第一篇：民間融資與非法集資的界限是什么

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民間融資與非法集資的界限是什么

當(dāng)你有一個(gè)好的想法，想要實(shí)施時(shí)卻苦于沒(méi)有資金時(shí)，你會(huì)向親戚朋友融資借錢(qián)，這是合法的。但如果你想要通過(guò)夸大宣傳來(lái)吸引更多的投資者投資的話，就很有可能成為非法集資活動(dòng)。那么非法集資和民間融資的界限點(diǎn)在哪兒？詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)閱讀下文了解！

民間融資與非法集資的界限是什么

我國(guó)目前關(guān)于民間融資和民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)有《民法通則》、《合同法》、《刑法》以及相關(guān)的司法解釋。一般意義上來(lái)說(shuō)，民間融資是相對(duì)于國(guó)家依 法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)融資而言，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體(財(cái)政除外)之間以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。

而根據(jù)有關(guān)司法規(guī)定，非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

“我們所說(shuō)的民間融資都是合法的，沒(méi)有非法的民間融資一說(shuō)，只要不合法，那就不是民間融資了。”中央財(cái)經(jīng)大學(xué)金融法研究所所長(zhǎng)黃XX對(duì)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者這樣表示。

非法集資案件中，主要的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)绻瑫r(shí)滿足4個(gè)條件，會(huì)被定性為“非法吸收公眾存款罪”：

第一，未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金;

第二，通過(guò)媒體、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳;

第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等 方式還本付息或給付回報(bào);

第四，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

而對(duì)于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的最大區(qū)別則在于是否“以非法占有為目的”。

全國(guó)人大代表、XX集團(tuán)董事長(zhǎng)郭X昌在本次全國(guó)人大會(huì)議上準(zhǔn)備的議案中，也建議取消非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪。他認(rèn)為，這兩個(gè)罪名的規(guī) 定在司法實(shí)踐中較難把握罪與非罪的區(qū)別，容易造成適用對(duì)象的擴(kuò)大化。

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他建議，對(duì)民間借貸中的招搖撞騙及其他非法行為，可適用刑法中的非法經(jīng)營(yíng)罪、集資詐騙 罪、合同詐騙罪等進(jìn)行懲處。

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第二篇：淺議民間借貸與非法集資

淺議民間借貸與非法集資、非法吸收公眾存款的區(qū)別及法律問(wèn)題

發(fā)布者：樂(lè)融江湖 發(fā)布時(shí)間：2010-12-15 17:05:31 點(diǎn)擊次數(shù)：1284 淺議民間借貸與非法集資、非法吸收公眾存款的區(qū)別及法律問(wèn)題

北京理工大學(xué)法學(xué)院 閆姿含

在我國(guó)目前的投融資體系中，民間借貸作為直接融資的一種方式，在我國(guó)已廣泛存在，尤其是在個(gè)體私營(yíng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的東南沿海一帶，則更為活躍。與相對(duì)發(fā)達(dá)且廣泛存在的事實(shí)相比，我國(guó)目前關(guān)于民間借貸的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件則相對(duì)較少。在這種情況下，如何正確界定民間借貸的內(nèi)涵和外延，如何把握民間借貸和非法集資、民間借貸和非法吸收公眾存款的區(qū)別，成為現(xiàn)實(shí)融資環(huán)境下的難點(diǎn)。筆者試從融資理論和民間借貸的實(shí)際出發(fā)，淺談對(duì)以上幾個(gè)方面的認(rèn)識(shí)。希望能對(duì)我國(guó)目前的投融資實(shí)際提供一點(diǎn)借鑒。

一、民間借貸的概念

關(guān)于民間借貸的定義，我國(guó)目前所有的法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章都沒(méi)有明確的規(guī)定，只有一些相關(guān)的規(guī)定，主要包括如下：

我國(guó)《合同法》第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡诙僖皇粭l規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。”

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！?/p>

中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締地下錢(qián)莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號(hào))第二條規(guī)定：“嚴(yán)格規(guī)范民間借貸行為。民間個(gè)人借貸活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠(chéng)實(shí)信用的原則。民間個(gè)人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款。民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過(guò)中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！?/p>

