第一篇：人大經(jīng)濟(jì)法課件--經(jīng)濟(jì)法

一 經(jīng)濟(jì)規(guī)制法的特征

1）社會公共性 2）經(jīng)濟(jì)性 3）平衡協(xié)調(diào)性 4）多層次性 5）政策性

二 經(jīng)濟(jì)法價(jià)值目標(biāo)

1）社會經(jīng)濟(jì)秩序 2）社會經(jīng)濟(jì)效益 3）社會經(jīng)濟(jì)公正 4）社會經(jīng)濟(jì)自由 5）社會經(jīng)濟(jì)安全

三 不正當(dāng)競爭行為

1）種類：

（一）假冒、仿冒行為（混淆行為、混同行為）1．假冒他人的注冊商標(biāo)。

（1）未經(jīng)權(quán)利人許可，在同一種商品或同類商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)；（2）銷售明知是仿冒注冊商標(biāo)的商品。（3）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識 2．仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。

指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品（1）混淆對象是知名商品

（2）混淆手法是從名稱、包裝和裝潢三方面入手。

（3）他人因客觀敘述商品而正當(dāng)使用通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)，或者含有地名，與知名商品相同或相近似，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品

4．在商品上偽造或者冒用產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)志和偽造產(chǎn)地。

5、在商品上對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

（二）強(qiáng)制性交易行為（限制競爭行為）是指公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，為了排除競爭，限定他人必須購買其指定的某一經(jīng)營者的商品的行為。

（三）濫用行政權(quán)力限制競爭行為（行政壟斷行為）

政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。

（四）商業(yè)賄賂行為

經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

（五）虛假宣傳行為

經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

（六）侵犯商業(yè)秘密行為

指經(jīng)營者通過不正當(dāng)手段，違法獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。

（七）低價(jià)銷售行為

指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為(八)不正當(dāng)有獎銷售

指經(jīng)營者銷售商品或服務(wù)時，欺騙性的有獎銷售行為和超過法定限額的巨獎銷售行為。

（九）詆毀商譽(yù)

指經(jīng)營者故意捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)以謀取不當(dāng)競爭優(yōu)勢的行為。

（十）搭售行為

指經(jīng)營者銷售某一種商品時，利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，強(qiáng)行附加銷售另一種商品或者附加其他不合理?xiàng)l件的行為。

（十一）通謀投標(biāo)行為

分為投標(biāo)者之間串通投標(biāo)與投標(biāo)者與招標(biāo)者之間串通投標(biāo)。2）損害賠償責(zé)任：

（1）經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。

（3）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。3）經(jīng)營者集中方式：

（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

四 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

消費(fèi)者的權(quán)利：

1）安全權(quán)：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利；

2）知情權(quán)：消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利；

3）自主選擇權(quán)：消費(fèi)者享有自主選擇商品或者接受服務(wù)的權(quán)利； 4）公平交易權(quán)：消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利； 5）依法求償權(quán)：消費(fèi)者享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利；

6）結(jié)社權(quán)：消費(fèi)者享有依法成立維護(hù)自身合法權(quán)益的社會團(tuán)體的權(quán)利；

7）獲得知識權(quán)：消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識的權(quán)利；獲得有關(guān)

8）人格尊嚴(yán)和民族風(fēng)俗習(xí)慣受尊重權(quán)：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利；

9）監(jiān)督權(quán)：消費(fèi)者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利； 賠償責(zé)任主體的確定

（1）生產(chǎn)者、銷售者、服務(wù)者承擔(dān)

——銷售者的責(zé)任：消費(fèi)者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的。

銷售者有追償權(quán)：屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的。

——銷售者、生產(chǎn)者的責(zé)任：消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的。

銷售者、生產(chǎn)者有追償權(quán)：屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。

——服務(wù)者的責(zé)任：消費(fèi)者在接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害的。

——銷售者和服務(wù)者的責(zé)任：消費(fèi)者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的。（2）舉辦者與出租柜臺者承擔(dān)

展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，消費(fèi)者也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。

展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。

（3）變更后的企業(yè)承擔(dān)

因原企業(yè)分立、合并的，可以向變更后承受其權(quán)利義務(wù)的企業(yè)要求賠償。

（4）營業(yè)執(zhí)照的使用人或持有人承擔(dān)

使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，消費(fèi)者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。

（5）廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的連帶責(zé)任 ——明知或應(yīng)知情況下，造成消費(fèi)者損害的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ——不能指明廣告主名稱和地址的，承擔(dān)全部民事責(zé)任 消費(fèi)者協(xié)會和其他消費(fèi)者組織的性質(zhì)：社會團(tuán)體

消費(fèi)者組織不得從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務(wù)。

消費(fèi)者協(xié)會不能以自己名義代表消費(fèi)者起訴 消協(xié)職能：

1．向消費(fèi)者提供消費(fèi)信息和咨詢服務(wù)；

2．參與有關(guān)行政部門對商品和服務(wù)的監(jiān)督、檢查；

3．就有關(guān)消費(fèi)者合法權(quán)益的問題，向有關(guān)行政部門反映、查詢，提出建議；

4．受理消費(fèi)者的投訴，并對投訴事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解； 5．投訴事項(xiàng)涉及商品和服務(wù)質(zhì)量問題的，可以提請鑒定部門鑒定，鑒定部門應(yīng)當(dāng)告知鑒定結(jié)論

6．就損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，支持受損害的消費(fèi)者提起訴訟；

7．對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，通過大眾傳播媒介予以揭露、批評。

退一賠一：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。

欺詐：指經(jīng)營者故意在提供的商品或服務(wù)中，以虛假陳述或其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，致使消費(fèi)者權(quán)益受到損害。

五 產(chǎn)品質(zhì)量法

1、生產(chǎn)者承擔(dān)缺陷責(zé)任的條件（1）必須同時滿足三個條件： ——產(chǎn)品存在缺陷。

——有損害事實(shí)的存在。即產(chǎn)品造成了對消費(fèi)者的人身傷害或缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損失。

——產(chǎn)品缺陷與損害后果之間有因果關(guān)系。即產(chǎn)品缺陷與損害事實(shí)之間有內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系。（2）歸責(zé)原則 無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）（3）免責(zé)情形

下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： ——未將產(chǎn)品投入流通的。

——產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的。

——將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。

2、銷售者承擔(dān)缺陷責(zé)任的情形

（1）銷售者自身過錯導(dǎo)致產(chǎn)品存在缺陷并使他人損害。（2）銷售者非自身過錯致產(chǎn)品存在缺陷，但不能指明缺陷產(chǎn)品的并且不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者。

3、責(zé)任的性質(zhì)——連帶責(zé)任

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。

4、訴訟時效：《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年。

5、缺陷責(zé)任和瑕疵責(zé)任的區(qū)別： 1）概念區(qū)別：

瑕疵：合同法上的概念，指產(chǎn)品質(zhì)量不符合法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。瑕疵責(zé)任：

（1）不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說明的；（2）不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；（3）不符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的。

缺陷：產(chǎn)品質(zhì)量法上的概念，指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！?2）承擔(dān)責(zé)任主體的區(qū)別： 承擔(dān)瑕疵責(zé)任主體： 銷售者（享有追償權(quán)）承擔(dān)缺陷責(zé)任主體： 生產(chǎn)者； 銷售者；

檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)及認(rèn)證機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)結(jié)果不實(shí)的賠償責(zé)任； 認(rèn)證機(jī)構(gòu)違法使用認(rèn)證標(biāo)志的連帶責(zé)任； 社會團(tuán)體、社會中介機(jī)構(gòu)的連帶責(zé)任 3）責(zé)任形式：

瑕疵責(zé)任：修理、更換、退貨；賠償損失

缺陷責(zé)任：賠償損失：人身損失、財(cái)產(chǎn)損失、精神損失

六 商業(yè)銀行法

1.吊銷商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)的情形：

自取得營業(yè)執(zhí)照之日起無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)的； 開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的 2.商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件：（1）商業(yè)銀行設(shè)立條件

1）符合《商業(yè)銀行法》和《公司法》規(guī)定的章程； 2）有符合本法規(guī)定的注冊資本最低限額；

實(shí)繳資本： 全國性商業(yè)銀行10億元；城市商業(yè)銀行1億元；農(nóng)村商業(yè)銀行5000萬元

3）有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的董事、高級管理人員； 4）有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度；

5）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。

（2）分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立 1）經(jīng)銀監(jiān)會審批 2）不按行政區(qū)劃設(shè)立

3）應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定撥付與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的營運(yùn)資金額；撥付各分支機(jī)構(gòu)營運(yùn)資金額的總和，不得超過總行資本金總額的百分之六十。

4）商業(yè)銀行對其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調(diào)度資金，分級管理的財(cái)務(wù)制度。

5）商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)，其民事責(zé)任由總行承擔(dān)。

（3）不得擔(dān)任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員的情形： 1）因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的； 2）擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的；

3）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的；

4）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)?。?）公開發(fā)行公司債券條件：

1）資產(chǎn)要求：股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元；

2）債券余額要求：累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；

3）支付利息能力的要求：最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

4）投資取向的要求：籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策； 5）利率水平的要求：不超過國務(wù)院限定的利率水平； 6）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

七 房地產(chǎn)法

1．劃撥 指土地使用者經(jīng)縣級以上政府批準(zhǔn)，在交納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后所有償取得或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)的行為 A.特征

對象：是國有土地 是一種行政行為 沒有期限限制

兩種形式：有償 無償 B.適用范圍：

1國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

2城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

3國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地； 4法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。C.流轉(zhuǎn)的限制 ——轉(zhuǎn)讓的途徑

第一種：原使用人辦理出讓手續(xù)，再轉(zhuǎn)讓給受讓人

第二種：經(jīng)審批將劃撥土地轉(zhuǎn)讓給受讓人，由受讓人辦理出讓手續(xù)

第三種：經(jīng)審批，轉(zhuǎn)讓后不辦理出讓手續(xù)，由轉(zhuǎn)讓人將土地收益上繳國家 ——出租的限制

房屋出租時，租金所含的土地收益上繳國家 ——抵押的限制

建筑物設(shè)抵押權(quán)的，當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)從拍賣價(jià)款中優(yōu)先支付 ——強(qiáng)制執(zhí)行

法院為強(qiáng)制執(zhí)行而拍賣當(dāng)事人所有的建筑物，土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)從拍賣價(jià)款中優(yōu)先支付 2.土地使用權(quán)出讓的范圍：(1)土地使用權(quán)出讓

土地使用權(quán)出讓是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用這項(xiàng)國家支付土地使用出讓金的行為。盡管出讓人要向受讓人交付土地，由受讓人占有適用，但出讓合同不是轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)。通過出讓方式創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)，有嚴(yán)格的限制，一般必須具備兩個條件：A必須是國有土地。我國土地使用權(quán)適用制度只是針對國有土地而言的一種出讓制度，農(nóng)村土地不得采用出讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。城市規(guī)劃區(qū)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用為國有土地后，該國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。

B必須經(jīng)政府批準(zhǔn)。出讓土地使用權(quán)必須經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，縣級以上地方人民政府出讓土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的，須根據(jù)省級以上人民政府下達(dá)的控制指標(biāo)擬定年度出讓土地使用權(quán)總面積方案，報(bào)國務(wù)院或者省級人民政府批準(zhǔn)。(2)土地使用權(quán)出讓范圍 土地使用權(quán)出讓范圍，包括地域范圍、土地范圍和建設(shè)項(xiàng)目范圍三個方面。

A地域范圍 根據(jù)我國法律的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓的特定空間地域范圍是城市規(guī)劃區(qū)。即城市人民政府編制并經(jīng)依法批準(zhǔn)的城市總體規(guī)劃所劃定的范圍。一般包括城市市區(qū)、近郊區(qū)，以及城市行政區(qū)因城市建設(shè)和發(fā)展需要實(shí)行規(guī)劃控制的區(qū)域。B土地范圍 我國土地使用權(quán)的出讓只能在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的國有土地上進(jìn)行。城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地確需占用的，須先依法將其征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地使用權(quán)方可出讓。

C建設(shè)項(xiàng)目范圍 在我國，除了國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地、城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地、國家重點(diǎn)扶持的能源交通水利等項(xiàng)目用地以及法律法規(guī)規(guī)定的其他用地，可由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥外，其他建設(shè)項(xiàng)目，如工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂、住宅等用地，原則上都應(yīng)采取出讓的方式提供建設(shè)用地。3.土地閑置的法律后果： 1年未動工的，交20%閑置費(fèi)

2年未動工的，無償收回，注銷土地使用證 4.征地審批的權(quán)限： A由國務(wù)院批準(zhǔn)： 1基本農(nóng)田；

2基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的； 3其他土地超過七十公頃的。

B由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)：國務(wù)院審批以外的土地 5.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)收回的條件：

承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的交回。也可以自愿交回。期限：30年

6.土地確權(quán)糾紛處理的程序： 1協(xié)商

2強(qiáng)制前置的政府行政處理 3行政訴訟（30日訴訟時效）注：

單位之間爭議由縣級以上政府處理

個人之間、個人與單位之間的爭議由鄉(xiāng)或縣級以上政府處理 爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀 7．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)：

方式：可以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股或其他方式流轉(zhuǎn)

可以合法繼承 限制：

1轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意

2流轉(zhuǎn)不能改變土地的農(nóng)業(yè)用途 3流轉(zhuǎn)期限不超過承包期的剩余期限

4同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)

5本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人承包農(nóng)用地使用權(quán)，必須經(jīng)村民委會議2/3以上成員或者村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)

8.土地使用權(quán)變更登記的效力： 非經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

國有土地使用權(quán)的變更，自登記之日起生效 集體土地所有權(quán)的變更，自登記之日起生效

集體的土地使用權(quán)變更無須登記發(fā)生效力，但是互換與轉(zhuǎn)讓只有登記才能對抗善意第三人

9.集體土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、協(xié)商、所適用之情形： 農(nóng)業(yè)用地集體土地使用權(quán)來源： 第一，與集體簽訂承包合同；

第二，與原承包人（使用人）在集體參與下簽訂轉(zhuǎn)包合同； 第三，承包開發(fā)利用集體四荒地（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）； 第四，以拍賣、協(xié)議、招標(biāo)等方式有償取得集體荒地的開發(fā)、使用權(quán)。

10.農(nóng)用地承包經(jīng)營糾紛的仲裁與一般仲裁的區(qū)別： 農(nóng)用地承包經(jīng)營糾紛仲裁 一般民事仲裁

與政府的關(guān)系 受指導(dǎo)和扶持 獨(dú)立 是否經(jīng)協(xié)議 否

是 仲裁后是否可是（30日訴訟時效）否 以訴訟

管轄限制 土地所在地 無

八 稅法

1.居民企業(yè)與非居民企業(yè)劃分之標(biāo)準(zhǔn)：

居民企業(yè)：是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。在中國境內(nèi)成立的企業(yè)，包括依照中國法律、行政法規(guī)在中國境內(nèi)成立的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及其他取得收入的組織。

非居民企業(yè)：是指依照外國(地區(qū))法律成立且實(shí)際管理機(jī)構(gòu)不在中國境內(nèi)，但在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但有來源于中國境內(nèi)所得的企業(yè)。依照外國(地區(qū))法律成立的企業(yè)，包括依照外國(地區(qū))法律成立的企業(yè)和其他取得收入的組織。

實(shí)際管理機(jī)構(gòu)：是指對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財(cái)產(chǎn)等實(shí)施實(shí)質(zhì)性全面管理和控制的機(jī)構(gòu)。

機(jī)構(gòu)、場所：是指在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)、場所，包括：

(1)管理機(jī)構(gòu)、營業(yè)機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)。(2)工廠、農(nóng)場、開采自然資源的場所。(3)提供勞務(wù)的場所。(4)從事建筑、安裝、裝配、修理、勘探等工程作業(yè)的場所。(5)其他從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)、場所。

非居民企業(yè)委托營業(yè)代理人在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，包括委托單位或者個人經(jīng)常代其簽訂合同，或者儲存、交付貨物等，該營業(yè)代理人視為非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的機(jī)構(gòu)、場所。根據(jù)上述規(guī)定，中國企業(yè)都是居民企業(yè)，但外國企業(yè)并非都是非居民企業(yè)，如果外國企業(yè)的實(shí)際管理機(jī)構(gòu)位于中國境內(nèi)，也屬于居民企業(yè)。原內(nèi)資企業(yè)都是居民企業(yè)，原外資企業(yè)由于是依法在中國境內(nèi)成立的企業(yè)，因此，也屬于居民企業(yè)。2．延期繳納稅款的出境限制：

欠稅納稅人及其法定代表人需要出境的，應(yīng)在出境前向納稅機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金而又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境機(jī)關(guān)阻止其出境。

3．征收個人所得稅之情形：

個人所得稅分為境內(nèi)所得和境外所得。主要包括以下11項(xiàng)內(nèi)容：

1、工資、薪金所得

工資、薪金所得，是指個人因任職或受雇而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼、補(bǔ)貼以及與任職或受雇有關(guān)的其他所得。這就是說，個人取得的所得，只要是與任職、受雇有關(guān)，不管其單位的資金開支渠道或以現(xiàn)金、實(shí)物、有價(jià)證卷等形式支付的，都是工資、薪金所得項(xiàng)目的課稅對象。

2、個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得

個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得包括四個方面：

（一）經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)開業(yè)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的城鄉(xiāng)個體工商戶，從事工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)及其他行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營取得的所得。

（二）個人經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，取得營業(yè)執(zhí)照，從事辦學(xué)、醫(yī)療、咨詢以及其他有償服務(wù)活動取得的所得。

（三）其他個人從事個體工商也生產(chǎn)、經(jīng)營取得的所得，既個人臨時從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動取得的所得。

（四）上述個體工商戶和個人去的的生產(chǎn)、經(jīng)營有關(guān)的各項(xiàng)應(yīng)稅所得。

3、對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得

對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得，是指個人承包經(jīng)營、承組租經(jīng)營以及轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租取得的所得，包括個人按月或者按次取得的工資、薪金性質(zhì)的所得。

4、勞務(wù)報(bào)酬所得

勞物報(bào)酬所得，是指個人從事設(shè)計(jì)、裝潢、安裝、制圖、化驗(yàn)、測試、醫(yī)療、法律、會計(jì)、咨詢、講學(xué)、新聞、廣播、翻譯、審稿、書畫、雕刻、影視、錄音、錄象、演出、表演、廣告、展覽、技術(shù)服務(wù)、介紹服務(wù)、經(jīng)濟(jì)服務(wù)、代辦服務(wù)以及其他勞務(wù)取得的所得。

5、稿酬所得

稿酬所得，是指個人因其作品以圖書、報(bào)紙形式出版、發(fā)表而取得的所得。這里所說的“作品”，是指包括中外文字、圖片、樂譜等能以圖書、報(bào)刊方式出版、發(fā)表的作品；“個人作品”，包括本人的著作、翻譯的作品等。個人取得遺作稿酬，應(yīng)按稿酬所得項(xiàng)目計(jì)稅。

6、特許權(quán)使用費(fèi)所得

特許權(quán)使用費(fèi)所得，是指個人提供專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、非專利技術(shù)以及其他特許權(quán)的使用權(quán)取得的所得。提供著作權(quán)的使用權(quán)取得的所得，不包括稿酬所得。作者將自己文字作品手稿原件或復(fù)印件公開拍賣（競價(jià)）取得的所得，應(yīng)按特許權(quán)使用費(fèi)所得項(xiàng)目計(jì)稅。

7、利息、股息、紅利所得

利息、股息、紅利所得，是指個人擁有債權(quán)、股權(quán)而取得的利息、股息、紅利所得。利息是指個人的存款利息(國家宣布2008年10月8日次日開始取消利息稅)、貨款利息和購買各中種債券的利息。股息，是指也稱股利，是指股票持有人根據(jù)股份制公司章程規(guī)定，憑股票定期從股份公司取得的投資利益。紅利，也稱公司（企業(yè)）分紅，是指股份公司或企業(yè)根據(jù)應(yīng)分配的利潤按股份分配超過股息部分的利潤。股份制企業(yè)以股票形式向股東個人支付股息、紅利即派發(fā)紅股，應(yīng)以派發(fā)的股票面額為收入額計(jì)稅。

8、財(cái)產(chǎn)租賃所得

財(cái)產(chǎn)租賃所得，是指個人出租建筑物，土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備車船以及其他財(cái)產(chǎn)取得的所得。財(cái)產(chǎn)包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

9、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得

財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，是指個人轉(zhuǎn)讓有價(jià)征卷、股權(quán)、建筑物、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、車船以及其他自有財(cái)產(chǎn)給他人或單位而取得的所得，包括轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)和動產(chǎn)而取得的所得。對個人股票買賣取得的所得暫不征稅。

10、偶然所得

偶然所得，是指個人取得的所得是非經(jīng)常性的，屬于各種機(jī)遇性所得，包括得獎、中獎、中彩以及其他偶然性質(zhì)的所得（含獎金、實(shí)物和有價(jià)證券）。個人購買社會福利有獎募捐獎券、中國體育彩票，一次中獎收入不超過10000元的，免征個人所得稅，超過10000元的，應(yīng)以全額按偶然所得項(xiàng)目計(jì)稅。

11、其他所得

除上述10項(xiàng)應(yīng)稅項(xiàng)目以外，其他所得應(yīng)確定征稅的，由國務(wù)院財(cái)政部門確定。國務(wù)院財(cái)政部門，是指財(cái)政部和國家稅務(wù)總局。截止1997年4月30日，財(cái)政部和國家稅務(wù)總局確定征稅的其他所得項(xiàng)目有：

（一）個人取得“菜冠深中國科學(xué)院院士榮譽(yù)基金會”頒發(fā)的中國科學(xué)院院士榮譽(yù)獎金。

（二）個人取得由銀行部門以超過國家規(guī)定利率和保值貼補(bǔ)率支付的攬儲獎金。

（三）個人因任職單位繳納有關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)用而取得的無償款優(yōu)待收入。

（四）對保險(xiǎn)公司按投保金額，以銀行同期儲蓄存款利率支付給在保期內(nèi)未出險(xiǎn)的人壽保險(xiǎn)戶的利息（或以其他名義支付的類似收入）。

（五）股民個人因證券公司招攬大戶股民在本公司開戶交易，從取得的交易手續(xù)費(fèi)中支付部分金額給大戶股民而取得的回扣收入或交易手續(xù)費(fèi)返還收入。

（六）個人取得部分單位和部門在年終總結(jié)、各種慶典、業(yè)務(wù)往來及其他活動中，為其他單位和部門的有關(guān)人員發(fā)放現(xiàn)金、實(shí)物或有價(jià)征券。

（七）辭職風(fēng)險(xiǎn)金。

（八）個人為單位或者他人提供擔(dān)保獲得報(bào)酬。個人取得的所得，如果難以定界是哪一項(xiàng)應(yīng)稅所得項(xiàng)目，由

主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審查確定。

九 環(huán)境保護(hù)法

環(huán)境污染民事責(zé)任構(gòu)成要件： A過錯責(zé)任構(gòu)成要件： 1）行為有違法性 2）有損害后果

3）違法行為和損害后果之間有因果關(guān)系 4）行為人有過錯 B 無過錯責(zé)任構(gòu)成要件： 1）構(gòu)成環(huán)境損害的事實(shí)

2）損害與環(huán)境污染之間有因果關(guān)系

第二篇：經(jīng)濟(jì)法課件

經(jīng)濟(jì)法概論 第一章 緒論

經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象包括下列四個方面的社會關(guān)系：1國名經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；2經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系；3市場經(jīng)濟(jì)主體在內(nèi)部經(jīng)濟(jì)管理中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；4涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

法律關(guān)系是法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整的人與人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系就是由經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)和調(diào)整的在經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)協(xié)作過程中所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是由主體，客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成的。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是指參加經(jīng)濟(jì)管理，經(jīng)濟(jì)協(xié)作和經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部活動，并依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的當(dāng)事人。

經(jīng)濟(jì)法律主體包括：1國家；2 國家機(jī)關(guān)；3企業(yè)等法人；4非法人經(jīng)濟(jì)組織；5農(nóng)村承包經(jīng)營戶；6個體工商戶；7公民；8外國經(jīng)營者。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體：物，行為，無形資產(chǎn)等。

