第一篇：勞動合同法溯及力的“部分從新原則”

勞動合同法溯及力的“部分從新原則”

《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；……”。這項規(guī)定中“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”的“十年”該怎么計算？是從《勞動合同法》實施之前就開始計算，還是在《勞動合同法》實施之后再開始計算？即這項規(guī)定是否具有溯及力？對這個問題，《勞動合同法》沒有明確作出規(guī)定。筆者認(rèn)為本項規(guī)定按照現(xiàn)行《立法法》應(yīng)無溯及力，但是《勞動合同法》卻造成了一些歧義。筆者認(rèn)為這條規(guī)定的溯及力問題可以按照“從新原則”處理，賦予其溯及力。

一、《立法法》對《勞動合同法》溯及力的限制

法的溯及力，也稱法的溯及既往的效力，指新法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否具有效力。如有效，則新法具有溯及力；如無效，則新法無溯及力。一般說來法只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應(yīng)有溯及既往的效力。對法生效前發(fā)生的事件，亦是如此。這就是法不溯及既往的原則。

但是，法不溯及既往原則并不是絕對的。立法者鑒于維護(hù)某種利益的目的，往往也針對具體情況在法中做出有溯及力或者有一定溯及力的規(guī)定。有學(xué)者將其稱為有利法律溯及原則。

對于我國的法的溯及力問題，《立法法》第84條作出了明確規(guī)定，“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其它組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！笨梢钥闯?，我國遵從法不溯及既往的原則，但在同時滿足以下兩個條件時法可以溯及既往：一是新法比舊法更為有利；二是法律明確規(guī)定溯及既往。除非同時具備這兩個條件，否則法不能溯及既往。既然法律規(guī)定可以溯及既往必須同時具備新法比舊法更為有利和法律明確規(guī)定溯及既往兩個條件，缺一不可。而《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定并未明確規(guī)定其可以溯及既往，那么這條規(guī)定不具有溯及力，即“十年”應(yīng)從勞動合同法生效之后起算。

二、《勞動合同法》的歧義

如前所述，按照我國《立法法》，《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定不具有溯及力。但是，《勞動合同法》卻在表達(dá)上使這個問題產(chǎn)生了歧義。

《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：……

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！蓖瑫r，《勞動合同法》第97條第1款規(guī)定，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算?！?/p>

很明顯，第97條第1款說明了第14條第2款第3項不具有溯及力。

第14條第2款第3項規(guī)定與本文討論的第14條第2款第1項規(guī)定分別是訂立無固定期限勞動合同的兩種情況，且兩項規(guī)定均出自同一條同一款，理應(yīng)有相同的“待遇”。但《勞動合同法》專門用第97條第款說明第14條第2款第3項規(guī)定的“連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)”，自《勞動合同法》施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算，即不具有溯及力，卻對本文討論的第14條第2款第1項規(guī)定的“十年”的起算不予理會。這是否意味著本文討論的這項規(guī)定就可以溯及既往呢？

筆者認(rèn)為，《勞動合同法》如此厚此薄彼，對第14條第2款第1項規(guī)定的溯及力問題造成了歧義。一方面，如果是法律專業(yè)人士讀這個規(guī)定，由于其了解《立法法》，則會按照無溯及力對第14條第2款第1項規(guī)定進(jìn)行適用；另一方面，如果是普通人讀這個規(guī)定，由于其中多數(shù)人并不了解《立法法》，則容易受到《勞動合同法》這種厚此薄彼態(tài)度的影響，即認(rèn)為既然第14條第2款第3項規(guī)定不具有溯及力需要專門規(guī)定，而《勞動合同法》沒規(guī)定第14條第2款第1項不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”應(yīng)從勞動合同法施行前計算。

三、對《勞動合同法》的補(bǔ)救

如前所述，《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定的溯及力問題產(chǎn)生了歧義，自然會給其適用帶來極大的困擾。為了補(bǔ)救《勞動合同法》該項規(guī)定在溯及力規(guī)定上的缺陷，筆者認(rèn)為可以按照“從新原則”處理。

從新原則，就是新法具有完全的溯及力，即《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定可以溯及既往，“十年”應(yīng)從勞動合同法實施前開始計算。原因有二：

