第一篇：網(wǎng)貸平臺的法律規(guī)制

論P(yáng)2P網(wǎng)貸平臺的法律規(guī)制

摘要：P2P網(wǎng)貸平臺是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，它是一種新型的融資平臺。P2P網(wǎng)貸行業(yè)近年來在我國取得了快速發(fā)展，目前我國已經(jīng)有2000多家P2P網(wǎng)貸企業(yè)。相較于傳統(tǒng)借貸，借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)P2P網(wǎng)貸平臺具有著諸多優(yōu)勢，發(fā)展前景一直被看好。然而，自2015年以來的P2P網(wǎng)貸平臺的發(fā)展出現(xiàn)了大幅度的動(dòng)蕩，出現(xiàn)的關(guān)停、抽逃資金、被利用來非法集資等非法行為又將這個(gè)行業(yè)置于風(fēng)口浪尖，社會對其資質(zhì)審核、法律監(jiān)管、運(yùn)行監(jiān)督提出了一系列質(zhì)疑。本文以P2P網(wǎng)貸平臺實(shí)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)行缺陷為切入點(diǎn)，綜合分析P2P網(wǎng)貸平臺運(yùn)作中存在的資質(zhì)界定、信息披露、資金存管、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題進(jìn)行了分析探討，從而提出完善P2P網(wǎng)貸相關(guān)立法、明確網(wǎng)絡(luò)貸款與非法集資的界限、引入監(jiān)管機(jī)制、開設(shè)網(wǎng)絡(luò)借貸資金第三方存管業(yè)務(wù)等方面的針對性建議，以期P2P網(wǎng)貸規(guī)范化健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)貸平臺；法律風(fēng)險(xiǎn)；融資；借貸

Abstract:P2P loan platform is accompanied by the emergence of Internet banking, it is a new financing platform.P2P loan industry in recent years has made rapid development in China, there are already more than 2 thousand P2P loan companies in china.Compared to traditional lending, with the help of information network technology P2P loan platform has many advantages, the development prospects have been optimistic.However, the development of P2P loan platform since 2015 showed a dramatic upheaval, the shutting down and withdrawing capital, be used to illegal behavior such as illegal fund-raising which made it into the storm, to query the qualification review, legal supervision and supervision.In this paper, P2P loan platform to practice law risks and operation defects as the starting point, there is a comprehensive analysis of P2P loan platform operation qualification definition, information disclosure, the depository of funds, transfer of creditor's rights and other issues are discussed, so as to improve the P2P net loan related legislation, clear boundaries, and the introduction of illegal fund-raising network loan the supervision mechanism, set up the network lending funds to the third party depository business and other aspects of the suggestions, in order to standardize the healthy development of P2P loan.Key words:P2P;Legal risk;Financing;Loan

一、引言

（一）問題的提出、研究目的及意義 1.問題提出

網(wǎng)貸平臺自2006年進(jìn)入中國之后取得了較大的發(fā)展，目前在互聯(lián)網(wǎng)金融中P2P網(wǎng)貸發(fā)揮著重要的作用，同時(shí)其引發(fā)的問題也是層出不窮的，比如網(wǎng)絡(luò)借貸案件的“跑路潮、倒閉潮”，使借款人的權(quán)益蒙受巨大損失，也存在著諸多的資金安全，投資風(fēng)險(xiǎn)把控，資金鏈的斷裂等問題。越來越多的受到社會的關(guān)注，其合法性地位、運(yùn)營管理模式等等方面也都遭受到了質(zhì)疑。2015年底全國正常運(yùn)營平臺數(shù)量有2595家，而截至2016年6月底，正常運(yùn)營平臺數(shù)量已經(jīng)下降至2349家，半年時(shí)間減少了共246家正常運(yùn)營1平臺。網(wǎng)貸平臺數(shù)量的更迭其中正是暗藏著許多上述風(fēng)險(xiǎn)所致，如此龐大的網(wǎng)貸平臺數(shù)目隱藏的資金問題有可能給我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來不小的沖擊，如何早期進(jìn)行防范，并進(jìn)行合理的治理成為研究的一個(gè)重要課題。2.研究目的及意義

本文以P2P網(wǎng)貸平臺存在的諸多法律風(fēng)險(xiǎn)為切入點(diǎn)，探究其中的問題，剖析和尋找各種問題背后的根源，進(jìn)而提出具有可行性和可操作性的意見和建議。以求能夠?yàn)镻2P網(wǎng)貸平臺存在的法律問題能夠得到合理的解決，以推動(dòng)網(wǎng)貸行業(yè)的健康發(fā)展，以期可以有助于保障我國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)推進(jìn)。

（二）研究背景和研究現(xiàn)狀 1.研究背景

2016年8月，四部委2聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》，確定了P2P網(wǎng)貸只能做為第三方借貸平臺，這就意味著從法律上確認(rèn)了網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的身份。12參見網(wǎng)貸之家：《2016年中國網(wǎng)貸行業(yè)半年報(bào)》，http:// 即中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等四個(gè)部委。新政策的出臺雖然解決了網(wǎng)貸平臺法律屬性的爭議和網(wǎng)貸平臺的運(yùn)作模式等問題，但尚有一系列問題待解決，如：非法吸取公眾存款與網(wǎng)絡(luò)借貸的界限模糊，監(jiān)管的具體實(shí)施細(xì)則與資金存管問題不明確等。2016年上半年我國正常運(yùn)作的P2P網(wǎng)貸平臺依然保持在2300多家，同比去年減少了一些數(shù)目，但是這仍然是一個(gè)巨大的網(wǎng)絡(luò)金融平臺，仍需要我們給予更多的關(guān)注。2.研究現(xiàn)狀

目前有關(guān)P2P網(wǎng)貸平臺法律風(fēng)險(xiǎn)的研究文獻(xiàn)主要有彭志雄《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀與監(jiān)管建議》，蔡鶯依《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)的法律防范》，馬強(qiáng)、王軍《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的現(xiàn)狀、困境和未來》，彭寧《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺擔(dān)保問題研究》，劉思平《個(gè)人征信與P2P網(wǎng)貸發(fā)展》等，其中內(nèi)容主要集中在兩個(gè)方面，一方面是P2P網(wǎng)貸平臺運(yùn)營過程中存在法律問題，這主要表現(xiàn)在網(wǎng)貸平臺的資質(zhì)問題、網(wǎng)貸平臺的資金風(fēng)險(xiǎn)保障和管理、網(wǎng)貸平臺糾紛的處理問題等等；另一方面是P2P網(wǎng)貸平臺如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，解決面臨的問題，進(jìn)而健康發(fā)展的問題，不少學(xué)者提出了一些比較好的舉措，包括政府有關(guān)立法的完善，企業(yè)自身要加強(qiáng)管理和監(jiān)控，引入征信系統(tǒng)等等，上述研究基本涵蓋了網(wǎng)貸平臺的主要法律風(fēng)險(xiǎn)以及處理對策，但是仍有不足，有待進(jìn)一步進(jìn)行整合和剖析。

（三）研究方法和內(nèi)容 1.研究方法

比較研究法。本文將P2P網(wǎng)貸平臺與傳統(tǒng)借貸的商業(yè)銀行之間和國內(nèi)外有關(guān)P2P網(wǎng)貸發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行比較分析，找出相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，剖析優(yōu)劣和利弊，為我國P2P網(wǎng)貸平臺的健康發(fā)展提供經(jīng)驗(yàn)成果借鑒。

文獻(xiàn)研究法。閱讀和分析最新的國內(nèi)文獻(xiàn)研究成果和國外研究成果，對P2P網(wǎng)貸平臺的性質(zhì)和特征以及適用條件進(jìn)行探究，并進(jìn)行提煉升華，總結(jié)出適合我國的一套制度體系設(shè)計(jì)。2.研究內(nèi)容

本文主要要就內(nèi)容包括概述P2P網(wǎng)貸平臺的內(nèi)涵、特點(diǎn)和表現(xiàn)等以及可能存在的問題進(jìn)行剖析，然后綜合分析我國P2P網(wǎng)貸平臺的有關(guān)立法和行業(yè)自身發(fā)展的各種現(xiàn)狀，最終提出完善修改意見。

二、P2P網(wǎng)貸平臺的概念和特點(diǎn)

（一）P2P網(wǎng)貸平臺的概念

P2P是英文“Peer-to-Peer”或者“Person-to-Person”的縮寫，一般翻譯為“個(gè)人對個(gè)人”，專門用以表示個(gè)人與個(gè)人之見的網(wǎng)絡(luò)借款貸款模式。P2P網(wǎng)貸平臺是指為借貸雙方提供互聯(lián)網(wǎng)平臺支持的公司，它的服務(wù)內(nèi)容主要是為金融資雙方提供信息互通交

3流、評定信息價(jià)值和其他促使交易完成的服務(wù)工作的互聯(lián)網(wǎng)平臺。借貸雙方在P2P網(wǎng)貸平臺上完成借款與貸款手續(xù)，這是一種隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，將民間借貸轉(zhuǎn)移至網(wǎng)上運(yùn)營的一種新興金融模式。

（二）P2P網(wǎng)貸平臺的特點(diǎn)