綜上規(guī)定，我們可以看出，從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應(yīng)屬于合同行為，是借款合同的一種。它的合同主體、合同利率必須符合特殊的規(guī)定。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)分析，民間借貸又稱(chēng)非正規(guī)金融，是相對(duì)于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用。我們知道，投融資方式分為間接融資和直接融資兩種，前者是以銀行、信托等金融機(jī)構(gòu)信用為中介的投資借貸行為，占我國(guó)目前投融資的絕大部分，是投融資體系的主體。后者是不以金融機(jī)構(gòu)為中介的投資借貸行為，包括發(fā)行股票、債券、民間借貸等，占我國(guó)目前投融資的比例較低。在當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)多元化發(fā)展格局和銀行信貸資金局部供給缺位并存的雙重特征下，民間借貸借此現(xiàn)實(shí)生存環(huán)境逐漸活躍起來(lái)。民間借貸的產(chǎn)生與發(fā)展既是金融領(lǐng)域交易雙方的行為激勵(lì)，也是現(xiàn)有正規(guī)金融制度的客觀產(chǎn)物。

綜上所述，筆者認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間或自然人與非金融機(jī)構(gòu)法人之間，為了生活或生產(chǎn)的需要，雙方出于自愿，由出借人提供一定量的資金給借款人，由借款人到期返還出借人借款并支付約定利息的行為。

二、民間借貸的特征

一、主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機(jī)構(gòu)介入的借貸、非金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬于民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借款人必須向特定的出借人借款，而企業(yè)通過(guò)發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會(huì)不特定對(duì)象的借款，則不屬于民間借貸。

二、資金來(lái)源的性質(zhì)。根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締地下錢(qián)莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號(hào))的規(guī)定，民間借貸行為中出借人的資金必須是其自有的合法取得的貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉(zhuǎn)借的他人的資金。從融資理論上講，既然民間借貸屬于直接融資，那么借貸行為本身就只能是依賴(lài)出借人和借款人自身的信用來(lái)完成，而不應(yīng)有第三人的信用做中介，否則，就屬于間接融資了。

三、資金用途的性質(zhì)。民間借貸行為中借款人借款的用途只能是為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，而不能用于投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其它非法目的。從民間借貸本身屬于直接融資的角度出發(fā)，也必然要求借款人不能轉(zhuǎn)借信用。否則，就有可能違反相關(guān)金融法規(guī)，構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)行為。

四、資金利率的規(guī)定。民間借貸的利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制，即目前我國(guó)相關(guān)法規(guī)規(guī)定的，不得超過(guò)中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。

三、民間借貸與非法集資的區(qū)別

要正確區(qū)分民間借貸和非法集資，首先必須搞清楚什么是非法集資行為。中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》(銀發(fā)[1999]41號(hào))規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。它具有以下特點(diǎn)：1.未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門(mén)批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門(mén)超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。2.承諾在一定期限內(nèi)給予出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或者其他形式。3.向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金。4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。中國(guó)人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》(銀發(fā)(1999)289號(hào))規(guī)定：“非法集資”歸納起來(lái)主要有以下幾種：1.通過(guò)發(fā)行有價(jià)證券、會(huì)員卡或債務(wù)憑證等形式吸收資金。2.對(duì)物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割，通過(guò)出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資。3.利用民間會(huì)社形式進(jìn)行非法集資。4.以簽訂商品經(jīng)銷(xiāo)等經(jīng)濟(jì)合同的形式進(jìn)行非法集資。5.以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資。6.利用傳銷(xiāo)或秘密串聯(lián)的形式非法集資。7.利用果園或莊園開(kāi)發(fā)的形式進(jìn)行非法集資。

從上述規(guī)定可以看出，非法集資的顯著特征是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金的行為。而民間借貸是向特定對(duì)象借款，只要雙方出于自愿，無(wú)需有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何界定特定對(duì)象和社會(huì)不特定對(duì)象。關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)目前的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件均無(wú)進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。結(jié)合當(dāng)前民間借貸的實(shí)際，筆者認(rèn)為可從以下幾方面區(qū)分特定和不特定對(duì)象。

