第一篇：尤青法官關(guān)于法官如何判案講座心得體會(huì)

聽尤青法官的法官如何辦案講座有感

聽了尤青老師的講座，我有頗多收獲，首先我知道了法院的組成，法官的構(gòu)成以及等級(jí)，法官的產(chǎn)生方式以及案件的審判模式。

首先，法院的成員由法官/司法輔助人員/司法行政人員組成，我是一名學(xué)習(xí)法律的本科生，我當(dāng)然希望自己當(dāng)上一名法官，法官的主要職責(zé)是判斷以及裁量，法官分為基層法官/中級(jí)法官/高級(jí)法官/大法官/首席大法官，尤青女士就是一名高級(jí)法官，而且我國首席大法官就是最高人民法院的院長，在司法改革之后，當(dāng)法官中間又增加了一個(gè)步驟就是遴選委員會(huì)審查，遴選委員會(huì)有當(dāng)?shù)貙W(xué)者/知名律師等組成，當(dāng)然在此之前，此人必須經(jīng)過法院提名，之后這個(gè)人必須經(jīng)過人大任命，才能成為一名真正的法官，當(dāng)法官是我一直以來的夢(mèng)想，在這四年，我會(huì)努力學(xué)習(xí)，多閱讀有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)的書籍，擴(kuò)大自己的知識(shí)面，加深對(duì)法律的認(rèn)識(shí)以及理解，多多關(guān)注熱點(diǎn)事件。

經(jīng)過尤青高級(jí)法官向我們介紹司法改革之后，法官的任職年齡從最小歲23提高到最小28歲，雖然這可能影響了應(yīng)屆畢業(yè)生任職法官，但是我認(rèn)為這是一件好事，畢竟23歲實(shí)在有點(diǎn)小，對(duì)社會(huì)的認(rèn)知并不多，如果22歲畢業(yè)，進(jìn)入法院工作，當(dāng)一名司法輔助人員，協(xié)助法官辦案，我認(rèn)為這樣不僅可以增加畢業(yè)生的經(jīng)驗(yàn)，也可以讓學(xué)生更加了解社會(huì)中容易發(fā)生的各種案件，熟悉各個(gè)階段應(yīng)該處理的事務(wù)，能保證不出現(xiàn)原則/或基本的錯(cuò)誤，有利于維持社會(huì)穩(wěn)定。

尤法官給我們講了一個(gè)她曾經(jīng)辦過的案件，這個(gè)案件中的兩個(gè)人提供的供詞不同，尤法官讓我們提出問題，這之間有什么問題，有同學(xué)舉手回答問題，我們親愛的黃老師，拿著話筒快步走向那位舉手的同學(xué)，來節(jié)約大家的時(shí)間，實(shí)在令我感動(dòng)。那幾位同學(xué)起來說的答案我認(rèn)為都有一定的道理，我們要從大學(xué)開始就接觸曾經(jīng)的案例，來讓我們有一些法官的思維，這樣才能更好的為將來做準(zhǔn)備。最后，老師讓同學(xué)們自由提出一些關(guān)于法官的問題，第一位同學(xué)問到了法院的男女比例問題，尤法官告訴我們基層法院女法官數(shù)量多，而高級(jí)法院女法官則更少，她鼓勵(lì)我們的女孩子別放棄，從基層做起，總會(huì)升上去的。第二位同學(xué)則對(duì)法院積壓案卷的問題進(jìn)行提問，尤法官告訴我們基層法院的年案件數(shù)數(shù)倍于高級(jí)法院，而基層法院缺少法官，且法官的等級(jí)較低，辦案能力低。讓我們對(duì)基層法院的狀況有了清楚的了解。第三位同學(xué)就新時(shí)代法官由部分律師選舉是否會(huì)有不妥之處進(jìn)行提問，尤法官告訴我們，這些律師在選舉人中只占少數(shù)一部分，而且被選來進(jìn)行投票選舉的律師在業(yè)界都是品行兼優(yōu)的法律人才，不會(huì)出現(xiàn)不公之處。

我認(rèn)為法官在社會(huì)的作用十分巨大，最重要的就是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，這是一個(gè)十分光榮的任務(wù)。我會(huì)努力學(xué)習(xí)，去完成我對(duì)自己的期望。

第二篇：民事法官能夠直接引用憲法條文判案嗎

民事法官能夠直接引用憲法條文判案嗎? ——最高人民法院法釋[2001]25號(hào)司法解釋另解

張新寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授

內(nèi)容提要: 最高人民法院法釋[2001]25號(hào)司法解釋不過是利用訴因寄生理論將受教育權(quán)“寄生”于姓名權(quán)予以保護(hù)的一件普通民事司法解釋，而不是憲法解釋或者“憲法司法化”。在現(xiàn)行憲政體制下，憲法解釋的權(quán)力專屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，最高人民法院無權(quán)解釋憲法也無權(quán)進(jìn)行憲法司法。最高人民法院40多年來依據(jù)憲法和法院組織法的規(guī)定嚴(yán)格遵守了在判決中不直接引用憲法條文的慣例。法院不得解釋和直接適用憲法或者說民事法官不能直接引用憲法條文判案是由現(xiàn)行的憲政體制和國家機(jī)關(guān)的權(quán)力分配構(gòu)架所決定的，不可簡(jiǎn)單地與其他國家攀比。如果要改變這種狀況首先必須修改憲法和法律。

引言：法釋[2001]25號(hào)

2001年6月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1183次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號(hào))。該批復(fù)全文如下： 山東省高級(jí)人民法院：

你院[1999]魯民終字第258號(hào)《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省騰州市第八中學(xué)、山東省騰州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此復(fù)

[1]

及其引出的問題 該司法解釋公布后在我國法律界產(chǎn)生了巨大的反響。一些學(xué)者將該司法解釋譽(yù)為“經(jīng)典的一幕”、“憲法的強(qiáng)音”。曲直，化解糾紛的法律依據(jù)”。

[3]

[2]

有人據(jù)此認(rèn)為“憲法不僅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部門法一樣作為判斷是非、有的學(xué)者則指出我國從來不禁止法院判案

[4]適用憲法條文，呼吁對(duì)憲法進(jìn)行修改，并呼吁出現(xiàn)中國的“馬歇爾”。筆者毫不懷疑法學(xué)院的教授和博士們對(duì)法治的向往和憲法的忠誠以及銳意創(chuàng)新的精神。但是，無論是從法學(xué)理論的角度還是從對(duì)該司法解釋的實(shí)證分析角度，筆者都不敢茍同他們的結(jié)論。

一、憲法解釋的主體與憲法的最高效力

（一）誰有權(quán)解釋憲法

誰有權(quán)解釋憲法?這要看作哪種解釋。就無權(quán)解釋而言，誰都可以對(duì)憲法進(jìn)行解釋，普通公民、政府官署、律師、普通法官均可對(duì)憲法進(jìn)行解釋。他們的解釋是無權(quán)解釋，自然也無須對(duì)解釋承擔(dān)任何責(zé)任，解釋也不產(chǎn)生任何實(shí)際效力。對(duì)憲法的有權(quán)解釋也稱為規(guī)范性解釋，則是由專門的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的。

憲法作為國家的根本大法，其解釋通常是由專門的國家機(jī)關(guān)通過專門程序進(jìn)行的。從世界范圍來看，負(fù)責(zé)解釋憲法的專門的國家機(jī)關(guān)可以分為以下幾種：①議會(huì)或者議會(huì)的專門委員會(huì)；②大陸法系國家的憲法法院；③英美法系國家負(fù)有司法審查職能的普通法院。

[5]

我國屬于第一種情況，即憲法規(guī)定憲法的解釋權(quán)

[6]屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。我國憲法將憲法的解釋權(quán)賦予全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，既體現(xiàn)了憲法解釋的神圣性，也再次確認(rèn)了全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作為國家最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的憲政地位。這與三權(quán)分立的國家權(quán)力構(gòu)架是完全不同的。

憲法第67條第1款第1項(xiàng)是再清楚不過的一條憲法原則。如果將最高人民法院法釋[2001]25號(hào)理解為“憲法解釋”、“憲法的司法化”等等，都無疑是違反這一原則的。值得指出的是，最高人民法院法釋[2001]25號(hào)雖然使用了“以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利”的字樣，但無論是標(biāo)題還是正文均沒有使用“憲法解釋”、“憲法的司法化”等表述方法。這或許能說明解釋者與歡呼雀躍的學(xué)者們不一樣，他們?cè)诋?dāng)時(shí)對(duì)誰有權(quán)解釋憲法是清楚的。

（二）憲法的最高法律效力與憲法的可司法性之間的關(guān)系

無論怎么爭(zhēng)議，一個(gè)共識(shí)是無需回避的，即憲法具有或者應(yīng)當(dāng)具有最高的法律效力。我國憲法序言自身也是這樣規(guī)定的：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本大法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”

有的學(xué)者指出，我國憲法的最高法律效力表現(xiàn)在三個(gè)方面：①憲法是國家機(jī)關(guān)日常立法工作的依據(jù)和基礎(chǔ)；②其他法律和行政法規(guī)、地方法規(guī)的內(nèi)容必須符合憲法的精神和原則；③憲法是人們必須遵守的最高行為準(zhǔn)則，任何組織和個(gè)人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。

[7]

也有學(xué)者是從“國家根本大法”的角度來討論憲法的最高效力的，認(rèn)為“憲法是法，但不是一般法，是一種特別法，是國家的根本大法”。這是由憲法所規(guī)定的內(nèi)容及其在國家生活中的地位所決定的。憲法所規(guī)定的內(nèi)容是國家生活中帶根本性的問題，是國家立法活動(dòng)和制定一般法律的基礎(chǔ)。[8]可見，我國學(xué)者在討論憲法最高法律效力時(shí)通常著眼于三個(gè)方面：

[9]①憲法所規(guī)定的內(nèi)容的極端重要性； ②憲法在與其他法律、法規(guī)關(guān)系中的優(yōu)越地位；③憲法對(duì)政黨、團(tuán)體、企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、武裝力量和個(gè)人的普遍效力。也有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，憲法的最高效力源于兩個(gè)方面：①從憲法的性質(zhì)而言，它必須優(yōu)越于其所創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)；②從憲法的制定而言，它是由一個(gè)具有制定最高法律的機(jī)關(guān)制定的。法律效力的論據(jù)。

[10]