P2P網(wǎng)貸平臺的特點(diǎn)需要通過與傳統(tǒng)借貸的比較予以剖析，P2P網(wǎng)貸與傳統(tǒng)借貸服務(wù)的聯(lián)系表現(xiàn)為，前者是在后者的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，可以說傳統(tǒng)貸款服務(wù)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展之后，借助于網(wǎng)絡(luò)搭建的平臺進(jìn)行服務(wù)就構(gòu)成了P2P網(wǎng)貸模式，因此二者在實(shí)質(zhì)上都是聯(lián)系借貸雙方以達(dá)成借貸的服務(wù)的，本質(zhì)上二者沒有區(qū)別，只是在具體的運(yùn)作模式上存在差異而已。4傳統(tǒng)借貸服務(wù)的提供主體是商業(yè)銀行，這與P2P存在較大的差別；首先在適用條件上，P2P網(wǎng)貸提供的貸款無須抵押，借款人在P2P網(wǎng)貸平臺上發(fā)布借款信息，這些信息按照用途分為購置房屋、購買車輛、購置原材料等，按照金額分為不同的金額等次，按照地域分為不同的省市區(qū)，投資人根據(jù)項(xiàng)目情況和投資偏好進(jìn)行選擇。其次在主體的法律屬性上，P2P網(wǎng)貸平臺是純粹的中間媒介，不設(shè)“資金池”，也不像商業(yè)銀行那樣賺取資金差價(jià)，而是收取中介服務(wù)費(fèi)用。最后在準(zhǔn)入門檻和營利利率等方面上，P2P網(wǎng)貸投資門檻很低，有的甚至只需要1000元投資門檻，無論是企業(yè)主、白領(lǐng)，或是工薪階層都可以參與。P2P網(wǎng)貸的利率也有很大差別，收益與風(fēng)險(xiǎn)相匹配，可以適應(yīng)不同投資需求?？傊?，P2P網(wǎng)貸平臺具有融資高效、操作靈活便捷、安全性能較高等特點(diǎn)。

三、我國P2P網(wǎng)貸平臺的現(xiàn)狀

為了加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督管理，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)健康發(fā)展，2016年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》出臺（下簡稱《暫行辦法》）?！稌盒修k法》的規(guī)定取得四個(gè)方面內(nèi)容的突破：第一，要求P2P網(wǎng)貸平臺在取得工商執(zhí)照后經(jīng)過金融監(jiān)管部門備案，取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，并規(guī)定數(shù)據(jù)安全認(rèn)證及第三方 34黃震、何璇.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范[J].金融電子化,2013(2).彭寧.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺擔(dān)保問題研究[J].法制與社會,2016(9).數(shù)字認(rèn)證。第二，明確不能網(wǎng)絡(luò)借貸企業(yè)不能從事的13項(xiàng)事務(wù)，包括從事或接受委托從事為自身或變相為自身融資等。第三，規(guī)定借貸以小額為主，以分散防范風(fēng)險(xiǎn)。這一法律的出臺從一定程度上規(guī)范了P2P網(wǎng)貸平臺的一些運(yùn)作，立法上解決了一些法律風(fēng)險(xiǎn)問題，但是在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下，P2P網(wǎng)貸平臺仍然存在著幾個(gè)重要的問題。

（一）網(wǎng)貸平臺規(guī)定與非法集資罪規(guī)定的沖突問題

實(shí)際上，我國法律對非法吸收公眾存款和正常民間借貸并沒有清晰的區(qū)分界限，這導(dǎo)致近年來全國許多非法集資犯罪案件中，法院在定罪量刑上產(chǎn)生了困惑?！稌盒修k法》為了防范P2P網(wǎng)貸造成大量非法集資，在第17條中對借款金額進(jìn)行了小額化的規(guī)定。這樣規(guī)定的原因是前幾年最高人民法院發(fā)布的《司法解釋》里明確規(guī)定，如果面向公眾募集的資金，個(gè)人募集達(dá)到20萬元以上，或者機(jī)構(gòu)向公眾募集資金達(dá)到100萬元以上，就可能構(gòu)成《刑法》中規(guī)定的非法吸收公眾存款罪?！稌盒修k法》有關(guān)金額的規(guī)定必須要在上述解釋的范圍之內(nèi)，以小額借貸的規(guī)定來防范非法吸收公眾存款的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一舉措，這還不足以完全堵住非法吸收公眾存款的漏洞，因?yàn)?011年最高法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款將個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，以及單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，也納入了追究刑事責(zé)任的范疇。那么《暫行辦法》沒限定借款人數(shù)的內(nèi)容，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)金融本來就是廣泛對公眾開放的，如果限制借貸人數(shù)就失去了P2P網(wǎng)貸平臺的意義。綜上所述，《暫行辦法》并沒有很好地解決P2P網(wǎng)貸平臺人數(shù)上的問題，就與非法吸收公眾存款罪存在了可能性。5

（二）網(wǎng)貸平臺信息披露的問題

《暫行辦法》第5章對網(wǎng)絡(luò)借貸的信息披露進(jìn)行了專章規(guī)定，第30條規(guī)定網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分披露借款人信息，第31條規(guī)定網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露撮合借貸項(xiàng)目經(jīng)營管理信息，第32條規(guī)定網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的董監(jiān)高人員的信息披露義務(wù)。這些規(guī)定都針對網(wǎng)貸平臺對借款人、項(xiàng)目等信息的披露提出明確要求，卻沒有對P2P網(wǎng)貸宣傳自身融資的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。6這是因?yàn)椤稌盒修k法》第10條規(guī)定，網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)不得從事為自身或變相為自身融資等活動(dòng)，關(guān)于信息披露的法律條文也是沿著這個(gè)邏輯思路，從網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)并不從事為自身的融資活動(dòng)來予以規(guī)定的。但實(shí)際上，一些P2P網(wǎng)貸平臺大力宣傳為自身融資或變相為自身融資的項(xiàng)目，在官方網(wǎng)站和通過其他渠道進(jìn)行大肆宣傳，存在著虛假信息披 56艾金娣.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺風(fēng)險(xiǎn)防范[J].中國金融,2012(14).楊新求.我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營模式簡析[J].知識經(jīng)濟(jì),2012(5).露的行為，對這一行為《暫行辦法》并沒有作出規(guī)定，不得不說是立法技術(shù)上的一個(gè)失誤。

（三）資金存管問題

《暫行辦法》第17條第2款規(guī)定，同一自然人在不同網(wǎng)絡(luò)貸款信息中介機(jī)構(gòu)平臺借款總余額不得超過100萬元，同一法人或其他組織在上述平臺的借款總余額不得超過500萬元。然而，同一自然人或法人和其他組織為了規(guī)避這一規(guī)定，完全可以與P2P網(wǎng)貸平臺達(dá)成協(xié)議，以他人名義貸款，這樣借款人借到了資金，P2P網(wǎng)貸平臺也收取了相關(guān)費(fèi)用。另外，全國P2P網(wǎng)貸平臺并沒有實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，借款人賬戶也沒有打通對接，實(shí)際上無法查明自然人或法人和其他組織在各個(gè)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的借款情況，特別是當(dāng)借款人跨省異地借款時(shí)，更難以完全掌握借款人的各項(xiàng)借款情況。7雖然《暫行辦法》規(guī)定對客戶資金和網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)自身資金實(shí)行分賬管理，由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)對客戶資金實(shí)行第三方存管，對客戶資金進(jìn)行管理和監(jiān)督，資金存管機(jī)構(gòu)與網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)明確約定各方責(zé)任邊界，便于做好風(fēng)險(xiǎn)識別和風(fēng)險(xiǎn)控制。但實(shí)際上，全國各地銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)并未實(shí)現(xiàn)信息共享，對用戶資金存管數(shù)額無法進(jìn)行互聯(lián)互通，相信這項(xiàng)工作還需要一定的時(shí)間來推進(jìn)。

（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

債權(quán)轉(zhuǎn)讓是網(wǎng)貸平臺主流的資產(chǎn)來源渠道之一，主要為解決大額借貸需求的供需匹配和時(shí)效性問題，在行業(yè)發(fā)展之初發(fā)揮了重要作用，但也帶來了期限錯(cuò)配、資金池、債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性、虛假債權(quán)、資金杠桿等一系列潛在風(fēng)險(xiǎn)和問題。《暫行辦法》第10條第8款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)不得開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。這一條規(guī)定比2015年底的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法（征求意見稿）》更為嚴(yán)厲，將征求意見稿中的“未經(jīng)批準(zhǔn)不得從事債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)”，轉(zhuǎn)變?yōu)檎轿募械摹安坏脧氖聜鶛?quán)轉(zhuǎn)讓行為”，徹底封閉了P2P網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓的道路。在該條規(guī)定中“等”字為今后不同形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)留了空白，都可以納入P2P網(wǎng)貸不能從事的債權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇，使得P2P網(wǎng)貸無法通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行資產(chǎn)買賣，不利于行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。8