第二章 公司法律制度

公司的概念：全部資產(chǎn)由股東出資構(gòu)成，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部的財(cái)產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任得以公司法成立的企業(yè)法人。

有限責(zé)任公司分為：一般有限公司，一人責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司。母公司和子公司 總公司和分公司

有限責(zé)任公司是股東以其認(rèn)繳的出資金額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

有限責(zé)任公司設(shè)立的條件：股東符合法定人數(shù)；股東出資到達(dá)法定資本最低限額；股東共同自定公司章程；由公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；由公司住處。

有限責(zé)任公司設(shè)立的程序：1確認(rèn)股東數(shù)額并達(dá)成協(xié)議；2訂立公司章程；3認(rèn)繳公司資本（公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最底限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其中，投資公司可以再5年內(nèi)繳足，最底限額為人名幣3萬元）；4公司設(shè)立登記。

有限公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物，知識產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)等。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。

全體股東的貨幣出資不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%。有限公司成立之后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程鎖定價(jià)額，應(yīng)由交付該資本的股東補(bǔ)交差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。

公司成立后，股東不得抽逃出資。有限責(zé)任公司的組織及管理機(jī)構(gòu)：1有限責(zé)任公司的股東會（股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由全體股東組成）；對于公司增加或較少注冊資本，分立，合并，解散或者變更公司的形成，以及修改公司章程所作出的決定，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。2有限責(zé)任公司的董事會（是公司經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)）3有限責(zé)任公司的經(jīng)理機(jī)構(gòu)（經(jīng)理是負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理工作的機(jī)構(gòu)）4監(jiān)事和監(jiān)事會（監(jiān)事會是經(jīng)營管理活動的監(jiān)督機(jī)構(gòu)）5董事，監(jiān)事和高級管理人員的任職資格及義務(wù)。

1人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定：1人有限公司是指只有1 個自然人股東或1個法人股東的有限責(zé)任公司，1人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人名幣10萬元。股東應(yīng)當(dāng)為1次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。

股份有限公司是全部資產(chǎn)劃分為等額股份，股東以其所認(rèn)購股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

股份有限公司的設(shè)立程序：1確定公司設(shè)立條件（股份有限公司可以采取發(fā)起式和募集方式設(shè)立）；2確定公司發(fā)起人；3訂立公司章程；4公司股份的認(rèn)繳及募集；5建立公司機(jī)構(gòu)；6公司設(shè)立登記。

股份有限公司的注冊資本：全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，其中，投資公司可以在5年繳足，注冊資本的最低限額為500萬元。

第三章 合伙企業(yè)法律制度

合伙是自然人之間為聯(lián)合起來從事經(jīng)營活動而可以采取的唯一選擇，因此，合伙企業(yè)是一種具有悠久歷史的企業(yè)組織形式。合伙企業(yè)的特征：1合伙企業(yè)是不具有法人資格的營利性經(jīng)濟(jì)組織；2普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任；3合伙企業(yè)的設(shè)立和內(nèi)部管理是以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)的；4合伙人共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件：1有2個以上合伙人；2有書面合伙協(xié)議；3由合伙人實(shí)際繳付的出資；4由合伙企業(yè)的名稱；5有經(jīng)營場所

入伙是指在合伙企業(yè)成立之后解散之前，不具有合伙人身份的自然人去的合伙人身份的法律行為。入伙的合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有規(guī)定的除外。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

退伙是指具有合伙人身份的自然人在合伙企業(yè)存續(xù)期間退出合伙企業(yè)，失去合伙人資格的法律事實(shí)。退伙的種類：1自愿退伙；2法定退伙；3除名退伙。注：退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四章 個人獨(dú)資企業(yè)法律制度

個人獨(dú)資企業(yè)是依據(jù)個人獨(dú)資企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資。財(cái)產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。

個人獨(dú)資企業(yè)的法律特征：1在投資方面，個人獨(dú)資企業(yè)是有一個自然人投資設(shè)立的。2在產(chǎn)權(quán)關(guān)系和組織管理方面，個人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個人所有，即投資人對個人投資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)。3在法律地位方面，個人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格。4在責(zé)任承擔(dān)方面，投資人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

第十章 反不正當(dāng)競爭法

不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反市場交易的基本原則，損害其他經(jīng)營者合法利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

不正當(dāng)競爭行為的特征：1不正當(dāng)競爭行為的主體具有經(jīng)營性；2不正當(dāng)競爭行為具有違法性；3不正當(dāng)競爭行為侵害的客體是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益和正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

不正當(dāng)競爭行為的種類：1采用假冒或仿冒等混淆手段從事是上交易；2商業(yè)賄賂；3引人誤解的虛假宣傳；4侵犯商業(yè)秘密；5經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品；6違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件而銷售商品；7違反規(guī)定的有獎銷售；8商業(yè)誹謗；9投標(biāo)招標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為；10公共企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者強(qiáng)制交易的行為；11政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為。

商業(yè)賄賂：在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收問回扣的，以受賄論處。

商業(yè)秘密使之不公平所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

商業(yè)秘密具有下面三項(xiàng)基本條件：1秘密性；2保密性；3實(shí)用性。

有以下情形的不屬于不正當(dāng)競爭行為：1銷售鮮活商品；2處理有效期限即將到期的商品或者其他擠壓的商品；3季節(jié)性降價(jià)；4因清償債務(wù)，轉(zhuǎn)產(chǎn)，歇業(yè)降價(jià)銷售商品。

第十一章 反壟斷法律制度

典型的橫向壟斷協(xié)議：1固定或者變更商品價(jià)格；2限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；3分割銷售市場或者原材料采購市場；4限制購買新技術(shù)，新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)，新產(chǎn)品；5聯(lián)合抵制交易

第十五章 工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度

工業(yè)產(chǎn)權(quán)是人們依照法律對應(yīng)用于商品生產(chǎn)和流通中的創(chuàng)造和顯著標(biāo)記等智力成果，在一定期限和地區(qū)內(nèi)享有的專有權(quán)。

工業(yè)產(chǎn)權(quán)主要是指專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。

工業(yè)產(chǎn)權(quán)的四個特征：1專門法律確認(rèn)；2專有性；3時間性；4地域性。專利權(quán)的主體，是指專利申請并獲得專利權(quán)的單位或個人。

專利權(quán)的客體：1發(fā)明；2實(shí)用新型；3外觀設(shè)計(jì)；4對專利權(quán)客體的限制。

授予專利權(quán)的條件：1授予發(fā)明和實(shí)用新型專利的條件（1）新穎性（2）創(chuàng)造性（3）實(shí)用性；2授予外觀設(shè)計(jì)專利的條件。專利權(quán)人的權(quán)利：獨(dú)占權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)，許可權(quán)，標(biāo)記權(quán)，排除侵害權(quán)，放棄專利權(quán)的權(quán)利。

專利權(quán)的期限：專利權(quán)在我國的期限，根據(jù)專利權(quán)規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利為10年，均已申請之日起算。哪些標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用

那些標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志

注冊商標(biāo)的專有權(quán)具有時間性，注冊商標(biāo)有效期為10年，該限期從商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。

第十六章 產(chǎn)品質(zhì)量法律制度

產(chǎn)品質(zhì)量法，是調(diào)整生產(chǎn)，流通，交換，消費(fèi)領(lǐng)域中因產(chǎn)品質(zhì)量而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的產(chǎn)品，限于經(jīng)過加工，制作，用于銷售的產(chǎn)品。質(zhì)量認(rèn)證制度分為企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證制度和產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度。

企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證，是指依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)對企業(yè)質(zhì)量體系進(jìn)行審核，評定，確認(rèn)符合標(biāo)準(zhǔn)要求時，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)向企業(yè)頒發(fā)認(rèn)證證書，以證明企業(yè)質(zhì)量體系附和相應(yīng)要求的活動過程。產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證，是由公正的第三方依據(jù)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的技術(shù)要求，對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)，測試，確認(rèn)并通過頒發(fā)認(rèn)證證書和準(zhǔn)許使用認(rèn)證標(biāo)志的方式來證明某產(chǎn)品。

產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督包括三個層次的監(jiān)督，即：國家監(jiān)督，消費(fèi)者監(jiān)督和社會監(jiān)督。

銷售的產(chǎn)品有下列情形之一的，銷售者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理，更換，退貨，給購買商品的消費(fèi)者造成損失的，銷售者應(yīng)當(dāng)賠償：1不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作申明的；2不符合在產(chǎn)品或者其包裝上未注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；3不符合以產(chǎn)品說明，實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的。

產(chǎn)品責(zé)任的訴訟時效：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的要求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益收到損害時起計(jì)算。

因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿10年喪失；但是，尚未超過明示安全使用期的除外。

第十七章 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度

消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)需要而購買，使用經(jīng)營者所提供的商品或接受經(jīng)營者提供的服務(wù)的市場主體。消費(fèi)者具有以下法律特征：1消費(fèi)者的消費(fèi)活動屬于生活消費(fèi)；2消費(fèi)者消費(fèi)的客體既包括商品也包括服務(wù)；3消費(fèi)者的消費(fèi)活動表現(xiàn)為購買，使用商品和接受服務(wù)；4消費(fèi)者主要包括個人消費(fèi)者，但也不排除單位消費(fèi)者。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法適用于消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購買，使用商品或接受服務(wù)，以及經(jīng)營者為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)，銷售的商品或提供服務(wù)等行為。另外，鑒于我國的基本情況，農(nóng)民購買，使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的各種生產(chǎn)資料的生產(chǎn)性消費(fèi)活動，亦收消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。

消費(fèi)者的權(quán)利：安全權(quán)，知情權(quán)，自主選著權(quán)，公平交易權(quán)，受償權(quán)，結(jié)社權(quán)，獲得知識權(quán)，受尊重權(quán)，監(jiān)督權(quán)。

經(jīng)營者的義務(wù)：依法定或者約定履行義務(wù)；聽取意見和接受監(jiān)督；保證商品和服務(wù)安全；提供真實(shí)信息；出具憑證和單據(jù)；保證質(zhì)量；不得從事不公平不合理的交易；不得侵犯消費(fèi)者的人身權(quán)。

消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭論的，可以通過下列途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解；請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)節(jié)；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的1倍。第十八章 合同法律制度

合同：平等主體之間的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定）

合同的法律特征：1合同是設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事行為；2合同是雙方或多方的民事行為，是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果；3合同主體具有特定性，合同本身具有相對性。

合同的種類：1單務(wù)合同與雙務(wù)合同（雙務(wù)合同是指但是人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同；單務(wù)合同是合同當(dāng)事人中一方負(fù)有義務(wù)，另一方不負(fù)有相對義務(wù)的合同）；2有償合同與無償合同；3有名合同與無名合同；4偌成合同與實(shí)踐合同（偌成合同是指當(dāng)事人雙方意思表示一直即可成立的合同。實(shí)踐合同是除了當(dāng)事人雙方意思表示一致之外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。偌成合同與實(shí)踐合同區(qū)別的法律意義在于他們的成立與生效時間不同。偌成合同自當(dāng)事人意思表示一致時起，合同即告成立，但實(shí)踐合同的當(dāng)事人不但需要就合同的內(nèi)容分達(dá)成合意，還須完成特定給付）；5要式合同與不要式合同；6有效合同，無效合同，效力待定合同與可撤銷合同。

合同的基本原則：1合同當(dāng)事人法律地位平等原則；2當(dāng)事人自愿訂立合同原則；3公平原則；4誠實(shí)信用原則；5遵守法律，尊重社會公德，不損害社會公共利益原則。合同的形式：書面形式（自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時合同成立），口頭形式（口頭形式包括以電話和交談形式訂立的合同）和其他形式。

合同的一般條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和場所；標(biāo)的；質(zhì)量；數(shù)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限；履行地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。

格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。要約又稱發(fā)盤，出盤，發(fā)價(jià)或者報(bào)價(jià)等，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

法律規(guī)定的要約的構(gòu)成要件是：1要約的內(nèi)容具體明確；2表明經(jīng)受要約人承偌，要約人即受該要約的約束。

要約不等同于要約，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

要約與要約邀請的區(qū)別：1要約邀請的直接目的是誘使他人向行為人發(fā)出要約，而不是期待他人承偌，盡管最終的目的是成立合同。2要約邀請的內(nèi)容僅僅是訂立合同的建議，而不包含合同的主要條款，即使他人對此表示同意，也無法使合同成立。3要約要請示想不特定的人發(fā)出的，所以無法事先得知誰會成為要約人。4要約邀請反映的是合同成立的前期準(zhǔn)備，尚未進(jìn)入實(shí)質(zhì)締約階段。邀約到達(dá)受要約人時生效。

要約可以撤回。撤回要約要求的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約通知到達(dá)受要約人。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承偌通知之前到達(dá)受要約人。有以下情形之一的，要約不得撤銷：1要約人確定承偌期限或者以其他形式明示要約不得撤銷；2受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤回的，并已為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

有下列情形的，要約失效：1拒絕要約的通知到達(dá)要約人；2要約人依法撤銷要約；3承偌期限屆滿，受要約人未作出承偌；4受要約人對要約作出實(shí)質(zhì)性變更。承偌是受要約人同意要約的意思表示。

承偌的構(gòu)成要件：1承偌必須有受要約人作出；2承偌必須在合理期限內(nèi)作出；3承偌的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（如果受要約人對要約內(nèi)容加以擴(kuò)張，限制或者變更，便不是承偌，而是新要約。承偌的內(nèi)容并非與要約的內(nèi)容完全一致，而承偌對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性的變更，即構(gòu)成要約）。

承偌到達(dá)要約人時生效。對于受要約人采用數(shù)據(jù)電文形式的承偌，應(yīng)以該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的系統(tǒng)的時間為承偌時間。承偌生效時合同成立。

承偌可以撤回，但撤回承偌的通知應(yīng)當(dāng)在承偌生效之前或者與承偌通知同時到達(dá)要約人。

締約過失責(zé)任，就是訂立合同過程中的責(zé)任，是指當(dāng)事人由于過錯違反先合同義務(wù)而依法承擔(dān)的民事責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是自締約人為訂立合同而相互接觸和協(xié)商期間逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同生效后產(chǎn)生的義務(wù)。

當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任必須滿足以下要見：1當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)；2又給另一方但是人造成損失的事實(shí)存在；3違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系；4違反先合同義務(wù)的一方有過錯。

締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任：1含義不同。2責(zé)任方式不同。3責(zé)任范圍不同。4違約責(zé)任具有約定性，而締約過失責(zé)任是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

合同的生效要件：1合同的主體格式；2意思表示真是；3不違反法律和公共利益。

合同生效的時間：依法成立的合同，如果不需要辦理批準(zhǔn)，登記手續(xù)并且也沒有附生効條件或者期限的，自成立時生效。

效力待定合同是指合同雖然已成立，但因并不完全符合有關(guān)合同生效要見的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般需經(jīng)有權(quán)人追認(rèn)才能生效的合同。

效力待定合同的種類：1限制民事行為能力人訂立的合同（相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)）；2行為人無權(quán)代理訂立的合同；3沒有處分權(quán)的行為人訂立的合同。

不屬于效力待定合同的兩種特殊情形：1表見代理（表見代理是指被代理人的行為足以使善意代理人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此項(xiàng)信賴與無權(quán)代理人進(jìn)行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理）；2超越代表權(quán)訂立的合同。

無效合同相對有效合同而言的，是指合同雖然已成立，但因?yàn)榍啡鄙У囊姸允季筒痪哂蟹杉s束力的合同。

無效合同具有以下特征：1違法性，2自始無效，3當(dāng)然無效。無效合同的無效是絕對的。

無效合同的種類：1一方以欺詐，脅迫的手段訂立的合同且損害國家利益； 2惡意串通，損害國家，集體或者第三人的利益；3以合法形式掩蓋非法目的；4損害社會公共利益；5違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定。

無效的免責(zé)條款：1造成對方人身傷害的；2因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的

可撤銷可變更合同的法定原因有：1合同因重大誤解而訂立的；2合同訂立時顯失公平；3一方以欺詐，脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同?？沙蜂N的合同再被撤銷前是有效的。

撤銷權(quán)消滅：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的；2具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的。

合同被確認(rèn)無效或者被撤銷后，自始沒有法律約束力。具體的處理方法是：1返回財(cái)產(chǎn)；2折價(jià)補(bǔ)償；3賠償損失；4收歸國家所有或者是返回集體，第三人。

抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指債務(wù)人更具法定事由拒絕或者對債務(wù)人的請求權(quán)的權(quán)利?？罐q權(quán)包括消滅的抗辯權(quán)和延緩的抗辯權(quán)。

雙務(wù)合同的抗辯權(quán)分為：同時抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)。

合同的保全是指合同之債的債權(quán)人依據(jù)法律規(guī)定，在債務(wù)人不正當(dāng)處分其權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，危機(jī)其債務(wù)的實(shí)現(xiàn)時，可以對債務(wù)人或者第三人的行為行駛撤銷權(quán)或者代位權(quán)的債權(quán)保障方法。合同的保全制度有兩種：撤銷權(quán)和代位權(quán)。

債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須同時具備以下條件：1債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法及有效的合同關(guān)系；2債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)；3債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；4履行期限已滿，但債務(wù)人未履行對債權(quán)人的債務(wù)，即債務(wù)人已處于遲延履行狀態(tài)；5有保全債權(quán)的必要。

合同的權(quán)力義務(wù)終止的原因：債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；合同解除；債務(wù)相互抵消；債務(wù)人依法將標(biāo)的物提取；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù)同歸于一人；法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他行為。

提存是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物提交提存機(jī)關(guān)而使合同的權(quán)利義務(wù)終止的制度。

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。承擔(dān)違約責(zé)任的方式：繼續(xù)履行；賠償損失；違約金；定金；采取彌補(bǔ)措施；價(jià)格制裁；逾期利息制裁。違約責(zé)任的免除主要包括兩種情況：一是債權(quán)人放棄追究債務(wù)人的違約責(zé)任；二是存在免責(zé)事由。

不可抗力，是指不能遇見，不能避免并不能克服的客觀情況，包括自然災(zāi)害，政府行為和社會異常事件。有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別。無效合同，有效合同，可撤銷可變更合同，效力待定合同的區(qū)別。

第三篇：法律培訓(xùn)課件 國際經(jīng)濟(jì)法

國際經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)強(qiáng)化講義

慣例：貿(mào)易術(shù)語

國際貨物買賣法（買賣雙方）

合同成立：要約承諾制度（基本同《合同法》）

適用范圍

公約

買賣雙方權(quán)利義務(wù)

主要內(nèi)容

違約救濟(jì)（基本同《合同法》）

提單

國際貨物運(yùn)輸法（托承收三方）

貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

一、國際貨物貿(mào)易法

承運(yùn)人責(zé)任

險(xiǎn)別：承保范圍

國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)（投保被三方）

責(zé)任期間和除外責(zé)任

托收

國際貿(mào)易支付方式(買賣雙方和銀行之間)

信用證

（一）國際貨物買賣法律制度

(5個核心貿(mào)易術(shù)語，方便商人討價(jià)還價(jià))

1、《2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》2011，1，1生效

注意：《2010年通則》和《2000年通則》沒有相互替代關(guān)系，二者都屬于有效狀態(tài)，供當(dāng)事人自由選擇適用

（1）基本特點(diǎn)

A、共解釋了11個術(shù)語，其中賣方義務(wù)最小的為EXW（工廠交貨），賣方義務(wù)最大的為DDP（完稅后交貨）

B、除了EXW和DDP，其余的9個術(shù)語均為賣方完成出口手續(xù)，買方完成進(jìn)口手續(xù)

（2）

FOB、CIF和CFR（裝運(yùn)合同）

區(qū)別：

術(shù)語后港口名

價(jià)格構(gòu)成安排運(yùn)輸

投保

FOB

裝運(yùn)港

交易成本

買方

買方

CIF

目的港

成+運(yùn)+保

賣方

賣方

CFR

目的港

成+運(yùn)

賣方

買方

FOB大連：大連目的地

CIF大連：大連目的地

共同點(diǎn)：①風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時間相同：裝運(yùn)港貨物裝運(yùn)上船（裝好了才轉(zhuǎn)移）

②交貨地點(diǎn)相同：裝運(yùn)港

③進(jìn)出口手續(xù)辦理相同：賣方辦出口，買方辦進(jìn)口

④適用于相同的運(yùn)輸方式：海運(yùn)和河運(yùn)

使用時特別注意的事項(xiàng)：

FOB：兩個充分通知：買方租船后給賣方充分通知；賣方交貨時給買方充分通知

CIF：如果買方?jīng)]有特殊要求，賣方只有義務(wù)投保海運(yùn)最低險(xiǎn)（平安險(xiǎn)）

CFR：賣方交貨時給買方充分通知

（3）FCA、CIP和CPT（裝運(yùn)合同）

①貨物風(fēng)險(xiǎn)自賣方將貨物交給第一承運(yùn)人時轉(zhuǎn)移；

②交貨地點(diǎn)為第一承運(yùn)人所在地（裝運(yùn)地）；

③適用于一切運(yùn)輸方式；

④其余各方面FOB和FCA、CIF和CIP、CFR和CPT一一對應(yīng)。

（4）兩個新增貿(mào)易術(shù)語：DAP和DAT

①共同點(diǎn)：賣方均需將貨物運(yùn)到指定的目的地（到運(yùn)合同）

DAT北京：目的地北京

②區(qū)別：DAP（運(yùn)到）、DAT（運(yùn)到+卸下）

（5）根據(jù)適用的運(yùn)輸方式不同對11個貿(mào)易術(shù)語進(jìn)行分類

①適用于任何單一或多種運(yùn)輸方式的術(shù)語有七個：

EXW（工廠交貨）、FCA（貨交承運(yùn)人）、CPT（運(yùn)費(fèi)付至）、CIP(運(yùn)費(fèi)及保險(xiǎn)費(fèi)付至)、DAT（運(yùn)輸終端交貨）、DAP（目的地交貨）和DDP（完稅后交貨）。

②只能適用于海上和內(nèi)陸水上運(yùn)輸?shù)男g(shù)語有4個：

FAS（船邊交貨）、FOB（船上交貨）、CFR（成本加運(yùn)費(fèi)）和CIF(成本、保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi))。

2、《1980年國際貨物銷售合同公約》

（1）

公約適用范圍

A、適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同

B、不適用于六種合同：(a)購買供私人、家人或家庭使用的貨物；(b)以拍賣的方式進(jìn)行的銷售；(c)依法律執(zhí)行令狀或其他令狀而進(jìn)行的銷售；(d)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；(e)船舶或飛機(jī)的銷售；(f)電力的銷售；

C、公約適用的任意性：當(dāng)事人可以通過選擇其他國家的法律而排除公約的適用；對公約規(guī)定的內(nèi)容可以進(jìn)行修改（意思自治優(yōu)先）

D、中國的保留

（a）對公約第11條關(guān)于合同書面以外的形式提出保留（該保留2013年1月已撤回）；

（b）對根據(jù)國際私法規(guī)則擴(kuò)大公約適用提出保留（對公約允許轉(zhuǎn)反致提出保留）；

交貨、交單

時間：約定——合理時間

★（2）國際貨物買賣雙方的權(quán)利義務(wù)

賣方義務(wù)

地點(diǎn)

貨物相符

擔(dān)保

權(quán)利擔(dān)保

賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)：包括所有權(quán)擔(dān)保和知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保

知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能依據(jù)買方營業(yè)地或合同預(yù)期的貨物銷售或使用地的知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物

知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除：①買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求；②此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。

買方的及時通知義務(wù)：當(dāng)買方已知道或理應(yīng)知道第三方的權(quán)利或要求后一段合理時間內(nèi)，應(yīng)將此項(xiàng)權(quán)利或要求的性質(zhì)通知賣方，否則就不能追究賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任

買方義務(wù)

付款：因付款方式不同而有所不同

采取一切理應(yīng)采取的行動以便賣方交貨

接收貨物

提取貨物（否則承擔(dān)擴(kuò)大的損失）

特別提示：接收不等于接受

★買方接收義務(wù)的免除：①賣方提前交貨；②賣方多交貨物，對多交部分可以拒收

（3）國際貨物買賣的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

A、一般情況下的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移：

（a）選用的貿(mào)易術(shù)語優(yōu)先；（b）交貨時風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

