第一篇：陳微訴上海弘奇食品有限公司特許經(jīng)營合同案

陳微訴上海弘奇食品有限公司特許經(jīng)營合同案

【審理法院】/上海市楊浦區(qū)人民法院/上海市楊浦區(qū)人民法院

【案件字號】

【審理日期】2004-2-3

【調(diào)解日期】

【案件分類】

【全文】

（一）首部

1．判決書字號：上海市浦東新區(qū)人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853號。

2．案由：特許經(jīng)營合同案。

3．訴訟雙方

原告：陳微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陳凱華（系原告陳微之父），男，1948年7月12日出生。

委托代理人：葉志林，上海市君和律師事務所律師。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，總經(jīng)理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律師事務所律師。

委托代理人：鄭煒，上海市中怡律師事務所律師。

4．審級：一審。

5．審判機關和審判組織

審判機關：上海市浦東新區(qū)人民法院。

合議庭組成人員：審判長：任國民；代理審判員：徐慧莉；人民陪審員：瞿燕萍。

6．審結時間：2004年2月3日。

（二）訴辯主張

原告訴稱：原、被告雙方于2001年4月1日簽訂“特許經(jīng)營合約”，原告加入“永和豆?jié){中式美食，國際連鎖店，并向被告支付了商標使用費等共計306695元。但被告并非“永和”注冊商標所有權人，在與原告簽約時，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好經(jīng)營業(yè)績”的法定條件，不具備特許者條件。且被告經(jīng)營管理混亂、法律手續(xù)不完備，在餐飲連鎖店中無獨特的專利產(chǎn)品和可傳授的經(jīng)營管理技術和訣竅。被告的欺詐行為使原告在履行了約定義務后，未能取得合法有效的特許經(jīng)營權，不僅無法得到預期利益，還長期虧損，合法權益受到嚴重侵害。此外，被告承諾在唐山市不授權第三方成立加盟店，唐山市卻開設了其他的“永和豆?jié){店”，導致原告的獨家“特許經(jīng)營”形同虛設。由于以上原因，原告在經(jīng)營4個月內(nèi)虧損達190151．77元，無法維持正常營業(yè)，自2001年9月30日起停業(yè)至今。為此，請求法院判決：（1）確認原、被告雙方于2001年4月1日簽訂的“特許經(jīng)營合約”無效；（2）判令被告返還原告基于“特許經(jīng)營合約”支付的費用306695元，并按同期銀行固定資產(chǎn)貸款利率支付利息；（3）判令被告賠償原告損失190151．77元；（4）由被告承擔本案訴訟費。

被告辯稱：（1）被告系“永和”及“稻草人”圖形文字注冊商標的許可使用人，不存在隱瞞自身情況、故意欺詐原告的情形?！坝篮汀逼放谱畛跤膳_灣地區(qū)弘奇食品股份有限公司（下稱“臺灣弘奇”）創(chuàng)立，已形成一套完整的產(chǎn)品體系。2001年6月，臺灣弘奇成立了永和國際發(fā)展公司（下稱“永和國際”），經(jīng)營全球特許連鎖業(yè)務。1995年，“永和”文字商標及“稻草人”圖形商標在中國大陸注冊，“永和”品牌在大陸具有一定的知名度。被告成立后，成為臺灣弘奇（后為永和國際）在大陸的特許連鎖業(yè)務的惟一許可人。臺灣弘奇與永和國際均書面許可被告在中國大陸發(fā)展“永和豆?jié){”特許連鎖業(yè)務，并簽訂了商標許可使用合同；（2）內(nèi)貿(mào)部的規(guī)定不能作為認定“特許經(jīng)營合約”無效的依據(jù)；（3）被告在唐山市從未有原告之外的授權，唐山市其他“永和豆?jié){店”的存在與被告無關，被告一直積極努力打擊假冒侵權的門店。

