第一篇：律師擔任非上市外資公司獨立董事業(yè)務(wù)之分析

律師擔任非上市外資公司獨立董事業(yè)務(wù)之分析

劉克江 苗穎

案例：Ａ公司為一家外商獨資公司，其外資股東任命了中國人甲某擔任該獨資公司的法定代表人及總經(jīng)理，甲某獨立負責就公司的運營情況向外資股東匯報。公司一直處于發(fā)展相對穩(wěn)定的狀態(tài)。但是，一個偶然的機會，外資股東發(fā)現(xiàn)公司的運作似乎正在出現(xiàn)一些問題，但又無法了解到詳情。外資股東為查明事實，聘請了資信調(diào)查公司及律師事務(wù)所對Ａ公司的實際運營情況進行了相關(guān)調(diào)查，結(jié)果查明甲某利用職務(wù)之便，不僅自己另行設(shè)立了與該外資股東經(jīng)營同樣業(yè)務(wù)的公司，還設(shè)立了其他性質(zhì)的公司與Ａ公司之間進行不平等交易，通過各種途徑利用Ａ公司的業(yè)務(wù)為自己營利。而在此過程當中，財務(wù)等工作人員都完全服從甲某的指揮，外資股東幾乎喪失了實際控制權(quán)。

目前，中國的經(jīng)濟大環(huán)境發(fā)展的良好態(tài)勢，來華投資的外商日益增多。由于多方面的原因，這些外資公司的外方股東的利益遭受并面臨著許多損害，如何保護這些外方股東的利益值得我們思考。在此，筆者就律師在這些企業(yè)中擔任獨立董事的可能性及益處進行分析，以期與大家共同探討這一方式是否能夠成為保護外方股東利益的有效機制。

一、獨立董事概述

獨立董事（independent director）原指外部董事（outside director）或非執(zhí)行董事（non-executive director），前者是美國公司法的稱謂，后者為英國及聯(lián)邦國家的用語，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。依照我國目前的有關(guān)規(guī)定，獨立董事是指“不在公司擔任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事”。

獨立董事所謂獨立，一是獨立董事必須由來自于公司外部的人員擔任，二是獨立董事能獨立履行其職責，不受主要股東、公司高層管理人員及其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響，他們在公司戰(zhàn)略、運作、資源、經(jīng)營以及一些重大問題上獨立于公司股東和管理層作出自己獨立的判斷。其獨立性可概括為獨立的財產(chǎn)——不是公司的股東或不能擁有公司大額股份并且不代表任何股東利益、獨立的人格——不是該公司或其附屬機構(gòu)的人員并且能夠進行獨立判斷、獨立的業(yè)務(wù)——與公司或其關(guān)聯(lián)公司不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系、獨立的利益——不代表任何股東或其他利益團體、獨立的運作——獨立于公司股東和管理層作出獨立判斷。

二、外資公司獨立董事相關(guān)法律規(guī)定

2001年8月，中國證監(jiān)會公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，開始在上市公司全面推行獨立董事制度。同年，中國證監(jiān)會要求基金管理公司建立獨立董事制度。

2002年1月，中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準則》在第三章專節(jié)規(guī)定了獨立董事制度。2002年，中國人民銀行發(fā)布了《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》。

2007年，中國保監(jiān)會發(fā)布了《保險公司獨立董事管理暫行辦法》。

另外，《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”然而，目前國務(wù)院正在制定規(guī)定的草案，尚未出臺任何具體規(guī)定。

以上這些規(guī)定，都是針對上市公司等特殊性質(zhì)的公司而言，對于普通行業(yè)的非上市的外資公司，除適用《公司法》的規(guī)定外，目前并沒有任何對于獨立董事的特殊規(guī)定。雖未明文規(guī)定，但也未明文禁止。本著對公司有利的原則，只要能對公司的發(fā)展有利，能開辟創(chuàng)新出新的有效保護外方股東利益的途徑，必將對這些外資企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生積極的意義。

三、非上市外資公司中設(shè)立獨立董事的必要性

（一）外方股東利益受損的主要原因

鑒于外方股東自身知識的局限性、精力的有限性、地域控制的難度等，外方股東對實際管理者控制力較弱，在掌握、理解和處理信息方面處于劣勢，不能對實際管理者實施有效監(jiān)控。

外方股東在中國設(shè)立公司，由于不了解當?shù)胤森h(huán)境及市場環(huán)境，加之語言上的劣勢，在從社會招聘入實際管理者后，往往被該管理者牽著鼻子走。不論其所述的信息是否屬實，外方都較難分辨真假。

（二）保護外方股東利益的主要對策

許多外資公司利用國外派入的財務(wù)總監(jiān)來與實際管理者抗衡，以實現(xiàn)獲取信息的對稱性。但是，這其中也有著較大的難度。因為財務(wù)總監(jiān)必須要精通漢語，而且還要對中國的實際財務(wù)制度了解比較透徹，才能與實際管理者進行相互監(jiān)督。由于財務(wù)工作的特殊性，能選擇完全符合外方需求的來自外方的財務(wù)總監(jiān)難之又難。

然而，若依據(jù)上市公司的獨立董事制度來選任符合條件的獨立董事來對公司的運營進行監(jiān)督、策劃，卻不失為良策。

（三）獨立董事制度與監(jiān)事制度的合理融合我國監(jiān)事制度由于立法上的缺陷和不周詳，使之流于形式，實踐中不能有效制衡董事會與經(jīng)理層，而且?guī)缀醵际鞘潞蟊O(jiān)督與財務(wù)、合規(guī)性監(jiān)督范圍的局限。對于這些外資公司，若其監(jiān)事僅僅是為了符合公司結(jié)構(gòu)而任意安排的外國人，那么，監(jiān)事的作用就更加名存實亡。

獨立董事既要發(fā)揮參與決策的職責，又要發(fā)揮監(jiān)督的職責，還要發(fā)揮顧問職責。作為監(jiān)督者，獨立董事有義務(wù)確保公司經(jīng)營行為合乎法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定；作為顧問，獨立董事應為提升公司業(yè)績獻計獻策。前一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員對獨立董事心存敬畏，后一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員滿懷感激。

獨立董事與監(jiān)事的角色將不存在任何沖突，而且應在相輔相成中達到公司發(fā)展的需求。

四、律師擔任獨立董事的優(yōu)勢

在英美實踐中，有著大量的律師擔任公司獨立董事的范例。目前我國在此方面僅上市公司有相關(guān)制度，對普通的非上市外資公司中獨立董事并沒有做出規(guī)定。而律師的職業(yè)特點恰恰符合獨立董事這一職務(wù)的內(nèi)在需求，成為該類公司獨立董事的最佳人選，能為公司的發(fā)展起到不可低估的作用。

（一）律師的專業(yè)性

獨立董事對公司重大事項的研究、公司拓展新領(lǐng)域的長遠規(guī)劃、公司運營的合法性及合理性監(jiān)督等具有專業(yè)優(yōu)勢。而律師的專業(yè)性為公司實現(xiàn)這些功能提供了良好的條件。

律師擔任獨立董事與擔任法律顧問并非同一業(yè)務(wù)。律師擔任法律顧問僅為公司提供法律服務(wù)，而擔任獨立董事，卻影響著公司的全盤發(fā)展。律師以一個完全中立的角色從專業(yè)知識的角度來介入決策、監(jiān)督，為公司的運營提出獨立的觀點。

（二）律師的獨立性及客觀性

作為公司的外部人員，加之其職業(yè)本身的獨立性與客觀性的要求，律師將站在專業(yè)的角度上，以不同于公司管理人員的思維方式來思考及解決問題，這至少為公司的常規(guī)經(jīng)營從另一個角度上提供了新的視角。而且，作為獨立董事，在決策時將更中立、更客觀，跳出公司內(nèi)部人員因自身利益傾向而作決策的范疇，作出獨立客觀的判斷。

（三）律師職業(yè)道德優(yōu)勢

律師的行為必須遵守《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》、律師事務(wù)所內(nèi)部執(zhí)業(yè)規(guī)定的要求，這些律師必須遵守的職業(yè)操守，決定了律師發(fā)揮作用過程中的可信賴程度。律師違反執(zhí)業(yè)操守做出的行為，必然會受到相應的處罰。這一職業(yè)道德優(yōu)勢為其他人員所不及。

五、律師擔任獨立董事的風險防控

獨立董事在享有對公司的一系列權(quán)利的同時，必然要承擔謹慎注意義務(wù)、忠實義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)等。若獨立董事在執(zhí)行職務(wù)時，未履行上述義務(wù)，給公司造成損害的，應承擔賠償責任。這對獨立董事來說就無疑也是一項風險。因此，我們也要考慮這項業(yè)務(wù)的風險的防控。

（一）明確獨立董事職責

在擔任公司的獨立董事時，首先要在聘任合同中列明獨立董事將享有哪些權(quán)利、履行哪些職責。盡量對職責予以列舉，在無列舉的情況下，要明確是應向董事會征求意見還是向股東征求意見。同時，需注意對獨立董事各項義務(wù)的規(guī)范的限度，避免權(quán)利與義務(wù)不對等的情形發(fā)生。