B、在途運(yùn)輸?shù)呢浳锏娘L(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移:原則上在合同成立時風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

序號

術(shù)語

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移地點(diǎn)

FOB

貨物裝到船上

CFR

貨物裝到船上

CIF

貨物裝到船上

FCA

貨交承運(yùn)人處置

CPT

貨交承運(yùn)人處置

CIP

貨交承運(yùn)人處置

EXW

貨交承運(yùn)人處置

FAS

貨運(yùn)港船邊

DAP

貨交收貨人處置

（運(yùn)到）

DAT

集散站卸貨交收貨人

（運(yùn)到加卸下）

DDP

完稅后交收貨人處置

（二）國際海上貨物運(yùn)輸法律制度

1、提單

提單的法律特征：

（1）提單是運(yùn)輸合同的證明(買方可以以自己名義與承運(yùn)人進(jìn)行交涉)

（2）是承運(yùn)人接收貨物的憑證（證明托運(yùn)人已交貨及交貨狀況的證據(jù)）

（3）是承運(yùn)人交貨的物權(quán)憑證

提單的種類：

（1）

根據(jù)簽發(fā)提單的時候貨物是否已裝船：已裝船提單和收貨待運(yùn)提單

(區(qū)別在于提單上有無船名記載)

（2）

根據(jù)提單上有無（對貨物船長批注）不良批注：清潔提單和不清潔提單

交付即轉(zhuǎn)讓

（3）

根據(jù)收貨人不同：記名提單、不記名提單（“交持有人”）、指示提單（憑**指示）

不能轉(zhuǎn)讓

收貨人唯一

背書轉(zhuǎn)讓

★《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2009年3月5日實(shí)施)

(1)明確在承運(yùn)人無正本提單交付貨物的情況下，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人與取貨的人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(2)承運(yùn)人的賠償責(zé)任：

A、承運(yùn)人無單放貨，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；

B、承運(yùn)人的賠償額為貨物裝船時的價(jià)值加運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)；（CIF價(jià)）

C、不適用海事賠償責(zé)任限制的規(guī)定。

（3）承運(yùn)人可免責(zé)的情形：

A、承運(yùn)人依照卸貨港所在地法律，將貨物交付給當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或者港口當(dāng)局的，或由法院依法裁定拍賣；

B、承運(yùn)人按照記名提單托運(yùn)人的要求中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人；

C、其他正本提單已提貨。（簽發(fā)好幾份正本提單）

（4）承運(yùn)人無單放貨的訴訟時效為1年，適用的法律為《海商法》。

2、海運(yùn)承運(yùn)人最低限度的義務(wù)（強(qiáng)制性義務(wù)，海運(yùn)公約和《海商法》中都包括）：

（1）開航前、開航時船舶適航；

（2）整個運(yùn)輸期間妥善管貨

3、調(diào)整提單運(yùn)輸?shù)墓s

海牙規(guī)則（維斯比規(guī)則）

漢堡規(guī)則

責(zé)任基礎(chǔ)

不完全的過失責(zé)任制

完全的過失責(zé)任制

免責(zé)

航行過失、火災(zāi)過失+無過失免責(zé)（維護(hù)承運(yùn)人利益）

無過失免責(zé)

責(zé)任期間

裝到卸（船上）

接到交（船上加碼頭）

責(zé)任限制

低

高

關(guān)于延遲責(zé)任

無規(guī)定（依據(jù)約定）

遲延交付的賠償為遲交貨物運(yùn)費(fèi)的2.5倍，但不應(yīng)超過應(yīng)付運(yùn)費(fèi)的總額（強(qiáng)制）

關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人

無規(guī)定（依據(jù)約定）

與承運(yùn)人共負(fù)連帶責(zé)任

（強(qiáng)制）

關(guān)于艙面貨和活牲畜

無規(guī)定（依據(jù)約定）

適用（強(qiáng)制）

關(guān)于保函

無規(guī)定（依據(jù)約定）

承認(rèn)善意保函在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間為有效，承運(yùn)人不能依此對抗收貨人（強(qiáng)制）

訴訟時效

1年

2年

★航行過失免責(zé)：船長、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人在駕駛或管理船舶中的行為、疏忽或不履行職責(zé)造成的貨物損失承運(yùn)人可以免責(zé)；

★《海牙規(guī)則》（《維斯比規(guī)則》）規(guī)則下的火災(zāi)責(zé)任：

①無過失的原因?qū)е禄馂?zāi)：免責(zé)

②雇傭人、代理人過失導(dǎo)致火災(zāi)：免責(zé)

③承運(yùn)人實(shí)際過失（提供船舶不適航）導(dǎo)致火災(zāi)：賠償（違反最低義務(wù)）

④私謀（故意）導(dǎo)致火災(zāi)：賠償

我國《海商法》為航行過失免責(zé)加無過失免責(zé)

（三）國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)法律制度

自然災(zāi)害：不以人力意志為轉(zhuǎn)移的自然力量所引起的災(zāi)害

海上風(fēng)險(xiǎn)

意外事故：在海上發(fā)生，如果克盡注意可以避免（裝運(yùn)落海）

一般外來風(fēng)險(xiǎn)（普通下雨，雨水滲漏、勾損）

特殊外來風(fēng)險(xiǎn)（戰(zhàn)爭、罷工）

特別外來風(fēng)險(xiǎn)（政治、行政（檢疫）等因素）

外來風(fēng)險(xiǎn)

1、風(fēng)險(xiǎn)

（致?lián)p）

全部損失（實(shí)際全損、推定全損）

共同海損

部分損失

2、損失

單獨(dú)海損：共同海損以外的貨物部分損失

（包含所有非有意）

共同海損：

概念：在同一海上航程中，船貨遭遇共同危險(xiǎn)，為了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費(fèi)用

后果：共同海損應(yīng)當(dāng)由獲救財(cái)產(chǎn)的受益人進(jìn)行分?jǐn)?/p>

平安險(xiǎn)：承保海上風(fēng)險(xiǎn)造成的全部和部分損失，但是單純由

于自然災(zāi)害造成的單獨(dú)海損不保

基本險(xiǎn)別

水漬險(xiǎn)：承保海上風(fēng)險(xiǎn)造成的全部和部分損失

一切險(xiǎn)：水漬險(xiǎn)+11種一般附加險(xiǎn)

特別附加險(xiǎn)：6種（政治，行政）

特殊附加險(xiǎn)：戰(zhàn)爭險(xiǎn)和罷工險(xiǎn)

一般附加險(xiǎn)：11種

3、險(xiǎn)別

附加險(xiǎn)別

（不能單獨(dú)投保）

三種基本險(xiǎn)別承保范圍對比圖：

海上風(fēng)險(xiǎn)

外來風(fēng)險(xiǎn)

自然災(zāi)害

意外事故

一般外來風(fēng)險(xiǎn)

特別外來風(fēng)險(xiǎn)

特殊外來風(fēng)險(xiǎn)

平安險(xiǎn)

全損√

共損√

單損×

√

×

×

×

水漬險(xiǎn)

√

√

×

×

×

一切險(xiǎn)

√

√

√

×

×

4、海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)的除外責(zé)任：

（1）被保險(xiǎn)人的故意行為或過失所造成的損失；

（2）屬于發(fā)貨人責(zé)任引起的損失；

（3）

在保險(xiǎn)責(zé)任開始前，被保險(xiǎn)貨物已存在的品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失；

（4）被保險(xiǎn)貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價(jià)跌落、運(yùn)輸延遲引起的損失和費(fèi)用；（間接損失）

5、保險(xiǎn)責(zé)任期間：合同約定，常用的為“倉至倉”期間

自保險(xiǎn)貨物運(yùn)離保險(xiǎn)單所載明的起運(yùn)地倉庫開始，到貨物到達(dá)保險(xiǎn)單載明的目的地收貨人最后倉庫時止

（四）國際貿(mào)易支付方式

1、銀行托收：（賣房委托銀行向買方收錢）

（1）法律依據(jù)：國際商會《托收統(tǒng)一規(guī)則》（URC522）

（2）托收法律關(guān)系：沒有法律關(guān)系

買方

沒有法律關(guān)系

賣房無權(quán)直接對其起訴

以買賣合同訴買方

委托代理關(guān)系

托收行

代收行

賣方

委托代理關(guān)系

（3）性質(zhì)：商業(yè)信用（信用證：銀行信用）

（4）跟單托收的種類：付款交單和承兌（付款保證）交單（后者對賣方來說風(fēng)險(xiǎn)較大）

★（5）銀行責(zé)任和免責(zé)（《托收統(tǒng)一規(guī)則》）：

銀行責(zé)任：代理收款

銀行免責(zé)：A、單據(jù)實(shí)質(zhì)；B、提單傳遞延誤或遺失；C、不可抗力；D、處理貨物；E、票據(jù)追索；F、托收行對代收行的行為免責(zé)（不合理）

（劃線為“三不管”）

2、銀行信用證：銀行依開證申請人（買方）的請求，開給受益人（賣方）的一種保證銀行在滿足信用證要求的條件下承擔(dān)付款責(zé)任的書面憑證。

特別提示：根據(jù)UCP600，信用證一旦開出，非經(jīng)受益人同意，銀行不得單方面取消或修改

（1）法律依據(jù)：國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）

（2）性質(zhì)：銀行信用（開證行對受益人作出的有條件付款保證）

（3）開證行的義務(wù)對賣方（對買方權(quán)利）：單證一致、單單一致條件下付款

特別提示：

A、銀行審單期為五個工作日

B、明確單證或單單不符時，銀行可以自行聯(lián)系開證申請人，如接到開證申請人放棄不符點(diǎn)的通知，銀行可以釋放單據(jù)

（4）開證行的免責(zé)：

（a）只審查單據(jù)表面，不審實(shí)質(zhì)；

（b）傳遞延誤或遺失免責(zé)；

（c）不可抗力免責(zé)；

（d）不受買賣合同的約束和影響

（5）信用證欺詐和信用證欺詐例外原則

2005年《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》：

核心內(nèi)容：在銀行（任何一家關(guān)聯(lián)銀行包括開證行、議付行、保兌行以及其他經(jīng)授權(quán)的銀行）付款或承兌以前，發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)（申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保），開證申請人、開證行或其他利害關(guān)系人可以請求法院（必須是有管轄權(quán)的法院）向銀行頒發(fā)止付令

信用證不付錢：單證、單單表面不服，支付令

關(guān)稅制度：減讓

時間限制：法院接受止付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的申請后，須在48小時內(nèi)作出裁定

外貿(mào)管制

修訂后對外貿(mào)易法的主要內(nèi)容

非關(guān)稅制度

貿(mào)易救濟(jì)措施：反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施

二、外貿(mào)管制和WTO

WTO與中國

WTO

重要制度：爭端解決機(jī)制

重要協(xié)議：投資措施協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

（一）我國的對外貿(mào)易管理制度

1、《對外貿(mào)易法》的適用范圍

A、主體適用范圍：外貿(mào)經(jīng)營者（主體擴(kuò)大到自然人、權(quán)利的取得為登記備案制）

B、客體適用范圍：貨物、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易

C、地域適用范圍：《對外貿(mào)易法》不適用于中國的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)（港、澳、臺）

《對外貿(mào)易法》第16條：“國家基于下列原因，可以限制或者禁止有關(guān)貨物、技術(shù)的進(jìn)口或者出口：

（1）為維護(hù)國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的；

（2）為保護(hù)人的健康或者安全，保護(hù)動物、植物的生命或者健康，保護(hù)環(huán)境，需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的；

（3）為實(shí)施與黃金或者白銀進(jìn)出口有關(guān)的措施，需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的；

（4）國內(nèi)供應(yīng)短缺或者為有效保護(hù)可能用竭的自然資源，需要限制或者禁止出口的；

（5）輸往國家或者地區(qū)的市場容量有限，需要限制出口的；

（6）出口經(jīng)營秩序出現(xiàn)嚴(yán)重混亂，需要限制出口的；

（7）為建立或者加快建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)，需要限制進(jìn)口的；

（8）對任何形式的農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品有必要限制進(jìn)口的；

（9）為保障國家國際金融地位和國際收支平衡，需要限制進(jìn)口的；

（10）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其他需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的；

（11）根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，其他需要限制或者禁止進(jìn)口或者出口的。”

《對外貿(mào)易法》第26條：“國家基于下列原因，可以限制或者禁止有關(guān)的國際服務(wù)貿(mào)易：

（1）為維護(hù)國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；

（2）為保護(hù)人的健康或者安全，保護(hù)動物、植物的生命或者健康，保護(hù)環(huán)境，需要限制或者禁止的；

（3）為建立或者加快建立國內(nèi)特定服務(wù)產(chǎn)業(yè)，需要限制的；

（4）為保障國家外匯收支平衡，需要限制的；

（5）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其他需要限制或者禁止的；

（6）根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，其他需要限制或者禁止的。”

包括實(shí)質(zhì)損害、實(shí)質(zhì)損害威脅、或?qū)ο嚓P(guān)產(chǎn)業(yè)的建立造成實(shí)質(zhì)阻礙

2、貿(mào)易救濟(jì)措施

（1）

反傾銷措施

A、條件：進(jìn)口產(chǎn)品存在傾銷、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（實(shí)質(zhì)）損害、因果關(guān)系

B、傾銷：進(jìn)口產(chǎn)品以低于正常價(jià)值的出口價(jià)格進(jìn)入中國市場

★正常價(jià)值的確定順序：進(jìn)口產(chǎn)品在出口國國內(nèi)市場的可比售價(jià)——出口到第三國的價(jià)格或原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本構(gòu)成價(jià)

C、反傾銷調(diào)查程序：（適用于反補(bǔ)貼）

商務(wù)部發(fā)起（申請或主動）

初步裁定：終止調(diào)查或臨時措施

終局裁定：取消臨時措施或征收反傾銷稅

國內(nèi)司法審查（利害關(guān)系人對商務(wù)部提起行政訴訟）

行政復(fù)審（申請或主動）

非必須

C

D、貿(mào)易救濟(jì)措施的多邊救濟(jì)程序：上升為進(jìn)出口國政府之間的爭端適用WTO爭端解決機(jī)制解決

貿(mào)易救濟(jì)措施爭議的國內(nèi)司法審查和多邊救濟(jì)程序的主要區(qū)別

國內(nèi)司法審查（國內(nèi)行政訴訟）

多邊救濟(jì)程序（WTO爭端解決）

當(dāng)事人

利害關(guān)系人訴主管機(jī)關(guān)

進(jìn)出口國政府

申訴對象

主管機(jī)關(guān)的決定或措施

主管機(jī)關(guān)的決定或措施、復(fù)審法院的裁決、進(jìn)口國有關(guān)立法本身

審查標(biāo)準(zhǔn)

進(jìn)口國國內(nèi)法

WTO的相關(guān)規(guī)則

反傾銷措施圖示：

初步裁定：臨時反傾銷措施；終局裁定：價(jià)格承諾（商務(wù)部）或反傾銷稅（海關(guān)）

臨時稅或擔(dān)保；

進(jìn)口經(jīng)營者承擔(dān)；

終裁確定不征稅或不追溯征稅的，臨時稅應(yīng)退回，擔(dān)保應(yīng)解除；

反傾銷稅追溯征收的，適用“多退少不補(bǔ)”（臨時稅與反傾銷稅相比）原則

出口經(jīng)營者可以作出；

主管機(jī)關(guān)可以接受；

主管機(jī)關(guān)初裁之前不能尋求或接受

進(jìn)口經(jīng)營者繳納；

原則上不追溯征收；

一次調(diào)查針對一般不超過5年，稅率不能超過傾銷幅度

注意：在反傾銷個案的終局裁定中，征收反傾銷稅和接受價(jià)格承諾不能同時并用(2選1)。

包括實(shí)質(zhì)損害、實(shí)質(zhì)損害威脅、或?qū)ο嚓P(guān)產(chǎn)業(yè)的建立造成實(shí)質(zhì)阻礙

（2）反補(bǔ)貼措施

A、條件：進(jìn)口產(chǎn)品存在專向補(bǔ)貼、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（實(shí)質(zhì)）損害、因果關(guān)系

B、補(bǔ)貼的兩個構(gòu)成要件：政府提供的財(cái)政資助（直接或間接）；接受者獲得利益

C、反補(bǔ)貼措施：臨時反補(bǔ)貼措施、承諾（出口國政府或出口經(jīng)營者作出）和反補(bǔ)貼稅

特別提示：反補(bǔ)貼措施和反補(bǔ)貼調(diào)查程序基本同反傾銷

包括嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅

（3）保障措施（可以針對公平貿(mào)易行為）

A、條件：進(jìn)口數(shù)量增加、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成（嚴(yán)重）損害、因果關(guān)系

B、措施：提高關(guān)稅或數(shù)量限制（2選1）關(guān)稅是兩反一保都能用的手段。

C、限制：非歧視（針對產(chǎn)品，不區(qū)分來源）兩反必須區(qū)分來源。

D、期限：一般不超過4年，最長不超過10年

E、實(shí)施期限超過1年應(yīng)當(dāng)按固定時間間隔逐步放寬

（二）WTO法律制度

1、WTO的成員：包括各國政府和單獨(dú)關(guān)稅區(qū)政府。

2、WTO的法律框架：包括多邊協(xié)議和諸邊協(xié)議。多邊協(xié)議對所有成員具有約束力，諸邊協(xié)議則只適用于特別表示接受其約束的成員。諸邊協(xié)議由四個附件組成：《民用航空器貿(mào)易協(xié)議》、《政府采購協(xié)議》、《奶制品協(xié)議》和《牛肉協(xié)議》（后兩個協(xié)議已失效）。

3、WTO的基本原則：國民待遇原則和最惠國待遇原則

最惠國待遇原則：

（1）特點(diǎn)：普遍性（多邊）、相互性、自動性（無條件）和同一性

（2）貫穿于所有協(xié)議，所有協(xié)議中的最惠國待遇條款若要修改，必須經(jīng)全體成員同意

（3）允許例外：如區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化安排（關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)）、邊境貿(mào)易優(yōu)惠、反傾銷措施或反補(bǔ)貼措施等

4、WTO與中國

（1）中國在WTO中的義務(wù)：共同義務(wù)（WTO多邊協(xié)議）和特有義務(wù)（中國入世承諾：《中國入世議定書》、《中國工作組報(bào)告》）

（2）中國入世時的幾個重要承諾：

A、3年放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的承諾；

B、15年非市場經(jīng)濟(jì)承諾：使得其他成員針對中國產(chǎn)品反傾銷時可以適用替代國價(jià)格確定正常價(jià)值；

C、12年特定產(chǎn)品保障措施承諾：其他成員可以專門針對中國產(chǎn)品適用保障措施，且實(shí)施條件低于一般保障措施。

5、WTO的重要協(xié)議

（1）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》

A、要求成員取消有違貨物貿(mào)易的國民待遇原則（國產(chǎn)貨等于進(jìn)口貨）和取消數(shù)量限制原則的投資措施

B、取消四項(xiàng)投資措施：當(dāng)?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、進(jìn)口用匯限制（限制適用外匯種類、數(shù)量）和國內(nèi)銷售要求

當(dāng)?shù)爻煞忠螅褐苯踊蜷g接地要求企業(yè)購買東道國產(chǎn)品作為生產(chǎn)投入,例如要求汽車生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)過程中必須購買一定比例的東道國產(chǎn)品，依國產(chǎn)化率對汽車中使用的進(jìn)口汽車部件減稅等；

貿(mào)易平衡要求：直接或間接地將企業(yè)的進(jìn)口限制在與其出口相當(dāng)?shù)乃?，如要求企業(yè)購買進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量不能大于其出口產(chǎn)品的數(shù)量

（2）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》21選2

A、調(diào)整四種國際服務(wù)貿(mào)易：

（a）跨境交付——服務(wù)本身跨境；（跨國遠(yuǎn)程教育）

(b)境外消費(fèi)——消費(fèi)者跨境；（出國旅游）

(c)商業(yè)存在——服務(wù)提供者跨境并設(shè)立機(jī)構(gòu)；

(d)自然人存在——服務(wù)提供者跨境但不設(shè)立機(jī)構(gòu)。

B、協(xié)定特點(diǎn)：框架性協(xié)議（對服務(wù)市場的開放武統(tǒng)一要求）；是否給予其他成員服務(wù)的市場準(zhǔn)入和國民待遇，完全取決于各成員的承諾

6、WTO的爭端解決機(jī)制（統(tǒng)一性）

（1）爭端類型：

A、違反性申訴：申訴方須證明被訴方國內(nèi)措施違反了WTO相關(guān)協(xié)議；若申訴成功，被訴方需要廢除或修改有關(guān)國內(nèi)措施；

B、非違反性申訴：申訴方只須證明其利益受損或喪失；若申訴成功，被訴方需要作出補(bǔ)償。

（2）爭端解決的基本程序：

磋商（必經(jīng)程序、60天、保密）

上訴機(jī)構(gòu)審理（常設(shè)；只能審理法律問題；無權(quán)發(fā)回重審）專家組解散了

（核心）專家組審理（非常設(shè)；審理內(nèi)容須與爭端方主張一致）

總理事會

（爭端解決機(jī)構(gòu)）

報(bào)告的通過（適用“否定性協(xié)商一致原則”通過）只要一票就可以通過

裁定的執(zhí)行和監(jiān)督

不執(zhí)行，爭端方將獲權(quán)交叉報(bào)復(fù)（逐步升級的報(bào)復(fù)）損失程度相當(dāng)

知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)（基本原則，TRIPS協(xié)議的特點(diǎn)）

知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易

技術(shù)轉(zhuǎn)讓：限制性商業(yè)條款

多邊投資擔(dān)保

海外投資保證

投資爭端解決：重點(diǎn)是中心的管轄權(quán)

國際投資法

三、其他法律制度

國際金融法

國際貸款協(xié)議的共同性條款

各種融資擔(dān)保方式的特點(diǎn)

國際逃稅和國際避稅

國際稅法

國際重復(fù)征稅和國際重疊征稅

稅收管轄權(quán)：居民稅收管轄權(quán)和來源地稅收管轄權(quán)

（一）知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)

1、工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)（《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》）和著作權(quán)國際保護(hù)（《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》）的根本區(qū)別：工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)意味著締約國有受理其他締約國國民工業(yè)產(chǎn)權(quán)申請的義務(wù)，但是否授權(quán)須根據(jù)其國內(nèi)立法個案審查；著作權(quán)國際保護(hù)則意味著享有國民待遇的作品一旦創(chuàng)作完成，在所有締約國自動獲得著作權(quán)保護(hù)

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

（1）國民待遇原則

（2）優(yōu)先性原則（實(shí)用性12個月，商標(biāo)6個月）

（3）臨時性保護(hù)原則（成員國國內(nèi)舉辦的、官方承認(rèn)的展覽會展出的給與臨時保護(hù)，保護(hù)期內(nèi)申請按從公開展出之日起算）

（4）專利商標(biāo)保護(hù)的獨(dú)立性原則

不受外國的影響

2、《伯爾尼公約》的“雙國籍”國民待遇原則：

（1）作者國籍標(biāo)準(zhǔn)：公約成員國國民和在成員國有慣常居所的非成員國國民，其作品無論是否出版，均應(yīng)在一切成員國中享有國民待遇；

（2）作品國籍標(biāo)準(zhǔn)：非公約成員國國民，其作品只要是在任何一個成員國首次出版，或者在一個成員國和非成員國同時出版（30天之內(nèi)），也應(yīng)在一切成員國中享有國民待遇。

（3）自動保護(hù)原則（無需履行任何原則），版權(quán)獨(dú)立原則（版權(quán)保護(hù)不依賴于來源國保護(hù)）

3、WTO《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）的特點(diǎn)：

（1）

首次將最惠國待遇原則納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)；

（2）

首次規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序（民事、行政和刑事程序）

（3）

進(jìn)一步提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

A、納入《巴黎公約》、《伯爾尼公約》（關(guān)于精神權(quán)利的內(nèi)容未納入）、《羅馬公約》和《集成電路條約》的實(shí)體性內(nèi)容