2003年12月30日，被告書面向本院表示，為妥善解決矛盾，被告同意解除合同，并退還原告合同保證金5萬元。

（三）事實和證據(jù)

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：“永和豆?jié){”品牌最初由臺灣弘奇在臺灣地區(qū)創(chuàng)立，1995年，臺灣弘奇先后將其“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標、“稻草人”孩童全身圖形商標，以及“稻草人”頭型圖形商標在中華人民共和國國家工商管理局商標局核準注冊。

2000年9月1日，臺灣弘奇向被告出具授權書，授權被告為“永和豆?jié){”大陸地區(qū)區(qū)域特許人，得在許可區(qū)域內(nèi)使用以及許可他人使用授權人專用商品、商標、企業(yè)VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等；得在許可區(qū)域發(fā)展“永和豆?jié){”加盟店。授權期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，臺灣弘奇將以上3個注冊商標轉讓給永和國際。

2001年11月29日，永和國際與被告簽訂商標使用許可合同，許可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標在內(nèi)的3個注冊商標，許可使用期限為2001年12月30日至2006年12月30日，并授權被告在商標使用許可地域（中華人民共和國）將有關商標許可第三方使用。該合同經(jīng)國家商標局備案。

2001年4月1日，臺灣弘奇與原告直接簽訂商標授權使用許可合同，許可原告設立的唐山市路南永和豆?jié){店使用上述3個注冊商標，許可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，雙方約定許可使用費及支付方式由加盟合同另行規(guī)定。當日，原告與被告簽訂“特許經(jīng)營合約”，合同注明，被告為臺灣弘奇（即“永和”商標及相應服務標志的持有人）在中國大陸的惟一可進行區(qū)域特許的代理人。合同約定，特許經(jīng)營授權期間自2001年4月1日起至2004年4月30日；特許經(jīng)營授權許可的內(nèi)容及范圍為“被告將永和豆?jié){中式美食及相關KNOW—HOW授予原告使用”，具體事項包括商標的使用、被告擁有專有權的制作物的采購、廣告招牌的懸掛張貼等，被告承諾不在唐山市授權第三者成立加盟店。被告的主要義務為：將特許經(jīng)營權授予原告使用并提供代表該特許體系的營業(yè)象征及經(jīng)營手冊；對原告提供開業(yè)前的教育和培訓，指導原告做好開店準備，保證原告能完成獨立營運開業(yè)。原告的主要義務為：所屬人員應接受被告相關訓練，并經(jīng)被告檢定認可后方可正式營業(yè)；按被告規(guī)劃之標準化資料進行店鋪的規(guī)劃、內(nèi)部工程裝潢、設備施工等，并負擔相關費用；所需原、物料等事項由被告統(tǒng)一供應或指定供應商；產(chǎn)品的販售種樣、儲存方式、生財器具、營業(yè)用品、調(diào)理方法、銷售加熱流程、包裝方式、作業(yè)標準及裝潢設計、招牌形式、員工服裝、會計制度及報表之填具需遵照加盟相關辦法及被告規(guī)范行政流程辦理；對被告提供的調(diào)理技術等負有保密之責；向被告支付權利金（每月營業(yè)額的3％）、加盟儲備金8萬元（用于培訓、代收代付等）、商標授權金10萬元（代收代付）、保證金5萬元。合同簽訂后，原告向被告支付了加盟費8萬元，商標使用費10萬元，保證金5萬元，貨款76695元（用于從被告處購進設備等）。原告按照被告要求的統(tǒng)一標準進行了店鋪的規(guī)劃、內(nèi)部工程裝潢，完成了店面的裝修。在原、被告雙方簽訂“特許經(jīng)營合約”后，被告對原告進行了開業(yè)前的培訓與指導，培訓的內(nèi)容包括店面裝修、開展服務、員工操作規(guī)程、食品的制作工藝。2001年5月16日，原告經(jīng)營的永和豆?jié){店開業(yè)。同年5月8日，案外人劉鳳英在唐山市建設南路31號開辦的唐山市路北區(qū)建設南路永和豆?jié){店開業(yè)，因劉鳳英于開店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未經(jīng)授權的“稻草人”頭部圖形和“稻草人”孩童圖形，臺灣弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北區(qū)人民法院起訴劉鳳英。2002年4月30日，唐山市路北區(qū)法院作出（2001）北民初字第2494號民事判決，該判決認定，劉鳳英侵犯了臺灣弘奇的商標專用權，給臺灣弘奇及陳微開辦的永和豆?jié){店造成巨大經(jīng)濟損失，判決劉鳳英停止侵權，賠償臺灣弘奇損失10萬元。判決生效后，臺灣弘奇將劉鳳英賠付的款項向原告支付了85265元。但原告開辦的永和豆?jié){店于2001年9月30日停業(yè)，至今未營業(yè)。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成為上海連鎖商業(yè)協(xié)會團體會員，于2003年2月成為中國連鎖經(jīng)營協(xié)會會員。