一是看籌資的方式。一般情況下，民間借貸行為是借款人由于生產(chǎn)或生活需要，主動(dòng)直接找出借人借資金，沒(méi)有任何的中介和宣揚(yáng)，借款合同文本是雙方達(dá)成合意后起草，而且一般比較簡(jiǎn)單。而非法集資行為一般是非法集資人決定籌資后，通過(guò)一定的方式放出消息，例如通過(guò)散發(fā)小廣告、宣傳單、派人勸說(shuō)等，使社會(huì)公眾將資金提供給他。而且借款合同文本是在出借人同意之前就已由非法集資人制作好的制式債務(wù)憑證，且內(nèi)容比較詳細(xì)。

二是看籌資范圍。民間借貸行為一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認(rèn)識(shí)的人借款，借款范圍相對(duì)比較窄。而非法集資行為是向社會(huì)公眾借款，無(wú)論認(rèn)識(shí)與否，借款范圍非常廣。

三是看籌資的基礎(chǔ)。民間借貸雙方之間借貸關(guān)系的形成既有金錢(qián)利益又有人情因素做基礎(chǔ)，有時(shí)人情往往占主要原因，這也是好多民間借貸沒(méi)有利息的原因。而非法集資雙方之間借貸關(guān)系的形成更多的是以金錢(qián)利益為基礎(chǔ)的，提供資金一方更多是受到非法集資方許諾高利率的誘惑。

當(dāng)然，以上幾點(diǎn)只是筆者從民間借貸和非法集資表現(xiàn)出來(lái)的表面特征，總結(jié)出的個(gè)人認(rèn)識(shí)。要真正從本質(zhì)上區(qū)別開(kāi)，還必須靠立法解決，需要盡快完善這方面的法律法規(guī)，明確規(guī)定什么樣的集資行為、哪些集資行為需要批準(zhǔn)，集資范圍到什么程度、集資金額多大就需要批準(zhǔn)，由哪個(gè)部門(mén)批準(zhǔn)，否則即視為非法集資。

四、民間借貸與非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的區(qū)別

何謂非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款？根據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)辦法）的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱(chēng)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。此外，非法吸收公眾存款還是一種有可能觸犯刑法、構(gòu)成犯罪的行為。我國(guó)《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：“ 二

十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；2.個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶(hù)以上的；3.個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額五十萬(wàn)元以上的?！?/p>

從辦法關(guān)于非法吸收公眾存款行為的定義來(lái)分析，我們很難看出非法吸收公眾存款和非法集資的區(qū)別，兩者都是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，都是向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，都承諾到期還本付息。而刑法雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但并沒(méi)有規(guī)定什么是非法吸收公眾存款行為，現(xiàn)實(shí)審判實(shí)踐中，法院往往借鑒甚至引用國(guó)務(wù)院辦法的規(guī)定來(lái)界定非法吸收公眾存款行為，這是嚴(yán)重違反“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”這一刑法基本原則的。而且容易導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪的適用擴(kuò)大化，有可能把非法集資甚至一些合法的民間借貸這兩種刑法根本就沒(méi)有規(guī)定的行為定為犯罪。因?yàn)椋缜八?，僅從辦法規(guī)定來(lái)看，非法集資行為和非法吸收公眾存款行為很難區(qū)分，而非法吸收公眾存款和民間借貸的區(qū)別也只有吸收資金對(duì)象特定與不特定的區(qū)別，且非法吸收公眾存款是向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金還只是國(guó)務(wù)院的規(guī)定，是不能引用到刑法適用中去的。因此，這就迫切需要對(duì)刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪進(jìn)行立法解釋?zhuān)扇珖?guó)人大或人大常委會(huì)出臺(tái)解釋?zhuān)鞔_界定非法吸收公眾存款行為。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款行為與民間借貸和非法集資的根本區(qū)別應(yīng)在于所吸收資金的運(yùn)用目的不同。民間借貸和非法集資所吸收的資金是用于借款人自身的生活或生產(chǎn)需要，非法吸收公眾存款所吸收的資金應(yīng)是用于投資或轉(zhuǎn)貸謀利，理由如下：