一是“從新”有利與保護(hù)勞動者的權(quán)益。保護(hù)勞動者的合法權(quán)益是《勞動合同法》的宗旨之一。《勞動合同法》第14條關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定也被認(rèn)為是《勞動合同法》 加強(qiáng)保護(hù)勞動者權(quán)益力度的標(biāo)志之一。如果其中第2款第1項規(guī)定不能溯及既往，“十年”只能從《勞動合同法》實施之后起算，如此一來，這項規(guī)定情況下的無固定期限的勞動合同真正得到訂立，則要等到2018年以后。顯然不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)，有違《勞動合同法》的宗旨。但如果“十年”能從《勞動合同法》實施之前就起算，顯然更有利于勞動者訂立無固定期限的勞動合同，有利于維護(hù)勞動者的權(quán)益。

二是“從新”在我國現(xiàn)行立法中有理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗，“從新”具有可操作性。如前所述，有利法律溯及原則排斥了法不溯及既往的絕對性。我國《立法法》也明確了法在同時具備兩個條件時可以溯及既往。同時，我國現(xiàn)行立法也有有利法律溯及原則的實例，如《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。

綜上所述，按照“從新原則”處理《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定的溯及力問題，既有利于維護(hù)勞動者的權(quán)益，也有理論和實踐的支持，具有可操作性，可以彌補(bǔ)《勞動合同法》在這個問題上的缺憾。建議今后實施細(xì)則進(jìn)一步明確此意。

四川大學(xué)·榮鳳娟

第二篇：勞動合同法部分解讀

第四十六條

有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

解讀：

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是一種企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的主要方式之一，在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩減失業(yè)者的焦慮情緒和生活實際困難，維護(hù)社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好社會氛圍。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不同于經(jīng)濟(jì)賠償，不是一種懲罰手段。我國實行按勞分配制度，勞動者付出勞動得到勞動報酬，勞動報酬基本能體現(xiàn)勞動者的貢獻(xiàn)。

案例：

朱某是某公司的項目經(jīng)理,在與公司簽訂的勞動合同中約定,如嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或公司規(guī)章制度,公司可以立即解除勞動合同.2007年6月12日,朱某接到公司的辭職通知書,理由是朱某違反了公司的規(guī)章制度,至少3次對客戶不禮貌,嚴(yán)重影響公司聲譽(yù);因酒醉撤離職守,致使在客戶發(fā)生事故時不能及時到位,給公司造成重大的名譽(yù)損失;至少1次散布謠言損害同事名譽(yù),以至于該同事要求辭職,給公司項目運(yùn)營造成極大的負(fù)面影響.朱某認(rèn)為,公司辭退他沒有正當(dāng)理由,雙方發(fā)生爭議,朱某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申請,要求公司支付他解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、因沒有提前30日通知解除勞動合同而造成的損失等.案例分析：

1、可以解除勞動合同，第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

2、不需要支付補(bǔ)償金，因為不是勞動合同法第46條規(guī)定的支付補(bǔ)償金的情形 第四十六條規(guī)定有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十七條

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工

資。

解讀：

在勞動合同解除或者終止，用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，就涉及到如何計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}。

計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)钠毡槟Ｊ绞牵汗ぷ髂晗蕖撩抗ぷ饕荒陸?yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動合同法及有關(guān)國家規(guī)定對工作年限及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定。

計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償中的工作年限

勞動者在單位工作的年限，應(yīng)從勞動者向該用人單位提供勞動之日起計算。如果由于各種原因，用人單位與勞動者未及時簽訂勞動合同的，不影響工作年限的計算。如果勞動者連續(xù)為同一用人單位提供勞動，但先后簽訂了幾份勞動合同的，工作年限應(yīng)從勞動者提供勞動之日起連續(xù)計算。

如勞動者甲自2008 年在某企業(yè)工作，期間勞動合同一年一簽，一直工作到2012 年。最后一份勞動合同期滿后終止，用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，計算的工作年限應(yīng)從2008 年算起，共四年。如果勞動者為同一用人單位提供勞動多年，但間隔了一段時間，也先后簽訂了幾份勞動合同，工作年限原則上應(yīng)從勞動者提供勞動之日起連續(xù)計算，已經(jīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)某狻?/p>

案例：

張某與李某均為成都某公司的管理人員，兩人在公司的工作年限18年，張某的月工資為4000元，李某的月工資為7000元。后因市場發(fā)生重大變化，公司在同一天通知與張某和李某解除勞動合同。張某與李某各獲得多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 案例分析：