上述事實有下列證據(jù)證明：

1．臺灣弘奇在中國大陸的商標注冊證。

2．核準轉讓注冊商標證明。

3．經(jīng)臺灣地區(qū)士林地方法院公證處認證的臺灣弘奇及其創(chuàng)辦人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授權書。

4．由上海市公證員協(xié)會出具的證明。

5．永和國際與被告簽訂的商標使用許可合同及備案通知書。

6．臺灣弘奇與原告簽訂的商標授權使用許可合同。

7．原、被告簽訂“特許經(jīng)營合約”。

8．唐山市路北區(qū)人民法院（2001）北民初字第2494號民事判決書。

9．陳凱華出具的收條。

10．電匯憑證。

11．被告派員至唐山市考察的交通、住宿費發(fā)票。

12．原告派員至被告處培訓的人賬說明和住宿費發(fā)票。

13．會員證。

（四）判案理由

上海市浦東新區(qū)人民法院認為：國內(nèi)貿(mào)易部制定的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》（下稱《管理辦法》）對特許經(jīng)營行為進行了規(guī)范，依據(jù)該《管理辦法》，特許經(jīng)營是指特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應的費用。因此，具備特許者資格是特許者得以與他人簽訂特許經(jīng)營合同的前提。本案中，被告雖非“永和豆?jié){”品牌的持有人，但“永和豆?jié){”相關注冊商標和“永和豆?jié){中式美食體系”的所有人臺灣弘奇以授權書的形式，授權被告為“永和豆?jié){”大陸地區(qū)區(qū)域特許人，可以在許可區(qū)域內(nèi)許可他人使用臺灣弘奇專用商品、商標、企業(yè)VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等，以及在許可區(qū)域發(fā)展“永和豆?jié){”加盟店。臺灣弘奇的授權行為并未違反我國法律的規(guī)定，應屬有效民事行為，據(jù)此授權，被告已取得中國大陸地區(qū)區(qū)域特許人的資格。在臺灣弘奇向被告出具授權書時，被告雖尚未注冊成立，但被告在此后注冊成立，具備了法人資格，該授權書的效力當然及于被告成立之后。在臺灣弘奇將注冊商標轉讓給永和國際之后，被告繼續(xù)從永和國際取得注冊商標的使用權以及許可他人使用的權利。因此，原告稱被告不具備特許者資格、以欺詐手段與原告簽訂合同的理由不能成立。原告認為，依據(jù)《管理辦法》規(guī)定，特許者需具備1年以上良好的經(jīng)營業(yè)績，而被告與原告簽訂合同時成立尚不足1年，因此合同應屬無效。鑒于“永和豆?jié){”的相關商標在1995年已在中國大陸注冊，該品牌在我國餐飲業(yè)中具有一定的知名度，加之被告是依據(jù)臺灣弘奇的授權與原告簽訂合同，因此，被告成立的時間對原告的加盟行為并無直接的影響。又因《管理辦法》屬部門規(guī)章，原告以被告違反該規(guī)章為由主張合同無效，亦缺乏法律依據(jù)。關于原告認為被告在餐飲連鎖店中無獨特的專利產(chǎn)品和可傳授的經(jīng)營管理技術和訣竅的主張，本院難以支持。