由此可見，至少相當(dāng)一些憲法學(xué)者并不將憲法的可司法性(或者說憲法條文可以直接被引用來審判具體案件)作為憲法最高如果提出只有具備可司法性的憲法才具有最高法律效力的判斷，顯然是不正確的。憲法的最高法律效力取決于其普遍的約束力以及在一個(gè)國家法律體系中的絕對(duì)優(yōu)越地位?？梢灾苯右门邪傅姆?、法規(guī)(甚或行政法規(guī)、地方法規(guī))無疑并不一定屬于法律效力最高的規(guī)則；不直接被引用判案的憲法條文(如我國現(xiàn)行憲法第3章關(guān)于國家機(jī)關(guān)的規(guī)定)無疑是有最高法律效力的規(guī)則。

即使是憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定(我國憲法第2章)也不一定只有在具有“可司法性”時(shí)才具有最高法律效力。我們可以從以下幾個(gè)方面認(rèn)識(shí)這一問題：①某些條文的原則性規(guī)定不可能直接被具體的民事、刑事審判所引用。如我國憲法第33條第2款規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”。這樣的憲法原則必須落實(shí)到具體的民事、刑事法律和訴訟法律等法律中才具有司法上的可操作性。②有些權(quán)利和自由的保障(如第46條規(guī)定的受教育的權(quán)利、第47條規(guī)定的科研、創(chuàng)作自由等)不能依賴或者主要不能依賴于主要具有消極功能的司法制度，而必須借助國家積極的作為行為，只有在國家提供相應(yīng)的物質(zhì)和制度保障的前提下，這樣的權(quán)利才可能真正得以實(shí)現(xiàn)。③國內(nèi)外的憲政實(shí)踐表明，憲法的最高法律效力并不取決于其條文能否直接被引用來審判案件。我國的憲政實(shí)踐更再清楚不過地顯示，當(dāng)一個(gè)個(gè)人或者政黨、組織凌駕于憲法和法律之上時(shí)，憲法的最高效力也就無從談起了，至于是否可以引用個(gè)別憲法條文判案對(duì)于判斷憲法的“根本大法”地位是無足輕重的。

（三）憲法的實(shí)施與憲法的可司法性

還需要指出的是，將憲法的實(shí)施與狹義的“可司法性”(即由法官直接引用判案)混為一談也是錯(cuò)誤的。我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判和檢察機(jī)關(guān)無不是依憲法和有關(guān)法律的規(guī)定行使權(quán)力和進(jìn)行運(yùn)作的。訴訟等司法或準(zhǔn)司法程序只是法律實(shí)施的一種方式。一些法律(如我國有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織的法律)的實(shí)施并不需要利用訴訟程序，另一些法律的實(shí)施只是在出現(xiàn)違反其規(guī)定時(shí)才可能借助訴訟程序。比如民法作為行為規(guī)范其實(shí)施時(shí)依賴的是當(dāng)事人的具體作為或不作為行為。只有在出現(xiàn)糾紛時(shí)民事法律規(guī)范才以裁判規(guī)則的身份被法院或者類似的司法機(jī)關(guān)所引用判案。憲法不被法官引用判決民事、刑事案件，絕對(duì)不等于憲法不能得到正確的實(shí)施。憲法可以通過司法的方式實(shí)施，也可以通過其他方式實(shí)施，司法或訴訟最多不過是實(shí)施憲法的途徑之一。在我國目前條件下，由于憲法和其他法律的規(guī)定，司法尚不能成為實(shí)施憲法的途徑。即使我國憲法目前不能被直接引用判案，也絲毫不影響其最高的法律效力。

二、法釋[2001]25號(hào)解釋的是哪個(gè)法律

（一）最高人民法院的民事司法解釋

最高人民法院法釋[2001]25號(hào)不過是對(duì)一件再普通不過的民事案件的法律適用所作的解釋。這符合最高人民法院的職權(quán)范圍。

[11]

多年來，最高人民法院對(duì)

[12]民事、刑事等法律、法令的適用進(jìn)行了大量的解釋。當(dāng)然，這里的“法律”僅指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定和頒布的一般法律，不包括憲法。最高人民法院解釋法律、法令的程序和規(guī)范性文件的適用有一個(gè)不斷發(fā)展的過程。過去除了審判委員會(huì)通過一些解釋文件外，各專門審判庭、研究室也負(fù)責(zé)具體案件的解釋，甚至還有電話解答的情況。現(xiàn)在解釋的程序正不斷規(guī)范化。最高人民法院對(duì)民商事法律、法令的適用之解釋大致可以分為三類：①對(duì)某一法律的全面解釋，如1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》；

[13]

②對(duì)某一類案件適用法律、法令具體問題的解釋，如《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》(法釋[2001]3號(hào))、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號(hào))；(3)對(duì)個(gè)別案件適用法律、法令的解釋，如本文評(píng)述的最高人民法院法釋[2001]25號(hào)。[14]我們認(rèn)為，無論制定多么完備的法律，最高人民法院的司法解釋功能永遠(yuǎn)是不可或缺的，這不僅由于對(duì)法律文本的理解不可避免地會(huì)發(fā)生歧義，而且立法者不可能對(duì)法律頒布后各種可能出現(xiàn)的新情況、新問題都預(yù)見到。那種無視司法能動(dòng)性、將法官定位為執(zhí)行法律條文的機(jī)器的法學(xué)理論顯然是不妥當(dāng)?shù)摹５?，隨著法制的不斷完備，尤其是將來的民法典頒布以后，最高法院的司法解釋則應(yīng)更側(cè)重于對(duì)類案和個(gè)案適用法律、法令中的問題的解釋，而不是洋洋灑灑數(shù)百條的“全面解釋”。

（二）法釋[2001]25號(hào)的性質(zhì)與邏輯結(jié)構(gòu)分析

本文討論的最高人民法院法釋[2001]25號(hào)是一個(gè)個(gè)案解釋。它是最高人民法院針對(duì)山東省高級(jí)人民法院的一件請(qǐng)示所作的個(gè)案解釋。這個(gè)個(gè)案是一件民事糾紛([1999]魯民終字第258號(hào))，所涉及的是冒用他人姓名上大學(xué)侵害受害人受教育權(quán)利是否構(gòu)成對(duì)受害人姓名權(quán)侵害的問題。從批復(fù)可以看出，山東省高級(jí)人民法院已經(jīng)作出了終審判決，最高人民法院不外是對(duì)該行為構(gòu)成侵害姓名權(quán)的判決予以了肯定。

如何看待在法釋[2001]25號(hào)使用了諸如“憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”字樣呢?我們認(rèn)為任何司法解釋(無論是民事的還是刑事的、行政的司法解釋)，最高人民法院都必須自覺遵守憲法的原則和精神。憲法是最高人民法院進(jìn)行司法解釋的最高準(zhǔn)則。從這個(gè)意義上看，憲法條文出現(xiàn)在具體的司法解釋中并無不當(dāng)。在司法解釋中引用有關(guān)的憲法條文并不能因此得出該司法解釋就是“憲法解釋”或者“憲法司法”、“引用憲法條文判案”的結(jié)淪。問題的關(guān)鍵是：在這樣的司法解釋中憲法條文中是被作為解釋的對(duì)象對(duì)待還是被作為解釋的依據(jù)對(duì)待。如果在解釋中它被作為解釋的對(duì)象對(duì)待，就是對(duì)憲法的解釋；如果在解釋中它被作為解釋的依據(jù)對(duì)待，就不是對(duì)憲法的解釋而是對(duì)其他法律的解釋。正如引用勾股定理來解數(shù)學(xué)習(xí)題不是證明勾股定理一樣。顯然，最高人民法院并沒有將“憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”作為解釋的對(duì)象，而是作為解釋侵害姓名權(quán)的一個(gè)確定的“元素”。這就有充分的理由認(rèn)為法釋[2001]25號(hào)不是憲法解釋，也不解釋憲法。

在最高人民法院的這一批復(fù)中，既沒有提及有關(guān)的憲法條文(如憲法第46條)，也沒有提及民法通則的有關(guān)條文(如民法通則第99條第1款、第120條第1款)，但是批復(fù)的內(nèi)容涉及到了這些條文。我們認(rèn)為，該批復(fù)的法律邏輯結(jié)構(gòu)是：①大前提。依據(jù)民法通則第99條第l款的規(guī)定，公民的姓名權(quán)依法受到保護(hù)；依據(jù)民法通則第120條第1款的規(guī)定，侵害受害人姓名權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。②小前提。陳曉琪等人實(shí)施了侵害受害人姓名權(quán)的行為(他們是以冒名頂替的方式實(shí)施侵害受害人姓名權(quán)行為的)。③結(jié)論。陳曉琪等人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。照上面的分析，本件批復(fù)不外是對(duì)適用民法通則第120條第l款有關(guān)問題的批復(fù)。其所解決的惟一問題是：認(rèn)定冒名頂替上大學(xué)侵害他人受教育權(quán)的行為屬于民法通則第120條第l款所規(guī)定的侵害姓名權(quán)的行為之一種。我們能夠得出的結(jié)論是：本件批復(fù)是對(duì)適用民法通則第120條第l款所作的解釋，是或者應(yīng)當(dāng)是引用民法通則(第120條)判案，而不是對(duì)憲法第46條所作的解釋，更不是引用憲法第46條判案。因?yàn)樗葲]有涉及受教育權(quán)的內(nèi)容、范圍，也沒有涉及侵害受教育權(quán)的構(gòu)成要件，更談不上界定對(duì)侵害受教育權(quán)的法律責(zé)任。

三、我國不直接引用憲法條文判案的慣例以及對(duì)國外實(shí)踐評(píng)價(jià)

（一）我國最高人民法院司法解釋形成的憲法慣例

嚴(yán)格說來，我國現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于法院能否引用憲法條文判案的直接規(guī)定。但是在多年的司法實(shí)踐中，最高人民法院的司法解釋至少有兩次直接或間接涉及到這一問題。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298號(hào)對(duì)當(dāng)時(shí)新疆高級(jí)人民法院作過的一個(gè)批復(fù)(以下簡(jiǎn)稱“1955年批復(fù)”)?！?955年批復(fù)”認(rèn)為：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。??在刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，??在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！?/p>

第二次是1986年最高人民法院給江蘇省高級(jí)人民法院的《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱“1986年批復(fù)”)?！?986年批復(fù)”指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件之法律文書時(shí)，對(duì)于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市、自治區(qū)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的于憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可以引用。國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時(shí)參照?qǐng)?zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用。”

“1955年批復(fù)”明確指出在刑事判決書中“不宜直接引用憲法條文”。而如何理解“1986年批復(fù)”的精神就存在爭(zhēng)議：有人認(rèn)為該批復(fù)指示只是列舉了可以直接引用的法律規(guī)范性文件，并沒有排除引用憲法條文的可能。

[15]