一是從金融理論上分析，非法吸收公眾存款一詞中用的是“存款”而非“資金”，存款本身在金融體制中是有特定含義的，只有銀行等金融機(jī)構(gòu)吸收的社會(huì)公眾剩余資金才能稱(chēng)之為存款，并非所有的資金都能叫存款。銀行本身是經(jīng)營(yíng)貨幣的企業(yè)，他所吸收存款的主要目的是發(fā)放貸款，賺取利差。因此，和存款相對(duì)應(yīng)的是貸款。如果籌資人吸收資金的目的僅僅是用于其自身的生活或生產(chǎn)需要，則吸收的資金不能稱(chēng)之為存款，只能稱(chēng)之為資金或借款等。所以，只有當(dāng)籌資人將所吸收資金用于發(fā)放貸款謀利的情況下，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。

二是從我國(guó)刑法的結(jié)構(gòu)上分析，我國(guó)刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中規(guī)定了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和非法吸收公眾存款罪，而沒(méi)有規(guī)定非法從事金融業(yè)務(wù)罪，而辦法中將非法吸收公眾存款規(guī)定為一種非法從事金融業(yè)務(wù)的行為，既然是非法從事金融業(yè)務(wù)，則其吸收資金的用途也應(yīng)與銀行等金融企業(yè)的資金用途相同或相類(lèi)似。因此，只有當(dāng)籌資人將所吸收資金用于發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的情況下，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。

三是從我國(guó)目前融資實(shí)際來(lái)分析，普遍存在中小企業(yè)融資困難，而銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對(duì)中小企業(yè)的資金供應(yīng)又相對(duì)有限，民間借貸以及其他形式集資廣泛存在，且在一些地方非常活躍的情況下，如果不從資金用途上嚴(yán)格界定非法吸收公眾存款行為，極易將包括民間借貸在內(nèi)的一些合法籌資行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為，而一旦籌資行為符合《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中關(guān)于非法吸收公眾存款罪的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之一，則就有可能按照犯罪進(jìn)行處罰。這將會(huì)嚴(yán)重打擊我國(guó)目前民間直接融資行為的積極性，從而不利于我國(guó)融資體制多元化的發(fā)展。

第三篇：養(yǎng)老會(huì)員卡與非法集資的界限

養(yǎng)老會(huì)員卡與非法集資的界限

2014-01-16 05:11:00 來(lái)源: 重慶日?qǐng)?bào)(重慶)有1人參與

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隨著我國(guó)人口老齡化的加劇,養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)正逐漸成為熱門(mén)行業(yè)。在養(yǎng)老地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中,一種以繳納高額會(huì)費(fèi)的養(yǎng)老會(huì)員卡經(jīng)營(yíng)模式正大行其道。其模式林林總總、不一而足。有的是與土地使用權(quán)同期限的房屋租賃權(quán)憑證,租金另付;有的可退本金不付利息,但可以免費(fèi)使用房屋;有的不退本金也不付息,但可以轉(zhuǎn)讓和繼承;還有的可退本金,對(duì)未消費(fèi)金額按月或按年支付高額利息,這就已經(jīng)涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款了。

那么,合法的養(yǎng)老會(huì)員卡與非法集資的界限究竟在哪里呢? 非法集資罪的概念

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2010〕18號(hào)),非法集資罪包括:(一)刑法第一百七十六條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”;(二)刑法第一百九十二條“集資詐騙罪”;(三)刑法第一百七十九條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”;(四)擅自發(fā)行基金份額的,按刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營(yíng)罪論處;(五)利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳,按刑法第二百二十二條,以虛假?gòu)V告罪論處。

因此,非法集資罪的準(zhǔn)確定義是一個(gè)涵蓋了以上五種罪名的大概念,而與養(yǎng)老會(huì)員卡商業(yè)模式最易混淆的是其中一種,即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”。

非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件

對(duì)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的權(quán)威解釋體現(xiàn)在以下二份文件中:(一)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2010〕18號(hào))規(guī)定:同時(shí)具備下列四個(gè)條件,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款:

1、未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金;(非法性)

2、通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳;(公開(kāi)性)

3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);(利誘性)

4、向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。(社會(huì)性)(二)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(國(guó)務(wù)院令第247號(hào)1998.07.13)第四條:“前款所稱(chēng)非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn),向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng);所稱(chēng)變相吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn),不以吸收公眾存款的名義,向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金,但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”

綜上,非法吸收公眾存款,即未經(jīng)有關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn),經(jīng)公開(kāi)宣傳,向社會(huì)不特定公眾吸收資金,承諾還本付息的活動(dòng);變相吸收公眾存款,即雖然形式上不是非法吸收公眾存款,但是實(shí)質(zhì)上具備上述四個(gè)要件的活動(dòng)。