四、網(wǎng)貸平臺法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制建議

（一）完善有關(guān)規(guī)制法律

78馬強(qiáng)、王軍.我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的現(xiàn)狀、困境和未來[J].財(cái)經(jīng)科學(xué),2016(8).彭志雄.我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀與監(jiān)管建議[J].商,2016(34).由于P2P網(wǎng)貸在我國運(yùn)行時(shí)間補(bǔ)償，因此關(guān)于P2P網(wǎng)貸的立法還不完善。同時(shí)，我國目前關(guān)于非法集資犯罪的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定還不統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)從立法上對非法集資本身進(jìn)行準(zhǔn)確定位，完善P2P網(wǎng)貸相關(guān)立法，避免非法集資用P2P網(wǎng)貸這種合法形式掩飾非法目的，從而擾亂P2P網(wǎng)貸市場秩序。通過進(jìn)一步完善《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》來規(guī)范P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展，除了對借款人的借款金額進(jìn)行規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)對P2P網(wǎng)貸的借款利率和資金回報(bào)率進(jìn)行規(guī)范，對過高的資金回報(bào)加以限制。另外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)對資金的取得方式、資金總額、資金流向和收益產(chǎn)生方式進(jìn)行公示，通過動(dòng)態(tài)性公示，避免P2P網(wǎng)貸平臺暗箱操作，將眾多投資者的資金歸于自身帳戶，形成巨大的資金池，增加非法集資犯罪發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。由于法律具有滯后性，落后于實(shí)際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，無法事先預(yù)見經(jīng)濟(jì)社會的所有現(xiàn)實(shí)狀況而加以規(guī)制。因此，在P2P網(wǎng)貸的法律規(guī)制上，可以稍微嚴(yán)格一些，避免因?yàn)榉扇鄙僖?guī)定，或規(guī)則尺度不嚴(yán)而造成P2P網(wǎng)貸平臺卷款而逃，投資者無法收回成本而帶來的社會不穩(wěn)定現(xiàn)象發(fā)生。

（二）政府做好引導(dǎo)和監(jiān)管 1.引入第三方擔(dān)保平臺

第三方擔(dān)保模式是通過擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對投資者的本金和收益提供全額擔(dān)?；虿糠謸?dān)保9的模式。P2P網(wǎng)貸引入第三方擔(dān)保模式，這種模式更大程度的保證了投資人的資金安全，吸引更多有投資P2P網(wǎng)貸平臺意向的客戶。而對于P2P網(wǎng)貸平臺，引入第三方擔(dān)保公司，雖然收益有所減少，但同時(shí)也降低了一定的風(fēng)險(xiǎn)。投資者要區(qū)分第三方擔(dān)保和平臺自保，平臺自保是指P2P平臺建立一個(gè)資金賬戶，當(dāng)借貸出現(xiàn)逾期或違約時(shí)，網(wǎng)貸平臺會用資金賬戶里的資金來歸還投資人的資金，以此來保護(hù)投資人利益。這種模式的問題在于，一些P2P網(wǎng)貸的平臺資金與風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金沒有實(shí)現(xiàn)根本上的分離，風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金極有可能被挪用。同時(shí)，投資者還需要了解第三方擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保資質(zhì)，擔(dān)保公司的擔(dān)保額度上限由注冊資本金來決定，通常是注冊資本金的10倍，防止擔(dān)保公司是沒有融資性牌照的空殼，擔(dān)保能力缺少監(jiān)管考核。10 2.開設(shè)網(wǎng)絡(luò)借貸第三方存管業(yè)務(wù)

P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為第三方資金存款機(jī)構(gòu)，對客戶資金進(jìn)行管理和監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)客戶資金和網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)自身資金分賬管理。[10]實(shí)行客戶資金第三方存款制度將有效防范P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)設(shè)立資金池，以及欺詐、侵占、挪用客戶資 910彭寧.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺擔(dān)保問題研究[J].法制與社會,2016(9).張葉霞.保險(xiǎn)與P2P網(wǎng)貸迎來合作良機(jī)[J].金融世界,2015(9).金的風(fēng)險(xiǎn)，有利于資金的安全與隔離，對于規(guī)范P2P網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展具有重要意義。銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照合同約定，履行交易資金劃付、資金核算和監(jiān)督等職責(zé)，將網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的資金與客戶的資金進(jìn)行分開存放、分賬管理，保證資金的流向符合投資人的真實(shí)意愿，從而有效防范風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國銀監(jiān)會也將制定網(wǎng)絡(luò)貸款客戶資金第三方存管具體辦法，明確銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)借貸資金監(jiān)管職責(zé)，以及存管銀行的條件，更好地滿足當(dāng)前P2P網(wǎng)貸行業(yè)資金存管的市場需求。

（三）網(wǎng)貸企業(yè)做好自身風(fēng)險(xiǎn)防范

P2P網(wǎng)貸平臺是由一些有著相當(dāng)實(shí)力的金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營的，處理好法律風(fēng)險(xiǎn)不僅是相應(yīng)運(yùn)營機(jī)構(gòu)的爭取生存的必要條件，更是他們的義務(wù)。“打鐵還需身子硬”，如果自身存在了問題僅僅只依靠政府或者法律來尋求幫助，也不做提前的法律風(fēng)險(xiǎn)防范等前期的舉措，甚至不配合行政部門的工作，游走在法律規(guī)制的邊緣，那么后果是不堪設(shè)想的。因此作為P2P網(wǎng)貸平臺的所有者和運(yùn)營者必須要提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識，并且及時(shí)的采取有效的舉措進(jìn)行積極地管理和控制，積極的響應(yīng)國家政府有關(guān)部門的舉措，切實(shí)的履行好自己的義務(wù)，那么就可以在很大程度上化解一些法律風(fēng)險(xiǎn)的。

（四）建立網(wǎng)貸信用監(jiān)督體系

通過引入征信系統(tǒng)，努力培育和樹立P2P網(wǎng)貸平臺守法誠信經(jīng)營，民眾依法投資理財(cái)?shù)臐夂穹諊?，清除非法集資犯罪行為產(chǎn)生的社會因素。[9]筆者建議，推行誠信企業(yè)和個(gè)人黑名單制度，正確引導(dǎo)P2P網(wǎng)貸平臺不參與集資詐騙等非法活動(dòng)，消滅非法集資犯罪行為發(fā)生的土壤。目前，中國人民銀行征信中心具有企業(yè)和個(gè)人的完整征信系統(tǒng)，借助這套系統(tǒng)來輔助各地P2P網(wǎng)貸平臺登記工作，能夠進(jìn)一步規(guī)范征信體系的規(guī)范發(fā)展，能夠較好地避免資信狀況不良者向社會公眾發(fā)起融資。人們在直接投資的過程中，通過綜合比較融資者的財(cái)務(wù)狀況、項(xiàng)目情況、征信記錄、投資回報(bào)，作出準(zhǔn)確的投資判斷，防止由于征信記錄缺失造成的信息不對稱，影響投資者的投資決策。結(jié)語

2015年底開始，P2P網(wǎng)貸平臺陷入集體“跑路潮”，網(wǎng)貸平臺發(fā)展進(jìn)入瓶頸期，一些投資者擔(dān)心資金的安全性，紛紛要求提前贖回，讓本就壓力重重的年末資金鏈，面臨更大的考驗(yàn)。P2P網(wǎng)貸產(chǎn)生的巨大風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了人們的戒備心理，網(wǎng)貸平臺的發(fā)展如何破解當(dāng)前危局，轉(zhuǎn)危為安，健康發(fā)展呢？筆者認(rèn)為首先，在法律規(guī)范上應(yīng)該加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控，建立各項(xiàng)有效機(jī)制防止P2P網(wǎng)貸轉(zhuǎn)化為非法集資等違法行為。其次，應(yīng)當(dāng)加大對當(dāng)前P2P網(wǎng)貸實(shí)際情況的調(diào)查研究力度，從已經(jīng)發(fā)生的P2P網(wǎng)貸非法機(jī)制案例上汲取教訓(xùn)，對《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》的內(nèi)容設(shè)計(jì)予以補(bǔ)充完善，呼吁早日健全優(yōu)化相關(guān)政策法規(guī)，破解P2P網(wǎng)貸平臺非法集資之殤，為和諧穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序創(chuàng)建貢獻(xiàn)綿薄之力。最后，相關(guān)的P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)該提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識，提高自身的運(yùn)營能力，創(chuàng)新經(jīng)營模式兼顧效益和資金安全保障，增加用戶的信任度。

參考文獻(xiàn)

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逝者如斯夫，不舍晝夜。時(shí)間如流水般匆匆流過，伴隨著畢業(yè)論文的完稿，大學(xué)的學(xué)習(xí)生涯即將告一段落。人生即將迎來新的征程，即將離別之際，我要特別感謝我的指導(dǎo)老師**，他/她對我的論文選題、論文結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容的悉心指導(dǎo)，使得論文有了質(zhì)的提高；另外，**老師、**老師在我論文寫作過程中幫助我分析有關(guān)問題，指出其中的不足，并且給予修改意見，論文寫作至成稿期間多次與同學(xué)交流，也得到了很多好的意見，感謝他們的付出，我會一直銘記在心中的。四年大學(xué)生活是我人生中最為重要的階段，無論是知識水平，還是個(gè)人能力素質(zhì)都取得了較大的提升，這與與各位老師、同學(xué)以及朋友的關(guān)心、支持和鼓勵(lì)是密不可分的。能與各位良師益友相識、相知、相交是我人生的大幸，未來我會帶著所學(xué)開創(chuàng)我的一片天地，最終要感謝父母多年的養(yǎng)育之恩，辛苦的付出。

第二篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時(shí)也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個(gè)人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個(gè)百分點(diǎn)。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個(gè)農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個(gè)國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用?？傮w來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動(dòng)我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個(gè)原則： 第一，堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮?，?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險(xiǎn)管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實(shí)際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費(fèi)意識、風(fēng)險(xiǎn)偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實(shí)際，在借鑒國際慣例的同 時(shí)，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境?！躲y行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實(shí)現(xiàn)共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計(jì)息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯(cuò)處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險(xiǎn)披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財(cái)政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時(shí)，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財(cái)力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時(shí)“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時(shí)有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險(xiǎn)控制。據(jù)初