我們認(rèn)為這樣的解釋是不妥當(dāng)?shù)模孩僭谠撆鷱?fù)中的“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律”應(yīng)當(dāng)理解為一般法律而不包括憲法。我國憲法是明確將憲法和基本法律（即關(guān)于民事、刑事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）嚴(yán)格區(qū)別開來的

[16]

最高人民法院作此項(xiàng)批復(fù)也當(dāng)然要遵循這一憲法規(guī)則。②該批復(fù)對(duì)可以直接引用的法律規(guī)范性文件的列舉屬于完全列舉而不是部分列舉，質(zhì)言之在其列舉的范圍之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律規(guī)范性文件。否則，將出現(xiàn)極大的不確定性。認(rèn)為憲法條文不宜在審判具體案件中被判決書引用。

我國學(xué)者一般認(rèn)為，憲法不能進(jìn)人訴訟的主要原因是憲法具有原則性、概括性、綱領(lǐng)性和無具體懲罰性。

[18]

[17]

③對(duì)該批復(fù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行歷史解釋，我們認(rèn)為它在法治精神上當(dāng)然遵循先例即遵循“1955年批復(fù)”的立場(chǎng)，我們認(rèn)為，最高人民法院在1955年和1986年兩次的批復(fù)中直接或間接指出刑事、民事(經(jīng)濟(jì))案件的判決書不宜直接引用憲法條文，絕對(duì)不是偶然的或者隨意的，而是我國憲政制度的內(nèi)在要求：首先，我國憲法明確規(guī)定解釋憲法的權(quán)力屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。

[19]

此項(xiàng)權(quán)力為全國人民代表大會(huì)專屬的權(quán)力，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得染指。如果認(rèn)可法院引用憲法判案，就必定認(rèn)可其對(duì)憲法的解釋權(quán)——因?yàn)槿魏畏傻倪m用都必須進(jìn)行解釋，這就在事實(shí)上賦予了法院解釋憲法的權(quán)力。所以，我國憲法解釋的專屬權(quán)封殺了法院直接引用憲法條文判決具體案件的可能性。其次，我國法院的職責(zé)決定了它不得引用憲法條文判案。人民法院的任務(wù)是審判刑事、民事、行政案件而不是“憲法訴訟”，最高人民法院的重要職責(zé)之一是對(duì)審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋(人民法院組織法第33條)。法院審理刑事、民事等案件所適用的當(dāng)然是具體的刑事、民事和行政法律法規(guī)，最高人民法院也只能對(duì)如何具體適用法律(當(dāng)然不包括憲法)、法令的問題進(jìn)行解釋。因此，最高人民法院和各級(jí)地方(專門)人民法院的職責(zé)都不包括對(duì)憲法的司法操作?；谏鲜鰞蓚€(gè)方面的理由，最高人民法院通過自己的司法解釋形成了符合憲法、法院組織法規(guī)定的憲法慣例。在目前情況下，這一慣例無疑是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循的。

我們倒不至于一定要堅(jiān)守憲法條文永遠(yuǎn)不能被法院用于判案的陳規(guī)，相反我們更希望在不久的將來建立適合我國國情的違憲審查制度乃至憲法訴訟制度。但是，在目前的法治構(gòu)架和國家權(quán)力配置之下，無論怎樣也得不出憲法條文可以直接被法院引用來判決民事、刑事乃至行政案件的結(jié)論。即使將來建立相關(guān)的制度和機(jī)構(gòu)，我國憲法具有了“可司法性”，其任務(wù)也主要不是服務(wù)于普通民事、刑事和行政案件之審判的。對(duì)于這樣普通案件的審判，應(yīng)當(dāng)更依賴于不斷完善的民事、刑事和行政法律，而不是依賴于對(duì)憲法條文的解釋。

（二）對(duì)國外憲法解釋及憲法司法實(shí)踐的簡(jiǎn)評(píng)

在論證憲法的“可司法性”或者法官可以直接引用憲法條文判決具體民事案件的主張時(shí)，最容易的做法是拿外國尤其是英美法國家的實(shí)踐來加以說明。在澳大利亞，高等法院1904年就指出：“同樣的解釋規(guī)則也適用于任何成文文件??憲法決不有別于聯(lián)邦或者州的制定法?！备叩确ㄔ?971年的判例重申了這一原則。加拿大最高法院的法官們一直認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以適用于制定法的一般規(guī)則來解釋《不列顛北美法》(標(biāo)準(zhǔn)的憲法文件)。但是這一主張?jiān)獾搅藝?yán)厲的批評(píng)。有人指出，“在憲法判決中運(yùn)用制定法解釋規(guī)則導(dǎo)致了許多混亂”。

[20]

在美國，由于法院具有司法審查權(quán)，法官解釋憲法和引用憲法條文判決具體案例是司空見慣的司法實(shí)踐。以侵權(quán)行為法為例，該法主要是州法而非聯(lián)邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由議會(huì)制定的全面的調(diào)整各種侵權(quán)訴因的侵權(quán)行為法規(guī)則，法官必須在審判實(shí)踐中不斷地摸索并制作出符合憲法原則的判例，作為對(duì)后來的同類案件具有先例效力的“判例法”。

[21]

以隱私權(quán)的保護(hù)為例，在1890

[22]年以前，美國法律并不保護(hù)隱私權(quán)，在沃倫和布蘭戴斯的《論隱私權(quán)》

一文發(fā)布以后，美國法院開始了保護(hù)隱私權(quán)的司法實(shí)踐。美國憲法第4和第5憲法修正案規(guī)定了公民的自由權(quán)，這便成了隱私權(quán)最早的憲法依據(jù)。但是自1965年Griswold v.Connecticut 訴案以后，法院便開始適用《人權(quán)法案》。

[23]

一般說來，英美法系國家普通法院可以解釋憲法和在具體司法審判中適用憲法。大陸法系國家(包括德國、奧地利等40多個(gè)國家)一般建立憲法法院并由憲法法院解釋憲法和審理涉及憲法的案件(日本、法國的情況除外)。法法院依據(jù)憲法審理的案件多為涉及公民基本人權(quán)的案件。中確認(rèn)過諸如一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)這樣的權(quán)利。

[26]

[25]

[24]

德國聯(lián)邦憲

同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，德國聯(lián)邦最高法院也通過解釋基本法(憲法)的方式在具體的民事案件判決

“法國沒有關(guān)于個(gè)人提起憲法上的訴訟請(qǐng)求之規(guī)定，所以不存在憲法法院自己逾越其管轄權(quán)的問題。但是德國的情況不同，由于憲法法院試圖充當(dāng)監(jiān)督最高法院的角色，特別是在侵權(quán)行為法方面充當(dāng)這樣的角色，所以在德國這已經(jīng)變成一個(gè)嚴(yán)峻的問題?！?/p>

西方國家尤其是英美法系國家普通法院解釋憲法和引用憲法條文直接判案的做法，是由這些國家的政治權(quán)力構(gòu)架和法律形式所決定的：在美國這樣的實(shí)行三權(quán)分立制度的國家，法院尤其是最高法院當(dāng)然有權(quán)制衡議會(huì)包括挑戰(zhàn)議會(huì)制定的法律。因此，最高法院依據(jù)時(shí)代發(fā)展的需要對(duì)憲法作出解釋并適用于具體的案件也就順理成章了。另外還有一個(gè)更重要的原因，這就是英美法系的法官肩負(fù)有“造法”的使命，許多民事法律尤其是侵權(quán)行為方面的法律沒有議會(huì)的制定法規(guī)范，需要法官在連續(xù)不斷的司法實(shí)踐中創(chuàng)造和積累判例，形成獨(dú)具特色的“判例法”。法官的司法活動(dòng)不僅是判決具體案件的審判活動(dòng)，也往往是創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的“立法”活動(dòng)。在這樣的“立法”活動(dòng)中解釋憲法、適用憲法的原則乃至具體規(guī)定也就不足為奇了。

我國不實(shí)行三權(quán)分立的政治制度，而是實(shí)行人民代表大會(huì)這一基本政治制度，國務(wù)院、最高人民法院和最高人民檢察院由全國人民代表大會(huì)選舉(任命)產(chǎn)生，它們對(duì)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。我國的法院包括最高人民法院沒有立法的權(quán)力和解釋憲法的權(quán)力，而只有適用法律(不包括憲法)法規(guī)的權(quán)力。基于我國的基本政治制度，我們認(rèn)為類比西方國家尤其是英美法系國家法院解釋、適用憲法的實(shí)踐來論證我國法院解釋適用憲法或者引用憲法條文直接判案的合理性是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、訴因寄生理論及其在司法解釋中的運(yùn)用

[27]

（一）訴因寄生理論

法律對(duì)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的民事利益之認(rèn)可有一個(gè)發(fā)展的過程。在法治的特定發(fā)展階段，某種民事利益尚未被確認(rèn)為受到保護(hù)的民事權(quán)利，司法當(dāng)局尤其是一個(gè)國家的最高法院認(rèn)識(shí)到其受到保護(hù)的重要性，于是就通過法律解釋的方法將這種民事利益納入到一個(gè)已經(jīng)受到保護(hù)的民事權(quán)利的范圍(或已經(jīng)得到確認(rèn)的訴因)之內(nèi)，從而使其受到相應(yīng)的保護(hù)。這樣一來，“應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)”而法律尚未明確予以保護(hù)的“民事利益”就被“寄生”到一個(gè)已經(jīng)受到保護(hù)的權(quán)利(或已經(jīng)得到確認(rèn)的訴因)之中，從而通過被“寄生”的權(quán)利或訴因而得到保持。這種做法我們稱之為“訴因寄生理論”。

英國對(duì)隱私的司法保護(hù)就屬于比較典型的訴因的寄生理論的運(yùn)用。一般說來，英國法院對(duì)公民的隱私予以某種形式的保護(hù)，但由于沒有確認(rèn)其為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，沒有確認(rèn)侵害隱私的訴訟為一種獨(dú)立的訴訟，因而其保護(hù)是間接的，即借助誹謗、非法侵入等訴因予以保護(hù)。對(duì)于此類訴訟，丹寧勛爵形象地稱之為“寄生的”訴訟。他曾指出：“有一些損害，如果獨(dú)立起訴，將無法得到補(bǔ)償；然而，如果附著于其他訴訟請(qǐng)求賠償，或許可以得到補(bǔ)償。我們稱之為‘寄生的’訴訟，因?yàn)橄裆飳W(xué)上的寄生蟲，它們不能獨(dú)立存在，為維護(hù)其生命及營養(yǎng)，它們不得不依賴于其他生物??。”

（二）訴因寄生理論在最高人民法院司法解釋中的運(yùn)用

實(shí)際上我國最高人民法院多年來也采用了這種訴因寄生理論來解決諸如對(duì)公民隱私之保護(hù)等問題。我國民法通則雖然規(guī)定了生命、健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、姓名、肖像等民事權(quán)利 [29]