按照《勞動合同法》的第47條第二款規(guī)定，兩人各應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：如果在解除勞動合同時，成都市上職工月平均工資為1800元，則職工月平均工資三倍即為5400元，李某的月工資超過此數(shù)額。張某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金為：4000X18=72000元；李某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金為：5400X12=64800元； 實際上張某比李某少7200元。

第四十八條

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。解讀：

本條是關(guān)于用人單位違法解除或者終止勞動合同法律后果的規(guī)定

為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，勞動合同法對用人單位解除或者終止勞動合同作了明確的規(guī)定，所謂“違反本法規(guī)定”，是指違反勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十四條、第四十五條等規(guī)定。具體情形包括不符合法定條件用人單位單方解除的、解除時沒有履行法定義務(wù)的、不符合法定條件用人單位終止的等。

案例：

2008年1月10日，小王入職時，公司告知他有三個月的試用期，但是沒有與小王簽訂書面的勞動合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在試用期表現(xiàn)不佳，所以公司決定辭退他。小王覺得很委屈，因為在試用期內(nèi)他確實努力工作而且自認(rèn)為表現(xiàn)是很好的。在這種情況下，小王應(yīng)該怎么辦？

案例分析：

公司應(yīng)當(dāng)在1月份之內(nèi)與小王簽訂書面的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。由于公司截止到3月15日，仍然未與小王簽訂書面的勞動合同，因而違反了上述法律規(guī)定，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。所以公司應(yīng)當(dāng)向小王支付2月份的雙倍工資。

由于公司與小王之間沒有訂立書面勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第十九條

第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。所以公司與小王口頭約定的試用期是無效的。在此情況下，公司無權(quán)以小王在試用期表現(xiàn)不佳為由進(jìn)行辭退。所以，公司辭退小王是一種違法的行為，按照《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)

當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定，即依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。所以，小王可以要求繼續(xù)履行勞動合同，如果小王不要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向小王支付賠償金。

第四十九條

國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)制度。

解讀：

本條是關(guān)于社會保險轉(zhuǎn)移的規(guī)定

在勞動合同法制定過程中，有些意見提出，實踐中一些用人單位不替勞動者繳納社會保險的統(tǒng)籌部分，其中原因有的是用人單位利用勞動者不了解國家法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，逃避責(zé)任；有的是勞動者沒有繳納社會保險的積極性，主動要求用人單位將應(yīng)繳的社會保險費(fèi)直接發(fā)放。這些情形，不利于我國全面建立社會保險制度，不利于勞動者退休后的生活保障，同時有些用人單位和勞動者為規(guī)避繳納社會保險不簽書面勞動合同，勞動合同法應(yīng)對此應(yīng)作出相應(yīng)規(guī)定。對于用人單位利用勞動者不了解國家法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，逃避繳納社會保險義務(wù)的情形，勞動合同法重申了社會國家建立健全社會保險制度的重大決策，不僅在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，而且在本條中作了原則性、倡導(dǎo)性規(guī)定，以便勞動者了解國家關(guān)于社會保險制度的法律規(guī)定，杜絕用人單位鉆空子。對于勞動者沒有繳納社會保險的積極性，主動要求用人單位將應(yīng)繳的社會保險費(fèi)直接發(fā)放的情 形，通過分析原因，主要是因為社會保險制度上的原因造成的?，F(xiàn)在社會養(yǎng)老保險分個人賬戶和社會統(tǒng)籌賬戶兩部分，按照各地方規(guī)定，社會統(tǒng)籌賬戶不得跨省，有的是不得跨市、跨縣轉(zhuǎn)移，在勞動者跨地區(qū)換工作時，有關(guān)用人單位繳納的社會統(tǒng)籌部分既不能轉(zhuǎn)走，也不能提取，因此有的勞動者沒有繳納社會保險的積極性。

