(jù)向法院起訴。在訴訟過(guò)程中，必要時(shí)，原告可以向法院申請(qǐng)停止執(zhí)行該具體行政行為。若對(duì)一審判決不服，可以向上一級(jí)人民法院提出上訴。4.2.2.2對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級(jí)人民法院起訴，針對(duì)商標(biāo)評(píng)審的決定書，提出具體不服理由和相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)，請(qǐng)求法院撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定。對(duì)一審判決不服的，可以向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。

4.2.4律師作為第三人的代理人

如果在商標(biāo)評(píng)審案件中存在雙方當(dāng)事人，主要是商標(biāo)異議復(fù)審、商標(biāo)撤銷或商標(biāo)爭(zhēng)議評(píng)審案件中，一方當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級(jí)人民法院起訴后，另一方當(dāng)事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書，提出意見(jiàn)陳述，請(qǐng)求維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定。對(duì)一審判決不服的，亦可向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。

4.3 商標(biāo)刑事訴訟案件代理 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

4.3.1.2《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。

4.3.1.3《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十五條，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。4.3.2商標(biāo)犯罪認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是：

4.3.2.1“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”必須是在同種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，同時(shí)必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”； 4.3.2.2實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰；

4.3.3商標(biāo)刑事案件的具體操作

作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪案件中被告的辯護(hù)人，律師可以注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

4.3.3.1原告的商標(biāo)權(quán)存在瑕疵，具體要點(diǎn)參照商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件代理部分。4.3.3.2控訴被告侵權(quán)的事實(shí)不清、證據(jù)不足或程序違法。4.3.3.3犯罪構(gòu)成要件不滿足：

4.3.3.3.1不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。

“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過(guò)失或過(guò)于自信的過(guò)失都不能構(gòu)成商標(biāo)犯罪。4.3.3.3.2不具備犯罪構(gòu)成的客觀要件。

①“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的認(rèn)定要件主要包括構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的確定、“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定、“使用”的認(rèn)定等。

②“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”認(rèn)定要件主要包括銷售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認(rèn)定等。

③“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”認(rèn)定要件主要包括“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定等。附則