[28]，但是沒有對(duì)隱私權(quán)、人身自由權(quán)等加以規(guī)定。

[30]

無疑，隱私權(quán)或者作為人格利益之重要

組成部分的隱私情感在我們這樣的國家是應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的。于是，最高人民法院便通過司法解釋將隱私“寄生”于名譽(yù)權(quán)之中。這種做法首見于最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(1988年1月26日)第140條第1款：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私的，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及以侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！贝撕?，最高人民法院在一系列司法解釋中遵循了這一做法，將揭露宣揚(yáng)他人隱私的行為解釋為侵害名譽(yù)權(quán)的行為?！凹纳庇诿u(yù)權(quán)，通過名譽(yù)權(quán)保護(hù)制度得到相應(yīng)的保護(hù)。

法釋[2001]25號(hào)是否也屬于利用訴因寄生的理論解釋民法通則中規(guī)定的姓名權(quán)，從而使受教育權(quán)得到民法上的保護(hù)呢?筆者認(rèn)為答案基本上是肯定的，但是又有一定的特殊性或者說在一定程度上發(fā)展了訴因寄生的理論。之所以說該批復(fù)屬于利用訴因寄生理論進(jìn)行解釋的范例，是因?yàn)樵撆鷱?fù)確實(shí)將一個(gè)并不直接受民法保護(hù)或者說主要不受民法保護(hù)的基本人權(quán)“寄生”于民法通則有明確規(guī)定和具體保護(hù)措施的姓名權(quán)，從而使得受害人得到民法上的救濟(jì)，即“承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”，包括賠禮道歉、賠償損失等。之所以說該批復(fù)有一定的特殊性或者說在一定程度上發(fā)展了訴因寄生的理論，是因?yàn)楸弧凹纳钡牟皇且粋€(gè)尚未被法律所確認(rèn)的重要民事利益，而是一個(gè)已經(jīng)被法律所確認(rèn)的甚至其重要性毫不遜色于姓名權(quán)的基本人權(quán)——受教育權(quán)。這就給我們開闊了一個(gè)思路：不僅可以利用訴因寄生的理論進(jìn)行司法解釋，將重要的民事利益“寄生”于已經(jīng)得到法律確認(rèn)的民事權(quán)利，從而使其受到民事法律的保護(hù)；而且也可以用同樣的方法，將已經(jīng)為法律所認(rèn)可的但是不為民事法律明確保護(hù)的其他權(quán)利，“寄生”于相關(guān)的已經(jīng)為民事法律所確認(rèn)的民事權(quán)利，從而使其受到民事法律的保護(hù)。

當(dāng)然，這樣的法律解釋方法之適用并不是無條件的，它至少要求：①該民事利益或者其他權(quán)利確有必要受到民事法律的保護(hù)，即受害人確有必要得到諸如賠償、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等民事責(zé)任方式的救濟(jì)；②現(xiàn)有的民事法律規(guī)則(主要是侵權(quán)行為法規(guī)則)沒有對(duì)其提供直接的保護(hù)；③對(duì)該民事利益或者其他權(quán)利的侵害，符合相應(yīng)的民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件；④憲法、法律和最高人民法院的司法慣例不禁止進(jìn)行這樣的解釋。法釋[2001]25號(hào)是否完全符合這些條件呢?我們將在結(jié)論部分進(jìn)一步探討。

[31]這樣一來，本來并不受到民法通則保護(hù)的隱私權(quán)或者說基于隱私的情感利益就被

五、受教育權(quán)的法律保護(hù)

（一）法律對(duì)受教育權(quán)的規(guī)定

聯(lián)合國大會(huì)1948年12月10日通過的《世界人權(quán)宣言》第26條以3款的篇幅規(guī)定了受教育的權(quán)利，包括：①人人都有受教育的權(quán)利；②教育的目的在于充分發(fā)展人的個(gè)性并加強(qiáng)對(duì)人權(quán)和基本自由的尊重；③父母親對(duì)子女所應(yīng)受教育的種類有優(yōu)先選擇的權(quán)利。聯(lián)合國大會(huì)1966年12月16日通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》第13條以4款更長的篇幅規(guī)定“人人有受教育的權(quán)利”以及國家對(duì)充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。的權(quán)利。

我國憲法第46條對(duì)公民受教育權(quán)和出了原則性的規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體力等方面全面發(fā)展?！?/p>

憲法關(guān)于公民受教育權(quán)的這一原則被具體規(guī)定到《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國義務(wù)教育法》和《中華人民共和國高等教育法》的相關(guān)制度之中。①《中華人民共和國教育法》第9條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄肮癫环置褡濉⒎N族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！雹凇吨腥A人民共和國高等教育法》第9條規(guī)定：“公民依法享有接受高等教育的權(quán)利?！薄皣也扇〈胧?，幫助少數(shù)民族學(xué)生和經(jīng)濟(jì)困難的學(xué)生接受高等教育?！薄案叩葘W(xué)校必須招收符合國家規(guī)定的錄取標(biāo)準(zhǔn)的殘疾學(xué)生入學(xué)，不得因其殘疾而拒絕招收?！雹邸吨腥A人民共和國義務(wù)教育法》第4條規(guī)定：“國家、社會(huì)、學(xué)校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利?！庇绕渲档米⒁獾氖牵@些法律除了規(guī)定受教育權(quán)利之外，還規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任。《中華人民共和國教育法》第81條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

[32]

在一些區(qū)域性人權(quán)公約中，受教育權(quán)無一列外地被規(guī)定為基本人權(quán)，各國憲法也以不同方式規(guī)定了本國公民受教育

（二）受教育權(quán)的性質(zhì)及其受到侵害時(shí)的救濟(jì)方式

盡管中文版的有關(guān)人權(quán)的主要辭書并沒有收入受教育權(quán)這樣的詞條，[33]

但是，無論是從國際人權(quán)法的角度還是從憲法學(xué)的角度來看，受教育權(quán)都是一種普遍的人權(quán)。人權(quán)與民事權(quán)利之間的關(guān)系頗為復(fù)雜。一般說來，民事權(quán)利都源于廣義的人權(quán)，都能夠或者應(yīng)該能夠從人權(quán)法或者憲法上找到相應(yīng)的依據(jù)。從這個(gè)意義來看，民事權(quán)利不過是將人權(quán)法和憲法所規(guī)定的權(quán)利具體化。

[34]

但是，并非所有人權(quán)都可以轉(zhuǎn)化為具體的民事權(quán)利。我們認(rèn)為，不能或者難以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的人權(quán)主要有以下幾種：①純粹的公權(quán)，如選舉權(quán)、罷免權(quán)、受到公正審判的權(quán)利、不受雙重審判的權(quán)利等；②某些經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，如罷工權(quán)、文化遺產(chǎn)繼承權(quán)、受教育權(quán)等。這些權(quán)利之所以不能或者難以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利，首先是因?yàn)檫@些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)往往不是或者主要不是依賴于不特定的他人的消極不作為行為，而是依賴于國家的積極作為行為；其次是對(duì)這些權(quán)利的侵害造成的后果不是或者主要不是財(cái)產(chǎn)、人身方面的損害，而是其他方面的損害。

基于上述認(rèn)識(shí)，受教育權(quán)沒有演化成一種民事權(quán)利，這在世界各國幾乎也是通例。以《德國民法典》為例，其第823條第l款規(guī)定了生命、身體、健康、自由和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等5種“絕對(duì)權(quán)利”，后來帝國最高法院和聯(lián)邦最高法院通過判例認(rèn)可了兩種“司法上的權(quán)利”即營業(yè)權(quán)(包含于對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)之內(nèi))和一般人格權(quán)，當(dāng)受教育權(quán)這樣的基本人權(quán)受到侵害后如何加以救濟(jì)呢?這主要取決于加害方式和損害的程度。依據(jù)不同情況可以采用刑事法律的救濟(jì)方式、行政法律的救濟(jì)方式或者民事法律的救濟(jì)方式。在我國，采用民事法律的救濟(jì)方式可以分為兩種情況：①加害行為在實(shí)質(zhì)上侵害了受害人受教育的權(quán)利，但是在形式上又符合某種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件(如符合侵害姓名權(quán)、人身自由權(quán)的構(gòu)成要件)，則可以將受教育權(quán)“寄生”于相應(yīng)的訴因中，判決加害人構(gòu)成相應(yīng)的侵權(quán)(如侵害姓名權(quán)、侵害人身自由權(quán))并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；②對(duì)受教育權(quán)的侵害不能“寄生”于相應(yīng)的訴因，但是受害人確實(shí)受到人身或者財(cái)產(chǎn)上的損害的情況，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的一般條款(如我國民法通則第106條第2款)

[36][35]但是并沒有將受教育權(quán)確認(rèn)為一種民事權(quán)利。

結(jié)合教育法第8l條作出相應(yīng)的判決。質(zhì)言之，將受教育權(quán)“寄生”于姓名權(quán)等人格權(quán)是解決問題的一條思路，即使不將其“寄生”于這樣的人格權(quán)，也可以通過引用民法通則第106條第2款和教育法第81條解決這一糾紛。

結(jié)語：法釋[2001]25號(hào)果真有那么重要嗎?