另外，一定要對獨立董事與監(jiān)事的職責進行合理區(qū)分，在各司其職的同時實現(xiàn)功能互補。

（二）強化業(yè)務(wù)監(jiān)管職能，弱化財務(wù)監(jiān)管職能

作為來自公司外部的監(jiān)管力量，建議律師在擔任公司獨立董事時著重于參與公司業(yè)務(wù)決策、業(yè)務(wù)監(jiān)督，防范有損公司的行為發(fā)生。而對于財務(wù)方面的監(jiān)管，盡量保持監(jiān)督權(quán)利，但不過分介入管理。當發(fā)現(xiàn)在業(yè)務(wù)方面出現(xiàn)的某些有損公司利益的行為可能在財務(wù)制度中反映出來時，可要求財務(wù)披露相關(guān)信息，或直接匯報外方股東來共同了解相關(guān)情況，配合外方股東完成對相關(guān)財務(wù)問題的監(jiān)管。

六、結(jié)語

作為獨立的客觀專業(yè)人士，律師在無法律法規(guī)明文規(guī)定情況下，利用其專業(yè)優(yōu)勢擔任非上市的外資公司的獨立董事，來保護外方股東的合法權(quán)益，有著諸多的優(yōu)勢，并且切實可行。在此過程中，只要作好風險防控，以敬業(yè)謹慎的態(tài)度來對待這項工作，必定能實現(xiàn)公司與律師事務(wù)所的雙贏。

（作者劉克江系德衡律師集團合伙人、跨國投資部主任；作者苗穎系德衡律師集團事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。）

第二篇：兩岸公司治理有關(guān)獨立董事獨立性之探討(楊敏華 嶺東科技大學 財經(jīng)法律研究所專任副教授)

兩岸公司治理有關(guān)獨立董事獨立性之探討

楊敏華

嶺東科技大學

財經(jīng)法律研究所專任副教授

上傳時間:2007-3-7

內(nèi)容提要: 本文主要探討獨立董事之獨立性，首先開宗明義界定獨立董事之義意，區(qū)別有關(guān)獨立董事、外部董事、非執(zhí)行董事三者之似是而非觀念，區(qū)分標準由二分法至三分法之趨勢，融合概括規(guī)定與列舉規(guī)定之混合規(guī)定；其次借鑒美國獨立董事制度界定兩岸公司治理有關(guān)獨立董事獨立性之積極資格，其中包括必須具備財務(wù)、經(jīng)濟、法律的專業(yè)知識與經(jīng)驗；再次探討有關(guān)獨立董事獨立性之消極資格，其中包括存在雇傭關(guān)系、親屬關(guān)系、交易關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系、法人關(guān)系、社交關(guān)系、以及其它關(guān)系得否影響獨立董事之獨立性，最后結(jié)論藉他山之石可以攻玉，草擬獨立董事有關(guān)「獨立性」之法律條文，希冀對兩岸獨立董事制度起草修法過程有所助益！

壹、前言

資本市場全球化現(xiàn)象后，各國公司治理制度，有朝向英美獨立董事制度之趨勢；一個獨立運作向股東會負責，以經(jīng)營公司整體及股東利益之董事會，其成員必須有相當部分由獨立董事組成，做為股東與經(jīng)營者之橋梁，已成為世界先進國家之共識 [1]。獨立董事制度的優(yōu)點，藉由董事會內(nèi)部監(jiān)控的單層制約，具有對公司事務(wù)監(jiān)督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事會運作而無法適時介入的遺憾，似乎是公司管理上一個絕佳的制度；其缺點即獨立董事之獨立(Independence)總是被主客觀因素影響或破壞，例如獨立董事之產(chǎn)生由董事會選出，可能受制于經(jīng)營董事，縱使不由董事會選出而系由股東會選舉產(chǎn)生，控股股東(Controlling Shareholder)操縱選舉結(jié)果之顧慮仍然存在。故獨立董事功能之確保，能夠完善行使其職權(quán)，乃在于其「獨立性」之要求，本文主要環(huán)繞獨立董事之獨立性內(nèi)容，希冀對兩岸獨立董事制度有所助益！

貳、獨立董事之意義

獨立董事(Independent Director)，亦稱「外部董事」(Outsider Director)、「非執(zhí)行董事」(Non-Executive Director)、「公益董事」(Public-Interest Director)[2]，即指獨立于公司內(nèi)部人控制而不在公司內(nèi)部任職之董事。傳統(tǒng)英美法制用二分法將董事分為「獨立董事」和「經(jīng)營董事」，獨立董事定義為，除擔任公司董事、履行董事職務(wù)外，與公司不再有其它正式關(guān)系?！附?jīng)營董事」(Management Director)，亦稱「內(nèi)部董事」(Inside Director)、執(zhí)行董事(Executive Director)，指除董事之職外，與公司還有其它正式關(guān)系，尤其具有正式雇傭契約關(guān)系并參與公司經(jīng)營活動的董事。獨立董事與經(jīng)營董事在公司董事會中是兩種不同身份與功能的董事，二者實施職權(quán)范圍并不相同，雖然經(jīng)營董事和獨立董事都對公司的經(jīng)營管理決策負責，但對高級管理階層的任免與薪酬、公司績效評估、財務(wù)審計決策，則應由獨立董事或至少由獨立董事所組成的委員會所職掌；而經(jīng)營董事主要表現(xiàn)為政策提案權(quán)與業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，因此二者對公司所負義務(wù)與責任有所不同 [3]。

一、獨立董事之區(qū)別涵義---獨立董事、外部董事、非執(zhí)行董事

「獨立董事」和「外部董事」兩個概念，很多學者認為可以互通混用；但實際意義上二者仍有差別 [4]，前者著重于「價值判斷」，強調(diào)獨立董事與公司之間在商務(wù)利益上之獨立性；而后者則著重于「來源判斷」，強調(diào)外來董事與公司組織本身或經(jīng)營管理階層人際關(guān)系上的獨立性?！竿獠慷隆箯娬{(diào)與公司關(guān)系的疏密程度，「外部董事」肯定較「內(nèi)部董事」疏遠公司許多，但不見得必然具有「獨立性」，外部董事與內(nèi)部董事是相對應概念，內(nèi)部董事是指公司經(jīng)營管理人員的董事，兼具有公司高級或管理階層人員身份。外部董事不是公司的經(jīng)營管理人員，但可以與公司有關(guān)聯(lián)性，可以是大股東或其代表，可以是與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系 1 企業(yè)的所有者或管理者，可以是公司前任經(jīng)理或現(xiàn)任管理階層的親屬；外部董事雖來自外部，但其與公司內(nèi)部關(guān)系卻相當「關(guān)聯(lián)」，可以影響其獨立性。故外部董事的獨立性遠低于真正的獨立董事，換言之，獨立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是獨立董事，故只有真正獨立的外部董事才是獨立董事 [5]。

「獨立董事」和「非執(zhí)行董事」在含義上亦有所差別，北美國家一般稱為「獨立董事」，而英國及英聯(lián)邦國家則通稱為「非執(zhí)行董事」，非執(zhí)行董事是指不從事公司經(jīng)營執(zhí)行事務(wù)之管理，其與執(zhí)行董事是相對應的觀念；從字面含義而言，非執(zhí)行董事只是不在企業(yè)從事管理工作，同樣不能表明其與企業(yè)的其它關(guān)系狀況，如是否代表股東、是否有業(yè)務(wù)往來等，皆不得而知。非執(zhí)行董事可能是內(nèi)部董事，如來自企業(yè)內(nèi)部雇員或工會代表，亦可能是外部董事，如執(zhí)行董事的家庭成員或親友、關(guān)聯(lián)公司的領(lǐng)導人或者有融資關(guān)系的銀行代表人等。最初設(shè)立非執(zhí)行董事的主要目的是監(jiān)督執(zhí)行董事之行為，例如針對同時在公司擔任管理階層的董事和控股股東實施監(jiān)督。而獨立董事之設(shè)置，雖然監(jiān)督經(jīng)營董事之運作，而其亦有行使董事會之某些職權(quán)，例如擁有提名委員會之提名權(quán)，薪酬委員會之決定薪酬權(quán)，故不能單純指其未執(zhí)行任何事務(wù)；故非執(zhí)行董事未必符合「獨立性」之要求，而獨立董事未必符合「非執(zhí)行」之條件。而獨立董事之目的，實質(zhì)上要求其與企業(yè)以及擁有控制權(quán)的股東沒有其它任何關(guān)系，故稱為獨立董事較為名正言順。

實際上獨立董事、外部董事、非執(zhí)行董事，三者仍有一些差別，「外部」與「非執(zhí)行」皆是保證「獨立」的客觀條件或形式要件，但并不必然代表著「獨立」。獨立董事的「獨立」，除有形式要件的含義，即職務(wù)主體除擔任公司的董事外，不得擔任與公司有其它利益沖突關(guān)系的職務(wù)；實質(zhì)要件的涵義，即能夠在不受其它董事的控制和影響的情況下，對公司決策和有關(guān)事務(wù)作出獨立判斷并發(fā)表獨立意見。因此「獨立」較「外部」與「非執(zhí)行」，不僅涵義更為寬泛，標準亦更為嚴格 [6]。