首先，被告已經(jīng)按約定將“永和豆?jié){”的注冊商標、企業(yè)形象等授權原告使用，并已在原告開業(yè)前就員工操作規(guī)程、食品的制作工藝等對原告的員工進行了培訓和指導。其次，依據(jù)慣例，餐飲連鎖店的操作規(guī)程、食品制作工藝等均需統(tǒng)一，否則，難以體現(xiàn)特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式。再次，依據(jù)原、被告雙方在“特許經(jīng)營合約”第三條第7項中的約定，“原告所屬人員均應接受被告所安排之相關訓練，并經(jīng)被告檢定認可后方可正式營業(yè)”，因此，如果被告未對原告進行培訓、未向原告?zhèn)魇谑称分谱鞴に嚨燃夹g，原告根本無法開業(yè)。綜上，本院確認被告已履行了相應的合同義務。從本案的實際情況來看，原告所設立的永和豆?jié){店停業(yè)的原因在于劉鳳英所開設假店對原告合法權益造成的侵犯，對此，臺灣弘奇已起訴劉鳳英并獲勝訴，臺灣弘奇已將劉鳳英賠償款項的80％支付給原告用作補償。而原告在停業(yè)后，怠于繼續(xù)履行“特許經(jīng)營合約”，至今未繼續(xù)開業(yè)，造成其經(jīng)濟損失的擴大，原告要求被告承擔因原告自身行為造成的損失，于法無據(jù)。鑒于原告有關合同無效的主張不成立，且被告不存在違約行為，因此，原、被告間的合同尚不具備解除的條件?，F(xiàn)被告自愿解除合同并退還原告保證金5萬元，于法不悖，本院對此予以準許。考慮到原告停業(yè)至今，以及被告同意解除合同的意愿，對本院判決解除合同之日至合同期滿之日（即2004年4月30日）的商標使用費和加盟金，被告應酌情按比例向原告返還，經(jīng)計算，商標使用費為8100元，加盟金為6480元，共計14580元。

（五）定案結論

上海市浦東新區(qū)人民法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條第一款之規(guī)定，判決如下：

1．解除原告陳微與被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日簽訂的“特許經(jīng)營合約”；

2．被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告陳微合同保證金人民幣50000元；

3．被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告陳微商標使用費人民幣8100元，加盟金人民幣6480元，共計人民幣14580元；

4．原告陳微的其他訴訟請求，不予支持。

案件受理費人民幣10404元，由被告上海弘奇食品有限公司負擔1353元，原告陳微自行負擔9051元。

第二篇：陳微訴上海弘奇食品有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案

陳微訴上海弘奇食品有限公司合同糾紛案

【要點提示】

特許經(jīng)營合同糾紛作為一種新的案件類型在商事案件中所占的比例逐年上升。該類案件通常涉及到多重法律關系，而立法的相對滯后增加了案件的審理難度。本案在合同效力的判定、合同的履行、違約責任、特許方與加盟方的利益平衡等方面均具有典型性。