步統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時(shí)，要采取措施，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個(gè)人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險(xiǎn)控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時(shí)，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價(jià)機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價(jià)外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價(jià)格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時(shí)也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價(jià)測算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價(jià)相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價(jià)問題。

第三篇：上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

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上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制

【摘要】上市公司財(cái)務(wù)欺詐嚴(yán)重影響了證券市場的健康發(fā)展，給國家和投資者帶來了重大的損失。本文對上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，并對如何從法律制度層面規(guī)制我國上市公司財(cái)務(wù)欺詐進(jìn)行了探討?！娟P(guān)鍵詞】財(cái)務(wù)欺詐；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司財(cái)務(wù)欺詐的形式及其危害

（一）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的表現(xiàn)形式

1.虛擬資產(chǎn)，隱藏債務(wù)，以虛增所有者權(quán)益

利用虛擬資產(chǎn)，不及時(shí)確認(rèn)、少攤銷已發(fā)生的費(fèi)用和損失。虛擬資產(chǎn)的主要手段有：虛增庫存存貨，不良增產(chǎn)長期掛帳。隱藏債務(wù)的手段多種，最常見的是到期應(yīng)付費(fèi)用不予確認(rèn)。其結(jié)果是虛增了本期利潤，少記負(fù)債虛增了所有者權(quán)益。

2.掩飾重大交易或事實(shí)

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掩飾重大交易或事實(shí)有兩種做法，一是利用報(bào)表項(xiàng)目進(jìn)行掩飾，在會計(jì)報(bào)表項(xiàng)目中，以“其他應(yīng)收款”和“其他應(yīng)付款”作為調(diào)節(jié)器。二是在表外披露中掩飾，通常是對重大事項(xiàng)如訴訟、擔(dān)保事項(xiàng)等隱藏或不及時(shí)披露。

3.虛構(gòu)交易事項(xiàng)

虛構(gòu)交易事項(xiàng)是最簡單也是最常見的一種造假手段，包括虛構(gòu)交易事項(xiàng)和制造經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)兩種類型。其主要手段：一是簽訂銷售合同，物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移時(shí)確認(rèn)收入；二是將庫存商品確認(rèn)為主營業(yè)務(wù)收入，同時(shí)增加應(yīng)收款項(xiàng)，使主營業(yè)務(wù)收入虛增，形成白條利潤，又通過應(yīng)收款虛增了資產(chǎn)。這類造假不僅違反了會計(jì)法規(guī)而且也違反了合同法、稅法等重要經(jīng)濟(jì)法規(guī)。

4.運(yùn)用不恰當(dāng)?shù)臅?jì)政策

會計(jì)政策是公司編制財(cái)務(wù)報(bào)告時(shí)所采用的具體原則、基礎(chǔ)、慣例、規(guī)則和實(shí)務(wù)，不同的會計(jì)政策能夠產(chǎn)生不同的經(jīng)營成果和財(cái)務(wù)狀況。由于采用不同的會計(jì)政策對公司的財(cái)務(wù)報(bào)告有很大的影響，從而為管理層操縱公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績提供了機(jī)會。公司往往借助多種多樣的會計(jì)政策選擇來實(shí)現(xiàn)對自己有利的經(jīng)濟(jì)后果。

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5.利用時(shí)間差異

主要方式有：將應(yīng)由本期補(bǔ)償?shù)囊唁N產(chǎn)品成本推遲到以后期間結(jié)轉(zhuǎn)；將應(yīng)由本期負(fù)擔(dān)的已發(fā)生費(fèi)用列作待攤；將應(yīng)計(jì)入本期但以后支付的費(fèi)用不予計(jì)提，以虛增本期利潤和資產(chǎn)；將以后期間的收入提前確認(rèn)或者虛開發(fā)票，次年再以質(zhì)量不合格為由沖回；借助簽訂“買斷”收益權(quán)的協(xié)議，提前確認(rèn)收入。

（二）上市公司財(cái)務(wù)欺詐的危害

上市公司的財(cái)務(wù)欺詐手法多種多樣，防不勝防，屢禁不止，使境外投資者對中國上市公司的投資價(jià)值“打折處理”，投資B股市場的興趣近年來“有減無增”。同樣是被“假賬”所害，國內(nèi)證券市場上不僅投資者信心受挫，而且巨額流通市值蒸發(fā)。例如，僅銀廣夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的損失多達(dá)70多億元?？梢?，財(cái)務(wù)欺詐給我國經(jīng)濟(jì)生活造成的損失有多大。

二、上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因

（一）獨(dú)立董事不能保持真正獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

公司治理結(jié)構(gòu)不完善是上市公司財(cái)務(wù)欺詐不能有效防范的內(nèi)部原

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 因。我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善主要表現(xiàn)在獨(dú)立董事、監(jiān)事會等公司內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)不能有效地發(fā)揮作用。目前上市公司獨(dú)立董事存在不少問題，較為突出的有：（1）獨(dú)立董事“不獨(dú)立”，現(xiàn)行獨(dú)立董事主要是由政府主管部門、董事會或董事長聘任，獨(dú)立董事的任免權(quán)掌握在公司高層管理人員手中，從而造成獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)象；（2）有些獨(dú)立董事“不懂事”，很多公司聘請獨(dú)立董事時(shí)過分看中其名望與社會地位，實(shí)際上是陷入“名人誤區(qū)”，而不管該名人是否有時(shí)間和精力“光顧”公司；（3）對獨(dú)立董事沒有明確的約束機(jī)制，如誰來監(jiān)督獨(dú)立董事的工作即不明確。

（二）上市公司內(nèi)部審計(jì)部門職責(zé)劃分不明確

與上市公司內(nèi)部審計(jì)有關(guān)的部門除了《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會外，還包括中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月7日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求設(shè)立的機(jī)構(gòu)——審計(jì)委員會，及公司內(nèi)部本來就有的審計(jì)部，共三個(gè)部門。這三個(gè)部門之間的職責(zé)范圍劃分不夠明確，影響了它們功能的發(fā)揮，沒有起到應(yīng)有的防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的效果。

（三）外部審計(jì)機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性

會計(jì)師事務(wù)所作為上市公司的外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，如果能對上市公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，就能從外部構(gòu)起一道防止上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屏

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 障。而事實(shí)上，會計(jì)師事務(wù)所是很難獨(dú)立的。這主要是因?yàn)橐恍┥鲜泄局卫頇C(jī)構(gòu)不完善，公司董事長實(shí)際上集公司決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，股東大會形同虛設(shè)，經(jīng)營者由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人，并決定著審計(jì)機(jī)構(gòu)的聘用、續(xù)聘、收費(fèi)等事項(xiàng)，完全成了會計(jì)師事務(wù)所的“衣食父母”，因此，一些會計(jì)師事務(wù)所便喪失了應(yīng)有的職業(yè)道德，與之“共謀”作假。

（四）違法成本低廉

只要造假的預(yù)期成本大大低于造假行為可能獲取的不義之財(cái)，就會有人懷著僥幸的心理鋌而走險(xiǎn)，干起財(cái)務(wù)欺詐的勾當(dāng)。何況我國目前財(cái)務(wù)欺詐的違法成本本來就很低廉。

三、法律規(guī)制

上市公司財(cái)務(wù)欺詐的屢次發(fā)生，對證券市場的健康發(fā)展產(chǎn)生了極為消極的影響，它不僅使廣大投資者蒙受巨大損失，嚴(yán)重地挫傷了廣大投資者的投資積極性，而且也動(dòng)搖了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)——誠信的要求，必須從法律制度層面加以規(guī)制。筆者認(rèn)為，可以從上市公司財(cái)務(wù)欺詐產(chǎn)生的原因入手，對癥下藥，主要有以下一些措施：

（一）完善公司內(nèi)部約束法律制度

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1.確保獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)

使獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，等于從公司內(nèi)部構(gòu)筑起了防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐的第一道防線。為了構(gòu)筑起這條防線，美國國會于2002年7月通過了《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》[1]，為了更好地實(shí)施該法律，加強(qiáng)對上市公司財(cái)務(wù)欺詐的監(jiān)控，美國兩家最大的證券交易市場——紐約證券交易所和納斯達(dá)克證券市場經(jīng)美國證券交易委員會批準(zhǔn)頒布了《上市公司治理新規(guī)則》，對《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的內(nèi)容做了細(xì)化，兩者對上市公司獨(dú)立董事提出了如下要求：（1）在證券交易所上市的所有上市公司的董事會中獨(dú)立董事必須占多數(shù)；（2）獨(dú)立董事不能受雇于其擔(dān)任獨(dú)立董事的公司，其家屬也不能在該公司管理層任職，獨(dú)立董事本人及其直系親屬都不能接受該公司超過10萬美元的直接酬勞；（3）獨(dú)立董事也不能擔(dān)任同其任獨(dú)立董事的上市公司關(guān)系密切的另一家公司管理層的職務(wù)。