B、著作權(quán)：在《伯爾尼公約》基礎(chǔ)上增加2項(xiàng)內(nèi)容

（a）保護(hù)客體：增加計(jì)算機(jī)程序和有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編為保護(hù)客體;

（b）權(quán)利內(nèi)容：增加了計(jì)算機(jī)程序和電影作品的出租權(quán)。

C、專利：在《巴黎公約》基礎(chǔ)上增加2項(xiàng)內(nèi)容

（a）權(quán)利內(nèi)容：增加了專利進(jìn)口權(quán)和許諾銷售權(quán)

（b）保護(hù)期限：不少于自提交專利申請之日起的20年

D、商標(biāo)：在《巴黎公約》的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了對馳名商標(biāo)的保護(hù)

（a）擴(kuò)大客體范圍：馳名商品商標(biāo)——馳名商品商標(biāo)和馳名服務(wù)標(biāo)志

（b）權(quán)利內(nèi)容：相對（同類）保護(hù)——絕對（跨類）保護(hù)

（二）國際投資法

1、海外投資保證制度：資本輸出國（制度）對本國的私人（自然人、法人）海外投資依據(jù)國內(nèi)法所實(shí)施的一種對政治風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)的制度，旨在鼓勵本國投資者向境外投資。

主要承保險(xiǎn)別：外匯禁兌險(xiǎn)（包括禁止匯兌或拖延匯兌）、財(cái)產(chǎn)征用險(xiǎn)、戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)（不要求戰(zhàn)爭內(nèi)亂一定發(fā)生在東道國）、政府違約險(xiǎn)等

2、多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（獨(dú)立的國際法人）：依國際條約建立的一個國際保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)（具有國際組織的性質(zhì)），承保向發(fā)展中會員國（投資目的國）投資的政治風(fēng)險(xiǎn)（險(xiǎn)別基本同海外投資保險(xiǎn)制度）

3、國際投資爭端解決中心（1965年《解決國家和他國國民投資爭端公約》）

（1）行使管轄權(quán)的條件：

①

主體方面：受理的爭端限于一締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）的爭端；但是，在爭端雙方均同意的情況下，也受理東道國和受外國投資者控制的東道國法人之間的爭端；

②

爭端性質(zhì)方面：受理的爭端必須是直接因國際投資而引起的法律爭端；

③

主觀條件方面：需要爭端雙方出具同意中心管轄的書面文件。（類仲裁機(jī)構(gòu)）

（2）行使管轄權(quán)的后果：排除了其他爭端解決方式，但東道國仍有權(quán)要求爭端對方用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)；

（3）裁決效力：具有終局性、約束力

（三）國際融資法

1、國際貨幣基金組織的貸款

（1）只向成員國政府機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款；

（2）目的是解決成員國國際收支的失衡；

（3）貸款額度與成員國認(rèn)繳的份額成正比；

（4）特別提款權(quán)是基金組織創(chuàng)設(shè)的成員國使用資金的一種權(quán)利

衍生作用：國際儲備、作為賬面資產(chǎn)可用于政府間結(jié)算

但不是一種可用于實(shí)際支付的貨幣

2、國際融資擔(dān)保的特有方式

（1）備用信用證：性質(zhì)屬于銀行獨(dú)立、連帶保證（不是貿(mào)易支付方式）

特別提示：在備用信用證下，只要貸款人出具信用證要求的違約證明，開證行即向貸款人付款，并不需要對違約的事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

（2）意愿書（安慰信）：沒有法律執(zhí)行力，只有道義上的約束力

（3）浮動抵押：抵押物價(jià)值不確定

（四）國際稅法

1、稅收管轄權(quán)：

（1）居民稅收管轄權(quán)：向本國納稅居民的境內(nèi)外所得征稅（屬人管轄的體現(xiàn)）

A、自然人居民身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：主要有住所標(biāo)準(zhǔn)、居所標(biāo)準(zhǔn)、居住時間標(biāo)準(zhǔn)和國籍標(biāo)準(zhǔn)等；

我國《個人所得稅法》第1條規(guī)定：“在中國境內(nèi)有住所，或者無住所而在境內(nèi)居住滿一年的個人，從中國境內(nèi)和境外取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個人所得稅。”

B、法人居民身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：主要有法人注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制與管理中心所在地標(biāo)準(zhǔn)和總機(jī)構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)等。

我國《企業(yè)所得稅法》第2條規(guī)定：“本法所稱居民企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)?！保ㄗ缘貥?biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制管理中心所在地標(biāo)準(zhǔn)）

（2）來源地稅收管轄權(quán)：向非納稅居民來源于本國的所得（營業(yè)所得、投資所得、勞務(wù)所得、財(cái)產(chǎn)所得）征稅（屬地管轄的體現(xiàn)）

常設(shè)機(jī)構(gòu)原則

2、國際重復(fù)征稅：指兩個或兩個以上的國家，對同一納稅人就同一征稅對象，在同一時期（）課征相同或類似的稅收。

緩解國際重復(fù)征稅的方法：免稅制、抵免制（我國主要采用）（最多承擔(dān)最多的一國的稅款）、扣除制和減稅制

3、國際逃稅和國際避稅：主要區(qū)別在于減少稅負(fù)的手段合法或非法。

第四篇：李友根老師 經(jīng)濟(jì)法課件

一、課程體系

第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 緒論

總論：經(jīng)濟(jì)法主體 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 競爭法

宏觀調(diào)控法：產(chǎn)業(yè)法為核心

三、其他參考資料

1、法律法規(guī)

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《價(jià)格法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《政府采購法》等。

2、雜志與論文

《經(jīng)濟(jì)法論叢》、《經(jīng)濟(jì)法研究》、《經(jīng)濟(jì)法評論》；其他法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志等。

3、著作：各相關(guān)專題的著作。

4、網(wǎng)絡(luò)：004km.cn

Liyougen@sohu.com

***

第一章 緒論：經(jīng)濟(jì)法概述

一、中國經(jīng)濟(jì)法的歷史沿革與觀點(diǎn)變遷1、1978年至1986年

(1）背景分析

－－政治背景－－經(jīng)濟(jì)背景－－法律背景－－學(xué)術(shù)背景

（2）主要觀點(diǎn)

－－大經(jīng)濟(jì)法說

－－否定說：一是學(xué)科經(jīng)濟(jì)法說；二是綜合經(jīng)濟(jì)法說

－－縱橫統(tǒng)一說2、1986年至1992年

（1）背景分析

－－政治背景－－經(jīng)濟(jì)背景－－法律背景－－學(xué)術(shù)背景

（2）主要觀點(diǎn)

－－經(jīng)濟(jì)行政法說

－－密切聯(lián)系說3、1993年至今

（1）背景分析

－－政治背景－－經(jīng)濟(jì)背景－－法律背景－－學(xué)術(shù)背景

（2）主要觀點(diǎn)

－－國家協(xié)調(diào)說

－－國家調(diào)節(jié)說

－－國家干預(yù)說

二、外國經(jīng)濟(jì)法概述

1、觀點(diǎn)介紹

2、外國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的幾種模式

（1）德國日本模式

（2）美國模式

三、中國經(jīng)濟(jì)法的特殊國情與歷史使命

1、中國國情的認(rèn)識

2、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國情

3、經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的國情

四、結(jié)論：以社會整體利益來認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法

第二章 經(jīng)濟(jì)法總論：經(jīng)濟(jì)法主體

一、法律主體理論

二、經(jīng)濟(jì)法主體的確立標(biāo)準(zhǔn) ?

三、經(jīng)濟(jì)法主體的具體研究

一、法律主體理論 問題討論： 問題一：某企業(yè)的法定代表人出差期間，在賓館住宿及高檔消費(fèi)欠下巨額債務(wù)。該企業(yè)面臨破產(chǎn)，但法定代表人個人擁有巨額財(cái)富。賓館欲起訴法定代表人個人，可否？

問題二：某法官與某律師是同學(xué)、朋友。法官女兒考上大學(xué)，律師資助其女兒人民幣幾千元。幾年后，該律師代理一案件，承辦法官正是其朋友。檢察院認(rèn)定其為幾年前的行為構(gòu)成行賄。如何認(rèn)識與評論？

問題三：公司總經(jīng)理被邀請參加一個某人在家中舉辦的雞尾酒會，在那兒他聽到一個交易機(jī)會，他自己或他就職的公司購買了這一機(jī)會將會獲得豐富收益。如何判斷該機(jī)會的法律性質(zhì)？

1、人的多重角色

?多重角色現(xiàn)象：以學(xué)生、董事長、法官為例 ?多重角色的原因：人的活動與關(guān)系的多樣性 ?多重角色的后果：任務(wù)繁重，角色沖突 ?核心角色的認(rèn)識：每一階段的核心 ?法人同樣具有多重角色

2、部門法的獨(dú)特主體

?部門法主體列舉：民法、行政法、刑法、婚姻法、訴訟法等； ?部門法主體獨(dú)特性的原因：調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象、調(diào)整方法決定 ?憲法、民法作為核心主體的現(xiàn)象與原因

3、?案例一：關(guān)于交通肇事罪中過失的界定標(biāo)準(zhǔn)；

?案例二：關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！爸腥A香煙”與“中萃香煙”是否構(gòu)成近似？ ?案例三：專利法中關(guān)于等同論的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

?案例四：訴訟時效制度與朋友之間債務(wù)關(guān)系的沖突，如何理解？

?結(jié)論：部門法中的標(biāo)準(zhǔn)人，是理解該法的一個重要依據(jù)，也法律精神的重要體現(xiàn)。

二、經(jīng)濟(jì)法主體的確立標(biāo)準(zhǔn)

?教材中經(jīng)濟(jì)法主體理論的討論與分析 ?你的觀點(diǎn)與評論

?如何總結(jié)經(jīng)濟(jì)法主體的確立標(biāo)準(zhǔn)？

1、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整任務(wù)

?彌補(bǔ)市場缺陷、保障經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展

?市場缺陷的主要表現(xiàn)：信息不對稱、外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品、壟斷等 ?傳統(tǒng)法律部門不能有效地加以調(diào)整

?經(jīng)濟(jì)法以社會整體利益為出發(fā)點(diǎn)加以克服與彌補(bǔ)

2、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法 ?區(qū)別于民法的意思自治

?區(qū)別于行政法的國家強(qiáng)制

?國家引導(dǎo)與調(diào)控、社會力量的自律

?本質(zhì)與核心在于充分利用市場的機(jī)制、利益的誘導(dǎo)機(jī)制

3、經(jīng)濟(jì)法主體的視角

?著眼于市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)務(wù)

?考察市場缺陷中的實(shí)際主體情況 ?進(jìn)行法律的改造與歸類 ?我國經(jīng)濟(jì)立法的實(shí)務(wù)考察：《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價(jià)格法》等的主體整理

三、經(jīng)濟(jì)法主體的具體研究

?問題一：勞動者是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體？ ?問題二：投資者是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體？

?問題三：個人所得稅的納稅人是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體？

?問題四：農(nóng)民是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體？如何理解《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十四條的規(guī)定：“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行。” ?問題五：企業(yè)內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)濟(jì)法主體？

1、經(jīng)營者

?法律規(guī)定的總結(jié)：經(jīng)營者作為經(jīng)濟(jì)法主體

?市場經(jīng)濟(jì)及法律對經(jīng)營者的假定：理性經(jīng)濟(jì)人

?現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的經(jīng)營者所存在問題：理性不經(jīng)濟(jì)、非理性經(jīng)濟(jì)人 ?法律如何調(diào)整經(jīng)營者：主體制度、市場管理、宏觀調(diào)控

2、消費(fèi)者

（1）消費(fèi)者概念與經(jīng)濟(jì)法主體確立的必然性 ?民法主體制度的基本假定：平等性與互換性 ?現(xiàn)代社會中互換性的喪失：專業(yè)分工與職業(yè)化

?現(xiàn)代社會中平等性的喪失：消費(fèi)者成為弱者，表現(xiàn)在：1）經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不平等；2）信息能力的不平等；3）訴訟能力的不平等；4）立法影響能力的不平等；5）整體能力的不平等。?傳統(tǒng)民法中的主體制度已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義（2）消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整

?消費(fèi)者對市場機(jī)制的作用：用人民幣投票；對生產(chǎn)、交換的影響 ?消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的意義：人權(quán)與社會正義；經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動

?經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的思路－－傾斜性保護(hù)：提高消費(fèi)者的能力與地位，賦予特殊的權(quán)利；限制經(jīng)營者的能力與地位，賦予特殊的義務(wù)。（3）現(xiàn)實(shí)社會中的消費(fèi)者 ?非理性的消費(fèi)者：炫耀性消費(fèi)

?送禮經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)者：中秋節(jié)為例 ?公款消費(fèi)中的消費(fèi)者

3、政府

?市場經(jīng)濟(jì)下政府的角色定位：（1）市場調(diào)控者；（2）監(jiān)管者；（3）服務(wù)者 ?法律對政府的不同調(diào)整模式：民法、行政法與經(jīng)濟(jì)法 ?政府定位的基本假設(shè)：社會整體利益與相應(yīng)能力

?現(xiàn)實(shí)中政府定位假設(shè)的影響因素（1）政府自身利益的存在：公共選擇學(xué)派；（2）部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義下的政府自身利益追求；（3）腐敗因素；（4）計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度、觀念慣性下的政府意識；（5）政府的決策能力與調(diào)控能力

?法律如何調(diào)整？政治體制改革；憲法與行政法；政府責(zé)任制度

4、社會團(tuán)體：以行業(yè)協(xié)會為例 引言：問題與思考

?南京冠生園月餅事件的啟示：誰是這一事件的最大受害者 ?金華火腿一案的啟示：如何爭奪與維護(hù)地方名特產(chǎn)品的利益 ?出租車司機(jī)的利益維護(hù)與廣大職工利益維護(hù)的現(xiàn)實(shí)思考 ?社會團(tuán)體的作用（1）利益整合與代表；（2）行業(yè)自律與形象維護(hù)；（3）國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特殊作用

?社會團(tuán)體作用的特殊性：基于自愿、自律與利益機(jī)制；區(qū)別于政府強(qiáng)制的合法性要求與個體的非理性

?社會團(tuán)體的現(xiàn)實(shí)（1）政府觀念；（2）現(xiàn)行法律制度；（3）二政府地位及其作用的限制

第三章 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第一節(jié) 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法適用范圍

引言：案例

?案例一：鎮(zhèn)江消費(fèi)者資格案件

2001年10月21日中午1時許，在鎮(zhèn)江打工的曹炳春，與好友用餐完畢后，一行三人來到了鎮(zhèn)江某大酒店。到了大酒店后，他們徑直上了二樓的休閑大廳休息。約4時左右，曹炳春回家，一手拿著香煙，一手拿著打火機(jī)，轉(zhuǎn)身下樓準(zhǔn)備回家了。當(dāng)曹下到樓梯中間平臺，正準(zhǔn)備轉(zhuǎn)身一樓下去時，腳下一滑，身體一歪，倒向樓梯，并順著樓梯滾到了一樓大廳。經(jīng)一年的醫(yī)療與休養(yǎng)，曹基本上痊愈，但走路時總是一瘸一拐。經(jīng)鑒定，其左髖關(guān)節(jié)活動功能喪失達(dá)25%，左下股比右下肢縮短3厘米，其損傷達(dá)到十級傷殘。

?問題1：本案中曹是否屬于消費(fèi)者？判斷標(biāo)準(zhǔn)與理由分別是什么？

?問題2：從實(shí)際案件的處理角度來看，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《民法通則》有何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別？這種區(qū)別反映了何種法律精神？

?問題3：如何評論法院的判決與理由？法官認(rèn)為：“因?yàn)樵鏇]有證實(shí)其到被告處消費(fèi)者過，未能證明其與被告間存在消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，即未能證明自己是被告的消費(fèi)者，因而就不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。”“前提必須是消費(fèi)者，也就是說，其進(jìn)入經(jīng)營者的經(jīng)營場所的目的是來消費(fèi)的，否則，與經(jīng)營者就不能形成契約關(guān)系?！薄熬频昱e證證明原告及其朋友與酒店的承包人是好友，之前就常常來酒店歇歇腳而不是消費(fèi)，當(dāng)天原告在酒店也沒有進(jìn)行任何消費(fèi)，由此可見，原告當(dāng)天來酒店的目標(biāo)很可能就不是來消費(fèi)的，在這樣的情況下，原告就必須要有足夠的證據(jù)來推翻酒店證明的事實(shí)，才能證明自己是消費(fèi)者?？墒窃嫖从凶C據(jù)對此進(jìn)行辯駁?！??案例二：北京衣冠不整案

2001年8月30日下午1點(diǎn)左右，京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐，該店實(shí)習(xí)經(jīng)理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐，還將其領(lǐng)到一個告示牌前，上面寫著：“為了維護(hù)多數(shù)顧客的利益，本餐廳保留選擇顧客的權(quán)利?！痹摻?jīng)理還告訴他：在該餐廳，顧客就是顧客，不是上帝。周先生認(rèn)為，他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列，也沒有侵犯其他顧客的權(quán)利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉，拆除店堂告示牌，賠償精神損失費(fèi)5000元。

問題1：本案中周某是否屬于消費(fèi)者？判斷理由與標(biāo)準(zhǔn)是什么？

問題2：本案中周某的何種權(quán)利受到侵犯？

一、消費(fèi)者資格與身份的判斷

1、判斷意義：法律適用的前提

2、判斷的標(biāo)準(zhǔn)

?法律的規(guī)定

《消法》第2條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要” ?主觀判斷方法：消費(fèi)者的消費(fèi)目的

?客觀判斷方法：消費(fèi)者的外部行為判斷

?判斷方法的矛盾：幾種具體情況下的矛盾，如僅為了解商品信息而無購買意向的人是否屬于消

費(fèi)者？經(jīng)過了解而未能交易的人是否屬于消費(fèi)者？

?結(jié)論：只要處于經(jīng)營者控制的領(lǐng)域范圍內(nèi)的個人，都應(yīng)認(rèn)定為消費(fèi)者，除非經(jīng)營者有充分的證據(jù)證明其不具有消費(fèi)行為與目的。

二、知假買假者的消費(fèi)者主體判斷：王?，F(xiàn)象

1、王?，F(xiàn)象簡介：典型案例

1998年9月，王海起訴至一審法院稱：其在華聯(lián)商廈購得電話臺燈40個，電話部分無入網(wǎng)證，燈具部分有四項(xiàng)不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，故要求華聯(lián)商廈向其賠禮道歉，并雙倍返還購燈價(jià)款，共40480元，電話臺燈由法院予以收繳。法院經(jīng)審理查明：王海在購燈當(dāng)日即持國家有關(guān)檢測部門的檢測報(bào)告，要求商廈雙倍賠償。華聯(lián)商廈提出：王海購買電話臺燈十分鐘后即手持檢測報(bào)告及發(fā)票來索賠，其行為不是為了生活消費(fèi)者。故只同意退貨還款。一審法院判決退貨還款。王海不服上訴。二審法院認(rèn)為：王海是在得知有關(guān)部門對電話臺燈的檢測結(jié)果后，即其明知該產(chǎn)品不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、禁止生產(chǎn)和銷售的情況下而購買，隨后要求雙倍賠償，故王海之行為不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。故判決返還燈款20240元，40個臺燈移交工商行政管理機(jī)關(guān)處理。[1] 參見王利明《也談王海現(xiàn)象與懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用》，載《判解研究》2000年第1輯，人民法院出版社2000年版，第52-53頁。

2、學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)簡介

?肯定說：部分法院、王利明、楊立新、何山等。王利明認(rèn)為：“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他便是消費(fèi)者。而他們與經(jīng)營者所從事的交易都是具有消費(fèi)者一方的交易。”楊立新也認(rèn)為“應(yīng)對消費(fèi)者的范圍作較寬的理解，這樣才符合立法者關(guān)于制裁消費(fèi)者領(lǐng)域中的欺詐行為、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的原意?！?/p>

?否定說：部分法院、梁慧星、張嚴(yán)方、李春海等。梁慧星認(rèn)為：買假索賠案件的原告，其訂立合同的目的，不是“為了生活消費(fèi)的需要”，因此按照消法，應(yīng)當(dāng)肯定他不是消費(fèi)者，他的權(quán)益不受消法保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)受其他法律如合同法保護(hù)。孔祥俊也認(rèn)為“倘若不是為消費(fèi)目的而知假買假，在主體和因果關(guān)系上都是不符合欺詐行為的法律要件的，就失去了在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的保護(hù)意義?！?/p>

?爭執(zhí)的焦點(diǎn)：是否為生活消費(fèi)？是否符合消法的立法本意？

3、分析思路與過程

?法律條文的含義：需要法律解釋

?法律漏洞的存在：立法者本意；知假買假者的特殊性；法律漏洞的含義與性質(zhì)

?漏洞補(bǔ)充的方法：依習(xí)慣補(bǔ)充；依法理補(bǔ)充（立法者或準(zhǔn)立法者的消極意思補(bǔ)充、類推適用、目的性限縮、反對解釋、目的性擴(kuò)張、一般的法原則、依比較法補(bǔ)充）；制定法外的法發(fā)展形成（考慮交易的必要性、事物的本性及法倫理）；利益衡量補(bǔ)充，各種主體利益的衡量。?本案中的悖論問題：王海是經(jīng)營者－－不能退貨－－自己使用－－消費(fèi)者

4、結(jié)論與啟發(fā)

?王海是消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。中國消費(fèi)者協(xié)會的反應(yīng) ?對售假者的制裁效果：關(guān)于傳統(tǒng)道德觀念片面性的批判與反思 ?對于凈化市場、保護(hù)消費(fèi)者利益的積極作用

?民法思維方式的批判：無視中國的市場實(shí)踐；無視行政打假單一性思維的缺陷 ?如何突破概念主義法學(xué)思維的局限

三、幾種特殊領(lǐng)域的適用問題：討論 ?問題一：醫(yī)患關(guān)系是否適用消法

?問題二：商品房購銷關(guān)系是否適用消法 ?問題三：教育領(lǐng)域是否適用消法

?問題四：是否適用消法應(yīng)以什么為判斷標(biāo)準(zhǔn)？

?問題五：其他法律是否存在著適用范圍的問題？此種爭論有何實(shí)質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)影響？為什么？

第二節(jié) 消費(fèi)者權(quán)利研究（經(jīng)營者義務(wù)）

?教材與法規(guī)閱讀：消費(fèi)者權(quán)利與經(jīng)營者義務(wù)

?案例一：衣冠不整者案件中消費(fèi)者何種權(quán)利被侵犯？如何認(rèn)識？

?案例二：消費(fèi)者甲在夜貓子歌舞廳跳舞，不慎與乙發(fā)生擠撞。乙打電話喊來七八個流氓，手持砍刀沖進(jìn)歌舞廳砍傷甲。歌舞廳保安及時報(bào)警、救助。乙等兇手被判刑，但由于家貧，無力支付賠償。甲遂起訴夜貓子，要求賠償損失。問：如何處理？

一、經(jīng)營者選擇權(quán)研究

1、法律規(guī)定研究 ?法律規(guī)定：《合同法》第289條：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求?！?《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有任何規(guī)定。?經(jīng)營者是否有義務(wù)不得拒絕消費(fèi)者，即沒有選擇權(quán)？ ?消費(fèi)者是否有權(quán)利獲得服務(wù)？

?為什么法律未對消費(fèi)者的此項(xiàng)權(quán)利、經(jīng)營者的義務(wù)作出規(guī)定？ ?結(jié)論：經(jīng)營者有選擇權(quán)。

2、經(jīng)營者選擇權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)

思考與討論：請從下列問題中總結(jié)基本原則

（1）必要性：選擇標(biāo)準(zhǔn)與消費(fèi)活動的性質(zhì)相適應(yīng)并為消費(fèi)活動所必需，從而已成為社會公眾的基本共識。例如男士不得進(jìn)入女浴室洗澡；運(yùn)動場及公共場所不得“裸奔”；封閉性場所具有特別的要求等。