二、獨立董事之區(qū)分標準---由二分法至三分法之趨勢

傳統(tǒng)公司法學家大都使用二分法，但此分類僅是概略，尚非精致，故有學者Baysinger和Butler另類提出三分法，即「獨立外部董事」(Independent Outside Director)、「關(guān)聯(lián)外部董事」(Affiliated Outside Director)、和「內(nèi)部董事」(Inside Director)；獨立外部董事是指「除其具有董事身份外，與公司無任何其它關(guān)聯(lián)的董事。」關(guān)聯(lián)外部董事是指「雖然不是公司雇傭的全職雇員，但與公司存著某些關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，包括與公司有資金借貸關(guān)系的投資銀行或商業(yè)銀行人士，公司的律師，公司業(yè)務(wù)上下游客戶的顧問、經(jīng)理或董事，以及與公司有內(nèi)部關(guān)系的董事?！箖?nèi)部董事是指「受公司雇傭而執(zhí)行公司具體事務(wù)的董事，或公司離退人員，或前兩類人士的家庭成員和親屬等擔任的董事?！?[7]

在二分法中獨立董事是依有無「正式關(guān)系」來界定其獨立性，此種判斷較為粗略，尤其對沒有「正式關(guān)系」但有某種「關(guān)聯(lián)關(guān)系」的董事，在二分法中難以區(qū)分，而三分法中「關(guān)聯(lián)外部董事」是介于獨立董事與經(jīng)營董事之間的灰色地帶，故有學者亦稱為「灰色董事」(Gray Director)[8]，其主客觀上或多或少能夠影響董事的獨立性，故「獨立外部董事」充分排除董事與公司間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，以確保該董事的獨立性 [9]，此即獨立董事意義的最大特點，在于其是否具有完全之「獨立性」。

三、兩岸獨立董事之定義

(一)內(nèi)地法令對獨立董事之定義原則采取概括規(guī)定

內(nèi)地法令對于獨立董事之定義，統(tǒng)一明確規(guī)定在2001年8月16日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，簡稱《指導意見》，第1條第1款規(guī)定：「上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘任的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?002年1月7日《上市公司治理準則》第49條規(guī)定：「…獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨 2 立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其它任何職務(wù)?！?/p>

(二)臺灣地區(qū)法令對獨立董事之定義原則采取列舉規(guī)定

臺灣地區(qū)法令對于獨立董事之定義，并沒有明確規(guī)定統(tǒng)一定義，分布在不同法令內(nèi)容：

第一、依據(jù)臺灣地區(qū)財政部證券暨期貨管理委員會2003年4月8日臺財證一字第0920001468號解釋令全文內(nèi)容：「公開發(fā)行公司董事監(jiān)察人股權(quán)成數(shù)及查核實施規(guī)則、公開發(fā)行公司建立內(nèi)部控制制度處理準則、公開發(fā)行公司取得或處分資產(chǎn)處理準則暨公開發(fā)行公司資金貸與及背書保證處理準則所稱『獨立董事』，指公司董事符合下列情事者：

一、非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人 [10]。

二、具有五年以上商務(wù)、法律、財務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗。

三、兼任其它公司獨立董事或監(jiān)察人者，未超過五家。

四、最近一年內(nèi)無下列情事之一者：

(一)公司之受雇人，或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。

(二)直接或間接持有公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之一以上之自然人股東，或持股前十名之自然人股東。

(三)前二點所列人員之配偶或其二親等以內(nèi)之直系親屬。

(四)直接持有公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人或受雇人，或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人或受雇人。

(五)與公司有財務(wù)或業(yè)務(wù)往來之特定公司或機構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股百分之五以上股東。所稱特定公司或機構(gòu)，依本會九十一年六月十二日臺財證一字第○九一○○○三四三二號令認定之 [11]。

(六)為公司或關(guān)系企業(yè)提供財務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)或咨詢之專業(yè)人士、獨資、合伙、公司或機構(gòu)團體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶?！?/p>

第二、依據(jù)2004年12月13日修正《臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規(guī)定》，簡稱《上市審查準則補充規(guī)定》 [12]第17條規(guī)定：「本準則第九條第一項第十款所規(guī)定『董事會有無法獨立執(zhí)行其職務(wù)』，系指有下列情事之一者：

一、擔任申請公司獨立董事者最近一年內(nèi)有下列各目違反獨立性之情形之一：

(一)申請公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。但申請公司之獨立董事、獨立監(jiān)察人為其母公司或子公司之獨立董事、獨立監(jiān)察人兼任者，不在此限。

(二)直接或間接持有申請公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東。

(三)前二目所列人員之配偶及二親等以內(nèi)直系親屬。

(四)直接持有申請公司已發(fā)行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人。

(五)與申請公司有財務(wù)業(yè)務(wù)往來之特定公司或機構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股百分之五以上股東。

(六)為申請公司或其關(guān)系企業(yè)提供財務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨資、合伙、公司或機構(gòu)團體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶。

(七)兼任其它公司之獨立董事或獨立監(jiān)察人合計超過五家以上。[13]

二、擔任申請公司獨立董事或獨立監(jiān)察人者，未具有五年以上之商務(wù)、財務(wù)、法律或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗。

三、擔任申請公司獨立董事或獨立監(jiān)察人者，未于該公司輔導期間進修法律、財務(wù)或會計專業(yè)知識每年達三小時以上且取得「上市上柜公司董事、監(jiān)察人進修推行要點」參考范例參、四(一)、(二)、(四)訂定之進修體系所出具之相關(guān)證明文件?！?/p>

(三)比較兩岸法令對獨立董事之定義采取混合規(guī)定較妥

比較兩岸法令對于獨立董事定義之規(guī)定，可知內(nèi)地法令采取「概括規(guī)定」，而臺灣地區(qū)法令則采「列舉規(guī)定」；從立法政策觀之，概括規(guī)定之優(yōu)點，可使獨立董事之定義，簡單明了，若有掛漏，則以行政命令加以解釋補全；而其缺點，有時概括含糊，不甚明確，適用時容易引起脫法行為，此有賴行政機關(guān)加以解釋，但解釋過程又曠費時日、緩不濟急。反之列舉規(guī)定，雖使獨立董事之定義，逐一列舉明示，但恐有掛萬漏一之憾，而當主客觀環(huán)境時空驟轉(zhuǎn)，則需修改，殊多不便。筆者以為應綜合采取「概括規(guī)定」與「列舉規(guī)定」的混合規(guī)定較妥，即先概括規(guī)定獨立董事之定義，再以「列舉規(guī)定」闡明何者不適宜擔當獨立董事，故混合規(guī)定有兩者規(guī)定之優(yōu)點，卻無兩者規(guī)定之缺點，相輔相成，以竟全功，殊無缺漏遺憾之處。

叁、兩岸獨立董事界定獨立性之積極資格

兩岸有關(guān)獨立董事資格(Director Qualifications)，是指擔任公司獨立董事應符合的條件，一般分為「積極資格」與「消極資格」 [14]，其中首重于「獨立性」的界定，要求獨立董事的積極資格，是指擔任獨立董事所必須具備的條件，確保獨立董事能夠?qū)崿F(xiàn)對公司經(jīng)營管理監(jiān)督、提高公司積效，保護股東權(quán)益的三大基本功能，一般要求獨立董事具有財務(wù)、經(jīng)濟、法律的專業(yè)知識與經(jīng)驗，除此尚要具備為公司服務(wù)的時間精力，與不斷精進的培訓能力。兩岸獨立董事在實踐過程不斷修正「獨立性」之嚴謹與周延，其內(nèi)容如下：

內(nèi)地為落實獨立董事獨立性的積極資格要求，2001年8月16日中國證券監(jiān)督管理委員會(簡稱證監(jiān)會)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，簡稱《指導意見》第2條規(guī)定獨立董事必須：

「

一、根據(jù)法律、行政法規(guī)及其它有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格；

二、具有本《指導意見》所要求的獨立性；

三、具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；

四、具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其它履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；

五、公司章程規(guī)定的其它條件?！?/p>

2002年1月7日內(nèi)地《上市公司治理準則》第41條規(guī)定：「董事會應具備合理的專業(yè)結(jié)構(gòu)，其成員應具備履行職務(wù)所必需的知識、技能和素質(zhì)。」其中當然包括對獨立董事積極資格的要求。

內(nèi)地《銀行指引》第1條規(guī)定商業(yè)銀行的獨立董事應當具備較高的專業(yè)素質(zhì)和良好信譽，且同時應當滿足以上條件：

「

一、具有本科以上學歷或相關(guān)專業(yè)中級以上職稱；

二、具有5年以上的法律、經(jīng)濟、金融、財務(wù)或其它有利于履行獨立董事職責的工作經(jīng)歷；

三、熟悉商業(yè)銀行經(jīng)營管理相關(guān)的法律法規(guī)；

四、能夠閱讀、理解和分析商業(yè)銀行的信貸統(tǒng)計報表和財務(wù)報表 [15]。」

臺灣地區(qū)亦頒布一連串相關(guān)法令，對于「獨立性」做出具體規(guī)定，規(guī)定擔任獨立董事應當符合積極資格條件：依據(jù)臺灣地區(qū)財政部證券暨期貨管理委員會(簡稱證期會)，2003年4月8日公布解釋令 [16]，指公司「獨立董事」，必須具備下列情事者：