兩者還明確規(guī)定，獨(dú)立董事享有公司治理、公司審計(jì)、董事提名和薪酬制定等方面的監(jiān)督權(quán)。這一新的制度安排使董事會成為公司內(nèi)部監(jiān)管及控制最為關(guān)鍵的機(jī)構(gòu)。董事會不僅僅是重大事務(wù)的決策機(jī)構(gòu)，而且必須將上市公司的日常監(jiān)管功能擺

在首要位置。

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為了加強(qiáng)公司內(nèi)部約束機(jī)制，我國也引進(jìn)了英美法上的獨(dú)立董事制度，證監(jiān)會在2001年8月出臺的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下文簡稱“指導(dǎo)意見”）規(guī)定，獨(dú)立董事的獨(dú)立性，是指董事獨(dú)立于控股股東，獨(dú)立于經(jīng)理層，獨(dú)立于公司主要的業(yè)務(wù)關(guān)系。證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委在2002年1月聯(lián)合出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司按照股東大會的有關(guān)決議設(shè)立審計(jì)、薪酬和提名委員會，并規(guī)定在這些委員會中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任責(zé)任人。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其他任何職務(wù)。但我國有關(guān)獨(dú)立董事法律制度還有很多不完善的地方。如作為公司法律制度根本法的我國《公司法》只規(guī)定上市公司設(shè)獨(dú)立董事，但對如何保證獨(dú)立董事獨(dú)立地行使職權(quán)（即獨(dú)立性）未做規(guī)定。又如，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所卻未能像美國兩家最大的證券交易所那樣出臺上市公司治理規(guī)則，它們能做的僅僅是根據(jù)“指導(dǎo)意見”對獨(dú)立董事候選人的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。

從以上分析可知，我國有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性的立法層次不高，僅限于證監(jiān)會的部門規(guī)章，而部門規(guī)章的規(guī)定也只涉及到獨(dú)立董事本人，未涉及其家屬，強(qiáng)調(diào)更多的是人格上的獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立強(qiáng)調(diào)不夠。為了使我國獨(dú)立董事在人格上和經(jīng)濟(jì)利益上真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，有必要借鑒美國的作法，提高立法層次，在《公司法》中增加關(guān)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的具體內(nèi)容。

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此外，扮演一線監(jiān)管角色的上海、深圳證券交易所在上市公司治理方面也應(yīng)該大有作為。筆者建議，在將來修改《證券法》時(shí)賦予證券交易所權(quán)力或者通過證監(jiān)會授權(quán)制定《上市公司治理準(zhǔn)則》，以使證券交易所能更好地協(xié)助證監(jiān)會監(jiān)督上市公司，保證獨(dú)立董事真正地獨(dú)立并勤勉盡責(zé)，防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐。

2.確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使職權(quán)

從法律制度上確保審計(jì)委員會委員的獨(dú)立性，并賦予其選聘或改聘外部審計(jì)機(jī)構(gòu)——注冊會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)力，對防范上市公司財(cái)務(wù)欺詐具有十分重要的意義。美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》賦予審計(jì)委員會更大的監(jiān)督權(quán)力的同時(shí)，又對審計(jì)委員會委員提出很高的要求，以保證它能獨(dú)立地行使這些權(quán)力。依據(jù)該法的規(guī)定，審計(jì)委員必須全部由獨(dú)立董事組成，其中至少要有一名財(cái)務(wù)專家，其中每位委員都必須具有獨(dú)立性。審計(jì)委員會負(fù)責(zé)選擇和監(jiān)督會計(jì)師事務(wù)所，并決定會計(jì)師事務(wù)所的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，所聘任的會計(jì)師事務(wù)所必須直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。審計(jì)師只有在事先獲得審計(jì)委員會的許可后才能給公司提出審計(jì)業(yè)務(wù)和非審計(jì)業(yè)務(wù)。委員會有權(quán)監(jiān)督公司的會計(jì)及財(cái)務(wù)報(bào)告過程及公

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 司財(cái)務(wù)報(bào)表的審計(jì)。審計(jì)委員會有權(quán)在執(zhí)行任務(wù)所需要的范圍內(nèi)聘請獨(dú)立咨詢顧問和其它顧問，審計(jì)委員會也有權(quán)任用和解雇會計(jì)師。上市公司必須提供審計(jì)委員會合適的財(cái)務(wù)和資金，以保證審計(jì)委員會能完成工作。

為了確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使上述職權(quán)，該法規(guī)定了如下一些內(nèi)容：（1）審計(jì)委員會的成員除了職務(wù)收入外，不得收受來自上市公司及其子公司的顧問、咨詢或者其它報(bào)酬；（2）委員會成員不得擔(dān)任上市公司及其子公司的任何職務(wù)；（3）委員會隸屬董事會，全部由獨(dú)立董事組成，有權(quán)獨(dú)立聘請或解聘審計(jì)機(jī)構(gòu)，不受高級管理人員的干預(yù)。如果上市公司不能確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使上述職權(quán)，美國證券交易委員會有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會禁止該公司上市。

與美國相比較，我國在這方面的規(guī)定還有待完善。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條只規(guī)定審計(jì)委員會中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計(jì)委員會中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會計(jì)專業(yè)人士，而沒有對審計(jì)委員會委員的獨(dú)立性問題作出規(guī)定。為了確保審計(jì)委員會獨(dú)立地行使財(cái)務(wù)監(jiān)督職權(quán)，也有必要借鑒美國的作法，在《公司法》中完善相關(guān)規(guī)定。

另外，還應(yīng)賦予審計(jì)委員會選聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)。我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第54條只規(guī)定由審計(jì)委員會提議聘請或更換外部審

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 計(jì)機(jī)構(gòu)，還沒有賦予它選聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)?！渡鲜泄菊鲁讨敢穼⑦x聘或改聘注冊會計(jì)師的職權(quán)賦予股東大會。這項(xiàng)規(guī)定對于公司治理結(jié)構(gòu)完善的上市公司而言是一項(xiàng)設(shè)立良好的制度。但事實(shí)上由于我國上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不夠完善，特別是由國有企業(yè)改制而來的上市公司這種現(xiàn)象更加突出，例如以公有制為主體的股份在股權(quán)結(jié)構(gòu)中一股獨(dú)大及國有股股東在董事會中實(shí)質(zhì)上的缺位，導(dǎo)致公司被內(nèi)部人控制，證監(jiān)會有關(guān)選聘或改聘會計(jì)師事務(wù)所的現(xiàn)行規(guī)定實(shí)施的必然結(jié)果是，公司聘任會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利完全掌握在管理層手中，被審計(jì)者變成了審計(jì)委托人，這無異于為管理層“購買”注冊會計(jì)師的審計(jì)意見創(chuàng)造了條件。如何避免這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為除了進(jìn)一步完善上市公司治理機(jī)構(gòu)外，也有必要借鑒美國的作法，直接賦予審計(jì)委員會任用和解雇會計(jì)師事務(wù)所的權(quán)利，這對遏制上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象將發(fā)揮重大作用。

3.明確內(nèi)部審計(jì)各部門間的關(guān)系

我國上市公司中涉及內(nèi)部審計(jì)的部門有監(jiān)事會、公司內(nèi)部審計(jì)部及上市公司按照證監(jiān)會的要求設(shè)立的審計(jì)委員會。[2]這三者之間的關(guān)系需要明確。

美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》將審計(jì)委員會與內(nèi)部審計(jì)部之間的關(guān)系界定為：公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)，由其直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作，并且由審計(jì)委員會處理公司的財(cái)務(wù)投訴問

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 題。我國深圳證券交易所在2006年1月出臺的《中小企業(yè)板投資者權(quán)益保護(hù)指引》也作出了類似的規(guī)定。該指引第34條規(guī)定，上市公司設(shè)立內(nèi)部審計(jì)部門，對公司財(cái)務(wù)管理、內(nèi)控制度建立和執(zhí)行情況進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督。內(nèi)部審計(jì)部門對審計(jì)委員會負(fù)責(zé)，向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。內(nèi)部審計(jì)部門的負(fù)責(zé)人必須專職，由審計(jì)委員會提名，董事會任免。筆者認(rèn)為，公司內(nèi)部審計(jì)部門應(yīng)向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)，并直接向?qū)徲?jì)委員會報(bào)告工作。明確審計(jì)委員會與內(nèi)部審計(jì)部門之間的關(guān)系，能防止內(nèi)部審計(jì)部門被公司管理層操縱，有利于防范財(cái)務(wù)欺詐。劃清審計(jì)委員會與監(jiān)事會在監(jiān)督方面的職責(zé)。筆者認(rèn)為，應(yīng)劃分審計(jì)委員會與監(jiān)事會在財(cái)務(wù)信息監(jiān)督方面的職責(zé)，審計(jì)委員會財(cái)務(wù)信息監(jiān)控職能應(yīng)定位于事前監(jiān)督，即審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露。監(jiān)事會對財(cái)務(wù)信息的監(jiān)控應(yīng)是一種事后監(jiān)控，包括監(jiān)督公司管理層執(zhí)行股東大會和董事會決議的情況、執(zhí)行公司章程的情況、有無違法行為、有無侵犯小股東利益的行為等，兩者要形成相互制約、相互監(jiān)督的關(guān)系。