第五十條

用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。解讀：

本條是關(guān)于勞動合同解除或者終止后雙方義務(wù)的規(guī)定勞動合同依法解除或者終止，勞動關(guān)系結(jié)束后，勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)結(jié)束，但是原勞動合同雙方當(dāng)事人仍應(yīng)履行有關(guān)法定義務(wù)。在勞動合同法制定過程中，有的意見反映，在解除或者終止勞動合同后，有的用人單位刁難勞動者，不開具有關(guān)解除或者終止勞動合同的證明，扣押勞動者檔案，對社會保險問題含糊其辭等。有的意見提出，實踐中有的勞動者不辭而別，有的則不辦理工作交接手續(xù)，導(dǎo)致用人單位有關(guān)工作陷于混亂，影響正常的生產(chǎn)活動。有的意見認(rèn)為，在很多勞動爭議案件中，由于勞動合同文本的缺失，導(dǎo)致了勞動關(guān)系難以確認(rèn)，勞動合同中的權(quán)利義務(wù)很難證明，案件難以處理，建議作出相應(yīng)規(guī)定。本條的規(guī)定主要是針對實踐中存在的問題而規(guī)定的。

案例：

北京的程先生因打架斗毆被判刑，1976年被器材廠開除，1985年刑滿釋放。2003年9月，程先生要求器材廠轉(zhuǎn)移其人事檔案。當(dāng)月22日，器材廠將程先生的人事檔案轉(zhuǎn)移至街道辦事處。2004年4月26日，程先生以器材廠為被訴人申請勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決：器材廠支付未及時轉(zhuǎn)檔給程先生造成的損失1.6萬余元。器材廠不服仲裁裁決，于2004年7月起訴至一審法院稱，程先生未主動與單位聯(lián)系，單位不知其下落，故將檔案留在單位比較穩(wěn)妥。遲轉(zhuǎn)檔案的責(zé)任應(yīng)由程先生承擔(dān)，不同意支付程先生因未及時轉(zhuǎn)檔所造成的1.6萬余元損失。程先生亦不服仲裁裁決并反訴稱，自己1985年1月刑滿釋放后因沒有檔案無法就業(yè)，而器材廠答復(fù)沒有檔案。2003年9月自己再次回廠查找檔案，器材廠才于當(dāng)月22日電話告知檔案轉(zhuǎn)到了街道辦事處。要求器材廠賠償198

5年1月至2003年9月的失業(yè)損失費(fèi)9萬元，失業(yè)保險金損失8964元，補(bǔ)辦此期間的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險，并繳納1992年1月至2003年9月的社會保險費(fèi)用。請對該案例進(jìn)行分析。

案例分析：

《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。對于違反該義務(wù)的用人單位，《勞動合同法》第八十九條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，《勞動合同法》明確規(guī)定勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。因此，如果用人單位不出具有關(guān)書面證明的行為給勞動者造成了損害，則除了承擔(dān)“公法責(zé)任”、繼續(xù)出具有關(guān)證明外，還應(yīng)當(dāng)基于損害賠償?shù)脑砗鸵?guī)制，對勞動者承擔(dān)“私法責(zé)任”。

《企業(yè)職工檔案管理工作規(guī)定》第十八條規(guī)定，企業(yè)職工調(diào)動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在一個月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動（組織人事）部門。職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準(zhǔn)備錄用的，其檔案由原所在單位保管。本案器材廠未將程先生檔案及時轉(zhuǎn)出，程先生在就業(yè)、辦理社會保險等方面均會受到不利影響，器材廠應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，給予適當(dāng)補(bǔ)償。

第三篇：勞動合同法的部分解釋

對于解雇，很多HR仍存在一些法律上的誤區(qū)，本文列舉了實踐中HR常見的九個解雇誤區(qū)，并進(jìn)行簡要分析，希望能夠給HR理解法律提供一些幫助，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

誤區(qū)

一、以為試用期可以隨意解雇

很多人以為試用期只是雙方互相考察、互相適應(yīng)的過程，如果覺得不滿意，隨時可以要求勞動者離職，其實，這是對試用期解雇的錯誤認(rèn)識。從法律規(guī)定看，試用期解除勞動合同并非那么簡單，勞動合同法第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。可見，用人單位以勞動者不符合錄用條件解雇需提供充分的證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，無相關(guān)證據(jù)隨意解雇屬違法行為。

誤區(qū)

二、以為只要愿意支付賠償金，就可以隨意解雇

勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。也就是說，當(dāng)公司解雇無法定理由，員工是可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復(fù)勞動關(guān)系，并不是愿意給錢就可以解雇。

誤區(qū)

三、以為解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就是N+

1N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及勞動者一說到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就想當(dāng)然的認(rèn)為是N+1，實際上，N+1僅適用于以下三種解除勞動合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦無需支付代通知金），即1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除的；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作而解除的；3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議而解除的。除上述三種情形外，法律未要求用人單位+1，單位與員工協(xié)商愿給的除外。