（2）合法性：符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定，例如娛樂場所禁止未成年人進(jìn)入；或者不違反法律的禁止性規(guī)定，例如超市如果規(guī)定“凡不同意搜包者不得進(jìn)入”，則該選擇標(biāo)準(zhǔn)違反法律規(guī)定。（3）公開性：應(yīng)向公眾公開以接受國家及社會的審查與監(jiān)督。

（4）合理性：對于法律沒有明文規(guī)定的選擇標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)具備合理性。但所合之“理”如何理解呢？這是衣冠不整案的實(shí)質(zhì)所在，也是問題的難點(diǎn)。

3、權(quán)利行使的限度

更換護(hù)士一案的啟示

一位剛動過大手術(shù)的住院病人，要求院長更換其值班護(hù)士，因?yàn)樵撟o(hù)士長得太丑，影響其健康恢復(fù)。

（1）利益的沖突：資源的有限性與人類追求的無限性（2）權(quán)利行使的相互性：演唱權(quán)與休息權(quán)的相互關(guān)系（3）確立權(quán)利主體容忍合理損害的義務(wù)

（4）權(quán)利主體容忍的合理限度：法律規(guī)定；利益衡量。

引申思考：權(quán)利沖突的解決模式（以十字路口的交通沖突為例）

4、衣冠不整案中的利益分析

?基本利益判斷：經(jīng)營者利益；潛在消費(fèi)者利益；其他消費(fèi)者利益

?沖突利益的衡量：消費(fèi)的利益；法律并不能保護(hù)的心理利益（親吻權(quán)案件的法院判決意見）； ?結(jié)論一：衣冠不整不應(yīng)構(gòu)成選擇標(biāo)準(zhǔn)；

?結(jié)論二：法律與道德的分工：如何調(diào)整衣冠不整？

?結(jié)論三：法律與道德的相互演變關(guān)系－－權(quán)利確立與社會觀念變遷的關(guān)系。

二、消費(fèi)者安全權(quán)研究

（一）一般意義上的安全權(quán)

1、商品安全

《消法》第7條：“消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要

求。”服務(wù)中的商品同樣如此。

2、經(jīng)營場所的安全

經(jīng)營場所的建筑安全、裝潢安全（地面光滑、沒漆涂料污染等）、消防安全等。

3、服務(wù)方式的安全

如美容案件中的服務(wù)方式

案例討論：餐廳摔傷案件

1998年8月18日中午，原告徐葵及親朋到被告某工貿(mào)有限公司新世界美食娛樂廣場就餐，被安排到二樓北邊餐廳中間地面鋪有防滑拋光磚的餐桌用餐。徐某在吃過橋米線過程中前傾夾菜時，所坐椅子的前腳突然向后滑動，原告兩腳隨之翹起，人椅向后滑動兩尺多遠(yuǎn)，原告摔倒在地，被送往醫(yī)院就診。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，骶骨骨折輕度成角，尾骨脫位，損傷程度為輕傷。醫(yī)療費(fèi)177元，今后治療費(fèi)用為1200元、交通費(fèi)54元、法醫(yī)鑒定費(fèi)410元、護(hù)理費(fèi)600元。被告辯稱：防滑地磚、椅子腿底貼有結(jié)實(shí)的膠皮，這些措施盡到了經(jīng)營者義務(wù)。但愿意給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。?一審判決：爭議焦點(diǎn)是被告主觀上為原告提供服務(wù)時是否有過錯行為，客觀上提供的就餐環(huán)境是否存在瑕疵，對此原告未能舉證證明，被告陳述原告就餐過程中是自己不小心摔傷，也不能說明事實(shí)真象，故原告人身損害后果的發(fā)生可視為就餐過程中的意外，與雙方人主客觀外行為無因果關(guān)系，故雙方各承擔(dān)一半費(fèi)用。

?二審認(rèn)為：消費(fèi)者就餐時，有權(quán)要求經(jīng)營者提供的設(shè)施、用品符合安全要求，只要消費(fèi)者無損傷自身故意，無他人侵害以及本人突發(fā)疾病等情況發(fā)生，應(yīng)確定為是經(jīng)營者提供的服務(wù)設(shè)施用品未完全達(dá)到安全要求。但本案中在其他人均未出現(xiàn)摔跌情況下出現(xiàn)摔倒，故應(yīng)確認(rèn)消費(fèi)者也有自身不當(dāng)原因存在，因此也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。故判決經(jīng)營者承擔(dān)80%。引用法條為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條、第11條、第41條的規(guī)定。

（二）第三人侵權(quán)中的安全權(quán)問題

1、分析思路

（1）是否需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任：哪些情形下會承擔(dān)責(zé)任？

?無過錯責(zé)任：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”（《民法通則》第106條）立法理由及其限制。

?公平責(zé)任：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！保ā睹穹ㄍ▌t》第132條）此處的當(dāng)事人應(yīng)如何理解其范圍？ ?過錯責(zé)任

（2）是否適用過錯責(zé)任原則：故意與過失均存在義務(wù)這一前提條件；（3）經(jīng)營者是否負(fù)有保障他人不受第三人侵權(quán)的義務(wù)？

（4）這種義務(wù)在合同關(guān)系中是否存在？在法律強(qiáng)行規(guī)定中是否存在？（5）法律規(guī)定一種義務(wù)應(yīng)具備什么條件？

2、法律義務(wù)規(guī)定的條件與標(biāo)準(zhǔn)

（1）分析前提：權(quán)利義務(wù)資源有限

權(quán)利義務(wù)的關(guān)系；義務(wù)與自由的關(guān)系；資源有限下條件與標(biāo)準(zhǔn)的意義；（2）義務(wù)正當(dāng)性要求

義務(wù)目的正當(dāng)性：為了社會整體利益；用盡了其他可能的手段；

義務(wù)程度正當(dāng)性：符合社會成員的平均水平與要求；

義務(wù)救濟(jì)正當(dāng)性：任何義務(wù)的規(guī)定均應(yīng)賦予相應(yīng)的利益與權(quán)利補(bǔ)償；（3）義務(wù)可行性要求

現(xiàn)實(shí)中義務(wù)未能得到履行的原因：本身性質(zhì)（如宗教信仰）、落后觀念（如計(jì)劃生育）、主體能力（如主體是否能夠加以控制）、利益驅(qū)使 ；

此種原因能否通過法律手段加以消除；（4）義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

社會成員能力的平均水平；

3、結(jié)論

（1）經(jīng)營者應(yīng)以報(bào)警、采取力所能及的行為措施為附隨義務(wù)；（2）受害人的損害可以獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)；

（3）關(guān)于保險(xiǎn)的解決辦法——建議推行強(qiáng)制保險(xiǎn)，但其實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者承擔(dān)成本；（4）最高人民法院司法解釋征求意見稿的規(guī)定與部分學(xué)者的觀點(diǎn)：

最高法院關(guān)于審理侵權(quán)人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）

第八條

從事住宿、餐飲、娛樂等向社會公眾開放的營業(yè)或者其他社會活動的人，對相關(guān)公眾未盡合理限度范圍內(nèi)的安全注意義務(wù)，致使他人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

未盡安全注意義務(wù)與第三人侵權(quán)發(fā)生競合，造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)首先由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。如第三人下落不明或者第三人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的，負(fù)有安全注意義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

人民法院可以根據(jù)案件事實(shí)和當(dāng)事人的請求，列負(fù)有安全注意義務(wù)的人為被告，或者列第三人和負(fù)有安全注意義務(wù)的人為共同被告。列共同被告的情形，判決書主文應(yīng)當(dāng)敘明由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，不足部分由負(fù)有安全注意義務(wù)的人補(bǔ)充賠償。負(fù)有安全注意義務(wù)的人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。

第一款所稱“合理限度范圍內(nèi)的安全注意義務(wù)”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)與該營業(yè)或者其他社會活動相適應(yīng)的安全保障的必要性和可能性，結(jié)合案件具體情節(jié)予以認(rèn)定 正式稿規(guī)定

第六條從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。

三、消費(fèi)者訴訟權(quán)

－－濫用訴權(quán)的研究

案例

原告佘忠民，男，38歲，系湖南株州市的一名執(zhí)業(yè)律師。

被告，廣州鐵路（集團(tuán)）公司客運(yùn)公司。

原告訴稱：2002年３月25日，原告從株洲乘坐廣州至常德的Ｋ510次列車至長沙，補(bǔ)票時，補(bǔ)票員收了其7元的票款，其中票價(jià)6元，手續(xù)費(fèi)1元。事后，原告對6元的票價(jià)心有疑問，于當(dāng)年４月16日去信咨詢、投訴，19日，鐵路方面回復(fù)，株洲至長沙客票為5.5元，加手續(xù)費(fèi)１元，合計(jì)應(yīng)為6.5元，補(bǔ)票員多收了0,5元，為表示歉意，多收的票款給予退還。這以后，原告又幾次乘坐Ｋ510次列車，發(fā)現(xiàn)列車依舊是按7元補(bǔ)票。為維護(hù)自己和其他旅客的權(quán)益，原告起訴被告要求返還多收的補(bǔ)票款0.5元，并在湘粵兩省主要新聞媒體向其賠禮道歉，同時另行賠償其精神損失人民幣2萬元。

長沙鐵路運(yùn)輸法院經(jīng)審查，作出了不予受理的裁定。據(jù)報(bào)載，該院立案庭的解釋是，事情發(fā)生后，被告方對該次列車多收票款的行為進(jìn)行了處理和整頓，同時先后多次派員專程到株州和原告聯(lián)系，將多收的票款退還，對其監(jiān)督行為表示感謝，并向原告提出聘請其為行風(fēng)監(jiān)督員的邀請。而原告拒絕接受被告的主動協(xié)商，其訴訟請示隱含?°炒作?±成份，屬于濫用訴訟權(quán)利。故該起訴不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則和立法精神，裁定不予受理（參見吳湘韓：?°法院將對濫用訴訟權(quán)利

行為慎重立案?±，載《中國青年報(bào)》，200210月9日）。

?因不服長鐵法院民事裁定，佘忠民向廣州鐵路運(yùn)輸中級法院上訴，認(rèn)為起訴是否受理，應(yīng)當(dāng)依《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定進(jìn)行審查，一審法院沒有認(rèn)定上訴人的起訴與該規(guī)定不符之處，無法令上訴人心服口服。

2003年2月，廣州鐵路運(yùn)輸中級法院作出裁定：撤銷長沙鐵路運(yùn)輸法院一審不予受理的裁定；本案由長沙鐵路運(yùn)輸法院立案受理。目前案件正在審理當(dāng)中。

第三節(jié) 價(jià)格法 引言：問題的思考

?教材中《價(jià)格法》的體系位置及其理由 ?《價(jià)格法》篇章結(jié)構(gòu)及其理由

?《價(jià)格法》與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系

消費(fèi)者問題主要表現(xiàn)在信息、價(jià)格、質(zhì)量等

一、《價(jià)格法》的法律性質(zhì)

1、價(jià)格在經(jīng)濟(jì)生活中的作用

傳遞資源配置的信號，是權(quán)利交易的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

2、價(jià)格在經(jīng)濟(jì)生活中存在的問題

（1）宏觀：價(jià)格不能反映價(jià)值，誤導(dǎo)市場資源配置；導(dǎo)致宏觀經(jīng)濟(jì)的失控（2）中觀：利用價(jià)格手段進(jìn)行各種損害競爭者的行為；（3）微觀：價(jià)格信息存在欺詐等；

3、價(jià)格法調(diào)整的社會關(guān)系

（1）立法宗旨：“規(guī)范價(jià)格行為，發(fā)揮價(jià)格合理配置資源的作用，穩(wěn)定市場價(jià)格總水平，保護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！保ā秲r(jià)格法》第1條）

（2）法律結(jié)構(gòu)：經(jīng)營者的價(jià)格行為、政府的定價(jià)行為、價(jià)格總水平調(diào)控、價(jià)格監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等七章

（3）主體：經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府；第37條的分析：“消費(fèi)者組織、職工價(jià)格監(jiān)督組織、居民委員會、村民委員會等組織以及消費(fèi)者，有權(quán)對價(jià)格行為進(jìn)行社會監(jiān)督。政府價(jià)格主管部門應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮群眾的價(jià)格監(jiān)督作用。新聞單位有權(quán)進(jìn)行價(jià)格輿論監(jiān)督?！?/p>

4、結(jié)論：價(jià)格法是典型的經(jīng)濟(jì)法

二、消費(fèi)者權(quán)益的價(jià)格法保護(hù)

引言：案例討論

三個大學(xué)生對餐館燈箱廣告中對國家公務(wù)員的優(yōu)惠，認(rèn)為是對非公務(wù)員包括自己的歧視，侵犯了公民的平等權(quán)，并給自己帶來了傷害，故向法院起訴，要求退款、賠禮道歉并撤除該廣告。法院最終以“經(jīng)營者沒有強(qiáng)迫消費(fèi)者消費(fèi)，平等權(quán)沒有受到侵犯”、“對不同消費(fèi)者采用不同價(jià)格，是適應(yīng)市場需要的競爭手段，沒有違反法律的規(guī)定”兩個理由，駁回其關(guān)于退款和賠禮道歉的要求，但認(rèn)為該廣告確實(shí)帶來了負(fù)面影響，“同時也給社會的其他消費(fèi)群體以不良感受”，應(yīng)予拆除。

第一種觀點(diǎn)

經(jīng)營者沒有強(qiáng)迫消費(fèi)者消費(fèi)，平等權(quán)沒有受到侵犯；對不同的消費(fèi)者采取不同的價(jià)格，是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要的競爭手段，沒有違反法律的規(guī)定；但該廣告確實(shí)帶來了負(fù)面的影響，同時也給社會的其他消費(fèi)群體以不良感受，應(yīng)予拆除。

第二種觀點(diǎn)

經(jīng)營者對不同的職業(yè)施以差別對待，而且沒有合乎道德和社會進(jìn)步的積極理由，應(yīng)當(dāng)視為侵犯了公民的平等權(quán)，且這一侵權(quán)給當(dāng)事帶來了一定的傷害。

第三種觀點(diǎn)

退款、賠禮道歉是民事請求，而撤除廣告則屬于行政管理的請求。而前者并未侵犯平等權(quán)（即一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方）；而后者侵害的是社會公共道德和公序良俗，由于廣告涉

及眾多消費(fèi)者的合法權(quán)益，影響到不特定的多數(shù)人即非公務(wù)員群體的利益涉及公共的利益，因此對廣告行為監(jiān)管，屬于行政管理范疇。

本案的經(jīng)濟(jì)法研究課題

1、現(xiàn)實(shí)總結(jié)

總結(jié)、歸納與類型化現(xiàn)實(shí)生活中人們普遍予以接受的優(yōu)惠措施中的主體與理由。軍人、學(xué)生、教授、殘疾人、老年人、兒童；外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠；老少邊窮地區(qū)的政策優(yōu)惠（包括稅收優(yōu)惠與國家補(bǔ)貼）；賦予優(yōu)惠者主體特征。

2、理論歸納

歧視與優(yōu)惠的理論研究

（一）法律規(guī)定分析 《價(jià)格法》第14條

經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價(jià)格行為：

?相互串通，操縱市場價(jià)格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益；

?在依法降價(jià)處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨(dú)占市場，以低于成本的價(jià)格傾銷，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益； ?捏造、散布漲價(jià)信息，哄抬價(jià)格，推動商品價(jià)格過高上漲的；

?利用虛假的或者使人誤解的價(jià)格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易； ?提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價(jià)格歧視；

?采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務(wù)，變相提高或者壓低價(jià)格； ?違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利；

?法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)價(jià)格行為。

（二）價(jià)格違法行為的類型化研究

?經(jīng)營者之間的關(guān)系：壟斷與不正當(dāng)競爭行為（第一、二、五種行為）?經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系：價(jià)格欺詐行為（第四、六種行為）?經(jīng)營者與社會的關(guān)系：擾亂市場秩序（第三種行為）?特殊行為：牟取暴利（是否屬于損害消費(fèi)者權(quán)益？）

（三）牟取暴利研究 引言

（1）字義解釋

牟：力求得到;目的在于 [seek;obtain] 牟?。褐\取,尤指以不正當(dāng)?shù)幕蚍欠ǖ氖侄稳〉媒疱X

暴利： 用不正當(dāng)手段在短時間內(nèi)獲得的巨額利潤（2）法律規(guī)定

《價(jià)格法》（1997年）、國家計(jì)委《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》（1995年）均未作規(guī)定。（3）問題的背景

（4）研究思路：暴利是否合法－－何以產(chǎn)生暴利－－何以獲得巨額利潤－－利潤的產(chǎn)生－－價(jià)格的本質(zhì)

1、生活現(xiàn)象觀察：

紅燈籠拍賣、礦泉水價(jià)格現(xiàn)象

2、價(jià)格的兩種不同認(rèn)識

（1）客觀價(jià)格論（勞動價(jià)值論）：價(jià)值決定價(jià)格；價(jià)值是社會平均必要勞動時間；因此價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)是客觀的；

（2）主觀效用論：價(jià)格取決于不同主體的主觀效用評價(jià)

3、法律的規(guī)定

（1）思路與邏輯：禁止暴利－－允許合理利潤－－測定與公布合理價(jià)格－－確定合理價(jià)格的制

定規(guī)則、合理的利潤率、差價(jià)率（2）《暫行規(guī)定》第五條

“商品的價(jià)格和服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（以下統(tǒng)稱價(jià)格），應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）某一商品或者服務(wù)的價(jià)格水平不超過同一地區(qū)、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務(wù)的市場平均價(jià)格的合理幅度；

（二）某一商品或者服務(wù)的差價(jià)率不超過同一地區(qū)、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務(wù)的平均差價(jià)率的合理幅度；

（三）某一商品或者服務(wù)的利潤率不超過同一地區(qū)、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務(wù)的平均利潤率的合理幅度。但是，生產(chǎn)經(jīng)營者通過改善經(jīng)營管理，運(yùn)用新技術(shù)，降低成本，提高效益而實(shí)現(xiàn)的利潤率除外。（3）《暫行規(guī)定》第六條

“商品或者服務(wù)的市場平均價(jià)格、平均差價(jià)率、平均利潤率以其社會平均成本為基礎(chǔ)測定。商品或者服務(wù)的市場平均價(jià)格、平均差價(jià)率、平均利潤率的合理幅度，按照其與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的關(guān)系或者與居民生活的密切程度，市場供求狀況和不同行業(yè)、不同環(huán)節(jié)、不同商品或者服務(wù)的特點(diǎn)規(guī)定?！保?）《暫行規(guī)定》第七條

“商品和服務(wù)的市場平均價(jià)格、平均差價(jià)率、平均利潤率及其合理幅度，由省、自治區(qū)、直轄市的人民政府價(jià)格管理部門會同有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門，按照國務(wù)院價(jià)格主管部門的規(guī)定測定和規(guī)定，并予以公布；省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格管理部門也可以根據(jù)需要，授權(quán)市、縣人民政府價(jià)格管理部門測定和規(guī)定與居民生活有密切關(guān)系的部分商品和服務(wù)的市場平均價(jià)格、平均差價(jià)率、平均利潤率及其合理幅度，并予以公布?！?/p>

4、結(jié)論

（1）此種規(guī)定的不現(xiàn)實(shí)性：高昂的管理與監(jiān)督成本；（2）此種規(guī)定的理論基礎(chǔ)：客觀價(jià)格論與政府萬能論；（3）牟取暴利的法律調(diào)整

－－法律只能規(guī)定價(jià)格行為本身，而不能規(guī)定價(jià)格結(jié)果； －－價(jià)格結(jié)果只能由市場來決定，由主觀的效用評價(jià)與客觀的供求關(guān)系決定，其最終結(jié)果由勞動價(jià)值決定；

－－市場經(jīng)濟(jì)下的暴利是客觀存在的，應(yīng)予以確認(rèn)，只要競爭的正常的、手段是合法的，并通過稅收等方式加以調(diào)節(jié)。其原因是利益的復(fù)雜性。

－－法律調(diào)整的核心是市場秩序，包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)與公平、自由競爭的維護(hù) －－其它啟示

（四）價(jià)格歧視

案例討論

“博士3折，碩士4折，博士研究生5折，碩士研究生6折，重點(diǎn)本科7折，如果沒有大專以上文憑，對不起，本店概不打折?！苯眨髂辖淮蟾浇环b店貼出這樣一則告示。一位學(xué)生蘇燕看中了店里的一件黑色毛衣，毛衣標(biāo)價(jià)120元，但她身上只帶了60元。她要求老板娘打個5折。老板娘看過她的學(xué)生證后，指著墻上貼著的打折規(guī)則告訴她，由于她只是個本科生，不能享受這樣的折扣。

蘇燕很想不通：“憑什么學(xué)歷低點(diǎn)買衣服就要貴點(diǎn)？”她認(rèn)為老板娘是在搞學(xué)歷歧視，因?yàn)閷W(xué)歷并不能代表一個人身份的高低，不能以此決定一個人該受到什么樣的待遇。成都劉范楊張律師事務(wù)所范安彬律師認(rèn)為，法律上雖然沒有明文規(guī)定不能以學(xué)歷作為折扣高低的標(biāo)準(zhǔn)，但該服裝店的促銷手段已經(jīng)涉嫌消費(fèi)歧視。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)規(guī)定，不管是商家還是經(jīng)營者，都不得以任何方式進(jìn)行消費(fèi)歧視。

三、其他價(jià)格法律制度

（一）價(jià)格法中的宏觀調(diào)控制度

1、價(jià)格種類

政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、市場調(diào)節(jié)價(jià)

2、宏觀調(diào)控措施

（1）重要商品儲備制度（2）價(jià)格調(diào)節(jié)基金制度（3）價(jià)格監(jiān)測制度

（4）價(jià)格干預(yù)措施：限定差價(jià)率、規(guī)定限價(jià)、提價(jià)申報(bào)制度、調(diào)價(jià)備案制度（5）緊急措施：集中定價(jià)權(quán)限、部分或全面凍結(jié)價(jià)格

（二）價(jià)格聽證制度

1、概念

價(jià)格決策聽證，是指制定（包括調(diào)整，下同）實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)的重要商品和服務(wù)價(jià)格前，由政府價(jià)格主管部門組織社會有關(guān)方面，對制定價(jià)格的必要性、可行性進(jìn)行論證。聽證的主要形式是聽證會。

2、基本內(nèi)容（1）主體：

主持人：政府價(jià)格部門負(fù)責(zé)人

聽證代表：經(jīng)營者代表、消費(fèi)者代表、政府部門代表；

經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律等方面的專家學(xué)者；

代表由政府價(jià)格主管部門聘請

3、法理討論：程序的意義（1）保障實(shí)體內(nèi)容

實(shí)體權(quán)利需要程序加以落實(shí)與保障（2）實(shí)體決策正當(dāng)化

獲得一種合法性，南京公交車案件（3）解決實(shí)體決策的難題

分蛋糕；法院審判實(shí)踐中的競價(jià)制度；商標(biāo)抽簽；（4）程序的獨(dú)立價(jià)值：人格尊嚴(yán)

第四節(jié) 廣告法

提出的問題

一、廣告法的性質(zhì)

問題思考

?招聘廣告是否屬于廣告法的調(diào)整范圍？ ?征婚廣告是否屬于廣告法的調(diào)整范圍？ ?公益廣告？

?光頭廣告、賣臉廣告？ ?法律應(yīng)如何調(diào)整？

?為什么不能適用廣告法的調(diào)整？

1、廣告的概念與法律性質(zhì)

（1）概念：是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。（2）民法上的性質(zhì)：邀請要約

（3）經(jīng)濟(jì)法上的性質(zhì)：消費(fèi)者獲得信息的主要渠道；

（4）結(jié)論：個體與社會整體角度的區(qū)別立場；事后救濟(jì)與事前整體預(yù)防的區(qū)別；產(chǎn)品質(zhì)量法與

產(chǎn)品責(zé)任法的區(qū)別。

（5）理論延伸：格式邀請要約？

2、廣告涉及的法律主體

（1）廣告主：是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。

（2）廣告經(jīng)營者

“廣告經(jīng)營者”：是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。

“廣告發(fā)布者”：是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。

（3）消費(fèi)者：廣告的接受者（4）廣告監(jiān)管者

A－－為何廣告需要監(jiān)管：消費(fèi)者利益；正當(dāng)競爭秩序；因此關(guān)系著社會整體利益；無法依賴相關(guān)主體的自我約束與自律。