需要指出的是，良好的法律制度設(shè)計(jì)如果沒有一定的法律責(zé)任制度作保障，是難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效果的。按照美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》，如果上市公司不能保證獨(dú)立董事和審計(jì)委員會獨(dú)立地行使職權(quán)，美國證券交易委員會有權(quán)命令全國的證券交易所及全國證券協(xié)會禁止該公司上市。紐約證券交易所除了按照《上市公司治理新規(guī)則》的規(guī)定對之進(jìn)行摘牌處罰外，還可對其進(jìn)行公開申訴或向法院起訴。而我國《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 度的指導(dǎo)意見》及深圳和上海證券交易所都沒有作這樣的規(guī)定。因此，我們有

必要借鑒美國的做法，除了對個(gè)人進(jìn)行紀(jì)律處分和行政處罰外，還應(yīng)加大對上市公司的處罰，規(guī)定：凡不符合有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性和審計(jì)委員會獨(dú)立性要求的企業(yè)，證券交易所將不允許其上市發(fā)行股票。已經(jīng)上市的公司，證券交易所有權(quán)限期改正，否則，證券交易所有權(quán)暫停其股票上市。

（二）加強(qiáng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性

加強(qiáng)外部審計(jì)的獨(dú)立性，使其能夠?qū)ι鲜泄镜呢?cái)務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)，能有效地防范財(cái)務(wù)欺詐的發(fā)生。為此，我們可以借鑒美國的作法，實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行審計(jì)師定期輪換制度。依據(jù)美國《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》的規(guī)定，審計(jì)事務(wù)所主要合伙人和初審合伙人擔(dān)任該公司的外部審計(jì)師的時(shí)間不得超過5年；如果公司首席執(zhí)行官、財(cái)務(wù)總監(jiān)、首席會計(jì)官等高級管理者在前一年內(nèi)曾在會計(jì)師事務(wù)所任職，該事務(wù)所則被禁止為這家公司提供法定審計(jì)服務(wù)。我國也可以規(guī)定，一個(gè)審計(jì)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，主審會計(jì)師每5年要換一次。會計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部的對某一公司的審計(jì)小組需要定期輪崗，單個(gè)小組不能建立與客戶過于熟悉的關(guān)系。此外原則上還可以要求公司相鄰的審計(jì)報(bào)告不能由同一事務(wù)所出具，或要求兩家以上的事務(wù)所共同出具同一的審計(jì)報(bào)告。

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另外，建立由審計(jì)委員會直接負(fù)責(zé)聘用和監(jiān)督獨(dú)立審計(jì)師，決定獨(dú)立審計(jì)師的報(bào)酬，并由獨(dú)立審計(jì)師直接向?qū)徲?jì)委員會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作這樣的法律機(jī)制，使審計(jì)委員會成為外部審計(jì)和管理層之間的隔離帶，也有助于維護(hù)獨(dú)立審計(jì)師的獨(dú)立性。

（三）加大財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者的違法成本

1.修改《公司法》、《會計(jì)法》和《刑法》，加大對財(cái)務(wù)欺詐違法者的處罰力度，提高其違法成本針對安然、世通等公司的財(cái)務(wù)欺詐事件，美國國會出臺的《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》加重了對財(cái)務(wù)欺詐違規(guī)行為的處罰力度，規(guī)定：

（1）故意進(jìn)行證券欺詐的犯罪最高可判處25 年入獄。對犯有欺詐罪的個(gè)人和公司的罰金最高分別可達(dá)500萬美元和2500萬美元。

（2）故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯(lián)邦調(diào)查的行為將視為嚴(yán)重犯罪，將處以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

（3）執(zhí)行證券發(fā)行的會計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)和復(fù)核工作底稿至少應(yīng)保存5 年。任何故意違反此項(xiàng)規(guī)定的行為，將予以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

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（4）公司首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)必須對報(bào)送給SEC的財(cái)務(wù)報(bào)告的合法性和公允表達(dá)進(jìn)行保證。違反此項(xiàng)規(guī)定，將處以50萬美元以下的罰款，或判處入獄5年。

（5）起訴證券欺詐犯罪的訴訟時(shí)效由原來從違法行為發(fā)生起3年和被發(fā)現(xiàn)起1年分別延長為5年和2年。

（6）對檢舉公司財(cái)務(wù)欺詐的公司員工實(shí)施保護(hù)措施，并補(bǔ)償其特別損失和律師費(fèi)。

而我國的法律法規(guī)對財(cái)務(wù)欺詐的處罰力度偏低，違法成本低廉，使一些個(gè)人和公司膽大妄為。為了遏制財(cái)務(wù)欺詐，我國也有必要借鑒美國的作法，加大對財(cái)務(wù)欺詐者的處罰力度。

2.完善財(cái)務(wù)欺詐民事責(zé)任和民事訴訟法律制度，使財(cái)務(wù)欺詐者及時(shí)受到法律制裁

目前，我國有關(guān)注冊會計(jì)師法律責(zé)任的爭議主要集中在民事責(zé)任領(lǐng)域，而1994年實(shí)施的《注冊會計(jì)師法》側(cè)重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對注冊會計(jì)師民事責(zé)任的規(guī)定相對薄弱，缺少關(guān)鍵的過錯(cuò)推定原則和因果關(guān)系要件。民事責(zé)任法律制度的不完善，使受害人很難通過民事訴訟

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 途徑獲取救濟(jì)，也難于讓財(cái)務(wù)欺詐責(zé)任者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，增加其違法成本。另外，由于現(xiàn)行《注冊會計(jì)師法》制定的時(shí)間較早，其關(guān)于會計(jì)責(zé)任的規(guī)定與《證券法》存在不銜接的地方，后者實(shí)行的是過錯(cuò)推定責(zé)任制度。因此，有必要修改《注冊會計(jì)師法》，明確規(guī)定在會計(jì)師事務(wù)所作虛假陳述時(shí)，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權(quán)要求會計(jì)師和會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非能夠證明自己沒有過錯(cuò)。這就是說，會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為上市公司出具的審計(jì)等報(bào)告中有財(cái)務(wù)欺詐的成份時(shí)，應(yīng)推定會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)主觀上存在過錯(cuò)，讓其與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非會計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)能證明自己沒有過錯(cuò)。由計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由作為原告的投資者承擔(dān)承擔(dān)舉證責(zé)任，這有助于減輕投資者的訴訟負(fù)擔(dān)，加大計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的訴訟成本。

《證券法》和《注冊會計(jì)師法》上規(guī)定的民事賠償法律制度要真正變?yōu)楫?dāng)事人實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，還需要與之配套的民事訴訟法律制度。事實(shí)上，我國最高人民法院在全國推行的證券民事訴訟行政前置程序制度，雖然能防止濫訟，提高司法效力，但其弊端也是很明顯的，它加大了受害人提起民事?lián)p害賠償訴訟的難度，增加了受害人向上市公司財(cái)務(wù)欺詐者索賠的困難，客觀上起到了減少上市公司財(cái)務(wù)欺詐成本的作用。所以，筆者建議，改變?nèi)嗣穹ㄔ旱默F(xiàn)行作法，廢除證券民事訴訟有關(guān)前置程序的要求，以方便受害人提起財(cái)務(wù)欺詐民事?lián)p害賠償訴訟，使受害人的損

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 失能得到及時(shí)的補(bǔ)救。【注釋】

[1]該法由美國眾議院金融服務(wù)委員會主席奧克斯利和參議院銀行委員會主席薩班斯聯(lián)合提出，又被稱作《薩班斯——奧克斯利法》（簡稱薩班斯法）。該法對美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》做了不少修訂，在會計(jì)職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場監(jiān)管等方面作出了許多新的規(guī)定。

[2] 2002年1月，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司的董事會設(shè)立審計(jì)委員會。

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來源：（上市公司財(cái)務(wù)欺詐及其法律規(guī)制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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第四篇：惡意民事訴訟的法律規(guī)制

議惡意民事訴訟的法律規(guī)制

隨著社會的持續(xù)發(fā)展，公眾的法律意識也不斷增強(qiáng)，越來越多的人理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡x擇人民法院當(dāng)做解決糾紛的重要途徑。無可否認(rèn)，訴訟是人民維護(hù)合法權(quán)益和解決爭議的最重要手段，其價(jià)值與作用在我們的社會生活中得到了相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。但近些年司法實(shí)踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢，國內(nèi)司法界對惡意民事訴訟現(xiàn)象關(guān)注度也逐漸提高，十一屆全國人大常委會第二十三次會議初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規(guī)定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十二條，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十四條，“對個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下?！边@一規(guī)定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態(tài)勢起到了非常重要的作用，但是從實(shí)踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實(shí)務(wù)界對惡意民事訴訟的界定還有待統(tǒng)一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定以及《民事訴訟法（草案）》對惡意民事訴訟作論述，希望能對民事訴訟法的完善以及以后相關(guān)法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內(nèi)涵界定

我國民法界楊立新教授和湯維建教授對其進(jìn)行了不同的定義，楊立新教授認(rèn)為“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權(quán)行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認(rèn)為“所謂惡意民事訴訟，是指當(dāng)事人故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己牟取不正當(dāng)利益的訴訟行為?！辈⒘信e了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復(fù)性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對性，不夠具體。

通過借鑒其他的學(xué)術(shù)概念以及兩位學(xué)者的定義，可以將其總結(jié)為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，仍利用法律賦予的訴訟權(quán)利損害被告或者第三人的利益，以達(dá)到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構(gòu)成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由，即沒有事實(shí)上的訴權(quán)和程序上的訴權(quán)，為無訴權(quán)而提起民事訴訟，此種行為應(yīng)是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經(jīng)立案受理，若當(dāng)事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認(rèn)定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實(shí)發(fā)生