「…

二、具有五年以上商務(wù)、法律、財務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗?！?/p>

又依據(jù)2004年12月10日修正《財團法人中華民國證券柜臺買賣中心證券商營業(yè)處所買賣有價證券審查準則第十條第一項各款不宜上柜規(guī)定之具體認定標準》 [17]第8款規(guī)定獨立董事之任職條件：

「…

3、具有五年以上商務(wù)、法律、財務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗，且董事會及監(jiān)察人各需有一人以上為會計或財務(wù)專業(yè)人士 [18]。

4、自其推薦證券商與公司簽訂輔導契約日起，每年應就法律、財務(wù)或會計專業(yè)知識進修三小時以上，并取得「上市上柜公司董事、監(jiān) 4 察人進修推行要點」參考范例參、四(一)、(二)、(四)訂定之進修體系所出具之證明文件 [19]?！?/p>

由于獨立董事身份特殊，必須具有相關(guān)完備的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗，其要求較一般董事更加嚴格，兩岸相關(guān)法令皆有規(guī)定為加強獨立董事之「獨立性」的積極資格，與專業(yè)密不可分 [20]，比較兩岸法令規(guī)定，第一、顯然內(nèi)地法令規(guī)定積極資格的要求較為周詳與完整，兩者之間皆有要求規(guī)定獨立董事必須具備「五年以上商務(wù)、法律、財務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗」，但卻未具體明例規(guī)定，可參酌美國《密執(zhí)安州商業(yè)公司法》對獨立董事之定義，規(guī)定獨立董事定位為具備專業(yè)知識之公正人士，「專業(yè)知識」是指五年以上商務(wù)、財務(wù)或法律之經(jīng)驗，包括曾任公營事業(yè)及公開發(fā)行公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或公私立大專院校副教授以上，法官、檢察官、律師、會計師或其它為該公司所需之專業(yè)人員。第二、兩岸皆有要求獨立董事的「專業(yè)培訓」，故內(nèi)地證監(jiān)會發(fā)布《指導原則》，隨后在實務(wù)中聲明，獨立董事必須接受由證監(jiān)會和清華大學聯(lián)合組織的培訓 [21]。臺灣地區(qū)亦積極與有關(guān)協(xié)會落實獨立董事每年應就法律、財務(wù)或會計專業(yè)知識進修三小時以上之培訓。

肆、兩岸獨立董事界定獨立性之消極資格

獨立董事制度的核心內(nèi)容是關(guān)于「獨立性」規(guī)定，而獨立性的核心是與公司不存在重大利益關(guān)系。故要求獨立董事在消極資格，主要是確保獨立董事與公司沒有「重要關(guān)系」(Significant Relationships)；大多數(shù)國家從規(guī)定「獨立身份」角度界定獨立董事的消極資格，即指獨立董事應獨立于公司的管理和經(jīng)營活動以及那些有可能影響到作出獨立判斷的事務(wù)之外的關(guān)系，主要內(nèi)容包括與公司的雇傭關(guān)系、與關(guān)聯(lián)人的親屬關(guān)系，與公司利益的交易關(guān)系 [22]；茲研討如下：

一、存在雇傭關(guān)系得否擔任獨立董事

個人現(xiàn)在或曾經(jīng)與公司具有雇傭關(guān)系，便會有薪酬待遇與情感聯(lián)系，或多或少影響其獨立性，故多數(shù)立法例均將「雇傭關(guān)系」作為禁止擔任獨立董事的消極資格。例如1994年美國法律協(xié)會(American Law Institute , ALI)所公布的《公司治理原則》(Principles of Corporate Governance)中規(guī)定「現(xiàn)在或過去兩年內(nèi)是公司的雇員，則不得擔任獨立董事」；美國全國公司董事協(xié)會(National Association of Corporate Directors, NACD)規(guī)定「獨立董事必須未曾為公司或其子公司之受雇人」；美國聯(lián)邦證券交易管理委員會(Securities and Exchange Commission, SEC)規(guī)定「受雇于公司或在前兩年中曾受雇于公司，不得被視為獨立董事」；美國《密執(zhí)安州商業(yè)公司法》規(guī)定「獨立董事在過去三年內(nèi)不得是本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司的高級職員或雇員」；美國納斯達克(NASD)《市場規(guī)則》(Market Regulation)規(guī)定「獨立董事不得在目前和過去三年在公司任職或公司所屬機構(gòu)中任職」；美國紐約證券交易所(New York Stock Exchange, NYSE)要求獨立董事必須與上市公司沒有實質(zhì)的關(guān)系，包括雇傭關(guān)系；美國加州公職人員退休基金(The California Public Employees’ Retirement System, CalPERS)在其《公司治理核心原則和指引》規(guī)定，獨立董事需在過去五年中未曾擔任公司的高級管理人員 [23]。

兩岸相關(guān)法令亦規(guī)定與公司存在雇傭關(guān)系，則不得擔任該公司的獨立董事。內(nèi)地證監(jiān)會于1997年12月16日頒布《上市公司章程指引》第112條第2款第2項規(guī)定「公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員)，不得擔任獨立董事?！?001年8月16日證監(jiān)會發(fā)布《指導意見》第3條第1款規(guī)定「最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員…，不得擔任獨立董事。」臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條規(guī)定「獨立董事不得最近一年內(nèi)為申請公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人?！埂豆_發(fā)行公司董事監(jiān)察人股權(quán)成數(shù)及查核實施規(guī)則》、《公開發(fā)行公司建立內(nèi)部控制制度處理準則》、《公開發(fā)行公司取得或處分資產(chǎn)處理準則》、《公開發(fā)行公司資金貸與及背書保證處理準則》，所稱「獨立董事」，必須符合「最近一年內(nèi)不是公司之受雇人或其關(guān)系企 5 業(yè)之董監(jiān)事或受雇人」，不論美國立法例或兩岸法令皆規(guī)定獨立董事過去或現(xiàn)在不能與該公司有雇傭關(guān)系，其中差別在于「過去」的時間是多久，有規(guī)定少則一年，多則五年，有學者主張兩年 [24]，筆者以為獨立性與雇傭時間隔長短成正比，離開時間越長，與公司就更無牽連關(guān)系，獨立性也就越高，因此建議至少要三年時間未曾與該公司有雇傭關(guān)系。

二、存在親屬關(guān)系得否擔任獨立董事

擔任獨立董事而與公司存在親屬關(guān)系，很難保持其獨立性而對公司經(jīng)營階層發(fā)揮監(jiān)督作用，因此立法例均將與公司存在親屬關(guān)系的相關(guān)人員列為禁止擔任獨立董事。例如美國法律學會(ALI)在《公司治理原則》規(guī)定「與現(xiàn)在或過去兩年內(nèi)業(yè)務(wù)主管的直系親屬，不得擔任獨立董事」；美國律師協(xié)會((The American Bar Association, ABA)在《公司董事指南》規(guī)定「與某個主要的高層管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類似關(guān)系，不得充任獨立董事」；美國全國公司董事協(xié)會(NACD)對獨立董事的界定標準「不是公司受雇人之親戚」；美國聯(lián)邦證券交易管理委員會(SEC)規(guī)定，與公司具有「有直系親屬在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執(zhí)行人員，不得被視為獨立董事」；1999年美國納斯達克(NASD)《市場規(guī)則》規(guī)定「在過去三年中有直系家庭成員在公司或其所屬機構(gòu)中任首席執(zhí)行官」，將不認為具有獨立性；美國紐約證券交易所(NYSE)發(fā)布修訂《公司治理標準》提及「獨立董事」之定義，為判斷是否「獨立性」，如果董事有下述近親屬，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、兒媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成員，該獨立董事必須受五年「冷凍期」規(guī)定的限制。

內(nèi)地依據(jù)《指導意見》第3條第1款規(guī)定，獨立董事必須具有獨立性，下列人員不得擔任獨立董事：最近一年內(nèi)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系。(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條規(guī)定「最近一年內(nèi)與申請公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人；或直接或間接持有申請公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東，上述人員之配偶及二親等以內(nèi)之直系親屬?！共坏贸淙为毩⒍拢?/p>

比較上述有關(guān)存在親屬關(guān)系不得擔任獨立董事之規(guī)定，臺灣地區(qū)法令顯然相當寬松，幾乎不能達到獨立董事「獨立性」之要求，遑論與美國法令相比，甚至連內(nèi)地法令都比不上，例如二親等之旁系親屬的兄弟都不能禁止其擔任獨立董事，其獨立性之立論基礎(chǔ)何在？

三、存在交易關(guān)系得否擔任獨立董事

若個人與公司存有交易關(guān)系，擔任獨立董事時對公司經(jīng)營階層的監(jiān)督權(quán)和參與決策權(quán)極易成為換取對自己有利的交易工具，將使獨立董事與公司管理階層形成利益共同體，造成獨立董事放棄監(jiān)督權(quán)犧牲股東利益，故立法例均將與公司存在重大交易關(guān)系作為獨立董事消極資格的內(nèi)容。例如美國法律學會(ALI)《公司治理原則》規(guī)定「直接或間接與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關(guān)系，不得擔任獨立董事」；美國律師協(xié)會(ABA)規(guī)定「具有對公司或該董事有重大意義的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系」不被認為是「獨立」；美國聯(lián)邦證券交易委員會(SEC)規(guī)定：「在前兩個財政內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過或收到超過20萬美元的金額」或「在某一商業(yè)機構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過超過該機構(gòu)總收入百分之五金額的款項，或者超過20萬美元金額的款項」即不得擔任獨立董事。美國《密執(zhí)安州商業(yè)公司法》規(guī)定獨立董事在過去3年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。美國加州公職人員退休基金(CalPERS)在其《公司治理核心原則和指引》規(guī)定「獨立董事不附屬于該公司主要客戶或供貨商」。