（一）關(guān)于法釋[2001]25號(hào)本身

假冒他人姓名無論出于何種動(dòng)機(jī)或目的，被認(rèn)定為侵害姓名權(quán)、判令加害人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任并無困難。

[37]

如果假冒他人姓名上大學(xué)需要最高法院的司法解釋來認(rèn)定侵害姓名權(quán)成立的話，那么假冒他人的姓名登記結(jié)婚或者離婚(無疑這也涉及我國憲法第49條規(guī)定的婚姻權(quán)利)是否也需要來一個(gè)類似的司法解釋來認(rèn)定侵害姓名權(quán)成立呢?大可不必。我們這里要得出的結(jié)論是，由于《中華人民共和國教育法》第81條、《中華人民共和國民法通則》第106條第2款及第120條提供了明確的法律依據(jù)地方各級(jí)法院完全可以根據(jù)這些法律規(guī)定和出相應(yīng)的判決。由于缺乏我們?cè)谏厦娼ㄗh的利用訴因寄生理論進(jìn)行解釋的第二個(gè)條件(現(xiàn)有的民事法律規(guī)則[主要是侵權(quán)行為法規(guī)則]沒有對(duì)其提供直接的保護(hù))，因此此等解釋并不具有迫切的必要性。

當(dāng)然，法釋[2001]25號(hào)的結(jié)論(即被告侵害姓名權(quán)成立，造成了具體損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任)無疑是正確的或者妥當(dāng)?shù)摹２贿^有兩個(gè)技術(shù)問題需要探討：①在這樣的批復(fù)中是否需要明確指出適用的法律的條款； 及法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定的情況)、對(duì)判決的理由進(jìn)行說明 也可以在這方面做些嘗試。

（二）在法釋[2001]25號(hào)之外

[39]

[38]

②是否需要說明適用(或者不適用)某條法律的理由。敘述案件的事實(shí)(包括雙方當(dāng)事人的舉證以

并依據(jù)確定的法律條文作出判決是對(duì)法院判決書的基本要求。司法解釋尤其是涉及個(gè)案的解釋，似乎保護(hù)公民的基本人權(quán)和其他法律權(quán)利是法院的天職。對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)可以適用民事、刑事和其他法律，但在目前情況下不宜直接引用憲法條文判案。一些學(xué)者對(duì)法釋[2001]25號(hào)寄予如此高的熱情，甚至提到”三個(gè)代表”、“最廣大人民的利益”的高度來討論這一批復(fù)，這可能是人們始所未料的。學(xué)者們之所以如此感興趣，主要是因?yàn)樗婕暗搅藨椃ɑ蛘哒f憲法解釋、憲法司法化問題而不是受教育權(quán)或姓名權(quán)的具體保護(hù)問題。在我們看來，這些憲法問題無疑應(yīng)當(dāng)是供開放討論的課題，但是大可不必動(dòng)輒上綱上線，仿佛支持這一解釋或者說支持憲法可司法性、支持民事法官直接引用憲法條文判案就是“先進(jìn)生產(chǎn)力”的代表，否則就不是。這顯然不是科學(xué)的態(tài)度。

我們同意對(duì)我國的憲法監(jiān)督、違憲審查、憲法司法等課題進(jìn)行深入的研究，并在適當(dāng)?shù)臈l件下建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和制度。但是，這樣的改革必須是在法治的前提下進(jìn)行，而不是各自為政的“創(chuàng)新”和“突破”。改革必須法律先行，要改革，首先要修改憲法或法律。通過對(duì)制度的破壞進(jìn)行“創(chuàng)新”和“突破”也許在某些局部能夠得到一些績(jī)效(正如地方保護(hù)主義對(duì)當(dāng)?shù)氐难矍袄嬗幸欢ㄐб嬉粯?，但是比起制度的價(jià)值以及人們對(duì)制度的信仰價(jià)值來，這樣的績(jī)效是微不足道的。以破壞法治的方式推行“法治”、“民主”或者“憲政”，實(shí)乃舍本逐末。

至于對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，完善民事立法是最根本的解決途徑。在目前條件下，民事法官不宜直接引用憲法條文判決案件。即使是具體民事法律規(guī)范缺如，也應(yīng)當(dāng)從對(duì)民法的基本原則之解釋中尋求解決方案。不可能指望在民事法律法規(guī)長期不健全的前提下，通過對(duì)憲法原則的解釋和適用能夠達(dá)到全面保護(hù)自然人和法人各種民事權(quán)利的目的。在其他基本法律(刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法)都比較完備甚或進(jìn)行過不斷修正的情況下，當(dāng)務(wù)之急是制定一部面向21世紀(jì)的民法典。

注釋:

[1] 載《人民法院報(bào)》2001年8月12日。[2] 何兵：《讓憲法的陽光溫暖人民的胸膛》，《人民法院報(bào)》2001年8月12日。該作者為北京大學(xué)法學(xué)博士。

[3] 焦洪昌：《我的憲法見聞》，載《北京日?qǐng)?bào)》2001年12月3日。該作者為中國政法大學(xué)法律系教授。

[4] 參見王振民：《法院與憲法——論中國憲法的可訴性》，來源于清華明理學(xué)術(shù)論壇，載中華法律網(wǎng)2001年12月29日。該作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授。[5] 有學(xué)者指出，解釋憲法的機(jī)關(guān)大體可以分為以下幾種：由立法機(jī)關(guān)解釋、由司法機(jī)關(guān)解釋、由特別設(shè)立的機(jī)關(guān)解釋。參見張慶福主編：《憲法學(xué)基本理論》(上)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第215頁。也有人認(rèn)為，世界各國有關(guān)憲法解釋的情況有三種：(1)由立法機(jī)關(guān)解釋；(2)由司法機(jī)關(guān)解釋；(3)由行政機(jī)關(guān)解釋。參見信春鷹、張文顯：《論憲法的解釋》，載憲法比較研究課題組編：《憲法比較研究文集》(2)，民主與法制出版社1993年版，第54頁。

[6] 《中華人民共和國憲法》第67條：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施……”。

[7] 參見田軍：《憲法學(xué)原理》，南京大學(xué)出版社1991年版，1998年第6次印刷，第20頁以下。

[8] 參見張慶福主編：《憲法學(xué)基本理論》(上)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版．笫34頁以下。

[9] 作者認(rèn)為，將第一個(gè)方面與后面的兩個(gè)方面相并列在邏輯上是有爭(zhēng)議的：實(shí)際上是因?yàn)槠鋬?nèi)容極端重要才決定了其應(yīng)當(dāng)具有最高法律效力。[10] 涂懷堂：《現(xiàn)代憲法原理》，臺(tái)灣正中書局1993年版，第55頁以下。[11] 《中華人民共和國法院組織法》第33條：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?/p>

[12] 1981年6月10日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)司法解釋工作的決議》第二條：“凡屬于法院審判一作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！边@里的“法律”也是指普通法律而不包括憲法。

[13] 該解釋俗稱200條，即該解釋共計(jì)有200個(gè)條文。民法通則才156個(gè)條文，而在其生效僅一年后頒布的司法解釋卻多達(dá)200條。對(duì)此的評(píng)論只能足二者必居其一：或者是前者的錯(cuò)誤——太簡(jiǎn)略、太原則以致于難以實(shí)施；或者是后者的錯(cuò)誤——司法解釋搞成了立法文件。但是我們更傾向于認(rèn)為，這是特定歷史階段的產(chǎn)物。在當(dāng)時(shí)條件下，這兩個(gè)文件都具有積極的進(jìn)步意義。但是在依法治國不斷深入的今天，再制定出這樣簡(jiǎn)略的法律則是不可取的。

[14] 《最高人民法院公報(bào)》還時(shí)常公布一些典型案例。毫無疑問這些案例是被《最高人民法院公報(bào)》確認(rèn)的審理得當(dāng)?shù)陌讣?，而且《最高人民法院公?bào)》上所刊載的內(nèi)容都是經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)通過的。最高人民法院公布這些案例的目的不外乎給下級(jí)法院某種榜樣或示范．事實(shí)上它會(huì)強(qiáng)烈暗示下級(jí)法院在審理同類或者類似案件時(shí)“遵循先例”。同時(shí)，考慮到最高人民法院有權(quán)通過審判監(jiān)督程序撤銷、改判各下級(jí)人民法院的判決，因此下級(jí)法院的法官在審理同類或類似案件時(shí)必須對(duì)《最高人民法院公報(bào)》公布的案例予以高度重視。這似乎有“不是判例、勝似判例”的效力。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)}i{版社1998年第2版，第25頁。

[15] 參見王振民：《法院與憲法——論中國憲法的可訴性》，來源于清華明理學(xué)術(shù)論壇．載中華法律網(wǎng)2001年12月29日。[16] 參見《中華人民共和國憲法》第62條第(一)、(二)項(xiàng)和第67條第(二)項(xiàng)。[17] 如果按照某些學(xué)者的理解，認(rèn)為其列舉不是完全的，那似乎也可以推論出鄉(xiāng)人民代表大會(huì)的決議也可以作為判決直接引用的依據(jù)。這顯然是不能接受的。[18] 參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第33頁以下。[19] 《中華人民共和圍憲法》第67條：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施……”。

[20] 切斯特．詹姆斯·安修：《憲法解釋》第8章，黎建飛譯，以《世界各國的憲法解釋》為題載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較文集》(3)，山東人民出版社1993年版，第355頁以下。

[21] 美國的法院不僅可以解釋和適用憲法，甚至最高法院有權(quán)“選總統(tǒng)”。2000年12月—2001年初，民主黨和共和黨在總統(tǒng)大選中斗得難解難分，最后還是最高法院對(duì)佛羅里達(dá)州的選票計(jì)算方法作出裁決之后才選出了小布什總統(tǒng)。因此，外國媒體將此稱為最高法院選出的總統(tǒng)。[22] Warren and Brandeids, the Right to Privacy, 1890, 4 Harv.L.Rev.[23] Edward J.Kionka, Torts, West Publishing Co.1977, P.169.[24] 胡錦光：《憲法訴訟制度若干問題》，載憲法比較研究課題組編：《憲法比較研究文集》(2)，中國民主與法制出版社1993年版，第156頁以下。

[25] 如公積金問題、出國自由問題、廣播電視公司的角色問題、政黨財(cái)政補(bǔ)助問題、出版自由與國家機(jī)密問題、通訊自由限制問題、藝術(shù)自由與人格權(quán)的關(guān)系問題、靜坐示威的可懲罰性問題等。參見陳新民評(píng)釋、李建良編著：《基本人權(quán)與憲法裁判》全書，臺(tái)灣永然出版社1992年版。[26] 參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年第2版，第363頁。克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版．第67頁。

[27] 克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第687頁

[28] 丹寧勛爵在Spatan steel and Alloys, ltd.v．Martin一案中判詞，轉(zhuǎn)引自王利明、楊立新主編：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，第402頁。[29] 參見《民法通則》第98、99、100、101、102條以及第119、120條。[30] 時(shí)隔15年之后，最高人民法院通過司法解釋確認(rèn)了人身自由權(quán)。參見最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號(hào))第l條。[31] 如最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》(1993年8月3日)中再次強(qiáng)調(diào)指出：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭方式宣傳他人隱私，致人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”“文中有……披露隱私的內(nèi)容，致使名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)?！绷韰⒁娮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)）。

[32] 包括免費(fèi)提供初等教育、對(duì)一切人開放中等教育和高等教育并特別要逐漸做多免費(fèi)等，還規(guī)定了國家的其他義務(wù)。

[33] 如中國大百科全書出版社1998年出版的《中國人權(quán)百科全書》就沒有收入“受教育權(quán)”詞條。

[34] 如人權(quán)法、憲法規(guī)定了生命權(quán)，民法無一例外保護(hù)生命權(quán)；人權(quán)法、憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)，民法一般都設(shè)定專門的保護(hù)人格尊嚴(yán)、名譽(yù)等的制度。即使是在財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，我們也很容易找到人權(quán)法、憲法與民法之間的這種對(duì)應(yīng)性。