典型會(huì)員卡模式的性質(zhì)

近年來(lái)在美容、健身、養(yǎng)老、超市、高爾夫球場(chǎng)等行業(yè),會(huì)員卡消費(fèi)模式已經(jīng)成為潮流。典型會(huì)員卡的性質(zhì)即預(yù)付式消費(fèi)模式,即消費(fèi)者向經(jīng)營(yíng)者預(yù)先支付一定款項(xiàng),在按照合同約定獲得產(chǎn)品或服務(wù)后,由經(jīng)營(yíng)者直接從預(yù)先支付的款項(xiàng)中扣除相應(yīng)金額的消費(fèi)模式,通常以預(yù)付式消費(fèi)卡(會(huì)員卡)作為憑證。這種預(yù)付式消費(fèi)卡(會(huì)員卡)在相關(guān)法規(guī)上被定義為商業(yè)預(yù)付卡。

商業(yè)預(yù)付卡按發(fā)卡人不同可劃分為兩類(lèi):第一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行,只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡。第二種是由專(zhuān)營(yíng)機(jī)構(gòu)發(fā)行,可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡。多用途預(yù)付卡屬于非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)工具,未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn),任何非金融機(jī)構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡。養(yǎng)老會(huì)員卡的性質(zhì),就是眾多單用途預(yù)付卡中的一種。

我國(guó)對(duì)單用途預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定 1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47 條規(guī)定:“經(jīng)營(yíng)者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的,應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款;并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用?！备鶕?jù)該條規(guī)定,預(yù)付卡可以還本付息,但未規(guī)定所付利息利率的高低。

2011年中國(guó)人民銀行、監(jiān)察部、財(cái)政部、商務(wù)部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家預(yù)防腐敗局《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見(jiàn)》(國(guó)辦發(fā)〔2011〕25號(hào))該規(guī)章未規(guī)定預(yù)付卡在贖回、清退時(shí)應(yīng)當(dāng)支付利息。

單用途預(yù)付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款的區(qū)別

如前所述,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款具有四個(gè)要件,即非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性。下面分別從這四個(gè)方面分析其相似與本質(zhì)區(qū)別。

(一)相似之處:

1、單用途預(yù)付卡的發(fā)行沒(méi)有(也無(wú)須)經(jīng)過(guò)金融部門(mén)批準(zhǔn)。

2、單用途預(yù)付卡的銷(xiāo)售必然要公開(kāi)宣傳。

3、根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47 條,未按照約定提供商品或服務(wù),發(fā)卡人也應(yīng)當(dāng)還本付息。

4、單用途預(yù)付卡的銷(xiāo)售必然要面向社會(huì)公眾。

可見(jiàn),單用途預(yù)付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款非常相似。

(二)本質(zhì)區(qū)別: 非法吸收或者變相吸收公眾存款與單用途預(yù)付卡的區(qū)別體現(xiàn)在是否具有利誘性這一特征上。

非法吸收或者變相吸收公眾存款萬(wàn)變不離其宗,付款人的最終目的在于還本付息,獲得高額的固定收益;而購(gòu)買(mǎi)單用途預(yù)付卡的付款人的目的在于以?xún)?yōu)惠的價(jià)格進(jìn)行消費(fèi)。

雖然,發(fā)卡人在未按照約定提供商品或服務(wù)時(shí),發(fā)卡人也可以還本付息;但這是解除合同的后果,對(duì)未消費(fèi)的本金予以退還,對(duì)其利息損失予以賠償?，F(xiàn)無(wú)明文規(guī)定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條中規(guī)定發(fā)卡人應(yīng)承擔(dān)預(yù)付款的利息,是按存款率、貸款利率還是約定利率計(jì)算;但根據(jù)合同法實(shí)際損失賠償?shù)脑瓌t,其實(shí)際損失通常應(yīng)當(dāng)按同期存款利率計(jì)算。但考慮到目前消費(fèi)者可以向銀行辦理消費(fèi)貸款,其消費(fèi)款可能來(lái)自于貸款。因此,其實(shí)際利息損失最多按貸款利率計(jì)算。