內(nèi)地證監(jiān)會于1997年12月16日頒布《上市公司章程指引》第112條第2款第3項規(guī)定「與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系人員，不得擔任獨立董事。」臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條規(guī)定「與申請公司有財務(wù)業(yè)務(wù)往來之 6 特定公司或機構(gòu)之?、监察人、经薯人或持股百贩N逡隕瞎啥梗皇屎系５倍懶⒍??！?/p>

探討兩岸有關(guān)存在交易關(guān)系不得擔任獨立董事之規(guī)定，第一、兩岸皆沒有美國立法例一樣，規(guī)范何謂「重大交易」，亦即禁止獨立董事與公司之間的商業(yè)交易比例或數(shù)額是多少，缺少明文規(guī)定。如果兩岸法令規(guī)范不設(shè)立一個標準來區(qū)隔限制獨立董事與公司之間的交易關(guān)系，獨立董事的獨立性在實際上運作仍大打折扣 [25]。第二、內(nèi)地規(guī)范對獨立董事與公司間之關(guān)聯(lián)關(guān)系界定存在很大差距與空白，不少關(guān)聯(lián)關(guān)系未加以明確規(guī)定；禁止獨立董事與公司的關(guān)聯(lián)人存在利益關(guān)系，但對「關(guān)聯(lián)人」卻未作界定?！戈P(guān)聯(lián)人」是否僅指公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還是包括任何與公司有關(guān)系的自然人？如果是后者，有學者認為該定義無疑過于寬泛，納入許多不該納入的人員 [26]；筆者以為當今兩岸上市公司經(jīng)營混沌，主張「亂世用重典」，應該「從嚴解釋」，對有交易關(guān)系公司的雇員皆應進行限制，不得擔任獨立董事。

四、存在業(yè)務(wù)關(guān)系得否擔任獨立董事

一定條件下限制與公司存在業(yè)務(wù)關(guān)系人員擔任獨立董事是有其必要，因為業(yè)務(wù)關(guān)系存在，其人員往往與公司存在重大利益關(guān)系，從而影響擔任獨立董事時獨立客觀判斷的能力。故美國法律學會(ALI)于《公司治理原則》規(guī)定「過去兩年內(nèi)為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行，不得擔任獨立董事」；美國律師協(xié)會(ABA)在《公司董事指南》規(guī)定「與公司存在持續(xù)的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，以致經(jīng)常高級管理人員進行交涉，不論該聯(lián)系的意義是否重大，例如公司與銀行或公司與律師之間的關(guān)系」不被認為具有「獨立性」；美國全國公司董事協(xié)會(NACD)對獨立董事的界定標準是「未對公司提供任何服務(wù)」，且更嚴格規(guī)定「未對公司提供重要服務(wù)之企業(yè)的受雇人」；美國證管會(SEC)規(guī)定「在一家律師事務(wù)所擔任專業(yè)職務(wù)，而這家律師事務(wù)所前兩年中是公司主要的法律查詢機構(gòu)」不得被視為獨立董事；美國《密執(zhí)安州商業(yè)公司法》規(guī)定「與本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司之間從事過10萬美元以上的交易，包括金融、法律、或顧問服務(wù)之交易」，不得充任獨立董事。美國納斯達克(NASD)《市場規(guī)則》 [27]規(guī)定「在上一財政中從公司其所屬機構(gòu)接收超過6萬美元的報酬，包括董事會服務(wù)、退休福利計劃和其它報酬?！箤⒉徽J為具有獨立性；美國CalPERRS的《公司治理核心原則和指引》規(guī)定，獨立董事「與公司或其高層經(jīng)營者之間沒有個人服務(wù)契約關(guān)系」；美國機構(gòu)投資者委員會(CII)的《核心政策》規(guī)定，獨立董事不得在近兩年內(nèi)「與最高經(jīng)營者具有個人服務(wù)契約關(guān)系」，并且具體規(guī)定獨立董事「不是接受該公司或其附屬機構(gòu)重大捐助的基金會或大學的雇員」。

內(nèi)地依據(jù)《指導意見》第3條第5款規(guī)定「為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員」不得充任獨立董事；臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條規(guī)定「為申請公司或其關(guān)系企業(yè)提供財務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨資、合伙、公司或機構(gòu)團體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶?！共坏贸淙为毩⒍?。兩岸就此部分比較，顯然臺灣地區(qū)所規(guī)定較為周詳完整，因此有學者建議應該借鑒外國立法例 [28]，獨立董事限制的對象并不僅限于為公司及其附屬機構(gòu)提供服務(wù)的本人，尚包括為公司及其附屬機構(gòu)提供服務(wù)的機構(gòu)的所有職員 [29]、合伙人或主要所有者。故內(nèi)地應修改法令內(nèi)容有二：其一為「為上市公司，或者其附屬企業(yè)，『或者其主要股東，或者其高層管理人員』提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員」；或其二改為「為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的『機構(gòu)』職員」。兩者目的皆在于擴大市場上存在業(yè)務(wù)關(guān)系人員，不得擔任該公司獨立董事的范圍。

五、存在股權(quán)關(guān)系得否擔任獨立董事

股權(quán)關(guān)系是否會妨礙獨立性？各個國家和地區(qū)對獨立董事與公司股東的關(guān)系上，分為「股東不可擔任該公司獨立董事」 [30]和「股東可以擔任該公司獨立董事」兩種模式，股 7 東可以擔任該公司獨立董事的主張又細分為三：其一認為，股東擔任獨立董事均需持有一定比例的公司股份；其二認為，不管股東持股比例多大，均可擔任獨立董事；其三認為，持股數(shù)量超過一定比例或數(shù)量的人不得擔任公司獨立董事。其中第三種觀點是立法采用最多 [31]。

內(nèi)地證監(jiān)會于1997年12月16日頒布《上市公司章程指引》第112條第2款第1項規(guī)定「公司股東或股東單位的任職人員，不得擔任獨立董事?！构蕛?nèi)地政策最初采股東不可擔任公司獨立董事，其理由：第一、獨立性是獨立董事最重要的特征，若獨立董事?lián)碛泄蓹?quán)，必將囿于自身利益而喪失必要的公正性，從而難以保持客觀立場，其獨立性自會受影響；第二、獨立董事?lián)碛卸嗌俟蓹?quán)為宜很難確定，股權(quán)要求過高會限制具有獨立董事條件卻無資金的人擔當獨立董事，股權(quán)要求過低則難以實現(xiàn)約束獨立董事行為的目標。內(nèi)地此一政策實施很短時間即改弦易轍，于2001年8月16日依據(jù)《指導意見》第3條第2款規(guī)定「直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上，或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬」不得擔任獨立董事；換言之，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以下，或者是上市公司前十一名股東中的自然人股東及其直系親屬，可以擔任獨立董事。故在一定條件下的股東可以擔任獨立董事 [32]。臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條規(guī)定「最近一年內(nèi)直接或間接持有申請公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東?！古c「直接持有公司已發(fā)行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人、或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人?！共坏脫为毩⒍?。

評析兩岸股權(quán)關(guān)系與獨立董事之運作，第一、大多數(shù)上市公司的治理結(jié)構(gòu)不完善，資本市場歷史尚短，「用腳投票」與「接管并購」機制對經(jīng)營者的約束力還很薄弱，通常董事會代表大股東的利益和意志，廣大中小股東利益無法得到有效保證。例如兩岸股市頻頻發(fā)生上市公司與其控股股東進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東利益的事件就是明證，因此限制公司股東擔任獨立董事的權(quán)利比較合適 [33]。但學者謝朝斌教授認為持有股份并非必然影響獨立董事的獨立性，恰恰相反，一個有股份的人和一個沒有股份的人相比較，前者一般會比后者更關(guān)心企業(yè)的利益，因此沒有必要絕對禁止股東擔任獨立董事。問題持有多少股份始會影響其獨立性，立法例大多采用確定一個持股比例或名次，超過規(guī)定的持股比例或名次，則被認為不具有「獨立性」，不能擔任獨立董事 [34]。第二、兩岸規(guī)定「直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上，或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬」與「在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位，或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬?！共坏脫为毩⒍?。換言之，只要持股低于百分之一，并不妨礙自然人股東本人擔任該公司的獨立董事。事實上從獨立董事制度的國際發(fā)展趨勢，各國立法并不禁止獨立董事持股，反而鼓勵其持有一定數(shù)量的股份或期權(quán) [35]。如全美公司董事聯(lián)合會藍帶委員會為強調(diào)董事與股東利益的更加一致，在其1995年《關(guān)于董事報酬的報告》中建議，董事候選人應準備持有公司相當份額的股份，此一建議當然適用于獨立董事；美國投資者責任研究中心發(fā)現(xiàn)，越來越多公司規(guī)定董事的部份報酬以某種股票的形式支付，獨立董事的股票收益與認股方案數(shù)量持續(xù)上升 [36]；美國對于獨立董事「獨立性」的規(guī)定著眼于強調(diào)獨立于經(jīng)理階層，而并不要求獨立于股東；公司治理專家亦認為一個好的董事會的關(guān)鍵在于董事?lián)碛羞m量股權(quán)；學者羅伯特．蒙克斯精辟指出，單純外部人身份并不能保證「獨立性」，因為「獨立性常常淪為無動于衷」，要切實代表股東的利益，一個董事必須分享那些利益，換言之，他必須自己也是個股東 [37]。