誤區(qū)

四、以為解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多支付12個月

產(chǎn)生這個誤區(qū)的根源有二：一是錯誤理解勞動法及配套規(guī)定的意思，認(rèn)為原來勞動法環(huán)境下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就有12個月限制；二是錯誤理解勞動合同法第47條的規(guī)定，認(rèn)為第47條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多就12個月。實際上，按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，也只有兩種情況有12個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償限制，即：1）協(xié)商解除勞動合同；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同。其它解除勞動合同情形經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是可以超過12個月的，比如勞動者患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作、也不

能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的、裁員的都沒有12個月限制。2008年1月1日勞動合同法施行后，改變了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形有12個月限制，而是統(tǒng)一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標(biāo)準(zhǔn)，即勞動者月工資高于當(dāng)?shù)厣仙缙焦べY3倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多12個月工資，如果勞動者月工資低于當(dāng)?shù)厣仙缙焦べY3倍的，則不受12個月限制（個別地區(qū)司法指導(dǎo)意見有特別規(guī)定除外）。

誤區(qū)

五、以為解除無固定期限勞動合同比解除固定期限合同更難

解除無固定期限勞動合同和解除固定期限合同一樣難，固定期限合同和無固定期限合同解除條件是一樣的，基本沒有什么不同，除了依法裁員時對無固定期限合同員工有適當(dāng)?shù)恼疹?。讓你覺得解除難的真正的原因是無固定期限勞動合同無法設(shè)定你想終止的日期，而固定期限合同可以自由設(shè)定。

誤區(qū)

六、以為女職工“三期”內(nèi)一概不能解雇

勞動合同法第42條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：?

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，注意：這里沒有規(guī)定不能依據(jù)第39條解除合同。

也就是說，如果女職工有勞動合同法第39條情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位仍可依法解除勞動合同：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5）有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；6）被依法追究刑事責(zé)任的。因此，孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護(hù)身符，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

誤區(qū)

七、認(rèn)為工資越高，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也越高

不一定。勞動合同法第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。也就是說，當(dāng)勞動者的工資高于社平工資3倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已經(jīng)封頂，工資再高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額也不會再增加。

誤區(qū)

八、以為規(guī)章制度中規(guī)定了可解雇的情形就能解雇

即使規(guī)章制度中對違紀(jì)行為規(guī)定得再完善，如果規(guī)章制度的制定未履行民主程序及公示，即未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協(xié)商，未向勞動者公示，基于該規(guī)章制度的解雇行為仍可被認(rèn)定為違法。

誤區(qū)

九、以為解雇前不通知工會也無妨

勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。最高法院勞動爭議司法解釋四對此進(jìn)行明確，未通知工會屬違法解雇行為。

第四篇：勞動合同法的實施與人力資源管理

2007年6月，新的勞動合同法出臺。新的勞動合同法強(qiáng)調(diào)了人的重要性，強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，維護(hù)穩(wěn)定的勞資關(guān)系。這必將會對企業(yè)人力資源管理的方式、用人成本以及用人模式等帶來各方面的影響。人力資源工作者將面臨一個嶄新的勞工群體，這個群體會通過集體的力量來爭取自己的權(quán)益。面對勞動合同法帶來的挑戰(zhàn)，用人單位要盡快適應(yīng)新形勢，防范改革對人力資源管理帶來的風(fēng)險，更好的發(fā)揮人力資本的作用。本文將。。。。。

第五篇：2013最新勞動合同法全文

2013最新勞動合同法全文（修正案）2012年12月28日，我國十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過關(guān)于修改勞動合同法的決定，國家主席胡錦濤簽署第73號主席令予以公布。

修改后的勞動合同法規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件包括注冊資本不得少于人民幣二百萬元、有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施等。同時還規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可。

修改后的勞動合同法規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

修改后的勞動合同法還規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。

修改后的勞動合同法自2013年7月1日起施行。

中華人民共和國主席令 第七十三號

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議于２０１２年１２月２８日通過，現(xiàn)予公布，自２０１３年７月１日起施行。

中華人民共和國主席 胡錦濤

２０１２年１２月２８日

全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

（２０１２年１２月２８日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過）

第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

“

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“

（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場

所和設(shè)施；

“

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

“

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！?/p>

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定?！?/p>

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間

不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！?/p>

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)

派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布