因此,養(yǎng)老會(huì)員卡退卡還本付息時(shí),約定賠償利息的高低,是區(qū)分獲取優(yōu)惠消費(fèi)還是獲取高額利息為目的的試金石。如果支付的利息高于銀行貸款利息,發(fā)卡人即可能涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,達(dá)到一定程度,即可涉嫌構(gòu)成犯罪。

養(yǎng)老會(huì)員卡模式的底線

因此,籠統(tǒng)地說(shuō)養(yǎng)老會(huì)員卡是否涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,是沒(méi)有意義的;關(guān)鍵看該養(yǎng)老會(huì)員卡的合同條款如何約定。合法的養(yǎng)老會(huì)員卡條款不可逾越以下底線:(一)養(yǎng)老會(huì)員卡中未消費(fèi)金額不能按月或按年付息,無(wú)論利率高低均不能按月或按年付息;(二)養(yǎng)老會(huì)員卡退卡時(shí)可以一次性對(duì)未消費(fèi)金額還本付息,但利息不得超過(guò)同期銀行貸款利息。

第四篇：淺談民間借貸與非法集資

淺談民間借貸與非法集資

淺談民間借貸與非法集資

【摘要】 老師在授課過(guò)程中分析了“吳英非法集資詐騙案”，給我留下了深刻的印象。現(xiàn)在社會(huì)發(fā)展迅猛，民營(yíng)企業(yè)也如雨后春筍蓬勃發(fā)展起來(lái)，但是大量的中小企業(yè)的發(fā)展需要資金但又融資非常困難，以國(guó)有壟斷為主體的銀行很難為這些企業(yè)提供所需資金，因此民間借貸作為民間主要融資渠道盛行起來(lái)。所以我們要對(duì)民間借貸和非法集資有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)，避免走進(jìn)法律的禁區(qū)。

一、明確民間借貸與非法集資的概念與區(qū)別

民間借貸公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，民間借貸的利率可以在超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率；只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個(gè)企業(yè)向一個(gè)公民或者多個(gè)公民借貸都屬于合法民間借貸。

非法集資是“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)非法集資的具體特征要件予以細(xì)化，明確成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)要件，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于刑法規(guī)定中的非法吸收或者變相吸收公眾存款。

在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開(kāi)展公益事業(yè)，以及

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淺談民間借貸與非法集資

企業(yè)改制過(guò)程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報(bào)，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護(hù)。

但是，一旦通過(guò)現(xiàn)代媒體廣而告之，個(gè)人吸收存款的對(duì)象超過(guò)30人以上，就可視為非法吸收存款。二者區(qū)別在于，后者不僅破壞“金融管理秩序”，而且是以非法占有（包括卷款潛逃、個(gè)人揮霍）集資款為目的。

二、民間借貸與非法集資產(chǎn)生的原因 現(xiàn)在民間借貸興起的原因主要由以下幾點(diǎn)：

? 傳統(tǒng)的習(xí)慣力量：民間借貸是一種古老的信用行為。? 正規(guī)金融難以滿足有效信貸需求是民間借貸滋生的土壤。? 投資渠道狹窄，富余資金難尋出路是民間借貸興起的潛在動(dòng)力。

? 手續(xù)簡(jiǎn)便、期限靈活是民間借貸繁榮的根本原因。

? 交易成本低與隱性擔(dān)保機(jī)制完善是民間借貸活躍的外在保障。非法集資在我國(guó)當(dāng)前比較突出，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有社會(huì)方面的原因，而迫切的急功近利心理則是出現(xiàn)非法集資犯罪的重要誘因。集資者想獲取暴利，希望不勞而獲；被集資者，也希望通過(guò)高息短期內(nèi)獲得高額回報(bào)，雙方都有這樣一種“逐利”的心理。從客觀上來(lái)講，廣大群眾對(duì)于生活的預(yù)期比較擔(dān)憂，比如說(shuō)房?jī)r(jià)居高不下，醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)制不健全，都希望“錢(qián)生錢(qián)”，而目前公眾投資渠道相對(duì)比較狹窄，從而產(chǎn)生了一個(gè)巨大的“買(mǎi)方市場(chǎng)”，這就為非