六、存在法人關(guān)系得否擔任獨立董事

法人能否擔任公司董事，各國立法例并不一致，多數(shù)國家規(guī)定董事須是自然人，法人不能擔任董事，尤其英美法系國家向來主張公司法人擬制說 [38]，認為法人不過是虛擬的主體，8 必須透過自然人行為，因此不能擔任獨立董事。內(nèi)地《公司法》對此未作明文規(guī)定，但從其第57條、第58條規(guī)定看，應解釋僅自然人能擔任董事，內(nèi)地《上市公司章程指引》第77條明文指出「公司董事為自然人」，故學者李建偉教授認為公司獨立董事應為自然人，法人不可擔任獨立董事 [39]。但筆者持不同看法，依據(jù)2001年8月16日《指導意見》第3條第3款規(guī)定「在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位，或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；不得擔任獨立董事。」此規(guī)范之反對解釋，即在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份未達5%的股東單位，或者在上市公司前五名以后的股東單位任職的人員及其直系親屬；可以擔任獨立董事。換言之，在一定條件下此規(guī)范亦允許法人擔任獨立董事。

臺灣地區(qū)《公司法》第27條規(guī)定允許法人擔任董事，但法人可否擔任獨立董事，實務(wù)與學說見解不一?，F(xiàn)行上市上柜相關(guān)法令明文禁止法人代表擔任獨立董事，依據(jù)《臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則》第9條第10款規(guī)定：「…所選任獨立董事以非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人為限…」；2004年12月10日修正《財團法人中華民國證券柜臺買賣中心證券商營業(yè)處所買賣有價證券審查準則第十條第一項各款不宜上柜規(guī)定之具體認定標準》第8款規(guī)定：「獨立董事之任職條件：

1、非為公司法第27條所定之法人或其代表人?！?004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17規(guī)定「對于政府或法人為股東，以政府或法人身分當選為董事、監(jiān)察人，而指派代表行使職務(wù)之自然人；暨由其代表人當選為董事、監(jiān)察人之代表人，亦適用之。」以上人員不得擔任獨立董事。其立法理由認為公司若由法人派請學者專家等自然人擔任獨立董事，學者專家表面上自然很容易符合獨立董事的積極資格，但實際上這些法人代表由于都是被選派，當然要替控股股東處理事務(wù)，而且隨時可能被撤換或改派，無法真正獨立行使職權(quán)，因此不能出任獨立董事 [40]。但學者邵慶平教授認為對于法人代表擔任獨立董事職務(wù)應采取積極且肯定的態(tài)度 [41]。

七、存在社交關(guān)系得否擔任獨立董事

社交關(guān)系是否會妨礙獨立性？兩岸規(guī)范對親友關(guān)系并沒有詳細厘清，只注重親屬關(guān)系，而未明確朋友關(guān)系，即未明確禁止與公司管理階層社交存在著利害關(guān)系的人擔任獨立董事。在中國鄉(xiāng)土觀念中，「給朋友留個面子」、「朋友前要面子」、「朋友前拉不下面子」等面子文化，遇到公司董事管理階層濫用職權(quán)，獨立董事亦因礙于朋友面子而使獨立性流于形式 [42]。故公司管理階層的良師益友有否資格擔任獨立董事，學者伍堅教授認為「傳統(tǒng)文化歷來重視師長之義，朋友之情，存在熟人主義特征，在此制約下，指望獨立董事以監(jiān)督者履行職責不徇私情，只能是一廂情愿，因此應當禁止公司管理階層的師友熟人或其它具備密切社會聯(lián)系的人擔任獨立董事。」 [43]學者謝朝斌教授則持反對見解，其認為朋友熟人定義很難界定，第一、如果將朋友熟人列為獨立董事消極資格，是否意味獨立董事任職一段時間后便得因具有獨立董事的消極資格而辭職？第二、從國外實踐觀察從來不禁止獨立董事具有社交朋友或同在俱樂部、協(xié)會或慈善團體的成員關(guān)系 [44]。因此鑒于朋友熟人關(guān)系難以確定界限，而其形成又較為容易，故不宜將公司管理階層的朋友熟人作為獨立董事的消極資格。

筆者以為應該借鑒美國律師協(xié)會(ABA)在《公司董事指南》規(guī)定「與某個主要的高層管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類似關(guān)系」則不具有獨立性，不得擔任獨立董事。此「類似關(guān)系」是否意涵公司管理階層的「社交關(guān)系」，故美國紐約證券交易所規(guī)定「獨立于公司經(jīng)營者，沒有董事會認為會影響其行使獨立判斷的任何關(guān)系?！褂謨?nèi)地的《銀行指引》第2條第6款亦規(guī)定：「對該商業(yè)銀行可控制或通過各種方式可施加重大影響的其它任何人員，不得擔任該商業(yè)銀行的獨立董事?！惯@些概括規(guī)定獨立董事的獨立標準，皆包涵社交關(guān)系影響獨立性的運作，構(gòu)成獨立董事的消極要件。

八、存在其它關(guān)系得否擔任獨立董事

依據(jù)內(nèi)地《指導意見》第3條第6款與第7款規(guī)定「公司章程規(guī)定的其它人員」和「中國證監(jiān)會認定的其它人員」不得擔任獨立董事。有學者認為將中國證監(jiān)會認定的其它人員作為獨立董事的消極資格是不合法治國精神，根據(jù)法治國理念，法律首要是「可預見性」，在獨立董事消極資格內(nèi)容增加「中國證監(jiān)會認定的其它人員」，無異使獨立董事的消極資格范圍擴大至無限，增加法律的不確定性，不僅如此，這種隨意確定的范圍還可能是事后認定，有悖于法治的「可預見性」觀念 [45]。筆者以為世事難料，未雨綢繆，留下法律空白，以備將來不時之需。例如公司章程或主管機關(guān)可以規(guī)范獨立董事最多不能在幾家公司兼任 [46]，或規(guī)定必須至少多少時間留在公司上班等等規(guī)定。

伍、結(jié)論--試擬獨立董事「獨立性」之法律條文

有關(guān)獨立董事「獨立性」之界定規(guī)范，內(nèi)地法令簡單明了統(tǒng)一規(guī)定在2001年8月16日證監(jiān)會發(fā)布最新《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，而臺灣地區(qū)法令卻散布在不同的法令之中，林林總總將近40種，幾乎可以編纂「獨立董事條例」，實令人眼花瞭亂，目不睱給，法律基本精神是在混混沌沌復雜糾纏的問題中以條文單純化，如今審閱兩岸有關(guān)獨立董事之規(guī)范，顯然臺灣地區(qū)主管當局并未掌握法律單純之精髓，故有關(guān)獨立董事制度之運作一直窒礙難行，不易推動落實，反觀內(nèi)地規(guī)范簡單明易，適用順暢，無怪乎近年來內(nèi)地公司法令之進展令人望項其背，瞠呼其后Ｃ攔魑懶⒍輪貧鵲拇詞脊涑墑煬櫓っ鰨絞茄細窠綞ǘ懶⒍碌謀曜跡僥莧繁６懶⒍路芍貧鵲撓行裕僥鼙Ｖざ懶⒍露懶⑿緣惱媸滌肟煽浚芄環(huán)⒒傭懶⒍略詼祿嶂械淖饔謾＝杈得攔懶⒍輪貧扔胙形雋槳豆娣抖懶⒍輪付懶⑿浴梗閱舛懶⒍掠泄亍付懶⑿浴狗商蹺鬧諶萑縵攏?