B－－如何進(jìn)行監(jiān)管：事前審查；事中檢查；事后處罰； C－－難題：非法進(jìn)入者的監(jiān)管難題；監(jiān)管主體多元化。

（5）其他相關(guān)主體：社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。（第38條）

3、廣告法的調(diào)整對象

（1）廣告主體相互之間的關(guān)系：既包括廣告主與廣告經(jīng)營者之間的關(guān)系（合同關(guān)系），又包括廣告主與廣告主相互之間的關(guān)系（競爭關(guān)系，如貶低同行），還包括廣告經(jīng)營者相互之間的關(guān)系（競爭關(guān)系，如回扣）；

（2）廣告主體與消費(fèi)者之間的關(guān)系：從事虛假廣告，提供虛假信息；（3）廣告監(jiān)管主體與廣告主體之間的關(guān)系：監(jiān)管關(guān)系

二、廣告的法律規(guī)則

（一）廣告的基本法律原則

1、真實(shí)原則

（1）原因：廣告的性質(zhì)與任務(wù)決定；（2）表現(xiàn)：正面規(guī)定（第3、9、10條）；反面規(guī)定（廣告不得虛假，第4、11條）；（3）問題討論：真實(shí)的表現(xiàn)問題；消極真實(shí)的問題；法律真實(shí)與藝術(shù)夸大之間的關(guān)系。

案例：“白麗香皂，今年二十，明年十八”的真實(shí)性問題；“巨人巨不肥，一天減一斤”的真實(shí)性問題。

2、合法原則

（1）表現(xiàn)： “廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法”（《廣告法》第3條）、“從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī) ”（《廣告法》第5條）

（2）“合法”之“法”：當(dāng)是指其他領(lǐng)域法律對于廣告之商品、服務(wù)內(nèi)容之法律強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)包含《廣告法》本身，否則其他原則將沒有任何意義與必要。（3）理論引申：如何對待法律條文中的“法”？

《民法通則》第37條：“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件

（一）依法成立；……”

3、誠實(shí)信用與公序良俗原則（1）法條規(guī)定

第五條：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用的原則?！?/p>

第三條：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。”

第七條：“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護(hù)國家的尊嚴(yán)和利益?！?/p>

（2）具體體現(xiàn)：各種廣告規(guī)則

（二）廣告的具體規(guī)則

1、正面要求

（1）廣告內(nèi)容清楚明白

“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明贈送的品種和數(shù)量?！保ǖ?條）

（2）數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實(shí)準(zhǔn)確

廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。（第10條）

（3）專利的真實(shí)性與明確性

廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。（第11條）（4）廣告的可識別性

廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。（第12條）

2、禁止性條款

問題討論

?人體彩繪廣告的合法性；

?江蘇某酒廠“江蘇省人民政府宴會指定用酒”廣告的合法性； ?包子店打出的“本店包子絕對不含毒鼠強(qiáng)”的廣告牌合法性

（1）維護(hù)社會整體利益的禁止性條款：第7、第8條

A、國家尊嚴(yán)

?使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌； ?使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義； B、公序良俗

?使用國家級、最高級、最佳等用語；

?妨礙社會安定和危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，損害社會公共利益； ?妨礙社會公共秩序和違背社會良好風(fēng)尚；

?含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容； ?含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容； ?妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù)；

?損害未成年人和殘疾人的身心健康

C、其他：法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。（2）維護(hù)競爭秩序

廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。（第12條）（3）藥品廣告的特殊規(guī)則

藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容：

（一）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的；

（二）說明治愈率或者有效率的；

（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的；

（四）利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。（第14條）

立法背景決定了此條在廣告法中的地位

三、廣告的法律調(diào)整

1、違法廣告的種類

（1）狹義違法廣告

損害國家與社會整體利益，雖然廣告內(nèi)容可能是真實(shí)的或者與真實(shí)性無關(guān)（如“玩美女人”廣告）。

（2）侵權(quán)廣告

一是侵犯他人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)，雖然廣告內(nèi)容是真實(shí)的；

二是損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，如商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)、商標(biāo)專用權(quán)等，雖然廣告內(nèi)容可能是真實(shí)的；

（3）虛假廣告

2、違法廣告的法律責(zé)任

（1）狹義違法廣告的法律責(zé)任

?案例討論：佳能產(chǎn)品廣告中的民事索賠問題 ?承擔(dān)行政法律責(zé)任，第39條；

?研究之一：對于此類違法廣告，消費(fèi)者能否追究其民事責(zé)任？

?研究之二：消費(fèi)者能否針對廣告監(jiān)管部門的行政不作為（不予行政處罰）提起行政訴訟？（2）侵權(quán)廣告的法律責(zé)任

?依照相應(yīng)的法律規(guī)定追究民事責(zé)任。“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；假冒他人專利的；貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的；廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；其他侵犯他人合法民事權(quán)益的?！保ǖ谒氖邨l）?關(guān)于特型演員廣告的法律問題；

?民事責(zé)任的具體方式：賠償損失；停止侵權(quán)。?停止侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)難題：金湖大橋的問題。

（3）虛假廣告的法律責(zé)任

?民事責(zé)任：第38條

－－廣告主向消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任

－－廣告經(jīng)營者明知與應(yīng)知情況下承擔(dān)連帶責(zé)任 －－社會團(tuán)體或其他組織承擔(dān)連帶責(zé)任 ?行政責(zé)任：第37條

－－廣告主停止發(fā)布、消除影響、罰款

－－廣告經(jīng)營者沒收廣告費(fèi)用、罰款、停止廣告業(yè)務(wù) ?刑事責(zé)任：第37條

情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪

第五節(jié) 產(chǎn)品質(zhì)量法

若干事件回放：

美國環(huán)境保護(hù)署指控杜邦產(chǎn)品存在健康風(fēng)險(xiǎn)

安徽阜陽劣質(zhì)奶粉事件

東芝筆記本電腦事件

三菱汽車安全隱患事件

松下手機(jī)大規(guī)模返修事件

一、產(chǎn)品的概念

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》指出：“產(chǎn)品是具有真正價(jià)值的、為進(jìn)入市場而生產(chǎn)的，能夠作為組裝整件或者作為部件、零售交付的物品，但人體組織、器官、血液組成成分除外?！痹摱x用

概括的方式，界定了產(chǎn)品的內(nèi)涵。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定，“產(chǎn)品是指初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵物以外的所有動產(chǎn)，即使已被組合在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)。初級農(nóng)產(chǎn)品是指種植業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品，不包括經(jīng)過加工的這類產(chǎn)品。產(chǎn)品也包括電?！迸c美國相比，其所界定的產(chǎn)品范圍略微狹窄。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定：“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定。”

產(chǎn)品必須具備兩個條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)過加工的天然品（如原煤、原礦、天然氣、石油等）及初級農(nóng)產(chǎn)品（如未經(jīng)加工、制作的農(nóng)、林、牧、漁業(yè)產(chǎn)品和獵物）。其次，用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在外。

建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定 產(chǎn)品范圍的擴(kuò)大

智力產(chǎn)品如書籍、電腦軟件、裝飾裝修設(shè)計(jì)等，若這些產(chǎn)品本身帶有缺陷，也會給用戶或消費(fèi)者造成不同程度的人身和財(cái)產(chǎn)損害。

如法國巴黎法院1986年審理了一起因書籍引起的產(chǎn)品責(zé)任案件，該案被告是此書的作者和出版商，作者在書中介紹了野生胡蘿卜的價(jià)值，但對其外觀沒有詳細(xì)描述，僅簡單附了張照片。讀者讀了此書后，誤把毒芹認(rèn)作野生胡蘿卜，食用后受到傷害。法院即判決作者和出版商一起對讀者承擔(dān)責(zé)任。

美國航空地圖事件

二、產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任之涵義

產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)、銷售有缺陷產(chǎn)品致使他人遭受人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

產(chǎn)品質(zhì)量是指國家有關(guān)法律法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用、安全和其他特性的要求。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者違反了上述要求，給用戶、消費(fèi)者造成損害而應(yīng)依法承擔(dān)的法律后果，包括民事、行政和刑事責(zé)任。其中，承擔(dān)民事責(zé)任分別指承擔(dān)產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任既有聯(lián)系，又有區(qū)別 ： 區(qū)別在于：

（1）判定依據(jù)。前者判定依據(jù)包括：默示擔(dān)保、明示擔(dān)保、產(chǎn)品缺陷。只要不符合三項(xiàng)依據(jù)之一，生產(chǎn)者、銷售者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者判定依據(jù)僅指產(chǎn)品存在缺陷，即存在不合理危險(xiǎn)。（2）承擔(dān)責(zé)任的條件。前者只要產(chǎn)品質(zhì)量不符合默示擔(dān)?；蛎魇緭?dān)保之一，無論是否造成實(shí)際損害，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者承擔(dān)責(zé)任的條件是產(chǎn)品存在缺陷，并且實(shí)際造成了他人人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失。

（3）責(zé)任的性質(zhì)。前者包括產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任，其中產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于合同責(zé)任。而后者僅指侵權(quán)責(zé)任。

聯(lián)系：產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包含產(chǎn)品責(zé)任，即產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。

三、瑕疵與缺陷

廣義地說，產(chǎn)品不符合其應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量要求，即構(gòu)成瑕疵。狹義地說，瑕疵僅指一般性的質(zhì)量問題，如產(chǎn)品的外觀、使用性能等。

缺陷是指產(chǎn)品有較大的質(zhì)量問題。

但我國立法未對瑕疵作出明確界定。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條規(guī)定：“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所稱“瑕疵”的外延更廣。該法第22條第1 款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保障

在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費(fèi)者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！薄逗贤ā返?69條、第191條、第370條、第417條均使用了“瑕疵”這一術(shù)語。

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》將缺陷分為：制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷、警示缺陷和說明缺陷。對缺陷的判別采“消費(fèi)者期待”標(biāo)準(zhǔn)和“風(fēng)險(xiǎn)和利益平衡”標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，經(jīng)常將兩標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來運(yùn)用。有人認(rèn)為，在美國判斷缺陷的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上有三種：一是成本和效益標(biāo)準(zhǔn)；二是消費(fèi)者期待標(biāo)準(zhǔn)；三是兼顧成本與效益和消費(fèi)者期待標(biāo)準(zhǔn)的混合標(biāo)準(zhǔn)。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定：“考慮如下情況，如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全，即屬于缺陷產(chǎn)品?！逼鋵⑷毕莸亩x建立在產(chǎn)品的安全性之上，表明了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的立法基礎(chǔ)。

兩者的共同之處在于：第一，都是不符合產(chǎn)品質(zhì)量要求；第二，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任（但對瑕疵，經(jīng)營者作出了明確的說明或者用戶、消費(fèi)者在購買該產(chǎn)品前已經(jīng)知道的除外）。兩者的區(qū)別在于：

第一，在程度上：一小一大，或者說一輕一重。

第二，可否接受：對于瑕疵，用戶、消費(fèi)者已經(jīng)知道的，可以自行決定是否接受；對于缺陷，原則上不應(yīng)接受。

第三，向誰索賠；對于瑕疵，直接向銷售者要求賠償（該第銷售者賠償后，其還可以向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者其他銷售者追償）；對于缺陷，可以向銷售者，也可以向生產(chǎn)者要求賠償（生產(chǎn)者、銷售者之間可以根據(jù)實(shí)際責(zé)任情況向?qū)Ψ阶穬敚?/p>

第四，賠償?shù)姆绞剑簩τ阼Υ茫射N售者依照法律規(guī)定或者合同約定，負(fù)責(zé)修理、更換、退貨以至賠償損失；對于缺陷，以損害賠償為原則。

第五，訴訟時效：出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品的商品未聲明的，訴訟時效期間為一年；因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)模V訟時效期間為二年。缺陷的種類：

制造缺陷

顧名思義，是由于制造過程出現(xiàn)問題而產(chǎn)生的缺陷。在美國目前的產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，制造缺陷井非一個有很大爭議的問題。一旦歸責(zé)原則從疏忽責(zé)任變成嚴(yán)格責(zé)任，免除了原告對于被告疏忽的證明負(fù)擔(dān)，制造缺陷的案件就變得相對容易起來

設(shè)計(jì)缺陷

設(shè)計(jì)缺陷是產(chǎn)品設(shè)計(jì)本身存在的缺陷。警告缺陷

對產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識的要求，四、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體

單一主體說。以《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》為代表，認(rèn)定產(chǎn)品生產(chǎn)者為產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者，并對生產(chǎn)者做擴(kuò)大解釋，以涵蓋銷售者、進(jìn)口商等責(zé)任人。

復(fù)合主體說。以美國為代表，認(rèn)定產(chǎn)品制造者或銷售者為產(chǎn)品責(zé)任人，并分別界定其范圍。美國的產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體規(guī)定的范圍要廣得多。

我國產(chǎn)品責(zé)任主體與各國基本一致，即包括生產(chǎn)者和銷售者，但沒有對其范圍作出規(guī)定。在確定產(chǎn)品缺陷責(zé)任時，規(guī)定采用不同的歸責(zé)原則。對生產(chǎn)者采用嚴(yán)格責(zé)任，對銷售者則實(shí)行過錯責(zé)任。

五、產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)原則 1.合同責(zé)任原則 2.過錯責(zé)任原則

英美法中的疏忽責(zé)任理論(Negligence Liability)疏忽責(zé)任是指，由于生產(chǎn)者和銷售者的疏忽，造成產(chǎn)品缺陷，致使消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害。對此，生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)對其疏忽承擔(dān)責(zé)任。(1)被告有盡到合理注意(Reasonable Care)的義務(wù)；(2)被告違背了該義務(wù)，即確有疏忽之處；(3)由于被告的這種疏忽，直接造成了原告的損害。即原告必須證明自己是因產(chǎn)品的缺陷而遭受傷害，而且該項(xiàng)缺陷在產(chǎn)品離開被告的控制時業(yè)已存在。

要證明某個產(chǎn)品有缺陷往往很困難，甚至不可能。因此，在訴訟過程中，法官逐漸對原告采取了減輕舉證責(zé)任的態(tài)度，采用“事實(shí)自我證明”原則(resipsa loquitui，the thing speaks for itself)。

擔(dān)保責(zé)任理論(Wananty liability)擔(dān)保責(zé)任是指，因產(chǎn)品有缺陷，銷售者或生產(chǎn)者違反了對貨物明示或由法律規(guī)定的默示責(zé)任。在英美法系國家，這種擔(dān)保責(zé)任分為兩種：一是明示擔(dān)保(Express Warranty)；二是默示擔(dān)保(Implied warranty)。前者是基于當(dāng)事人的意思表示；后者是基于法律上的規(guī)定。

明示擔(dān)保(Warranty)。明示擔(dān)保是產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者對產(chǎn)品的性能、質(zhì)量或所有權(quán)的一種聲明或陳述。它一般載于產(chǎn)品標(biāo)簽、廣告或使用說明上。如食品罐頭類標(biāo)志所表示的成分，廣告上所記載的特殊功用或效能，說明書上所列的事項(xiàng)等。

默示擔(dān)保(Implied Warranty)。默示擔(dān)保并不取決于銷售者或制造者的口頭或書面表示，而是依法產(chǎn)生的。

無過錯責(zé)任原則(Liability without Negligence)嚴(yán)格責(zé)任原則(Strict Liability)只要產(chǎn)品有缺陷，對消費(fèi)者和使用者具有不合理的危險(xiǎn)，因而使他們?nèi)松碓馐軅拓?cái)產(chǎn)遭到損失，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者都應(yīng)對此負(fù)責(zé)。

格林曼訴尤巴電器產(chǎn)品公司案(Greenman v.Yuba Power Products Inc．)Greenman rule.嚴(yán)格責(zé)任的進(jìn)一步發(fā)展：

選擇責(zé)任說。受害人可以向共同加害人中的一人或數(shù)人提起賠償之訴。

共同責(zé)任說。兩個以上的被告共同參與。

行業(yè)責(zé)任說。受害人可以將產(chǎn)品的整個生產(chǎn)部門作為被告并要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。要求：第一，產(chǎn)品是按照整個生產(chǎn)部門的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)的；第二，產(chǎn)品的生產(chǎn)是整個生產(chǎn)部門共同完成的；第三，產(chǎn)品存在缺陷；第四，原告遭受了產(chǎn)品損害；第五，產(chǎn)品缺陷于損害之間有因果關(guān)系。市場份額責(zé)任說。按照被告的產(chǎn)品在市場上所占份額來確定其所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的大小。這一責(zé)任理論解決了現(xiàn)代社會大規(guī)模生產(chǎn)所產(chǎn)生的損害問題。

六、抗辯事由 美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定甘冒風(fēng)險(xiǎn)為抗辯事由，即消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)品缺陷而愿意承受的，生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任。同時規(guī)定，產(chǎn)品的誤用可以成為抗辯的理由。至于“發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)”即將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)之缺陷是否為抗辯理由，多數(shù)州將其作為免責(zé)條件。原告自己的疏忽行為(Plaintiff’s Contributory Negligence)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)(Assumption of Risk)非正常使用產(chǎn)品(Abnormal Use)特殊敏感性或過敏

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任的情形有： 未將產(chǎn)品投入流通；

缺陷在產(chǎn)品投入流通時并不存在；

產(chǎn)品非生產(chǎn)者為銷售或經(jīng)濟(jì)目的而制造或分銷； 為使產(chǎn)品符合強(qiáng)制性法規(guī)而導(dǎo)致缺陷；

產(chǎn)品投入流通時的科技水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在；

零部件制造者能證明缺陷是由于裝有該零部件的產(chǎn)品設(shè)計(jì)或制造者的指示造成?！吨噶睢吠瑫r規(guī)定，成員國可對發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)作為抗辯事由作出保留。

我國立足自己的國情，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷的免責(zé)事由：（1）未將產(chǎn)品投入流通。

（2）產(chǎn)品投入流通時缺陷尚不存在。

（3）產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在。在判定是否屬于發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)時，應(yīng)以當(dāng)時社會具有的科技水平為依據(jù)，不是依據(jù)生產(chǎn)者掌握的科技水平。如此規(guī)定，有助于鼓勵科技進(jìn)步，激勵生產(chǎn)者開發(fā)新產(chǎn)品，使用新技術(shù)，將科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。

七、損害賠償

根據(jù)美國產(chǎn)品責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，美國產(chǎn)品責(zé)任損害賠償?shù)捻?xiàng)目可包括下列方面：

(一)人身傷害：(1)因肢體傷殘所遭受的痛苦；(2)精神上遭受的痛苦；(3)生活收入的損失以及失去謀生能力的補(bǔ)償；(4)過去和將來必要合理的醫(yī)療費(fèi)用開支。

我國關(guān)于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)（最高院解釋）(二)財(cái)產(chǎn)損失

案例：1993年，一個名叫安德遜的美國女子駕駛一輛美國通用汽車公司生產(chǎn)的雪佛萊-馬利布，因尾部被另一輛汽車撞擊，油箱漏油而引起爆炸。她的四個子女和一個朋友在事故中被嚴(yán)重?zé)齻?。法院判決通用汽車公司向他們支付損害性賠償一億零七百萬美元，懲罰性賠償四十八億美元。這是美國歷史上，因產(chǎn)品問題引起的責(zé)任事故中，賠償額最高的一起案子。

(三)懲罰性賠償（Punitive Damages）懲罰性賠償，也稱示范性的賠償或報(bào)復(fù)性的賠償，是指由法院所作出的賠償數(shù)額超過實(shí)際損害數(shù)額的賠償，是英美法系在侵權(quán)行為法領(lǐng)域內(nèi)普遍設(shè)立的一種制度，也是在產(chǎn)品責(zé)任立法領(lǐng)域里具有典范意義的《美國產(chǎn)品責(zé)任法》中一個富有特色的重要制度。

懲罰性賠償?shù)膬r(jià)值 ：

1、懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

中國受大陸法系的影響，認(rèn)為損害賠償無論在侵權(quán)還是契約領(lǐng)域都只能以補(bǔ)償為特征，即補(bǔ)償侵權(quán)行為和違約行為的受害人因侵權(quán)行為和違約行為所造成的財(cái)產(chǎn)損失。這種補(bǔ)償從理論上來說，著意于使受害人得到的補(bǔ)償與其損失基本相當(dāng)，不使其因其損害而獲利，實(shí)現(xiàn)了形式上的公平，但對于受害人來說，其損害卻并不是補(bǔ)償所能全然彌補(bǔ)的。而且，基于訴訟成本與收益的考慮，受害人對訴訟就會心生猶豫。

2、懲罰性賠償可以在生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費(fèi)者之間尋求力量的平衡。

3、懲罰性賠償加強(qiáng)了對受害人精神損害的賠償。

4、懲罰性賠償對于企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量提高的促進(jìn)作用。

設(shè)立懲罰性賠償制度的首要目的是為了懲罰與預(yù)防，即懲罰侵權(quán)行為人，使其在侵權(quán)行為中無利可圖，同時告誡侵權(quán)行為人以及其他人不要再為類似行為。

依據(jù)美國侵權(quán)法中的“深口袋理論”，只有加大對其的處罰力度，才能懲戒其對公眾安全的懈怠，使其為自己的行為付出昂貴代價(jià)，惟其如此，才能為后來者提供教訓(xùn)，遏制侵權(quán)行為的繼續(xù)發(fā)生。

懲罰性賠償?shù)呢?fù)面作用 ：

1、懲罰性賠償存在的合理性問題。

在大陸法系國家，懲罰性賠償在現(xiàn)存法律中找不到任何依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)傳統(tǒng)民法觀點(diǎn)，在民事賠償責(zé)任中，受害人就其損害范圍獲得的補(bǔ)償是有充分根據(jù)的，因?yàn)檫@部分利益始終屬于受害人，并不因侵權(quán)或違約行為而發(fā)生分離，對其的補(bǔ)償就是對受害人權(quán)利的恢復(fù)。而在懲罰性賠償中，受害人得到的補(bǔ)償往往超出其實(shí)際損失的范圍，因而形成了受害人因受害而得利的局面。這在一些激烈反對建立懲罰性賠償制度的學(xué)者看來，是與基本法理想沖突的，是對社會公序良俗的挑戰(zhàn)。

2、懲罰性賠償與科技進(jìn)步問題。

由于生產(chǎn)者對新產(chǎn)品、新技術(shù)投入市場以后的風(fēng)險(xiǎn)無法充分預(yù)見，礙于懲罰性賠償?shù)耐?，在心理上存在懼怕承?dān)高額賠償?shù)目只哦桓议_發(fā)、研制新產(chǎn)品、新技術(shù)，從而束縛了企業(yè)創(chuàng)新的手腳，這對技術(shù)的更新，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都造成了抑制作用。這是懲罰性賠償一個不能回避的弱點(diǎn)，也是眾多學(xué)者反對在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)建立懲罰性賠償?shù)淖钪饕颉?/p>

3、懲罰性賠償與消費(fèi)者的道德風(fēng)險(xiǎn)

懲罰性賠償巨額利益的驅(qū)動必然會誘使某些心術(shù)不正的消費(fèi)者通過不正當(dāng)手段以謀取不正當(dāng)利益。問題：

中國產(chǎn)品責(zé)任是否應(yīng)或應(yīng)如何規(guī)定懲罰性賠償？

第四十四條 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、治療期間的護(hù)理費(fèi)、因誤工減少的收入等費(fèi)用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。

因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。

八、產(chǎn)品責(zé)任的司法救濟(jì)

（一）訴訟時效

一般訴訟時效為2年；

因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。

（二）關(guān)于舉證責(zé)任

我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖未明文規(guī)定如何舉證，但按一般法律原則，也應(yīng)是由受害人舉證。通過舉證責(zé)任倒置的方法，減輕受害人的舉證責(zé)任，也是十分必要的思考題：