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淺談民間借貸與非法集資

法集資提供了孳生的溫床。

三、非法集資的危害

1.騙取公眾資金，擾亂金融秩序和社會(huì)秩序

非法集資目的是騙取公眾的個(gè)人資財(cái)，非法集資公司表面上雖為實(shí)體，但多數(shù)與其他企業(yè)并沒(méi)有交易結(jié)算關(guān)系，即使有部分資金用作投資，也根本不會(huì)產(chǎn)生他們承諾的收益。其本質(zhì)就是靠不斷的被集資者的參與來(lái)維持。因?yàn)槠溥\(yùn)作手段是用后期吸收的資金兌現(xiàn)前期資金本息，所以有一天必然會(huì)導(dǎo)致資金鏈斷裂，最終融資活動(dòng)全面崩盤(pán)，非法集資者卷款而逃，造成市場(chǎng)秩序的混亂和社會(huì)的不安定。

2.使弱勢(shì)群體雪上加霜

非法集資的受害者往往是生活困難的弱勢(shì)群體，很多是老年人和下崗職工。他們渴望致富但又苦于沒(méi)有渠道，極易受到誘惑和欺騙，成為非法集資活動(dòng)中底層的主要成員。當(dāng)他們以參賭心態(tài)進(jìn)行“投資”時(shí)，很多人動(dòng)用了養(yǎng)老金、購(gòu)房款，甚至孩子的教育費(fèi)用。

3.降低了政府的公信力

由于參與非法集資的群眾法律意識(shí)相對(duì)淡薄，一旦案發(fā)造成損失，參與非法集資的群眾事后反映最強(qiáng)烈的是對(duì)政府的問(wèn)責(zé)要求政府賠償，從而釀成群體事件，造成惡劣影響。

四、案例分析

【案例】浙江省金華市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定，被告人吳英于2005年5月至2007年2月間，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、以高額利息為誘餌等手段，向社會(huì)公眾非法集資人民幣7.7

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億元。案發(fā)時(shí)尚有3.8億元無(wú)法歸還，還有大量的欠債。一審以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2012年1月18日下午，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審宣判，裁定駁回被告人吳英的上訴，維持對(duì)被告人吳英的死刑判決，依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院復(fù)核。

吳英案引起了各界人士的關(guān)注，民營(yíng)企業(yè)家們關(guān)注的是，這一案件產(chǎn)生的影響不在于判了個(gè)死刑，而在于民間渠道的融資將更加困難，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們關(guān)注的是，因?yàn)榻鹑诘膰?guó)家壟斷而產(chǎn)生的吳英案和死刑的判決，國(guó)家金融的壟斷還將持續(xù)多久，金融領(lǐng)域向私有企業(yè)的開(kāi)放還將延后多少時(shí)間，北京大學(xué)光華管理學(xué)院張維迎教授說(shuō)吳英案意味著中國(guó)公民沒(méi)有融資的自由，我們?cè)谥袊?guó)獲得融資仍然是一種特權(quán)，而不是一種基本的權(quán)利，意味著在中國(guó)建立在個(gè)人基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)交易合同仍然得不到保護(hù)。法學(xué)家們關(guān)注案件本身的事實(shí)，吳英案是否構(gòu)成犯罪，是否構(gòu)成集資詐騙罪，是否應(yīng)當(dāng)判處死刑。

五、結(jié)語(yǔ)

總之，吳英案是一個(gè)代表，代表著民營(yíng)企業(yè)的現(xiàn)狀；吳英案的發(fā)生與國(guó)際金融危機(jī)的影響有關(guān)，與我國(guó)金融體制的長(zhǎng)期壟斷有關(guān)，它給了人們關(guān)于民間借貸和非法集資，關(guān)于民營(yíng)企業(yè)如何通過(guò)合法渠道融資來(lái)滿足自己發(fā)展需要的更多地思考與反思。

民間借貸之所以會(huì)出現(xiàn)“亂象”是由于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)難以滿足有效的信貸需求，而且正規(guī)融資渠道長(zhǎng)期處于壟斷地位，這些機(jī)構(gòu)以國(guó)有資產(chǎn)為擔(dān)保，每年吸引大量存款，出于風(fēng)險(xiǎn)考慮，這些存款一般只