第 條(獨立董事之定義)

獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。

立法理由：

本條規(guī)定獨立董事之定義，參酌2001年8月16日內(nèi)地《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條第1款規(guī)定：「上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?002年1月7日內(nèi)地《上市公司治理準則》第49條規(guī)定：「…獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其它任何職務(wù)?！箖?nèi)地《中國公司法修改草案建議稿》第132條第2款：「本條所稱獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。」 [47]

第 條(獨立董事之積極條件)

獨立董事應具備下列基本條件：

一、根據(jù)相關(guān)法律及行政法令有關(guān)規(guī)定，具備擔任公司獨立董事的資格；

二、具有本法所要求的獨立性；

三、具備公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；

四、具有五年以上法律、會計、財務(wù)、經(jīng)濟或者其它履行獨立董事職責所必需的專業(yè)經(jīng)驗。

立法理由：

一、獨立董事應向股東會負責，其公司治理制度之各項作業(yè)與安排，應確保董事會依照法令、公司章程之規(guī)定或股東會決議行使職權(quán)。設(shè)置獨立董事，應審慎考慮合理之專業(yè)組合及其獨立行使職權(quán)之客觀條件。獨立董事應普遍具備執(zhí)行職務(wù)所必須之知識、技能及素養(yǎng)，為達到公司治理之理想目標，其應具備之專業(yè)能力如下：

一、營運判斷能力；

二、會計及財務(wù)分析能力；

三、經(jīng)營管理能力；

四、危機處理能力；

五、產(chǎn)業(yè)知識；

六、國際市場觀；

七、領(lǐng)導能力；

八、決策能力 [48]。

二、參酌2001年8月16日內(nèi)地《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第2條規(guī)定：「獨立董事應當具備與其行使職權(quán)相適應的任職條件擔任獨立董事應當符合下列基本條件：(一)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其它有關(guān)規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格；(二)具有本《指導意見》所要求的獨立性；(三)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；(四)具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其它履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗；(五)公司章程規(guī)定的其它條件?！箙⒆脙?nèi)地《中國公司法修改草案建議稿》第134條第1款：「公開發(fā)行股票的股份有限公司的獨立董事除應符合本法規(guī)定的董事任職資格外，還應當符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的條件?！?/p>

三、參酌2003年12月31日臺灣地區(qū)《上市上柜公司治理實務(wù)守則》第20條第2項規(guī)定：「…設(shè)立獨立董事，應審慎考慮合理之專業(yè)組合及其獨立行使職權(quán)之客觀條件?！?[49]參酌2004年12月1日臺灣地區(qū)《期貨商公司治理實務(wù)守則》第28條第3項規(guī)定：「前項之獨立董事應至少有一名具有衍生性商品、會計或財務(wù)專業(yè)背景?！?/p>

第 條(獨立董事之消極條件)

獨立董事必須具有獨立性，下列人員最近一年內(nèi)不得擔任該公司之獨立董事：

一、在公司或其關(guān)系企業(yè)任職的人員及其直系與旁系親屬；

二、直接或間接持有公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名自然人股東及其直系與旁系親屬；

三、在直接或間接持有公司已發(fā)行股份百分之五以上或持股前五名法人股東之任職人員及其直系與旁系親屬；

四、為公司或其關(guān)系企業(yè)提供法律、會計、財務(wù)、經(jīng)濟等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨資、合伙、公司或機構(gòu)團體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶；

五、證券主管機關(guān)與公司章程所規(guī)定之其它人員。

立法理由：

一、參酌2001年8月16日內(nèi)地《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第3條規(guī)定：「獨立董事必須具有獨立性，下列人員不得擔任獨立董事：(一)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(二)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；(三)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；(四)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；(五)為上市公司或其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；(六)公司章程規(guī)定的其它人員；(七)中國證監(jiān)會認定的其它人員。」

二、2004年12月13日臺灣地區(qū)《臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規(guī)定》第17條第1項第1款規(guī)定：「本準則第九條第一項第十款所規(guī)定「董事會、監(jiān)察人有無法獨立執(zhí)行其職務(wù)」，系指有下列情事之一者：

一、擔任申請公司獨立董事或獨立監(jiān)察人者最近一年內(nèi) [50]有下列各目違反獨立性之情形之一：(一)申請公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。但申請公司之獨立董事、獨立監(jiān)察人為其母公司或子公司之獨立董事、獨立監(jiān)察人兼任者，不在此限。(二)直接或間接持有申請公司已發(fā)行股份總額 11 百分之一以上或持股前十名之自然人股東。(三)前二目所列人員之配偶及二親等以內(nèi)直系親屬。(四)直接持有申請公司已發(fā)行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人。(五)與申請公司有財務(wù)業(yè)務(wù)往來之特定公司或機構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股百分之五以上股東。(六)為申請公司或其關(guān)系企業(yè)提供財務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨資、合伙、公司或機構(gòu)團體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶。(七)兼任其它公司之獨立董事或獨立監(jiān)察人合計超過五家以上?！?[51]

編后語

本文于2005年財產(chǎn)法與經(jīng)濟法研討會之發(fā)表論文，感謝靜宜大學法律系主任林克敬教授與逢甲大學財經(jīng)法研究所所長林廷機教授之評審意見。本文承蒙全國律師匿名審查委員惠賜修正意見，受益良多，謹此致謝。

注釋:

楊敏華(1958--)，北京大學法學博士候選人、嶺東科技大學財經(jīng)法律研究所專任副教授。

[1] 余雪明，<臺灣新公司法與獨立董事(下)>，《萬國法律》，第124期，2002年8月，頁83。

[2] 通常會設(shè)置公益董事的單位，例如證交所與柜買中心，依照證交法的規(guī)定，它們都是「自律組織」，所以證期會可以指派公益董事。請參閱：余雪明，<投資人保護法研究會---公益(或獨立)董事制度之探討>，《月旦法學》，第42期，1998年11月，頁88。劉紹梁、李念袓，<獨立董事、證券管理與憲法制約(上)>，《月旦法學》，第90期，2001年11月，頁263。

[3] 萬國華編著，《中國證券市場問題報告》，北京：中國發(fā)展出版社，2003年1月第1版，頁343。

[4] 楊帆，<論公司治理結(jié)構(gòu)中的外部監(jiān)事制度>，《法學》，2001年第12期，頁69。

[5] 李惠、郭從主編，《中國政企治理問題報告》，北京：中國發(fā)展出版社，2003年1月第1版，頁312。

[6] 周友蘇著，《公司法通論》，四川：四川人民出版社，2002年第1版，頁541。

[7] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp.101-104.[8] 李占猛、楊宏偉，<美國公司獨立董事制度研究>，《國外經(jīng)濟》，2000年第4期，頁15。

[9] 程宗璋，<獨立董事熱衷的冷思考>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁291。

[10] 本項說明不清，應指法人皆不能擔任獨立董監(jiān)事；而法人如果擔任某公司董事，即法人董事時，其董事代表人---自然人不能擔任該公司獨立董事，但該自然人仍能以個人身份擔任 另一家公司的獨立董監(jiān)事，只要此兩家公司并無下述的關(guān)連性。

[11] 《公開發(fā)行公司年報應行記載事項準則》第10條第3款第5目及《公司募集發(fā)行有價證券公開說明書應行記載事項準則》第9條第1項第4款第3目第5子目所稱「特定公司或機構(gòu)」，系指公司于編制年報或公開說明書之及其上一內(nèi)，與該公司具有下列情形之一者：

一、持有該公司已發(fā)行股份總額百分二十以上，未超過百分之五十者。

二、他公司及其董事、監(jiān)察人及持有股份超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發(fā)行股份總額百分之三十以上，且雙方曾有財務(wù)或業(yè)務(wù)上之往來紀錄者。前述人員持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者在內(nèi)。

三、該公司之營業(yè)收入來自他公司及其聯(lián)屬公司達百分之三十以上者。

四、該公司之主要產(chǎn)品原料(指占總進貨金額百分之三十以上 12 者，且為制造產(chǎn)品所不可缺乏關(guān)鍵性原料)或主要商品(指占總營業(yè)收入百分之三十以上者)，其數(shù)量或總進貨金額來自他公司及其聯(lián)屬公司達百分之五十以上者。

[12] 2004年12月13日臺灣證券交易所股份有限公司臺證上字第0930032147號公告修正發(fā)布，并自2005年1月1日起實施；2004年12月6日行政院金融監(jiān)督管理委員會金管證一字第930154780號函準予備查。

[13] 2004年8月6日《證券商公司治理實務(wù)守則》第25條第2項，2004年8月27日《中華民國證券投資信托暨顧問商業(yè)同業(yè)公會證券投資信托事業(yè)證券投資顧問事業(yè)公司治理實袷卦頡返?0條，2004年12月1日《期貨商公司治理實務(wù)守則》第25條第1項，2004年12月10日《財團法人中華民國證券柜臺買賣中心證券商營業(yè)處所買賣有價證券審查準則第十條第一項各款不宜上柜規(guī)定之具體認定標準》第8款，皆有相同內(nèi)容之規(guī)定。

[14] 目前公司立法趨勢對董事消極資格予以較多強制性規(guī)定，對積極資格則規(guī)定不多，但對公開上市公司，則同時強調(diào)應具備兩者資格，立法機關(guān)認為股東在選擇投票時，大都缺乏候選人信息，很難作出正確選擇，出于維護市場信心而特別要求獨立董事資格的規(guī)定，而將選擇的權(quán)力留給股東。請參閱：利瓦伊安、武立東編著，《公司治理教程》，上海：上海人民出版社，2002年4月第1版，頁165。

[15] 李建偉著，《獨立董事制度研究—從法學與管理學的雙重角度》，北京：中國人民大學出版社，2004年11月初版，頁295。

[16] 臺灣地區(qū)財政部證券暨期貨管理委員會2003年4月8日臺財證一字第0920001468號解釋令。

[17] 2004年12月10日財團法人中華民國證券柜臺買賣中心(九三)證柜上字第37057號公告修正發(fā)布全文1點；并自2005年1月1日起實施；2004年12月6日行政院金融監(jiān)督管理委員會金管證一字第0930154595號函準予備查。