[35] 參見克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第47頁以下；第66頁以下。

[36] 關(guān)于侵權(quán)行為法的一般條款，詳參拙著：《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001年第4期。

[37] 參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第278頁。該書認(rèn)為盜用和冒用他人姓名的行為屬于侵害姓名權(quán)的行為。另參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第169頁；張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年第2版，第290頁。[38] 諸如法釋[2001]25號(hào)這樣的個(gè)案批復(fù)似乎也可以以適當(dāng)方式說明案件的主要事實(shí)，否則其他下級(jí)法院很難參照批復(fù)的精神判決案件，因?yàn)闊o法判斷其所審理的案件與法釋[2001]25號(hào)所批復(fù)的案件之間是否具有同一位。

[39] 判決書需要“講理”已經(jīng)成為學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的共漢。王利明教授指出：民事判決書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)寫明判決理由?！皟纱蠓ㄏ惦m然在司法方法上有所不同，但有一點(diǎn)幾乎都是完全相同的，即十分強(qiáng)調(diào)法官在判決書中充分表達(dá)判決理由?？梢哉f，強(qiáng)調(diào)法官要在判決書中說明理由，是社會(huì)對(duì)法官進(jìn)行監(jiān)督的方式。”參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第347頁

第三篇：法官工作心得體會(huì)

古語里，是這樣詮釋法律的“法”字：左邊是三點(diǎn)水，代表法律“公平之如水”，而右邊的“去”字的原型，是上古傳說中正氣凜然、明辨是非的獨(dú)角神獸，寓意是將“曲者”去之。是“公正、公平和正義”的化身。不言而喻，做為一名法官，最重要的“硬件”就是正氣。

有容乃大，無欲則剛。正氣可以讓人心胸坦蕩、精神愉悅；可以讓人求真務(wù)實(shí)、獻(xiàn)身理想。做為社會(huì)矛盾最終局的裁判者，情為民所系、權(quán)為民所用、利為民所謀——應(yīng)該是我們不變的座右銘。

古語云：其身正，不令則從；其身不正，雖令不從?！币簧碚龤?，是執(zhí)法者和法律工作者最可貴和必須的品質(zhì)。法官只有一身正氣，才能讓邪惡望而止步；只有一身正氣，才能讓百姓對(duì)我們信服；只有一身正氣，才能抵制方方面面、形形色色的誘惑，堅(jiān)守真理和正義。

《百家講壇》里袁騰飛老師曾講過一個(gè)幽默卻發(fā)人深省的笑話：“——不信你就看現(xiàn)在東窗事發(fā)的這些貪官：全都是從小家境貧寒，十五歲之前都沒吃過白面！沒穿過膠鞋的那種！當(dāng)掌握權(quán)力之后的想法是“我可有今天了！……”于是他們就開始私欲膨脹、摒棄理想、以權(quán)謀私，最后滑入無底的深淵……我們做為一名法官,首先就是要培養(yǎng)好自己高尚的情操和精神，要正氣、要廉潔，要時(shí)刻牢記人民法官來自人民，所以人民法官更要服務(wù)人民；切不能滋長驕傲浮躁之氣和盲目的優(yōu)越感，讓手中的權(quán)力真正為民所用，為神圣的法律在百姓面前做好合格而莊重的代言！

其實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)是蓮，“出淤泥而不染，濯清漣而不妖”；法官應(yīng)當(dāng)如菊，即使“風(fēng)霜重重惡”，但“本性能耐寒，風(fēng)霜其奈何?”法官應(yīng)當(dāng)學(xué)松，“虛心屬秉性，高節(jié)貴終生”。

歷史的洪流里，況鐘湯斌，長年在基層奔走；包拯海瑞，也絕非權(quán)傾朝野；為什么千百年來，他們能比太多的帝王將相被人民更多的傳頌和膜拜？就是因?yàn)榘傩諏?duì)公正和公平的召喚，對(duì)法治和正義的向往。法律工作者的成就感并不在權(quán)力和影響的余蔭下；并不在處理大案要案的威風(fēng)上；而在于明廉如水、兩袖清風(fēng)的品格里；在于心系百姓、服務(wù)人民的事業(yè)中；當(dāng)我們古老的民族正以嶄新的姿態(tài)昂首走向未來的時(shí)候，作為法律工作者，當(dāng)用決勝永恒的執(zhí)著，用公平無私的正氣為國徽增光，為天平添彩！我們要珍惜此刻的身份，牢記時(shí)代的責(zé)任，用正氣去寫就青春、去鑄造忠誠，做讓黨放心、讓人民滿意、讓親友自豪、讓自己無愧的時(shí)代先鋒！

第四篇：法官講座總結(jié)

法官進(jìn)課堂講座活動(dòng)總結(jié)

十九日下午，我們法務(wù)中心在東校區(qū)教學(xué)樓315舉行了針對(duì)11級(jí)法學(xué)專業(yè)新生的“法官進(jìn)課堂”講座活動(dòng)。這次講座我們邀請(qǐng)了現(xiàn)任泰安市泰山區(qū)人民法院少年審判庭庭長范紅燕范法官。范法官自1998年以來，一直從事青少年犯罪的審判工作，審理判決青少年犯罪案件達(dá)300多件400多人，被失足少年稱為“法官媽媽”的范法官曾被授予山東省優(yōu)秀共產(chǎn)黨員、山東省十佳女法官、山東省三八紅旗手、山東省未成年保護(hù)十大杰出公民、山東省十佳少先隊(duì)志愿輔導(dǎo)員、山東省五四青年獎(jiǎng)?wù)?、山東省職業(yè)道德十佳標(biāo)兵、全國優(yōu)秀法官、全國模范法官等榮譽(yù)稱號(hào)。范法官用自己的親身經(jīng)歷給我們上了生動(dòng)的一節(jié)課。

這次活動(dòng)主要針對(duì)剛?cè)雽W(xué)的11級(jí)新生。他們對(duì)于法學(xué)這個(gè)專業(yè)還沒有更深入了解以及對(duì)以后的學(xué)業(yè)就業(yè)還沒有更好的規(guī)劃。范法官主要介紹了自己的奮斗史，相信會(huì)對(duì)我們學(xué)生產(chǎn)生激勵(lì)的作用。而且法官還講述了自己處理經(jīng)手的一些青少年犯罪的案例、類型以及預(yù)防青少年犯罪的對(duì)策，對(duì)學(xué)生們產(chǎn)生了很大的觸動(dòng)。對(duì)于我們這些將來的法律工作者會(huì)有所幫助。

這個(gè)活動(dòng)是我們法務(wù)中心的一項(xiàng)傳統(tǒng)活動(dòng)，通過這次法官進(jìn)課堂的講座，尤其是范法官的奮斗史，我們深刻認(rèn)識(shí)到自身奮斗的重要性，同時(shí)要不斷學(xué)習(xí)，把書本上的知識(shí)與實(shí)際運(yùn)用相結(jié)合。其次，通過。通俗易懂、簡(jiǎn)單實(shí)用的法律知 識(shí)，解讀了一個(gè)個(gè)生動(dòng)鮮活、觸目驚心的青少年犯罪案例，聯(lián)系實(shí)際，以案釋法，以法論事，可謂是學(xué)校法制教育的一次“雪中送炭”，作為一個(gè)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，更應(yīng)該懂法、守法。再次，這次活動(dòng)使我們認(rèn)識(shí)到法律不僅僅是冷冰冰的維持社會(huì)秩序和社會(huì)倫理的武器，法律也可以人性化。

但是，這次活動(dòng)仍有一些不足：其一，由于我們沒有和大一那邊的輔導(dǎo)員老師協(xié)調(diào)好，使得法學(xué)五個(gè)班級(jí)去的人數(shù)數(shù)量少。其二，由于法務(wù)中心大二這邊的很多干事有雙專業(yè)的學(xué)習(xí)，去東校的人數(shù)很少，只有幾個(gè)人過去，人手有些不夠。最后，學(xué)院給的經(jīng)費(fèi)太少，借用教室，加上送給范法官的禮物，經(jīng)費(fèi)不足。講座活動(dòng)作為法務(wù)中心的傳統(tǒng)活動(dòng)，我們將繼續(xù)舉辦下去，也將邀請(qǐng)律師、專業(yè)老師等一些專業(yè)人員繼續(xù)給我們做講座。這對(duì)我們學(xué)好法律、運(yùn)用法律產(chǎn)生極大的幫助。

第五篇：法官如何思考

法學(xué)院2010級(jí) 法學(xué)二班 朱凌云 學(xué)號(hào)：201000040129

重視法治原則下的法官的能動(dòng)性

1——評(píng)《法官如何思考》

法官從事審判活動(dòng)是這一職業(yè)的終極目的，審判包含兩個(gè)過程：

一、審理；

二、判決。審理是判決的基礎(chǔ)，判決又是審理的結(jié)果，法官如何審理是至關(guān)重要的，這牽涉到法官思維的方方面面的問題。

西方國家推崇“三權(quán)分立”制度，在司法層面上即為司法獨(dú)立，它規(guī)定審判活動(dòng)只服從憲法和法律，不受外在干涉，法官在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論、作出的行為，免受民事起訴，享有司法豁免權(quán)。美國是典型的三權(quán)分立國家，它的法律體系屬于普通法體系，法律原則是法官遵循先例原則。在美國社會(huì)各階層，法官的地位一直是備受羨慕與關(guān)注的，法官在人們心目中享有很高的盛譽(yù)，不僅因?yàn)榉ü俚乃痉?quán)威很高，而且因?yàn)榉ü俚穆殬I(yè)操守令人敬畏。所以，美國的法官們非常的獨(dú)立，不會(huì)受到立法、行政的干預(yù)，他們擁有很大的司法裁量權(quán)。那么，你是否認(rèn)為他們會(huì)是嚴(yán)格的法條主義（原旨主義），不考慮實(shí)際的“自動(dòng)售貨機(jī)”呢？他們的司法意見書又是如何得出的呢？“法官造法”的理論背后的潛臺(tái)詞是什么？近日一字一頁，終于讀完了波斯納法官的著作《How Judges Think》，北大法學(xué)院教授蘇力在2009年翻譯并出版了《法官如何思考》這本書。關(guān)于寫法官、法官的行為以及與法官制度有關(guān)的書籍都可以用汗牛充棟來形容，但是這本書對(duì)法官的深度剖析可謂是史無前例、淋漓盡致的，讀來令人一驚三嘆，心悸無語。