1、如何完善我國缺陷產(chǎn)品召回制度？

2、我國的食品安全監(jiān)管的完善問題。

第四章 競爭法

問題思考與討論

礦泉水與純凈水廣告的問題

某企業(yè)在做其生產(chǎn)的礦泉水廣告時，采用了對比廣告的方法，兩幅畫面：一是礦泉水中的水仙花枯萎，一是純凈水中的水仙花正常開放。此廣告的結(jié)果是許多消費(fèi)者認(rèn)為純凈水沒有營養(yǎng)，不再購買。而事實(shí)上并非如此。

問：

1、本案中誰是受害者？

2、本案中廣告侵犯的是什么？

3、如何救濟(jì)以及由誰救濟(jì)？法律依據(jù)何在？

一、競爭法概述

1、競爭的概念

競爭是指有著不同經(jīng)濟(jì)利益的兩個以上的經(jīng)營者，為爭取收益最大化，以其他利害關(guān)系人為對手，采用能夠爭取交易機(jī)會的商業(yè)策略、爭取市場的行為。（教材第171頁）

競爭是指兩個以上經(jīng)營者在市場上以較有利的價(jià)格、數(shù)量、質(zhì)量、服務(wù)或其他條件，爭取交易機(jī)會的行為。（臺灣公平交易法第4條）

主體、目的、手段

理論延伸：不正當(dāng)競爭是否屬于競爭一種？

2、競爭的作用：

（1）對經(jīng)營者的作用：所有者、職工；動力與壓力；（2）對消費(fèi)者的作用；

（3）對社會的作用：市場機(jī)制；資源配置；社會整體利益；

（4）競爭對誰不利？彩電價(jià)格同盟的啟示；國有企業(yè)職工的啟示。理論延伸：如何論證一種制度的優(yōu)越性？

3、競爭法的立法理念

（1）法律調(diào)整的基本思路：獎勵、保護(hù)、制裁

（2）競爭法的立法重點(diǎn)在于制裁破壞競爭的行為；

（3）破壞競爭行為的種類：壟斷；限制競爭；不正當(dāng)競爭；

（4）競爭法與其他法律部門的關(guān)系

“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的3項(xiàng)傳統(tǒng)法律――專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正當(dāng)競爭法則是托著這三座冰山的海水?！?/p>

二、反不正當(dāng)競爭法

問題討論

1、假冒專利是否屬于不正當(dāng)競爭？

2、競爭者殺死競爭對手的法定代表人或核心科技人員，是否屬于不正當(dāng)競爭？

3、搭售是否屬于不正當(dāng)競爭？

4、律師之間相互詆毀是否屬于律師業(yè)的不正當(dāng)競爭？

5、向政府官員行賄以獲得訂立政府采購合同，是否屬于不正當(dāng)競爭？

（一）不正當(dāng)競爭的概念

1、法律定義

經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。（《反不正當(dāng)競爭法》第2條）

2、主體：經(jīng)營者

（1）法律定義：是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。

（2）行為主義與主體主義：是否包括不具備法定經(jīng)營資格的主體？（3）營利性與非營利性：是否包括不具營利性的機(jī)構(gòu)？國家工商局2001年對安徽省工商局的答復(fù)：“無論是營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，還是非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只要在購買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受回扣的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定依法查處。”（4）商業(yè)秘密權(quán)利人的職工是否屬于該法的主體？

3、“本法規(guī)定”（1）法定主義

在國務(wù)院提交全國人大常委會審議的法律草案中規(guī)定：“本法所稱不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為?！比舜蟪Ｎ瘯⑵湫薷臑檫`反本法規(guī)定，而且未寫上一句“其他不正當(dāng)競爭行為”，說明了立法者的意圖是將不正當(dāng)競爭行為限定為從第5條至第15條的11種行為。

立法者的主要考慮：全國范圍內(nèi)認(rèn)定不統(tǒng)一所造成的市場不統(tǒng)一。（2）一般條款主義

不正當(dāng)競爭行為的違法性，“既包括違反該法的原則規(guī)定，也包括違反該法列舉的禁止不正當(dāng)競爭行為的各種具體規(guī)定，還包括違反市場交易應(yīng)遵循原則的規(guī)定?！保ń滩腜183）這樣做，一方面是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的要求，同時也符合立法宗旨。（3）折衷主義

法定主義雖然比較符合立法原意，但在理論上不具合理性，在實(shí)踐中也不利于維護(hù)競爭秩序。

一般條款主義雖然具有靈活性，但從我國執(zhí)法現(xiàn)狀看，不加限制地賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)個案隨時認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力，也會導(dǎo)致法律和權(quán)力的濫用，不利于維護(hù)市場秩序。

因此，折衷主義認(rèn)為：對于須予以行政處罰而又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，實(shí)行法定主義；對于受害人請求賠償而《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定的行為，法院可以實(shí)行一般條款主義。（4）理論延伸：如何認(rèn)識法律的安定性與妥當(dāng)性

4、損害消費(fèi)者利益？

（1）1992年《征求意見稿》：要件中包含“損害消費(fèi)者合法權(quán)益”；此前的地方性法規(guī)也如此；（2）《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨：保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益（3）消費(fèi)者權(quán)益與不正當(dāng)競爭的關(guān)系 －－不正當(dāng)競爭的三角關(guān)系

－－不正當(dāng)競爭并不必然損害消費(fèi)者利益：目前與長遠(yuǎn) －－消費(fèi)者利益由其他法律加以調(diào)整（4）理論延伸

－－如何看待法律的任務(wù)：破產(chǎn)法的啟示

－－消費(fèi)者在不正當(dāng)競爭中的訴訟主體資格問題

（二）不正當(dāng)競爭行為的種類 法律規(guī)定列舉

1、假冒他人的注冊商標(biāo)；

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；

3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

4、在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

5、強(qiáng)制交易：公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

6、強(qiáng)制交易：政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

7、商業(yè)賄賂：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。

8、虛假宣傳：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

9、侵犯商業(yè)秘密

10、低價(jià)傾銷：經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。

11、搭售：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

12、不當(dāng)有獎銷售

13、商業(yè)詆毀：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

14、串通投標(biāo)：投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。

（三）類型化與理論研討

1、侵權(quán)競爭

（1）基本特征：直接損害競爭對手的合法民事權(quán)利，以分割市場獲取交易機(jī)會。（2）具體行為：假冒商標(biāo)；假冒名稱；仿冒知名商品；侵犯商業(yè)秘密；商業(yè)詆毀；

2、不當(dāng)引誘

（1）基本特征：對消費(fèi)者采用不正當(dāng)?shù)囊T手段，以分割市場獲取交易機(jī)會（2）具體行為：虛假表示；虛假宣傳；商業(yè)賄賂；不當(dāng)有獎銷售

3、壟斷

（1）基本特征：濫用對市場的支配地位，謀取壟斷利潤；往往不存在競爭。

（2）具體行為：公用企業(yè)的強(qiáng)制交易；政府的強(qiáng)制交易；低價(jià)傾銷；搭售；串通投標(biāo)。（3）特殊性：如何進(jìn)行法律救濟(jì)？第23條與第30條的對照。

4、結(jié)論：我國反不正當(dāng)競爭法的理論與現(xiàn)實(shí)

（四）不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任

1、民事責(zé)任

（1）追究主體：經(jīng)營者；消費(fèi)者或消費(fèi)者協(xié)會的資格問題研討；

（2）具體法律規(guī)定：第20條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！?/p>

（3）追究責(zé)任的權(quán)利基礎(chǔ)：違約；侵權(quán)

（4）無證據(jù)證明所得與所失時，如何確定賠償額？愛特福案件P118

2、行政責(zé)任

問題思考

研讀《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，思考：是否所有的不正當(dāng)競爭行為均有行政責(zé)任的規(guī)定？哪些行為未規(guī)定？為何未加規(guī)定？

（1）政府的強(qiáng)制交易行為，僅規(guī)定責(zé)令改正與行政處分；（2）低價(jià)傾銷：《價(jià)格法》第40條（3）搭售：

（4）商業(yè)詆毀：

（5）其他：相應(yīng)的法律，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》

三、反壟斷法的規(guī)制行為

（一）壟斷協(xié)議（卡特爾）

1、行為類型—競爭者之間：第13條（1）價(jià)格協(xié)議（2）市場配額（3）市場劃分（4）限制創(chuàng)新（5）聯(lián)合抵制（6）其他

2、行為類型—競爭者與交易相對人：第14條

固定轉(zhuǎn)售價(jià)格；；限定轉(zhuǎn)售最低價(jià)；其他壟斷協(xié)議

3、豁免：第15條（1）技術(shù)進(jìn)步；（2）中小企業(yè)；（3）社會公益；（4）經(jīng)濟(jì)不景氣；（5）對外經(jīng)濟(jì)；

3、法律責(zé)任（1）責(zé)令停止

（2）沒收違法所得

（3）罰款上銷售額1-10%；

未實(shí)施者50萬元以下罰款

（4）減免：主動報(bào)告者，酌情減輕或免除

（二）濫用市場支配地位

1、市場支配地位概念：第17條

經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。

2、市場支配地位的認(rèn)定因素：第18條（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額

（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或原材料采購市場的能（3）該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件

（4）其他經(jīng)營者對其交易上的依賴程度

（5）其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度（6）其他因素

3、市場支配地位的推定：第19條

（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1/2的；

（2）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到2/3的（有不足1/10者除外）；（3）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到3/4的（有不足1/10者除外）；

舉證責(zé)任倒置問題。

4、濫用市場支配地位的行為（1）不公平價(jià)格；（2）傾銷；

（3）拒絕交易；（4）強(qiáng)制交易（5）搭售；（6）交易歧視（7）其他

5、法律責(zé)任

（1）責(zé)令停止；（2）沒收違法所得

（3）罰款：上一銷售額1-10%；

（三）經(jīng)營者集中

1、內(nèi)涵

（1）經(jīng)營者合并；（2）資產(chǎn)性控制權(quán)；

（3）合同性控制權(quán)或決定性影響；

2、經(jīng)營者集中規(guī)制的基本模式（1）規(guī)制集中的基本原理；

（2）規(guī)制集中的基本方法：申報(bào)；審查

3、申報(bào)的豁免

（1）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（2）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

4、審查的決定因素：第27條

（1）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（2）相關(guān)市場的市場集中度；

（3）對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；

（4）對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（6）影響市場競爭的其他因素。

外資并購的國家安全審查。

5、審查結(jié)果（1）禁止集中

具有或可能具有排除、限制競爭效果的（2）不予禁止

經(jīng)營者能夠證明，對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響；或者符合社會公共利益。（3）不予禁止，但附加限制性條件

6、法律責(zé)任

（1）停止實(shí)施集中（2）恢復(fù)原狀

限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等必要措施（3）罰款

50萬元以下

（四）行政壟斷

1、規(guī)制的對象

行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事實(shí)務(wù)職能的組織

2、具體行為

（1）限定交易：第32條（2）地區(qū)封鎖：第33條（3）投標(biāo)歧視：第34條（4）投資歧視：第35條（5）強(qiáng)制壟斷：第36條（6）規(guī)定壟斷：第37條

3、法律責(zé)任

（1）上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；（2）人員的處分；

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出依法處理的建議；

法律、行政法規(guī)的優(yōu)先適用；

四、反壟斷法的實(shí)施

（一）實(shí)施機(jī)構(gòu)

1、反壟斷法委員會

組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，職責(zé)：（1）研究擬訂有關(guān)競爭政策；

（2）組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報(bào)告；（3）制定、發(fā)布反壟斷指南；（4）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作；（5）國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。

2、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作；

省級政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)可以授權(quán)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作；

3、反壟斷調(diào)查（1）啟動

舉報(bào)啟動；

（2）調(diào)查措施與程序

（3）被調(diào)查者的配合義務(wù)（4）承諾與中止調(diào)查：第45（5）決定的公布

（6）司法救濟(jì)：第53條；

五、理論反思

（1）反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系（2）反壟斷法的適用除外（3）法律的制定與實(shí)施

第五章 宏觀調(diào)控法

－－以產(chǎn)業(yè)法為中心

一、宏觀調(diào)控法的基本原理

1、為什么實(shí)行宏觀調(diào)控？（1）市場的缺陷

信息不對稱、外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品、壟斷、財(cái)富分配（2）市場本身無力解決

市場的趨利性、滯后性；市場主體的有限理性（3）市場失靈需要外在力量的干預(yù)與調(diào)節(jié)

2、由誰進(jìn)行宏觀調(diào)控

（1）問題的意義：如何看待“宏觀”調(diào)控與微觀規(guī)制

（2）主體：中央人民政府及其相關(guān)職能部門；省級人民政府。（3）原因分析：市場的全國統(tǒng)一性；

3、如何進(jìn)行宏觀調(diào)控

（1）調(diào)控原則：間接性與適度性；公開性；穩(wěn)定性與靈活性（理論延伸－－如何認(rèn)識法律規(guī)范的明確性與行政決策的靈活性）；

（2）調(diào)控手段原理：在行政與市場兩極之間，減少對市場機(jī)制的破壞

4、宏觀調(diào)控的可能弊端

（1）理論上的弊端：破壞市場機(jī)制；經(jīng)濟(jì)學(xué)上的爭論（2）制度上的弊端：政府失靈理論；管制俘虜問題；（3）現(xiàn)實(shí)中的弊端：政府腐敗；政府調(diào)控能力；

（4）對策：歷史與現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明必須實(shí)行宏觀調(diào)控；界定調(diào)控的范圍、主體與手段－－宏觀調(diào)控立法及宏觀調(diào)控的法律責(zé)任。

5、宏觀調(diào)控法的體系與內(nèi)容

問題：稅法是否屬于經(jīng)濟(jì)法？宏觀調(diào)控法？

二、宏觀調(diào)控的內(nèi)容

（一）產(chǎn)業(yè)：結(jié)構(gòu)、組織、區(qū)域

（二）技術(shù)

（三）就業(yè)

（四）財(cái)富

（五）消費(fèi)

三、具體調(diào)控手段

（一）財(cái)政手段

1、財(cái)政預(yù)算

2、轉(zhuǎn)移支付：補(bǔ)貼

3、國債

4、稅收

（二）金融手段

1、貸款

2、利率

（三）價(jià)格手段

四、產(chǎn)業(yè)法：中小企業(yè)促進(jìn)法以例

（一）中小企業(yè)的概念

1、中小企業(yè)的界定

（1）質(zhì)的角度加以界定：如美國小企業(yè)法規(guī)定，凡是獨(dú)立所有和經(jīng)營，并且在某一行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)

不占支配地位的企業(yè)均為中小企業(yè)。

（2）量的角度加以界定：以從業(yè)人數(shù)、企業(yè)資本金、銷售額等。

（3）我國中小企業(yè)法：依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。劃分標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定。

2、企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)（1）所有制（2）投資主體（3）行業(yè)性質(zhì)（4）法律形態(tài)（5）企業(yè)規(guī)模

評論：我國的企業(yè)立法現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢

3、為何制定中小企業(yè)促進(jìn)法

（1）中小企業(yè)的意義：存在價(jià)值

A、自由競爭的需要：鯰魚效應(yīng)；對壟斷的進(jìn)入威脅 B、社會政策目標(biāo)：就業(yè)、民生、出口；

C、知識經(jīng)濟(jì)時代的特殊意義：技術(shù)與制度創(chuàng)新的主體（2）中小企業(yè)的艱難：促進(jìn)必要性 A、經(jīng)濟(jì)規(guī)模競爭力 B、信貸資金的壓力

（3）悖論：促進(jìn)法是否會導(dǎo)致中小企業(yè)的依賴進(jìn)而削弱其生命力與競爭力？

（二）如何促進(jìn)中小企業(yè)

1、基本政策

（1）國務(wù)院制定政策，對中小企業(yè)發(fā)展統(tǒng)籌規(guī)劃；

（2）國務(wù)院主管部門制定中小企業(yè)發(fā)展產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄等方式，確定扶持重點(diǎn)，引導(dǎo)鼓勵中小企業(yè)發(fā)展。

2、財(cái)政政策

（1）中央預(yù)算：設(shè)置中小企業(yè)科目，安排扶持中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金，用于促進(jìn)中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)，開展支持中小企業(yè)的工作，補(bǔ)充中小企業(yè)發(fā)展基金和扶持中小企業(yè)發(fā)展的其他事項(xiàng)。

（2）中小企業(yè)發(fā)展基金

A、來源：專項(xiàng)資金；基金收益；捐贈；其他資金。

B、用途：創(chuàng)業(yè)輔導(dǎo)和服務(wù)；支持建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系；支持技術(shù)創(chuàng)新；鼓勵專業(yè)化發(fā)展以及與大企業(yè)的協(xié)作配套；支持中小企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)開展人員培訓(xùn)、信息咨詢等項(xiàng)工作；支持中小企業(yè)開拓國際市場；支持中小企業(yè)實(shí)施清潔生產(chǎn)；其他事項(xiàng)。（3）金融政策

A、貸款的支持：要求各金融機(jī)構(gòu)支持； B、政策性銀行的特殊要求 C、信用擔(dān)保體系的建立

D、直接融資政策：國家采取措施拓寬中小企業(yè)的直接融資渠道

3、稅收政策（1）《中小企業(yè)促進(jìn)法》

第24條：“國家對失業(yè)人員創(chuàng)立的中小企業(yè)和當(dāng)年吸納失業(yè)人員達(dá)到國家規(guī)定比例的中小企業(yè)，符合國家支持和鼓勵發(fā)展政策的高新技術(shù)中小企業(yè)，在少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)創(chuàng)辦的中小企業(yè)，安置殘疾人員達(dá)到國家規(guī)定比例的中小企業(yè)，在一定期限內(nèi)減征、免征所得稅，實(shí)行稅收優(yōu)惠?！?/p>

（2）江蘇省《中小企業(yè)促進(jìn)條例》

第13條：同國家法第24條

第21條：“中小企業(yè)用于研究開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)、新工藝的費(fèi)用，可以按照實(shí)際發(fā)生額計(jì)入成本在稅前扣除；其中工業(yè)企業(yè)發(fā)生的該項(xiàng)費(fèi)用比上年實(shí)際增長百分之十以上的，可以再按技術(shù)開發(fā)費(fèi)用實(shí)際發(fā)生額的百分之五十抵扣當(dāng)?shù)膽?yīng)納稅所得額?！?/p>

3、風(fēng)險(xiǎn)投資

A、基本原理

B、第17條：“國家通過稅收政策鼓勵各類依法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)增加對中小企業(yè)的投資?！?/p>

4、政府采購

（1）概念：是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。（第2條）學(xué)理上也稱公共采購，是指政府為了實(shí)現(xiàn)公共目的，按照法定的方式和程序，以購買者身份購進(jìn)貨物、工程和服務(wù)的行為。

（2）政府采購的必要性

A、強(qiáng)化對財(cái)政支出的管理，提高財(cái)政資金流向的透明度和財(cái)政資金的使用效率。B、貫徹產(chǎn)業(yè)政策與社會政策

C、加強(qiáng)財(cái)政監(jiān)督，促進(jìn)反腐倡廉（3）政府采購的原則

A、公開透明、公平競爭、公正和誠實(shí)信用原則

模擬市場競爭機(jī)制；

B、產(chǎn)業(yè)政策與社會政策原則

中小企業(yè)、環(huán)境保護(hù)等 ?《中小企業(yè)促進(jìn)法》第34條：

“政府采購應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或者服務(wù)。” ?《政府采購法》第9條：

“政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括環(huán)境保護(hù)、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。” C、程序原則

具體體現(xiàn)在第四章政府采購程序的規(guī)定中）－－部門采購預(yù)算； －－組織招標(biāo)等；

－－確定供應(yīng)商，發(fā)出通知； －－簽訂合同。（4）采購方式

公開招標(biāo)；邀請招標(biāo)；競爭性談判；單一來源采購；詢價(jià)

第五篇：經(jīng)濟(jì)法案例(DOC)

注:以下紅字和藍(lán)字均為書上原理。案例分析均為本人自己寫的，有錯誤的有補(bǔ)充的地方望提出一起討論，謝謝*_*

1【案例介紹】

王海、李平、俞穎三人于2008年9月15日書面訂立了一份合伙協(xié)議。協(xié)議約定，三人共同出資10萬元開設(shè)一家綜合商店，其中王海出資4萬元，李平出資3萬元，俞穎出資3萬元；三人按出資比例分享收益或者分?jǐn)偺潛p。同年10月10日，三人繳清了全部出資，并經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。2009年2月18日，為解決資金周轉(zhuǎn)困難，三人向該市城市銀行貸款7萬元，期限為1年。2009年6月2日，李平向王海和俞穎提出，準(zhǔn)備將自己在綜合商店的全部財(cái)產(chǎn)份額以3萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給舒立欣后退出綜合商店，王海、俞穎商量后表示同意。2009年7月1日，李平辦妥了退伙手續(xù)，舒立欣向李平交付了3萬元。王海和俞穎向舒立欣介紹了有關(guān)綜合商店的經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況，并修訂了合伙協(xié)議，向原登記管理機(jī)關(guān)辦理了變更登記手續(xù)。2009年年終結(jié)算時，該綜合商店發(fā)生嚴(yán)重虧損。

2010年1月22日，王海、俞穎和舒立欣三人商定解散綜合商店，并將綜合商店現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)5萬元予以分配，但對銀行貸款如何清償未作處理。2010年2月18日，銀行貸款到期，銀行要求李平償還全部貸款，李平說自己已經(jīng)退出綜合商店，對合伙債務(wù)不負(fù)責(zé)，由舒立欣承擔(dān)。銀行找到舒立欣要求其償還全部貸款，舒立欣說這筆貸款是在其入伙前由王海、李平、俞穎三人借的，自己不負(fù)責(zé)。銀行又找到王海、俞穎要求償還全部貸款，王海、俞穎均表示只按合伙協(xié)議約定的比例償還應(yīng)由其償還的份額。*【幾種觀點(diǎn)】

1、應(yīng)該由王海、李平、俞穎三人來還，因?yàn)槭撬麄兿蜚y行借的錢，與舒立欣無關(guān)。三人按照原合伙協(xié)議約定的比例承擔(dān)清償責(zé)任。

2、應(yīng)該由王海、李平、俞穎和舒立欣四人共同來承擔(dān)，因?yàn)樗麄兿群缶窃摼C合商店的合伙人，且要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

3、應(yīng)該由王海、俞穎、舒立欣三人來還，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)解散時的合伙人是他們?nèi)耍页袚?dān)無限連帶責(zé)任?！驹u析意見】 答：觀點(diǎn)2正確

依據(jù)：a當(dāng)合伙企業(yè)發(fā)生虧損時，對于合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)當(dāng)先以企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償，當(dāng)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本案中，王海、俞穎和舒立欣在未清償銀行貸款的情況下將合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，這是無效的行為，應(yīng)該全部返還，因5萬元不足以清償銀行貸款，所以還有追究各合伙人的個人財(cái)產(chǎn)。

b以合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務(wù)時，其不足部分，由各合伙人按照合伙企業(yè)分擔(dān)虧損的比例，用其在合伙企業(yè)出資以外的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙協(xié)議有約定的，按照合伙協(xié)議約定的比例分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定的，由各合伙人平均分擔(dān)。本案中，合伙協(xié)議約定了王海、李平、俞穎按出資比例分享收益或者分?jǐn)偺潛p，所以王海、李平、俞穎都需要承擔(dān)合伙企業(yè)的債務(wù)。

c但是，合伙協(xié)議中的分擔(dān)比例只是合伙人之間的一種約定，對合伙企業(yè)的債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或者數(shù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以按照自己確定的比例向各合伙人分別追索。本案中合伙協(xié)議分擔(dān)比例的約定對債權(quán)人銀行無約束力，債權(quán)人銀行有權(quán)要求 王海、李平、俞穎分別清償全部債務(wù)，也可以按照自己確定的比例向王海、李平、俞穎進(jìn)行追索。d如果合伙人實(shí)際支付的債務(wù)數(shù)額超過其依照既定比例所承擔(dān)的數(shù)額，該合伙人有權(quán)就超過部分向其他合伙人追償。e新入伙的合伙人對入伙前企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，本案中銀行債務(wù)在舒立欣入伙之前發(fā)生的，舒立欣作為新入伙的合伙人對該筆貸款負(fù)有清償義務(wù)，債權(quán)人銀行可以要求舒立欣償還全部債務(wù)，對于清償數(shù)額超過其虧損分擔(dān)比例的有權(quán)向王海、俞穎和李平追償。

f退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本案中，向銀行貸款發(fā)生在李平退伙之前，所以銀行要求他清償貸款，他應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任予以清償。若他向銀行清償超過其承擔(dān)比例的則可以向王海、俞穎和舒立欣追償。