必須要有特別損害事實(shí)發(fā)生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財(cái)產(chǎn)利益上的損害，同時(shí)也包括人身損害、精神損害、名譽(yù)損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

惡意訴訟相對人的受損結(jié)果是由惡意訴訟者濫用訴訟權(quán)利，無中生有制造訴訟狀態(tài)造成的，而且這種關(guān)系必須是直接因果關(guān)系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過失甚至是重大過失都不能構(gòu)成，因此錯(cuò)告不是惡意訴訟行為。限于我國的法律環(huán)境和法律基礎(chǔ)，對于當(dāng)事人的要求不易過嚴(yán)，不利于人們正當(dāng)訴訟行為的進(jìn)行及合法利益的保護(hù)。只有在明知自己無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情況下仍通過虛構(gòu)法律關(guān)系或主要證據(jù)等方式故意提起訴訟，才是損害對方合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

三、我國惡意民事訴訟規(guī)制的現(xiàn)狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴(yán)密等優(yōu)點(diǎn)，但成文法也存在條文不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣的缺點(diǎn)。任何一部成文法都不可能包羅萬象，涵蓋一切法律關(guān)系，所以隨著近幾年出現(xiàn)的越來越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現(xiàn)有的法律端倪來看，《民事訴訟法（草案）》中初步規(guī)定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規(guī)定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規(guī)定還有待完善。

2、我國立法工作的滯后性

目前我國刑法上還沒有具體規(guī)定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據(jù)罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動(dòng)，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應(yīng)的懲罰。我國相關(guān)立法對惡意民事訴訟缺乏直接明確的規(guī)定，導(dǎo)致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)嚴(yán)重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設(shè)立的一系列原則和制度在保護(hù)當(dāng)事人的同時(shí)缺少公權(quán)力的制約和監(jiān)督，在我國當(dāng)前推行的當(dāng)事人主義的民事訴訟模式下使在沒有查清事實(shí)的情況下，法院沒有必要依職權(quán)禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機(jī)會。

3、案外人的司法救濟(jì)制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規(guī)定“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡菒阂庠V訟往往嚴(yán)重侵害了第三方的利益，草案并沒有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請?jiān)賹彽臋?quán)利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，如果侵犯了第三人的合法權(quán)益，人民法院可以通知第三人參加訴訟?！?/p>

4、惡意民事訴訟侵權(quán)損害賠償力度一再加大

現(xiàn)行的民事訴訟法在原來的基礎(chǔ)上加大了對妨礙民事訴訟的處罰力度，個(gè)人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會的逐步發(fā)展，人民的收入越來越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標(biāo)的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當(dāng)事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數(shù)額，個(gè)人罰款的最高限額由現(xiàn)行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機(jī)關(guān)規(guī)制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規(guī)定實(shí)施后會更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規(guī)定了民事訴訟過程中的一些違法行為，可以追究刑事責(zé)任。

四、惡意民事訴訟的法律規(guī)制完善

（一）實(shí)體法上的規(guī)制完善

1、在民法上，應(yīng)設(shè)立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現(xiàn)行《民事訴訟法》第50條第三款規(guī)定了當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，這就是要求當(dāng)事人不能濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行惡意民事訴訟，那么實(shí)體法也應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權(quán)行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權(quán)的故意；行為人實(shí)施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經(jīng)濟(jì)上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關(guān)系。因此，運(yùn)用一般侵權(quán)責(zé)任原理來設(shè)立惡意起訴之侵權(quán)損害責(zé)任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用，這對于懲處惡意訴訟當(dāng)事人和警告廣大公民是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此有必要設(shè)立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，罰款的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對某些不合法的訴訟行為而建構(gòu)的罰金制度具有重要的意義。由法院根據(jù)情節(jié)對惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對惡意訴訟行為所浪費(fèi)司法資源的適量補(bǔ)償，二是對惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強(qiáng)大的威懾，與侵權(quán)損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據(jù)是法院享有的審判權(quán)。讓一個(gè)行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁?xiàng)行為。因而，上述兩種規(guī)制方法應(yīng)該一并使用。因?yàn)榍謾?quán)損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權(quán)的狀態(tài)，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。

2、刑法上，應(yīng)設(shè)立刑事責(zé)任追究制度

我國在刑事實(shí)體法方面，沒有具體規(guī)定惡意訴訟追究的罪名和方式?，F(xiàn)行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規(guī)定了訴訟過程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責(zé)任，但是依據(jù)我國《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對追究惡意訴訟行為人的刑事責(zé)任時(shí)，顯得十分無力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動(dòng)。目前我國刑法談得上能夠規(guī)制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指與當(dāng)事人共謀或者受當(dāng)事人指使從事此行為。但是，司法實(shí)踐中惡意民事訴訟多半是當(dāng)事人自己作偽證，而且即使當(dāng)事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認(rèn)為我國應(yīng)根據(jù)惡意民事訴訟的行為特點(diǎn)在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴(kuò)大偽證罪的適用范圍，對刑法中的偽證罪進(jìn)行修正，現(xiàn)行刑法中的規(guī)定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)將后面這種行為納入進(jìn)去。

（二）程序法上的規(guī)制

1、完善審前準(zhǔn)備程序，預(yù)防惡意訴訟的發(fā)生

民事訴訟審前準(zhǔn)備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當(dāng)事人以及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)所應(yīng)遵循的訴訟程序。在審判準(zhǔn)備過程中，應(yīng)建立相對獨(dú)立的程序，其中包括三個(gè)方面，即整理和固定爭點(diǎn)、為開庭審理做好證據(jù)方面以及減少庭審案件的數(shù)量。保證當(dāng)事人充分交換證據(jù)和訴訟主張以確定爭點(diǎn)，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認(rèn)為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)賦予其享有申請審前證據(jù)交換或提出異議的權(quán)利，從而對惡意訴訟起到有效過濾和預(yù)防作用，減少訴訟成本。關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規(guī)定證據(jù)的形式要件，而沒有規(guī)定證據(jù)的本質(zhì)屬性。惡意訴訟當(dāng)事人為達(dá)到欺騙法律的目的，偽造的證據(jù)往往形式上符合法定條件，被告對證據(jù)也均無異議。從現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則來看，這些證據(jù)完全可-

以認(rèn)定，這表明我們習(xí)以為常的“對雙方無異議的證據(jù)應(yīng)予以認(rèn)定”的規(guī)則存在漏洞，司法實(shí)踐中，民間借貸案件中出現(xiàn)惡意訴訟的頻率最高，當(dāng)事人通過偽造借條編造債務(wù)已達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。實(shí)際上，在該規(guī)則作為原則的基礎(chǔ)上應(yīng)有例外，即對雙方串通偽造，可能損害國家、集體、公民合法權(quán)益的證據(jù)例外。

2、規(guī)范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當(dāng)事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經(jīng)過訴訟程序，這樣不僅減少了當(dāng)事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個(gè)意義上我們應(yīng)該倡導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對方答辯應(yīng)訴和提供的證據(jù)致使其面臨可能敗訴的局面時(shí)，才選擇以撤訴方式終結(jié)訴訟，但是起訴行為已經(jīng)在原被告同處得環(huán)境中造成了一定的影響，如果準(zhǔn)許其撤訴，案件沒有實(shí)體結(jié)論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認(rèn)為，對訴權(quán)進(jìn)行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發(fā)生?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第一百三十一條規(guī)定：“宣判前原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡谝话俣艞l規(guī)定“原告經(jīng)傳票傳喚，五無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理?！边@是民訴中關(guān)于撤訴的規(guī)定。僅僅針對這兩條規(guī)范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據(jù)自身的處境優(yōu)劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現(xiàn)有的撤訴規(guī)定之下，針對規(guī)制惡意民事訴訟，在草案中應(yīng)該根據(jù)以下意見斟酌相關(guān)規(guī)定：首先，應(yīng)賦予被告在一定情形下對原告撤訴的否決權(quán)，克服我國民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒有撤銷訴訟的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益關(guān)系十分密切，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，我們應(yīng)該賦予被告對原告撤訴的否決權(quán)，在原告提出撤訴時(shí)，應(yīng)該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發(fā)現(xiàn)原告是借助訴訟對自己的權(quán)益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當(dāng)事人撤訴必須是自愿，不得被強(qiáng)制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權(quán)益，不得違反法律法規(guī)和公序良俗原則。

3、建立受害人保護(hù)機(jī)制

建立受害人的申請?jiān)賹徶贫龋F(xiàn)行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規(guī)定了案件當(dāng)事人在符合一定條件下，對已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書有申請?jiān)賹彽臋?quán)利，但并未賦予受害人申請?jiān)賹彽臋?quán)利。雖然《最高法關(guān)于受理審查民事申請?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姟芬?guī)定了受害人可以向法院提出再審的申請，這確實(shí)給受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一條救濟(jì)途徑。但該意見是否可以進(jìn)行法律設(shè)立尚待探討，且該意見適用的地域范圍優(yōu)先，給受害人的救濟(jì)造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定受害人的申請?jiān)賹徶贫取?/p>