為什么說這本書有極高的理論和實(shí)踐價(jià)值呢？首先，從作者本人的角度來看，理查德·波斯納，先后以最優(yōu)生和年級(jí)第一名畢業(yè)于耶魯大學(xué)英文系（1959）和哈佛大學(xué)法學(xué)院（1962）。曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官助理、聯(lián)邦政府律師、斯坦福大學(xué)法學(xué)院副教授（1968）、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授（1969）和講座教授。1981年出任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時(shí)擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院高級(jí)講師。其次，從作品的內(nèi)容來看，在《法官如何思考》中，波斯納基于多學(xué)科領(lǐng)域的研究，并結(jié)合他本人長達(dá)27年擔(dān)任美國聯(lián)邦上訴法院法官的司法經(jīng)驗(yàn)，分析了種種司法行為和法官職任考量，這一分析迥異于以往對(duì)司法以及法官的研究，其關(guān)注的是與法官行為緊密聯(lián)系的認(rèn)知和情感的社會(huì)和制度塑造。波斯納的分析表明，盡管大多數(shù)（常規(guī)）司法決定似乎都是法條主義驅(qū)動(dòng)的，但法官絕不是“自動(dòng)售貨機(jī)”，只懂得機(jī)械地適用已有規(guī)則或按既定法理推理模式?jīng)Q策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其他個(gè)人性因素，例如，法官個(gè)人特點(diǎn)以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)塑造他的司法前見，進(jìn)而直接影響其對(duì)案件的判斷。波斯納關(guān)于法官行為的分析是具有普適性的，其提出的問題和分析建議在中國語境中也同樣適用：法官是如何行為的，為什么如此行為，行為的后果可能為何，以及哪些智識(shí)工具最適合分析這些問題。因此，我們可以說《法官如何思考》這本書，不僅具有學(xué)術(shù)權(quán)威性，而且具有普世價(jià)值。

全書共分三編十二章，主要研究的是美國的司法（審判）行為和法官思維問題。在本書中，波斯納基于法學(xué)、心理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科的理論交融，結(jié)合他本人長達(dá)27年擔(dān)任美國聯(lián)邦上訴法院法官的司法經(jīng)驗(yàn)和參與性觀察，分析了司法和法官行為的九種理論，研究了司法和法官的外在和內(nèi)在的制約因素和機(jī)制，討論了司法和法官作出決定的政治性、法條性和個(gè)人因素，提出了自己的實(shí)證的“受約束的法律實(shí)用主義”的審判決策理論。波斯納在本書中的一個(gè)基本結(jié)論是：盡管大多數(shù)司法決定似乎都是法條主義驅(qū)動(dòng)的，但法官絕不是“自動(dòng)售貨機(jī)”，絕不只是機(jī)械地適用已有規(guī)則或者按照既定法理推理模式?jīng)Q策的法條主義者，1 理查德·波斯納著，蘇力譯（2009），法官如何思考，北京：北京大學(xué)出版社，共360頁。

相反，其政治偏好或法律以外的其他個(gè)人因素，例如，法官個(gè)人特點(diǎn)以及其生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)塑造他的司法前見，進(jìn)而直接影響其對(duì)案件的審判。

即使因?yàn)樗痉▊鹘y(tǒng)和學(xué)術(shù)背景的差異以及譯著本身表述方式的瞥腳, 影響到閱讀中的準(zhǔn)確理解和流暢感, 本書依然給我非常多的啟發(fā), 閱讀中獲得智識(shí)的愉悅感不可名狀。閱讀是個(gè)性化的事情, 相信不同讀者比如法律實(shí)務(wù)工作者和法學(xué)理論工作者從這本譯著中看到或者看重的肯定是不同的東西。筆者對(duì)本書中有關(guān)法官的實(shí)用主義或這法條主義的論述感觸頗深。單從“司法行為的九種理論”、“ 作為偶爾立法者的法官”、“法官的外部約束”、“審判的內(nèi)在約束”、和“ 實(shí)用主義審判不可避免” 等這些章名, 就可以看到波斯納對(duì)法官行為和法官角色定位的明顯立場(chǎng)法官絕不是法條主義者尤其是在非常規(guī)案件中, 法官是政治的, 必須成為“ 偶爾的立法者”。筆者認(rèn)為,盡管波斯納論述的均系美國這個(gè)普通法系國家的司法和法官的情況, 但是對(duì)于中國的審判和法官的角色定位仍然具有重要的啟發(fā)意義。

在第一章里波斯納講到了關(guān)于司法行為的九種相互重疊、不完整但富有洞見的理論——態(tài)度理論、戰(zhàn)略理論、社會(huì)學(xué)理論、心理學(xué)理論、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、組織理論、實(shí)用主義理論、現(xiàn)象學(xué)理論以及法條主義理論，構(gòu)成了一臺(tái)不便使用的分析設(shè)備。通過想象法官是工人，因此是勞動(dòng)力市場(chǎng)——當(dāng)然，一個(gè)相當(dāng)不尋常的勞動(dòng)力市場(chǎng)，但也仍然是一個(gè)勞動(dòng)力市場(chǎng)——的參與者，可以將這些理論整合起來。由此，波斯納認(rèn)為，“在非常規(guī)的案件中，法官實(shí)際上是如何得出其司法決定的：簡(jiǎn)而言之，一種實(shí)證的審判決策理論”。法條主義理論的缺陷在于，社會(huì)是不斷發(fā)展的，人們的觀念、情感也相應(yīng)的發(fā)生改變，某項(xiàng)法律的價(jià)值可能與現(xiàn)實(shí)已經(jīng)不符，甚至勢(shì)不兩立，如果仍舊按照法條斷案，可能要損害公平正義、善良風(fēng)俗的原則和精神。比如，美國歷史上有名的“羅訴韋德案”。案情大致是這樣的：1972年，得克薩斯州兩個(gè)年輕的女權(quán)主義者薩拉·威丁頓和林達(dá)·科菲試圖挑戰(zhàn)當(dāng)時(shí)的墮胎政策。她們選中了一名希望墮胎的21歲女子，化名為簡(jiǎn)·羅（JaneRoe），韋德（Wade）則是當(dāng)時(shí)達(dá)拉斯縣的檢察官。幾經(jīng)周折，1973年1月22日，美國聯(lián)邦高院最后以7比2的表決，確認(rèn)婦女決定是否繼續(xù)懷孕的權(quán)利受到憲法上個(gè)人自主權(quán)和隱私權(quán)規(guī)定的保護(hù)，這等于承認(rèn)美國墮胎的合法化?！傲_訴韋德案”后，墮胎合法化一度導(dǎo)致美國婦女墮胎人數(shù)的激增。1973年來，美國每年有近1500萬人墮胎，占每年懷孕婦女總數(shù)的1/5?！傲_訴韋德案例”給了美國婦女墮胎權(quán)，也給了美國社會(huì)一個(gè)分裂點(diǎn)，引發(fā)了美國歷史上最為激烈的辯論。自墮胎合法化后，支持生命權(quán)的反墮胎人士就一直試圖來推翻這一決定。反墮胎的各式各樣“保護(hù)生命運(yùn)動(dòng)”和支持墮胎的捍衛(wèi)女權(quán)團(tuán)體對(duì)此爭(zhēng)論不休，甚至出現(xiàn)過2003年9月3日因殺害墮胎醫(yī)生而被處以極刑的第一人保羅·希爾這樣的極端例子。毫無疑問，墮胎問題已成為美國社會(huì)中大是大非的問題。無論是總統(tǒng)競(jìng)選，還是國會(huì)選舉，再從州到地方的選舉，政客們都必須在墮胎問題上表明自己的立場(chǎng)。總體來講，民主黨自由派支持婦女的墮胎權(quán)，而共和黨保守派則對(duì)任何形式的墮胎持有否定態(tài)度。此番南達(dá)科他州州長簽署反墮胎法案，挑戰(zhàn)30年前的法律，無疑在美國社會(huì)再次扔下一顆重磅炸彈。

通過此案我們看到，憲法規(guī)定的基本權(quán)利——個(gè)人權(quán)利，應(yīng)受到一定的限制性保護(hù)。司法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)則：限制基本權(quán)利的法律違反憲法，除非限制是為了維護(hù)某種“不可抗拒的國家利益”，而限制措施又沒有超出實(shí)現(xiàn)立法目的所必需的限度。在羅伊一案中，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)婦女墮胎是憲法所保護(hù)的個(gè)人隱私權(quán)。但是，也應(yīng)當(dāng)看到,決定墮胎與否的個(gè)人隱私并不是絕對(duì)自由的。在妊娠期間，存在著兩種“重要和正當(dāng)”的國家利益：一是保護(hù)孕婦健康；二是保護(hù)潛在生命，政府得在同時(shí)考慮上述兩種國家利益的基礎(chǔ)上制定限制墮胎的法律。這兩種利益在妊娠期間同時(shí)存在，各自在某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)內(nèi)成為不可抗拒的 羅訴韋德案（英語：Roe v.Wade），410 U.S.113(1973年)，又譯為露對(duì)威德案，是美國聯(lián)邦最高法院對(duì)于婦女墮胎權(quán)以及隱私權(quán)的重要案例，對(duì)于婦女墮胎的問題，美國聯(lián)邦最高法院承認(rèn)婦女的“墮胎權(quán)”，受到憲法隱私權(quán)的保護(hù)。此外，對(duì)于墮胎權(quán)的限制應(yīng)采取“嚴(yán)格審查”標(biāo)準(zhǔn)，并提出“三階段標(biāo)準(zhǔn)”。國家利益。在羅伊案件中，德州法律對(duì)墮胎作了過于寬泛的限制，即沒有區(qū)分妊娠早期和晚期的墮胎，只是將搶救母親生命作為允許墮胎的唯一理由，而排除了墮胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律違反了憲法修正案第14條正當(dāng)程序條款。倫奎斯特法官在此案中代表少數(shù)意見認(rèn)為，羅伊案例由于與婚姻無關(guān)，因此，它不涉及到隱私權(quán)問題。從36個(gè)州有關(guān)墮胎的立法史來看，婦女的墮胎權(quán)利一直受到不同程度的限制，不可能是一項(xiàng)“基本權(quán)利”，因此，不應(yīng)當(dāng)受到任何特殊保護(hù)。