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淺談民間借貸與非法集資

貸給大中企業(yè)，小微型企業(yè)很難從正規(guī)金融獲得貸款，而靈活，手續(xù)簡(jiǎn)單的民間借貸在一定程度上緩解了小微型企業(yè)的融資難問(wèn)題，彌補(bǔ)了正規(guī)金融體系的不足。

為了使民間借貸走上正規(guī)劃道路，避免非法集資，就要給民間金融多些寬容，正視民間金融的地位，完善關(guān)于民間金融的法律并通過(guò)技術(shù)途徑，信息化手段成立民間借貸登記中心，對(duì)資金進(jìn)行備案、登記并做好跟蹤監(jiān)控將民間金融規(guī)范化。

同時(shí)加強(qiáng)相關(guān)法制宣傳，使人民群眾充分認(rèn)識(shí)到非法集資的本質(zhì)和危害，積極引導(dǎo)、增強(qiáng)群眾理性投資意識(shí)，尤其要對(duì)投資的風(fēng)險(xiǎn)性、參與投資的責(zé)任分擔(dān)、政府對(duì)投資無(wú)代償責(zé)任等關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行廣泛的宣傳。

規(guī)范民間借貸，避免非法集資還需要一段時(shí)間，需要國(guó)家、政府在政策和法律上給予民間借貸更廣泛的合法發(fā)展空間，也需要我們每個(gè)人增強(qiáng)法律意識(shí)和投資意識(shí)，避免非法集資，誤入法律的禁區(qū)。

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第五篇：非法集資與合法融資區(qū)別

非法集資與合法融資區(qū)別

發(fā)布時(shí)間：2011-10-28

文章來(lái)源： 奎屯

（伊犁黨建網(wǎng)訊）非法集資犯罪是破壞金融管理秩序犯罪中的一種類(lèi)型，由于其涉案金額巨大，受害人數(shù)眾多，涉及面廣，是典型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，針對(duì)此，最高人民法院于2011年1月4日發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）。關(guān)于非法集資罪，《解釋》中明確規(guī)定了五個(gè)罪名，分別是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、虛假?gòu)V告罪。該解釋對(duì)非法集資罪的概念進(jìn)行了充分的界定，同時(shí)明確其行為方式，以及各個(gè)罪名的適用，從而使得非法集資犯罪與合法融資的界限逐漸清晰起來(lái)。

當(dāng)前，非法集資犯罪手段多樣，具有很高的欺騙性，犯罪分子經(jīng)常依托合法的注冊(cè)公司、企業(yè)，打著相應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、支持新農(nóng)村建設(shè)、投資項(xiàng)目、委托理財(cái)?shù)幕献樱粌H廣大的人民群眾難以識(shí)別，即便是辦案機(jī)關(guān)在罪與非罪、此罪彼罪上也容易產(chǎn)生意見(jiàn)的分歧。而新出臺(tái)的司法解釋的目的正是要依法打擊非法集資，鼓勵(lì)、引導(dǎo)和支持合法融資。

那么如何區(qū)分非法集資和合法融資呢？從《解釋》的角度上說(shuō)，非法集資主要具有四個(gè)顯著的特征：

第一、非法性。非法集資是“違反國(guó)家金融管理法規(guī)的規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收資金的行為”，區(qū)別于從前的“未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，突出了非法集資行為的違法性。

第二、社會(huì)性。非法吸收公眾存款罪要求向社會(huì)公眾，即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。而未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪方面，由于對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、金融、政治的影響更為重大，因此監(jiān)管更嚴(yán)格，不僅向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行構(gòu)成犯罪，同時(shí)，向特定對(duì)象發(fā)行累計(jì)超過(guò)200人的也構(gòu)成犯罪。

第三、公開(kāi)性。公開(kāi)性是與社會(huì)性相輔相成的。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是這里所指的“公開(kāi)性”是相對(duì)的，對(duì)于面向不特定的對(duì)象具有公開(kāi)性，而不是指面向所有的社會(huì)公眾。

第四、利誘性。如非法吸收公眾存款罪所規(guī)定，其在行為方式上具有誘惑受害人的特點(diǎn)，許諾回報(bào)、理財(cái)、投資等等。

掌握了這四個(gè)特征基本上就可以區(qū)分非法集資和合法融資。此外，考慮到現(xiàn)行金融體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會(huì)穩(wěn)定等因素，同時(shí)為依法貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，《解釋》規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。