[18] 依據(jù)2004年12月13日修正《臺灣證券易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規(guī)定》第17規(guī)定亦有類似之規(guī)定：「擔任申請公司獨立董事或獨立監(jiān)察人者，未具有五年以上商務(wù)、財務(wù)、法律或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗，不得擔任獨立董事?！勾藯l文雖用「消極資格」規(guī)定，與獨立董事「積極資格」殊文同義，仍然達到同樣效果，但立法條文仍應放在積極資格之規(guī)定，較為妥當。

[19] 臺灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正《臺灣證券易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規(guī)定》(簡稱補充規(guī)則)第17規(guī)定亦有類似之規(guī)定：「

三、擔任申請公司獨立董事或獨立監(jiān)察人者，未于該公司輔導期間進修法律、財務(wù)或會計專業(yè)知識每年達三小時以上且取得相關(guān)證明文件，不得擔任獨立董事。」

[20] 董事的專業(yè)程度，與「經(jīng)理人盡義務(wù)程度」、「董事重視公司治理」、「監(jiān)察人重視公司治理」、「監(jiān)察人之獨立性」、「內(nèi)部稽核之獨立性」等項目皆成正相關(guān)。請參閱：劉連煜，<健全獨立董監(jiān)事與公司治理之法制研究---公司自治、外部監(jiān)控與政府規(guī)制之交錯>，《月旦法學》，第94期，2003年3月，頁139。

[21] 請參閱：<關(guān)于公開招收、培訓獨立董事后備人才問題的新聞稿>，2001年10月8日004km.cn。

[22] 謝朝斌，<股份公司獨立董事資格制度論>，《中州學刊》，2004年7月，第4期(總第142期)，頁39。

[23] See Calpers’ Corporate Governance Core Principles & Guide lines, April 13, 1998, from: // www.ecgn.ulb.ac.be/ecgn/codes.htm.[24] 內(nèi)地證監(jiān)會的《指導意見》第3條第4款規(guī)定禁止任職年限是「一年」，有學者認為該年限過短，因為在中國的公司相當程度上具有「集體主義」或「集體本位」文化特點，離開相關(guān)職務(wù)關(guān)系僅僅一年，仍然很難避免獨立董事成為「熟人獨董」，在「朋友」前「拉 13 不下面子」。制衡的目標格局無從實現(xiàn)，會使獨立董事成為「擺設(shè)」，董事會議成為家庭會議。出于權(quán)力制衡的需要，至少應把禁止年限定為「兩年」。請參閱：陳孜，<獨立董事制度的價值目標芻議>，《廣西商業(yè)高等?？茖W校學報》，2003年9月，第20卷第3期，頁19。

[25] 官欣榮著，《獨立董事制度與公司治理—法理和實踐》，北京：中國檢察出版社，2003年9月初版，頁246。

[26] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨立董事與中國公司治理---兼評析關(guān)于在上市公司建立董事制度的指導意見>，收錄于濱田道代、吳志攀主編，《公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京：北京大學出版社，2003年1月第1版，頁227。

[27] 納斯達克于1999年9月提出修訂方案，1999年12月14日，全國證券交易委員會批準納斯達克獨立董事和審計委員會的修訂方案，修訂目的是為加強公司審計委員會的獨立性和審計效果，并強化公司審計委員會、獨立董事、管理階層的責任。

[28] 全美公司董事聯(lián)合會藍帶委員會規(guī)定，「獨立董事不是向公司提供主要服務(wù)的公司雇員」；CalPERS的《公司治理核心原則和指引》要求「獨立董事不附屬于該公司顧問」；美國的CII《核心政策》要求「獨立董事在近兩年不是該公司或其附屬機構(gòu)或最高經(jīng)營者顧問公司雇員或所有者」。請參閱：李建偉著，《獨立董事制度研究—從法學與管理學的雙重角度》，北京：中國人民大學出版社，2004年11月初版，頁289。

[29] 孫敬水，<上市公司獨立董事制度中外差異比較>，《企業(yè)經(jīng)濟》，2004年第1期(總第281期)，頁184-185。

[30] 伍堅，<完善獨立董事制度的若干法律問題研究>，收錄于顧功耘主編，《公司法律評論2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，頁48。

[31] 謝朝斌，<股份公司獨立董事資格制度論>，《中州學刊》，2004年7月，第4期(總第142期)，頁40。

[32] 有學者認為在上市公司中引入獨立董事的目的，是維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害；目前內(nèi)地上市公司「一股獨大」現(xiàn)象普遍、大股東侵占或損害中小股東權(quán)益時有發(fā)生，讓獨立董事持有少量上市公司的股份，可能更利于其從中小股東立場來發(fā)揮作用。問題關(guān)鍵是允許獨立董事持有多少股份才合適。有學者主張，在目前股權(quán)相對集中的情況下，獨立董事所持股份不超過4%便可接受，在股權(quán)結(jié)構(gòu)逐步合理后，這一比例可降至2%以下。請參閱：葉遜、陳振華，<中美獨立董事制度的比較與思考>，《東岳論叢》，第25卷第2期，2004年3月，頁168。

[33] 孫敬水，<上市公司獨立董事制度中外差異比較>，《企業(yè)經(jīng)濟》，2004年第1期(總第281期)，頁184-185。

[34] 謝朝斌，<股份公司獨立董事資格制度論>，《中州學刊》，2004年7月，第4期(總第142期)，頁40。

[35] 李建偉著，《獨立董事制度研究—從法學與管理學的雙重角度》，北京：中國人民大學出版社，2004年11月初版，頁293。

[36] 梁能主編，《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實踐與美國的經(jīng)驗》，北京：中國人民大學出版社，2000年4月初版，頁214。

[37] Robert A.Monks and Nell Minow, Corporate, Blackwell Business, 1995, p.224.[38] 張開平著，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月初版，頁60。

[39] 李建偉著，《獨立董事制度研究—從法學與管理學的雙重角度》，北京：中國人民大學出版社，2004年11月初版，頁294。

[40] 伍忠賢，《公司治理的第一本書》，臺北：商周出版，2003年1月初版，頁176。

[41] 邵慶平，<再論公司法第二十七條---公司治理強化下的另一種思考>，2005年財產(chǎn) 法暨經(jīng)濟法研討會，頁54。

[42] 官欣榮著，《獨立董事制度與公司治理—法理和實踐》，北京：中國檢察出版社，2003年9月初版，頁246。

[43] 伍堅，<完善獨立董事制度的若干法律問題研究>，收錄于顧功耘主編，《公司法律評論2002年卷》，上海：上海人民出版社，2002年11月第1版，頁49。

[44] Victor Brudney.The Independent Director—Heavenly City or Potmkin village? Harvard Law Review, 1982, p.613.[45] 謝朝斌，<股份公司獨立董事資格制度論>，《中州學刊》，2004年7月，第4期(總第142期)，頁41。

[46] 2001年8月16日內(nèi)地《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條第2款規(guī)定；臺灣地區(qū)2004年12月13日修正《上市審查準則補充規(guī)定》第17條第1項第1款規(guī)定。

[47] 王保樹主編，《中國公司法修改草案建議稿》，北京：社會科學文獻出版社，2004年11月初版，頁29。

[48] 參考2004年12月01日臺灣地區(qū)《期貨商公司治理實務(wù)守則》第20條規(guī)定。

[49] 2004年8月6日臺灣地區(qū)《證券商公司治理實務(wù)守則》第20條第2項，2004年8月27日臺灣地區(qū)《中華民國證券投資信托暨顧問商業(yè)同業(yè)公會證券投資信托事業(yè)證券投資顧問事業(yè)公司治理實務(wù)守則》第16條第2項，皆有相同內(nèi)容之規(guī)定。

[50] 依據(jù)2003年10月1日臺證上字第0920024633號行政函釋：「有關(guān)獨立董事、獨立監(jiān)察人『最近一年內(nèi)』是否具備獨立性之認定，系指其選任前一年之期間內(nèi)，均應符合有關(guān)獨立性之各項要件，另對于獨立性之要求并不因選任完成而終止，故獨立董事、獨立監(jiān)察人于當選后，必須繼續(xù)維持其與公司間獨立自主之關(guān)系，始符公司治理精神中之監(jiān)督制衡功能，基此，如申請公司原本符合獨立性資格之獨立董事、獨立監(jiān)察人，于選任完成后與擬申請上市之公司，發(fā)生違反獨立性之情形者，則該申請上市案件尚難謂符合前揭獨立董事、獨立監(jiān)察人之獨立性相關(guān)規(guī)定。

[51] 2004年8月6日臺灣地區(qū)《證券商公司治理實務(wù)守則》第25條第2項，2004年8月27日臺灣地區(qū)《中華民國證券投資信托暨顧問商業(yè)同業(yè)公會證券投資信托事業(yè)證券投資顧問事業(yè)公司治理實務(wù)守則》第20條，2004年12月1日臺灣地區(qū)《期貨商公司治理實務(wù)守則》第25條第1項，2004年12月10日臺灣地區(qū)《財團法人中華民國證券柜臺買賣中心證券商營業(yè)處所買賣有價證券審查準則第十條第一項各款不宜上柜規(guī)定之具體認定標準》第8點，皆有相同內(nèi)容之規(guī)定。