如果此案嚴(yán)格的適用法律，就會(huì)導(dǎo)致婦女墮胎成為了一項(xiàng)合法的權(quán)利，但實(shí)際上，墮胎行為嚴(yán)重的侵害了婦女的身體健康和胎兒的生命權(quán)，同時(shí)會(huì)影響民眾對(duì)法官斷案能力的否認(rèn)和嘲諷，激起很多反對(duì)墮胎者的反抗，導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定等一系列惡劣的連鎖反應(yīng)。所以，必須要強(qiáng)調(diào)法官審判時(shí)，應(yīng)該持實(shí)證主義的態(tài)度，充分考慮案件的性質(zhì)，和所引發(fā)的社會(huì)后果，作出符合人類普遍所信仰的價(jià)值的判決意見。要充分發(fā)揮法官的能動(dòng)性，積極主動(dòng)的從法律規(guī)定之外的視野看待一個(gè)案件，就必須給予法官足夠的審判自由，和充分發(fā)揮法官智力和能力的外在條件。影響一個(gè)法官自由的，不受外在壓力的作出司法判決的因素有很多，其于法官自身息息相關(guān)，不以法官的意志為轉(zhuǎn)移。而在我們的理論中，卻總是強(qiáng)調(diào)法官只能服從于法律，給予法官自由的司法裁決權(quán)的范圍相當(dāng)小。沒有合理的引導(dǎo)上述因素對(duì)法官司法行為的積極作用，反而予以壓制。正如蘇力3先生所言，提出并贊美一個(gè)概念上完美的法官，然后激勵(lì)和要求擔(dān)任法官的人去實(shí)踐這個(gè)概念：這是一種壓抑人性的道德規(guī)范模式，一種不可能實(shí)踐的模式，或者只是一種關(guān)于法官和司法的意識(shí)形態(tài)。由此導(dǎo)致的后果之中，我們僅僅把法官當(dāng)做一個(gè)規(guī)則的適用者卻忽略了法官本身的能動(dòng)性，造成法律的機(jī)械適用（法條主義），另一方面由于沒有意識(shí)到法官的對(duì)法條的能動(dòng)作用在某種程度上又導(dǎo)致了法官的恣意。

在我們國家，經(jīng)歷了漫長人治社會(huì)的歷史之后，總算迎來了法治的前夕。大規(guī)模的法典編撰如火如荼。甚至我們已經(jīng)擁有法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件??在法治的建設(shè)當(dāng)中，我們也極力強(qiáng)調(diào)法律要成為我們法官行動(dòng)的唯一準(zhǔn)則。避談甚至諱談人尤其是法官在法治事業(yè)中應(yīng)該所具有的作用。由此造成的惡果便是，法律成為一種冷冰冰的規(guī)則，缺乏變通的適用。事實(shí)上，正如我們經(jīng)常所講的那樣法律盡管具有很大的優(yōu)越性?？墒亲鳛橐环N規(guī)則，它也不可避免有其局限性，法律語言的模糊性、法律規(guī)則之間的矛盾與沖突、社會(huì)關(guān)系的不斷變化與法律穩(wěn)定性之間的沖突乃至于法律與普通公眾樸素的正義感之間的嚴(yán)重沖突就成為我們法治建設(shè)中必須要解決的問題。面對(duì)上述問題，我們不可能放棄解決這些問題采取鴕鳥政策。而寄希望于立法機(jī)關(guān)及時(shí)進(jìn)行立法活動(dòng)也不太現(xiàn)實(shí)，基于我國立法機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀，由于其擔(dān)負(fù)了太多的任務(wù)而導(dǎo)致其不可能專心致志的進(jìn)行立法活動(dòng)。也許增加法官的權(quán)能，賦予其更多的司法自由裁量權(quán)，在既有法律難以解決或解決不當(dāng)?shù)那闆r下，通過法官的自由判斷來斷定案件的解決無疑是比較合理的方式。這種某種程度上類似于“法官造法”，通過法官造法的活動(dòng)對(duì)法律漏洞作出彌補(bǔ)或解釋，對(duì)于難辦案件的處理實(shí)際上是大有幫助的。而這種“法官造法”的活動(dòng)其實(shí)應(yīng)當(dāng)更多的賦予級(jí)別比較高的法院法官來實(shí)現(xiàn)。正如同波斯納在“作為偶爾立法者的法官”一章提到的那樣，這種法官造法只是法官日常事務(wù)中極其偶然的，法官的這種行為事實(shí)上對(duì)立法機(jī)關(guān)不會(huì)造成很大的影響。

可是，另一方面我們也應(yīng)該看到，法官的這種能動(dòng)性如果沒有受到有效的約束，就極有可能演變?yōu)榉ü俚捻б馔秊?，演變?yōu)椤胺ü僦巍倍恰胺ㄖ巍?。在波斯納的書中也提到了這方面的內(nèi)容，“夸大了法律的開放領(lǐng)域，有時(shí)甚至暗示一切案件都不確定。向法官灌輸各種形式的任性，從政治到偏見到各種壞脾氣?！痹谀撤N程度上講，我們國家的法官不僅沒有發(fā)揮其本有的積極作用，卻一直在發(fā)揮其消極作用。肆意違背法律的基本原則，對(duì)一些常規(guī)案 3 蘇力，少年從軍，當(dāng)過工人、政府雇員。畢業(yè)于北京大學(xué)法律系（學(xué)士，1982）；1985年讀研究生期間赴美留學(xué)，先后獲LLM（McGeorge）、M.A.和Ph.D（ArizonaState）學(xué)位。1992年起任教于北京大學(xué)法學(xué)院；現(xiàn)任北京大學(xué)法學(xué)院教授、院長，長江學(xué)者。件不依法處理，司法腐敗的猖獗。導(dǎo)致了司法公信力的喪失。所以，這些年我們才可以看到先定后審這種公然違背程序法基本原則的做法在各級(jí)法院大行其道，才會(huì)出現(xiàn)下級(jí)法院法官和上級(jí)法院法官之間的溝通，才會(huì)出現(xiàn)法官主動(dòng)上門解決糾紛情況的出現(xiàn)。以上法官能動(dòng)性的發(fā)揮，不僅沒有獲得良好的效果，反而違背了法治的基本原則。

通過以上一部分的探討，我們可以看到，在法官司法行為中，不是要不要法官能動(dòng)的問題，而是怎樣發(fā)揮法官能動(dòng)的問題。能動(dòng)有好壞之分，其效果也有天壤之別。針對(duì)前一個(gè)問題，即如何使法官的能動(dòng)性發(fā)揮積極作用。其實(shí)在波斯納的書中有很多地方給予我們啟示，首先就是要盡力減少法官的外部約束機(jī)制，最大可能的實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。波斯納指出，司法獨(dú)立是社會(huì)的善品，通過盡力減少諸如薪水、任期、考核機(jī)制、晉升這類外部約束機(jī)制對(duì)于法官的影響，可以使法官獲得獨(dú)立的地位和獨(dú)立的價(jià)值。最終可以不為這些外部環(huán)境所動(dòng)，更好的服務(wù)于司法。在我國，對(duì)于法官的外部約束機(jī)制遠(yuǎn)非這些，某種程度來講，政治約束可能是目前我國法官面臨的最大外部約束，政法委往往在一些重大案件中肆意干涉法官職權(quán)的行使，因此，排除政治因素對(duì)于法官的干擾尤為重要。其次，要實(shí)現(xiàn)法院與法官職能的區(qū)分。司法權(quán)作為一種判斷權(quán)。包括事實(shí)判斷和法律判斷兩部分組成。而作為法官能動(dòng)的發(fā)揮的判斷主要體現(xiàn)在法律審中，因此，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)有專門的法官法院實(shí)施法律審。其具體舉措應(yīng)該是，應(yīng)當(dāng)由基層法院負(fù)責(zé)審理案件的基本事實(shí)并使用法律，上級(jí)法官進(jìn)行法律審。并在案件有疑難時(shí)通過法律審發(fā)揮法官的能動(dòng)作用。第三，提高法官地位，增強(qiáng)法官的職業(yè)榮譽(yù)感。在波斯納的書中指出，盡管法官本身擁有政治上的傾向，但并不總是按照任命他的政治人物的意圖行事，波斯納指出，“他們并非追求收入和閑暇的最大化，工作的內(nèi)在滿足是是主要的自變量”。所以，增強(qiáng)法官的職業(yè)榮譽(yù)感，滿足法官對(duì)于自身價(jià)值的追求，離不開法官地位的提升和法官在解決社會(huì)糾紛中的最終權(quán)威性。

當(dāng)然，書中的智慧并不僅僅只有這一點(diǎn)，法官該如何思考？以及不是美國，也即不是普通法系國家的法官又該如何正確的為自己的行為，需要我們更進(jìn)一步的思考。中國的法官，沒有“造法”的權(quán)利，行為上也會(huì)受到黨領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)范文件的制約，同時(shí)更多時(shí)候，過多的依賴于法律、法規(guī)的規(guī)定辦案，法官缺乏自己的思考，再加上各個(gè)法院司發(fā)案件的擁擠不堪，法官也沒有時(shí)間去思考每一個(gè)案件該如何適用法律，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，所以最后的結(jié)果只能是草草結(jié)案，早早完事。法院的獨(dú)立性更是談不上，中國不是三權(quán)分立的國家，很多時(shí)候，審判權(quán)要受到立法和行政的制約和壓抑，一個(gè)判決的作出，是要經(jīng)過政治權(quán)力機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格把關(guān)的，因此，我們需要對(duì)自己國家的司法體制存在的問題進(jìn)行挖掘和解決，針對(duì)法官的司法行為存在的不足和違法，借鑒國外的優(yōu)秀理論，做出一定的改善，促進(jìn)司法發(fā)展。中國法學(xué)界太多僅僅圍繞法律、法學(xué)、法學(xué)教育、法官、律師甚至部門法的利益 的“研究”論證了，很少有人能真正從整個(gè)社會(huì)的利益出發(fā)，立足于法學(xué)之外，運(yùn)用法學(xué)和多學(xué)科的知識(shí)和手段以反思的眼光看自己投身的事業(yè)和行當(dāng)，予以體貼入 微且有理有節(jié)的分析。小家子氣注定不可能成就或不斷開拓真正堅(jiān)實(shí)的法學(xué)?！案页靶φ軐W(xué)者，方為真哲學(xué)家”。而《法官如何思考》這本書，卻是波斯納一個(gè)人從事27年上訴法官的經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，運(yùn)用自身學(xué)到到各種理論知識(shí)，不論是法學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的，還是心理學(xué)上的觀點(diǎn)，他都將之淋漓盡致的運(yùn)用在了這本書的撰寫過程中，這種學(xué)術(shù)和實(shí)踐精神值得我們的法律實(shí)務(wù)者和法律學(xué)術(shù)家們學(xué)習(xí)。

參考文獻(xiàn)：

?？饲骸胺ü俳巧恼涡耘c立法性——《法官如何思考》讀后點(diǎn)滴”，《人民司法》，2009年7月20號(hào)發(fā)表

蘇力：“經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為——波斯納《法官如何思考》譯后”,《北方法學(xué)》2009年第1期