五、結(jié)語

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見的，也是當(dāng)前困擾我國理論界與司法實(shí)務(wù)界急于解決的課題，由于我國法律規(guī)定的卻是和我國司法的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)對惡意民事訴訟束手無策的現(xiàn)象?！睹袷略V訟法（草案）》中關(guān)于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題?！睹袷略V訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規(guī)制惡意民事訴訟無疑立法的一大進(jìn)步和完善。但是僅靠程序法的規(guī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以保護(hù)公民起訴權(quán)為前提對惡意民事訴訟進(jìn)行規(guī)制只有從實(shí)體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補(bǔ)受害人損失，防止惡意民事訴訟的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)用現(xiàn)代法治理念重新認(rèn)識和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關(guān)法律制度，規(guī)制惡意民事訴訟，對惡意訴訟者進(jìn)行有力的懲戒，同時(shí)也對那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護(hù)惡意訴訟受害人的合法權(quán)益，進(jìn)而在人們心目中架起一道法律的防線，維護(hù)良好的法律秩序和穩(wěn)定的社會秩序，保證司法公正及其效力的最大發(fā)揮。

第五篇：淺談虛假廣告及其法律規(guī)制

淺談虛假廣告及其法律規(guī)制

近年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和商業(yè)競爭的日益激烈，身為連接消費(fèi)者和經(jīng)營者渠道的廣告已經(jīng)成為當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的重要因素。而如今欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告大量存在，不僅挫傷了人們對廣告的信任，同時(shí)也損害了商品生產(chǎn)經(jīng)營者之間正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系，擾亂了社會市場經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康、快速發(fā)展。工商行政管理部門作為廣告的監(jiān)管部門，對于虛假廣告的含義及特征、表現(xiàn)及危害、泛濫的原因，現(xiàn)有的法律規(guī)制、治理對策等方面應(yīng)該有一個(gè)系統(tǒng)的、全面性的認(rèn)識。

一、虛假廣告的表現(xiàn)和危害

（一）虛假廣告的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

虛假廣告在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為：

1、夸大失實(shí)的廣告：一般是經(jīng)營者對自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地來源等情況，或?qū)λ峁┑膭趧?wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量、規(guī)模、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格等資料進(jìn)行夸大，無中生有的與事實(shí)情況不符的宣傳。

2、令人誤解的廣告：此類廣告內(nèi)容或許有一定程度或一定部分的真實(shí)性，但是經(jīng)營者措詞的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消費(fèi)者對真實(shí)情況產(chǎn)生誤解，并影響其購買決策和其他經(jīng)濟(jì)行為。

3、不公正的廣告：是指通過誹謗、詆毀競爭對手的產(chǎn)品來宣傳自己產(chǎn)品的廣告，此類廣告的經(jīng)營者不但違反了我國《廣告法》，而且還違反了我國《反不正當(dāng)競爭法》。

4、消息虛假的廣告：是指為騙取錢財(cái)而宣傳根本不存在的商品或服務(wù)的廣告，其虛假性具體表現(xiàn)為：消息虛假、品質(zhì)虛假、功能虛假、價(jià)格虛假、證明材料虛假等。

（二）虛假廣告的社會危害性

虛假廣告作為一種廣告業(yè)中的違法行為，由于背離了自治自律的現(xiàn)代商業(yè)文明精神，從而嚴(yán)重危害著人們的生產(chǎn)和生活。這主要包括對消費(fèi)者權(quán)益的侵害和對其他經(jīng)營者合法權(quán)益的侵害兩個(gè)方面。

具體而言，虛假廣告對消費(fèi)者權(quán)益的侵害主要有：

1、侵害了消費(fèi)者的安全權(quán)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條第一款規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利?！碧摷購V告誘使消費(fèi)者做出錯(cuò)誤的消費(fèi)決策，而當(dāng)消費(fèi)者使用某種商品或接受某種服務(wù)后，經(jīng)常不但財(cái)產(chǎn)權(quán)利受侵害，而且生命健康無保障。

2、侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條第一款規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利?！倍M(fèi)者在被虛假廣告誘使下進(jìn)行的交易中，是無法真正了解其購買的商品或接受的服務(wù)的。

3、侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十條第一款規(guī)定：“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利?！钡摷購V告違背了誠實(shí)信用原則，損害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)，擾亂了正常的交易秩序。

二、虛假廣告泛濫的原因

虛假廣告泛濫成災(zāi)的根源在于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)?，F(xiàn)在，廣告在

一是管理混亂。由于不同內(nèi)容和形式的廣告劃歸不同部門審查和管理，導(dǎo)致管理權(quán)限分散。我國廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)是縣級以上工商行政管理部門，而廣告行政審查機(jī)關(guān)則包括衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督部門、農(nóng)業(yè)行政部門、教育行政部門等。

二是處罰過輕。我國《廣告法》第三十七條至第四十四條規(guī)定，違法廣告行為的法律責(zé)任包括停止發(fā)布、沒收非法所得、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正以消除影響、處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)處以一萬元以上十萬元以下的罰款；偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查文件的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)沒收違法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款?？梢钥闯?，廣告費(fèi)一至五倍的罰款對于虛假廣告受益人來說是低得驚人的違法成本。如此低廉的違法成本，必然會導(dǎo)致違法行為人一而再，再而三的實(shí)施違法行為。

3、受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，一些廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者唯利是圖，見利忘義。一是在競爭日趨激烈的市場中，一些廣告主在利益驅(qū)動(dòng)下為擴(kuò)大市場占有率，以違法廣告進(jìn)行宣傳，騙取消費(fèi)者的信任，爭奪市場。二是一些廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者受利益的驅(qū)使，使得在刊登播放廣告時(shí)，對廣告審查把關(guān)不嚴(yán)，擅自降低審核標(biāo)準(zhǔn)，為各類虛假違法廣告提供了生存空間。三是從整個(gè)廣告行業(yè)看，現(xiàn)今的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者還未形成制度規(guī)范、競爭有序和行之有效的行業(yè)規(guī)范與監(jiān)督自律機(jī)制。

4、廣告監(jiān)管部門監(jiān)測能力和水平落后。由于廣告監(jiān)管的大部分任務(wù)在市、縣兩級工商管理部門，而這兩級的監(jiān)管部門，特別是縣級工商部門存在著監(jiān)管人員數(shù)量不足，廣告監(jiān)測設(shè)備、監(jiān)測手段落

停止其廣告業(yè)務(wù)?！?/p>

2、民事責(zé)任。我國《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

3、刑事責(zé)任。我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

除法律法規(guī)的直接規(guī)定以外，國家工商總局等11個(gè)部委也連年組織開展虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作，對把關(guān)不嚴(yán)、違法違規(guī)現(xiàn)象突出的廣告主、廣告經(jīng)營者，降低信用等級；對發(fā)布虛假違法廣告造成惡劣社會影響的廣告主，在一定時(shí)期內(nèi)暫停其發(fā)布廣告；對負(fù)有責(zé)任的廣告公司，限制直至取消其廣告經(jīng)營資格；對負(fù)有責(zé)任的媒體單位，暫停其部分類別商品或者服務(wù)廣告的發(fā)布業(yè)務(wù)，直至取消其廣告經(jīng)營資格。

四、虛假廣告治理對策的進(jìn)一步思考

我國的法律規(guī)制體系以及國家整治虛假廣告的新舉措在實(shí)踐中面臨許多困難，還不能完全有效地打擊虛假廣告。這就迫使我們不得不從以下諸多方面進(jìn)一步進(jìn)行思考，以使我們的虛假廣告整治更

分片管理，責(zé)任到人，采取定期或不定期檢查等方式，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)處理；三是對社會各界關(guān)注的特殊商品和服務(wù)廣告或過多過濫、違法率高的廣告實(shí)施專項(xiàng)治理；四是定期或不定期召開工作聯(lián)席會，明確責(zé)任，統(tǒng)一行動(dòng)，實(shí)施綜合執(zhí)法。

（三）建立完善廣告管理制度

一是積極推進(jìn)廣告審查員一票否決制，把好廣告出口關(guān)；二是要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者建立完善的廣告審查制度、登記制度、檔案管理等各項(xiàng)制度，把好廣告審查和驗(yàn)證關(guān)；三是建立完善廣告監(jiān)測制度，保證廣告監(jiān)管工作及時(shí)、準(zhǔn)確；四是建立違法廣告定期通報(bào)制度，實(shí)施行政告誡措施，增強(qiáng)透明度；五是建立違法廣告公開曝光制度，發(fā)揮輿論監(jiān)督；六是實(shí)行部分廣告暫停發(fā)布制度，防止、杜絕違法廣告漫延或產(chǎn)生。

（四）加強(qiáng)行業(yè)自律

廣告行業(yè)自律，也就是廣告各方當(dāng)事人在有關(guān)組織或自己的自我管理、自我約束制度下，實(shí)現(xiàn)廣告的管理。但這種自律絕非純粹的自覺自愿。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，把買賣雙方連在一起并發(fā)生關(guān)系的唯一力量，是他們的利己心和私人利益。而廣告各方當(dāng)事人作為商人，以追求利益最大化為目的，其利己心比自然人更有過之而無不及。因此，無論是個(gè)人自律還是行業(yè)自律，一般不是純粹出于自覺自愿，而是由嚴(yán)密的法律制度、國家和社會的監(jiān)督管理制度作為外部保障的。

（五）加強(qiáng)部門間的協(xié)調(diào)，形成有機(jī)合力

廣告牽涉到社會、經(jīng)濟(jì)、文化、衛(wèi)生等生活的各個(gè)方面，因此單靠工商部門來管理有很大的局限性，也存在很大的監(jiān)管難度。要