綜上所述，李平、王海、俞穎和舒立欣對銀行要求他們清償貸款而各自提出的理由拒絕是不符合法律規(guī)定的。他們對該筆貸款都承擔(dān)連帶責(zé)任。

2【案例分析】

2005年1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設(shè)立一合伙企業(yè)，并簽訂了書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下：（1）甲以貨幣出資10萬元，乙以機(jī)器設(shè)備折價(jià)出資8萬元，經(jīng)其他三人同意，丙以勞務(wù)折價(jià)出資6萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利潤和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；（3）由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)，其他三人均不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但簽訂購銷合同及代銷合同應(yīng)經(jīng)其他合伙人同意。合伙協(xié)議中未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生下列事實(shí)：

（1）合伙人甲為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2005年4月獨(dú)自決定聘任合伙人以外的A擔(dān)任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；并以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔(dān)保。

（2）2005年5月，甲擅自以合伙企業(yè)的名義與善意第三人C公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認(rèn)為該合同不符合合伙企業(yè)利益，經(jīng)與丙、丁商議后，即向C公司表示對該合同不予承認(rèn)，因?yàn)榧缀匣锶藷o單獨(dú)與第三人簽訂代銷合同的權(quán)力。

（3）2010年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業(yè)造成任何不利影響。2010年3月，合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業(yè)又接納戊新入伙，戊出資4萬元。2010年5月，合伙企業(yè)的債權(quán)人C公司就合伙人丁退伙前發(fā)生的債務(wù)24萬元要求合伙企業(yè)的現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、經(jīng)營管理人員A共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。甲表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，只領(lǐng)取固定的工資收入，不負(fù)責(zé)償還企業(yè)債務(wù)。丁以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。A則表示自己只是合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，不對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

要求根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問題：

（1）甲聘任A擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為B公司提供擔(dān)保的行為是否合法？并說明理由。（2）甲以合伙企業(yè)名義與C公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。（3）甲拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的主張是否成立？并說明理由。（4）丙拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任的主張是否成立？并說明理由。

（5）丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向C公司償還了24萬元的債務(wù)，丁可以向哪些當(dāng)事人追償？追償?shù)臄?shù)額是多少？

（6）戊的主張是否成立？并說明理由。

答：（1）不合法。依據(jù)：除合伙協(xié)議約定外，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人聘用除合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員需經(jīng)其他合伙人的一致同意。本案中甲獨(dú)自聘用A擔(dān)任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，未經(jīng)過全體合伙人一致同意，其行為不合法。

（2）不合法。依據(jù)：除合伙協(xié)議約定外，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保的，需經(jīng)其他合伙人的一致同意。本案中甲以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔(dān)保，未經(jīng)過全體合伙人一致同意，其行為不合法。

（3）不成立。依據(jù)：合伙協(xié)議中的分擔(dān)比例只是合伙人之間的一種約定，對合伙企業(yè)的債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或者數(shù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以按照自己確定的比例向各合伙人分別追索。如果合伙人實(shí)際支付的債務(wù)數(shù)額超過其依照既定比例所承擔(dān)的數(shù)額，該合伙人有權(quán)就超過部分向其他合伙人追償。本案中甲是合伙企業(yè)的合伙人，對與合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，甲乙丙丁分擔(dān)虧損的比例對債權(quán)人C公司無約束力，c公司有權(quán)利要求甲清償全部的債務(wù)，但甲有權(quán)將自己超額清償?shù)呢?cái)產(chǎn)向其他和或人追償。

（4）不成立。依據(jù)：普通合伙人對于合伙企業(yè)債務(wù)要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本案中，丙以勞務(wù)出資，說明丙是普通合伙人，需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，所以債權(quán)人c公司有權(quán)讓丙承擔(dān)債務(wù)。

（5）不成立。依據(jù)：退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。債務(wù)發(fā)生在丁退伙前，丁需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。丁償還債務(wù)后可以向甲、乙、丙分別追償8萬、8萬、4萬。

（6）不成立。依據(jù)新入伙的合伙人對入伙前企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。戊作為新入伙的合伙人，對于入伙前企業(yè)發(fā)生的債務(wù)要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

3【案例分析】

2010年1月，注冊會計(jì)師甲、乙、丙三人在北京成立了一家會計(jì)師事務(wù)所，性質(zhì)為特殊的普通合伙企業(yè)。甲、乙、丙在合伙協(xié)議中約定：

（1）甲、丙分別以現(xiàn)金300萬元和50萬元出資，乙以一套房屋出資，作價(jià)200萬元，作為會計(jì)師事務(wù)所的辦公場所；

（2）會計(jì)師事務(wù)所的盈虧按照各自的出資比例享有和承擔(dān)；（3）甲負(fù)責(zé)執(zhí)行合伙事務(wù)。

2011年2月，乙擬將其在會計(jì)師事務(wù)所中的財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給A。丙表示同意，甲則對乙擬轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)份額主張優(yōu)先購買權(quán)，乙以合伙協(xié)議中未約定優(yōu)先購買權(quán)為由予以拒絕。

2011年3月，丙在為B公司提供審計(jì)服務(wù)時，因重大過失給B公司造成300萬元損失。該會計(jì)師事務(wù)所現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值250萬元，其中，乙用于出資的房屋變現(xiàn)價(jià)值為230萬元。該會計(jì)師事務(wù)所在將全部財(cái)產(chǎn)用于賠償B公司后，要求丙向B公司支付剩余的50萬元賠償金。丙則認(rèn)為，合伙協(xié)議約定合伙人對于會計(jì)師事務(wù)所的虧損按照各自出資比例承擔(dān)，自己不應(yīng)對合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)全部責(zé)任。乙認(rèn)為其對此債務(wù)只應(yīng)以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，而其出資的房屋已經(jīng)升值，目前變現(xiàn)價(jià)值為230萬元，故丙應(yīng)退還其30萬元。要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）甲對乙擬轉(zhuǎn)讓給A的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額是否享有優(yōu)先購買權(quán)？并說明理由。（2）乙是否有權(quán)要求丙退還30萬元？并說明理由。

（3）丙是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)對B公司剩余50萬元的賠償責(zé)任？并說明理由。

答：（1）享有優(yōu)先購買權(quán)，除合伙協(xié)議約定外，普通合伙人向合伙人以外的其他人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額時要經(jīng)其他合伙人的一致同意，其他合伙人有優(yōu)先購買的權(quán)利。所以乙無權(quán)以合伙協(xié)議中未約定優(yōu)先購買權(quán)為由拒絕甲優(yōu)先購買。

（2）乙無權(quán)要求丙退還30萬元，理由：合伙人出資，以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)均為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，合伙人便喪失了對出資部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。本案中，乙以自己的房屋出資，該房屋即作為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，不再是乙個人財(cái)產(chǎn)，所以乙沒有權(quán)要求丙退還30萬元。

（3）不應(yīng)當(dāng)。理由：合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償，合伙企業(yè)債務(wù)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，則由各合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙企業(yè)債務(wù)分擔(dān)有約定的按約定辦，如果合伙人清償數(shù)額超過其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。本案中會計(jì)師事務(wù)所的盈虧按照各自的出資比例享有和承擔(dān)，協(xié)議有約定，所以丙不應(yīng)對合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)全部責(zé)任。

4【案例分析】甲、乙、丙、丁共同投資設(shè)立了A有限合伙企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）。合伙協(xié)議約定：甲、乙為普通合伙人，分別出資10萬元；丙、丁為有限合伙人，分別出資15萬元；甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表A企業(yè)。2006年A企業(yè)發(fā)生下列事實(shí)：

2月，甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂了一份12萬元的買賣合同。乙獲知后，認(rèn)為該買賣合同損害了A企業(yè)的利益，且甲的行為違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的甲無權(quán)單獨(dú)與第三人簽訂超過10萬元合同的限制，遂要求各合伙人作出決議，撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格。

4月，乙、丙分別征得甲的同意后，以自己在A企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)，為自己向銀行借款提供質(zhì)押擔(dān)保。丁對上述事項(xiàng)均不知情，乙、丙之間也對質(zhì)押擔(dān)保事項(xiàng)互不知情。8月，丁退伙，并從A企業(yè)取得退伙結(jié)算財(cái)產(chǎn)12萬元。9月，A企業(yè)吸收庚作為普通合伙人入伙，庚出資8萬元。

10月，A企業(yè)的債權(quán)人C公司要求A企業(yè)償還6月份所欠款項(xiàng)50萬元。

11月，丙因所設(shè)個人獨(dú)資企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損不能清償D公司到期債務(wù)，D公司申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償其債務(wù)。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額后，甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營。

經(jīng)查：A企業(yè)內(nèi)部約定，甲無權(quán)單獨(dú)與第三人簽訂超過10萬元的合同，B公司與A企業(yè)簽訂買賣合同時，不知A企業(yè)該內(nèi)部約定。合伙協(xié)議未對合伙人以財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)事項(xiàng)進(jìn)行約定。要求：

根據(jù)上述材料，分別回答下列問題：

（1）甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂的買賣合同是否有效？并說明理由。

（2）合伙人對撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格事項(xiàng)作出決議，在合伙協(xié)議未約定表決辦法的情況下，應(yīng)當(dāng)如何表決？

（3）乙、丙的質(zhì)押擔(dān)保行為是否有效？并分別說明理由。

（4）如果A企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)不足清償C公司的債務(wù)，對不足清償?shù)牟糠?，哪些合伙人?yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任？如何承擔(dān)清償責(zé)任？

（5）人民法院強(qiáng)制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額后，甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營是否合法？并說明理由。

答：（1）有效。理由：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人，簽訂的合同對外有效，對內(nèi)如果出現(xiàn)損失則由行為人自己承擔(dān)。甲合伙人以A企業(yè)的名義與B公司簽訂了一份12萬元的買賣合同違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的甲無權(quán)單獨(dú)與第三人簽訂超過10萬元合同的限制且B公司與A企業(yè)簽訂買賣合同時，不知A企業(yè)該內(nèi)部約定，B公司為善意第三人，所以合同有效。（2）可以撤銷。理由：受委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行合伙事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。本案中甲違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的內(nèi)部權(quán)限，所以合伙人可以撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格。

（3）乙的行為無效。理由：普通合伙人將企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)需經(jīng)過其他合伙人的一致同意，未經(jīng)一致同意的其行為無效。乙將自己在A企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)，丁和丙都不知情，所以乙的質(zhì)押行為無效。丙的行為有效。理由：有限合伙人將企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)，有約定的從約定，未約定的可以出質(zhì)。材料中 說明合伙協(xié)議未對合伙人以財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)事項(xiàng)進(jìn)行約定，所以丙可以將自己的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)。（4）甲乙丙丁庚都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任，★甲，乙承擔(dān)無限連帶責(zé)任，理由：普通合伙人對于合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，甲乙均為A公司的普通合伙人。

★丙以自己認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，理由:有限合伙人對于合伙企業(yè)的債務(wù)以其所認(rèn)繳的出資額承擔(dān)有限責(zé)任，丙為A公司的有限合伙人。

★丁以其從企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，理由：有限合伙人對于其退伙前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，應(yīng)以其從合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，丁退伙前為A公司的有限合伙人，A公司債務(wù)發(fā)生在丁退伙前，所以丁要承擔(dān)責(zé)任。

★庚承擔(dān)無限連帶責(zé)任，理由：新入伙的普通合伙人對于其入伙前的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。庚以普通合伙人的身份入伙，且合伙企業(yè)債務(wù)發(fā)生在庚入伙之前，所以庚要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

（5）合法。理由：有限合伙企業(yè)只剩下普通合伙人時，有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額后A公司只剩下甲乙兩個普通合伙人，而新入伙的庚也是普通合伙人，所以甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營合法

5【案例分析】A有限合伙企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）有5名合伙人，其中甲、乙、丙為普通合伙人，丁、戊為有限合伙人。

A企業(yè)成立以后，戊成立一家與A企業(yè)相競爭的C合伙企業(yè)，并擔(dān)任C合伙企業(yè)的普通合伙人。甲、乙以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)。

后來戊以其在A企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額設(shè)定質(zhì)押，向D企業(yè)借款150萬元，后無力償還，D企業(yè)同時欠A企業(yè)貨款50萬元，因此D企業(yè)主張以其對戊的債權(quán)抵銷該筆欠款，并請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行戊在A企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額以償還戊的其余欠款，但是甲、乙對D企業(yè)的主張表示反對。要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）甲、乙以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)是否符合合伙企業(yè)的法律制度的規(guī)定？并說明理由。

（2）D企業(yè)能否要求以其對戊的債權(quán)抵銷其欠付A企業(yè)的貨款？并說明理由。（3）D企業(yè)能否請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行戊在A企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額？并說明理由。

答：（1）不符合。理由：除合伙協(xié)議約定外，合伙企業(yè)的有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。題中戊為該合伙企業(yè)的有限合伙人，合伙協(xié)議未約定合伙人是否可從事相競爭業(yè)務(wù)，所以戊可以成立一家與A企業(yè)相競爭的C合伙企業(yè)，甲、乙不能以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)。

（2）不可抵消。理由：合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)。戊欠D企業(yè)的債務(wù)屬于戊個人債務(wù)與戊所在的合伙企業(yè)A無關(guān)，因此D企業(yè)不能主張以其對戊的債權(quán)抵銷對合伙企業(yè)A的債權(quán)。

（3）可以。理由：合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足以清償與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中取得的收益用于清償，債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。因?yàn)槲鞂企業(yè)的債務(wù)無力償還，作為戊的債權(quán)人D企業(yè)有權(quán)請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行戊在A企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。

6【案例分析】李某、張某、丁某、楊某四人出資設(shè)立A有限合伙企業(yè)，其中李某、張某為普通合伙人，丁某、楊某為有限合伙人。合伙企業(yè)存續(xù)期間，發(fā)生以下事項(xiàng)：

（1）6月，合伙人丁某同A合伙企業(yè)進(jìn)行了120萬元的交易，合伙人李某認(rèn)為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，有限合伙人丁某不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。

（2）6月，合伙人楊某自營同A合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，獲利150萬元。合伙人張某認(rèn)為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，楊某不得自營同本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，其獲利150萬元應(yīng)當(dāng)歸A合伙企業(yè)所有。（3）7月，A合伙企業(yè)向B銀行貸款100萬元。

（4）8月，經(jīng)全體合伙人一致同意，普通合伙人張某轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，有限合伙人丁某轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶恕?/p>

（5）9月，李某、楊某提出退伙。經(jīng)結(jié)算，李某從合伙企業(yè)分回10萬元，楊某從合伙企業(yè)分回20萬元。（6）10月，王某、周某新入伙，王某為有限合伙人，周某為普通合伙人。其中，王某、周某的出資均為30萬元。

（7）12月，B銀行100萬元的貸款到期，A合伙企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)只有40萬元。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，指出李某的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（2）根據(jù)本題要點(diǎn)（2）所提示的內(nèi)容，指出張某的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（3）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人李某清償全部的60萬元？并說明理由。（4）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人張某清償全部的60萬元？并說明理由。（5）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人丁某清償全部的60萬元？并說明理由。（6）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求退伙人楊某清償全部的60萬元？并說明理由。（7）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人王某清償全部的60萬元？并說明理由。（8）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人周某清償全部的60萬元？并說明理由

答：（1）不符合。理由：除合伙協(xié)議約定外，有限合伙人可以同本合伙企業(yè)相交易。丁為A合伙企業(yè)有限合伙人，合伙協(xié)議對是否可以進(jìn)行交易沒有約定，所以丁可以與A企業(yè)相交易。

（2）不符合。除合伙協(xié)議約定外，有限合伙人可以自營或者同其他人合伙經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。理由：楊某為A企業(yè)的有限合伙人，合伙協(xié)議對是否可以相競爭沒有約定，所以楊某可以自營同A合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，其獲利應(yīng)歸楊某自己所有。

（3）可以。理由：普通合伙人退伙，對于其退伙前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。李某是A企業(yè)的普通合伙人，A企業(yè)對B銀行的債務(wù)發(fā)生在李某退伙之前，所以李某承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人李某清償全部的60萬元。

（4）可以。普通合伙人轉(zhuǎn)變成有限合伙人，對于其身份轉(zhuǎn)變前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。張某是A企業(yè)的普通合伙人，A合伙企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在張某由普通合伙人轉(zhuǎn)變成有限合伙人之前，因此張某承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人張某清償全部的60萬元。

（5）可以。有限合伙人轉(zhuǎn)變成普通合伙人，對于其身份轉(zhuǎn)變前后發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。丁某是A合伙企業(yè)的有限合伙人，A合伙企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在丁某由有限合伙人轉(zhuǎn)變成普通合伙人之前，因此丁某承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人丁某清償全部的60萬元。

（6）不可以。有限合伙人退伙，對于退伙前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)以其從企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)有限責(zé)任。楊某退伙前為該合伙企業(yè)的有限合伙人，A企業(yè)對B銀行的債務(wù)發(fā)生在楊某退伙之前，楊某承擔(dān)有限責(zé)任，所以債權(quán)人B銀行不能要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

（7）不可以。新入伙的有限合伙人對于入伙前的企業(yè)債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。王某作為新入伙的有限合伙人對于入伙前A企業(yè)對B銀行的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，所以債權(quán)人B銀行不能要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

（8）可以。新入伙的普通合伙人對于入伙前的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。周某作為新入伙的普通合伙人 對于入伙前A企業(yè)對B銀行的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，所以債權(quán)人B銀行可以要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

7【案例一】利達(dá)商行是個有限責(zé)任公司（以下簡稱“利達(dá)公司”）成立于2008年1月1日，因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被債權(quán)人農(nóng)業(yè)銀行申請破產(chǎn)，2010年7月1日，人民法院裁定受理該破產(chǎn)案件，并指定某會計(jì)師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人。經(jīng)查：

（1）利達(dá)公司的股東A公司認(rèn)繳的貨幣出資為180萬元，至人民法院受理破產(chǎn)申請之日，尚有80萬元未繳付。管理人要求A公司立即繳納該出資，A公司以尚未到2年的出資期限為由表示拒絕。由于利達(dá)公司尚欠A公司80萬元的貨款，A公司主張以其80萬元的債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資。

（2）利達(dá)公司與B公司于2009年6月20日簽訂了一份200萬元的買賣合同，至人民法院受理破產(chǎn)申請之日，雙方當(dāng)事人均未履行完畢。

（3）C公司于2009年4月1日向建設(shè)銀行貸款500萬元，貸款期限為6個月。利達(dá)公司作為C公司的連帶保證人和建設(shè)銀行簽訂了保證合同。根據(jù)破產(chǎn)法律制度的規(guī)定，分別回答以下問題：

（1）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，指出A公司拒絕出資的理由是否符合規(guī)定？并說明理由。A公司能否以其80萬元的債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資？并說明理由。

（2）根據(jù)本題要點(diǎn)（2）所提示的內(nèi)容，指出該買賣合同在什么情況下視為解除？

（3）根據(jù)本題要點(diǎn)（3）所提示的內(nèi)容，指出利達(dá)公司的保證責(zé)任能否免除？并說明理由。

答：（1）★不符合。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，且不受出資期限的限制。利達(dá)公司被債權(quán)人農(nóng)業(yè)銀行申請破產(chǎn)，管理人有權(quán)要求其股東A公司立即繳納該出資且不受期限限制。

★不可抵消。股東的破產(chǎn)債權(quán)不可與其欠付的注冊資本金相抵消。A公司既是破產(chǎn)公司利達(dá)的股東，也是其債權(quán)人，所以A公司不得主張以其對破產(chǎn)公司利達(dá)的80萬元債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資。（2）對于尚未履行完畢的合同，管理人有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起，2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日未答復(fù)的視為解除合同。管理人有權(quán)要求對方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，但對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，若管理人不提供擔(dān)保，視為解除合同。（3）不能免除。人民法院受理保證人的破產(chǎn)案件后，連帶保證人的保證責(zé)任不得因其破產(chǎn)而免除。利達(dá)公司作為C公司的連帶保證人不得因其破產(chǎn)而免除保證責(zé)任。

8【案例二】上海三花房地產(chǎn)公司向中國農(nóng)業(yè)銀行上海市信托投資公司借款，華天公司為一般保證人。后人民法院受理了華天公司破產(chǎn)案，但此時三花公司所欠信托投資公司的借款尚未到期。信托投資公司就其擔(dān)保債權(quán)向管理人進(jìn)行了申報(bào)。在第一次債權(quán)人會議對已申報(bào)債權(quán)進(jìn)行核查時，債權(quán)人王某提出：華天公司作為一般保證人對信托投資公司享有先訴抗辯權(quán)；借款到期后，如果三花公司向信托投資公司償還了全部借款，則華天公司不承擔(dān)清償責(zé)任；如果三花公司在借款到期后未向信托投資公司清償債務(wù)，信托投資公司應(yīng)先通過訴訟或仲裁向三花公司求償，當(dāng)就三花公司的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能清償信托投資公司的債權(quán)時，信托投資公司可就未能獲得清償部分進(jìn)行債權(quán)申報(bào)。根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）債權(quán)人王某提出的華天公司對信托投資公司享有先訴抗辯權(quán)的主張是否成立？并說明理由。（2）若在借款到期前，信托投資公司先從華天公司破產(chǎn)案中通過破產(chǎn)分配獲得部分清償，對先獲得的該部分清償應(yīng)如何處理？

（3）若信托投資公司先從華天公司破產(chǎn)案中獲得部分清償，在借款到期后，信托投資公司應(yīng)以債權(quán)全額還是應(yīng)以債權(quán)未獲清償部分向三花公司主張權(quán)利？并說明理由。

（4）若三花公司主動全額清償了信托投資公司的債權(quán)，且信托投資公司此前已從華天公司破產(chǎn)案中獲得了部分清償，則對信托投資公司已從華天公司破產(chǎn)案中獲得的該部分清償應(yīng)如何處理？

答：（1）不成立。一般保證人破產(chǎn)的，不得行使先訴抗辯權(quán)。華天公司為一般保證人，破產(chǎn)后華天公司對信托投資公司不享有先訴抗辯權(quán)。

（2）由于債權(quán)人尚未獲得主債務(wù)人的清償，申報(bào)債權(quán)時無法確定一般保證人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任的大小，但債權(quán)人可以就“全部債權(quán)”向一般保證人申報(bào)債權(quán)。在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的過程中，如果債權(quán)人先獲得主債務(wù)人的清償，便可根據(jù)主債務(wù)人清償結(jié)果相應(yīng)調(diào)整其對一般保證人的破產(chǎn)債權(quán)額；如果債權(quán)人先從一般保證人處獲得清償，應(yīng)先提存，待債權(quán)人從主債務(wù)人處行駛受償權(quán)力后，再確定保證人是否還應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任，并按照一般保證人實(shí)際承擔(dān)的補(bǔ)充保證責(zé)任，按照財(cái)產(chǎn)分配方案中規(guī)定的清償率，向債權(quán)人支付，余額由人民法院分給其他債權(quán)人。

（3）信托投資公司應(yīng)以債權(quán)全額向三花公司主張權(quán)利。一般保證人只承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任。本案中，債權(quán)人是信托投資公司，債務(wù)人是三花公司，而華天公司是一般保證人，對不足的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任。（4）在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的過程中，如果債權(quán)人先獲得主債務(wù)人的清償，便可根據(jù)主債務(wù)人清償結(jié)果相應(yīng)調(diào)整其對一般保證人的破產(chǎn)債權(quán)額；多余的破產(chǎn)債權(quán)額由法院分給其他債權(quán)人。三花公司主動全額清償了信托投資公司的債權(quán)后，信托投資公司應(yīng)將此前已從華天公司破產(chǎn)案中獲得了部分清償還給破產(chǎn)的華天公司，再由人民法院分給其他債權(quán)人。