【案例索引】

一審：上海市浦東新區(qū)人民法院[2003]浦民二（商）初字第1853號（2004年2月3日）

【案情】

原告陳微。

被告上海弘奇食品有限公司。

“永和豆?jié){”品牌最初由臺灣弘奇在臺灣創(chuàng)立，1995年，臺灣弘奇先后將其“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標、“稻草人”孩童全身圖形商標以及“稻草人”頭型圖形商標在中華人民共和國國家工商管理局商標局核準注冊。2000年9月1日，臺灣弘奇向被告出具授權書，授權被告為“永和豆?jié){”大陸地區(qū)區(qū)域特許人，得在許可區(qū)域內(nèi)使用以及許可他人使用授權人專用商品、商標、企業(yè)VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等；得在許可區(qū)域發(fā)展“永和豆?jié){”加盟店。授權期限至2001年8月31日。2001年12月30日，臺灣弘奇將以上3個注冊商標轉讓給永和國際。2001年11月29日，永和國際與被告簽訂商標使用許可合同，許可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標在內(nèi)的3個注冊商標，許可使用期限為2001年12月30日至2006年12月30日，并授權被告在商標使用許可地域（中華人民共和國）內(nèi)將有關商標許可第三方使用。該合同經(jīng)國家商標局備案。

2001年4月1日，臺灣弘奇與原告直接簽訂商標授權使用許可合同，許可原告設立的唐山市路南永和豆?jié){店使用上述3個注冊商標，許可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，雙方約定許可使用費及支付方式由加盟合同另行規(guī)定。當日，原告與被告簽訂“合約”，合同注明，被告為臺灣弘奇（即“永和”商標及相應服務標志的持有人）在中國大陸的惟一可進行區(qū)域特許的代理人。合同約定，授權期間自2001年4月1日起至2004年4月30日；授權許可的內(nèi)容及范圍為“被告將永和豆?jié){中式美食及相關KNOW—HOW授予原告使用”，具體事項包括商標的使用、被告擁有專有權的制作物的采購、廣告招牌的懸掛張貼等，被告承諾不在唐山市授權第三者成立加盟店。被告的主要義務為：將權授予原告使用并提供代表該特許體系的營業(yè)象征及經(jīng)營手冊；對原告提供開業(yè)前的教育和培訓，指導原告做好開店準備，保證原告能完成獨立營運開業(yè)。原告的主要義務為：所屬人員應接受被告相關訓練，并經(jīng)被告檢定認可后方可正式營業(yè)；按被告規(guī)劃之標準化資料進行店鋪的規(guī)劃、內(nèi)部工程裝潢、設備施工等，并負擔相關費用；所需原、物料等事項由被告統(tǒng)一供應或指定供應商；產(chǎn)品的販售種烊、儲存方式、生財器具、營業(yè)用品、調(diào)理方法、銷售加熱流程、包裝方式、作業(yè)標準及裝潢設計、招牌形式、員工服裝、會計制度及報表之填具需遵照加盟相關辦法及被告規(guī)范行政流程辦理；對被告提供的調(diào)理技術等負有保密之責；向被告支付權利金（每月營業(yè)額的3％）、加盟儲備金8萬元（用于培訓、代收代付等）、商標授權金10萬元（代收代付）、保證金5萬元。合同簽訂后，原告向被告支付了加盟費8萬元，商標使用費10萬元，保證金5萬元，貨款76695元；（用于從被告處購進設備等）。原告按照被告要求的統(tǒng)一標準進行了店鋪的規(guī)劃、內(nèi)部工程裝潢，完成了店面的裝修。在原、被告雙方簽訂“合約”后，被告對原告進行了開業(yè)前的培訓與指導，培訓的內(nèi)容包括店面裝修、開展服務、員工操作規(guī)程、食品的制作

工藝。2001年5月16日，原告經(jīng)營的永和豆?jié){店開業(yè)。同年5月8日，案外人劉鳳英在唐山市建設南路31號開辦的唐山市路北區(qū)建設南路永和豆?jié){店開業(yè)，因劉鳳英于開店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未經(jīng)授權的“稻草人”頭部圖形和“稻草人”孩童圖形，臺灣弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北區(qū)人民法院起訴劉鳳英。2002年4月30日，唐山市路北區(qū)法院作出[2001]北民初字第2494號民事判決，該判決認定，劉鳳英侵犯了臺灣弘奇的商標專用權，給臺灣弘奇及陳微開辦的水和豆?jié){店造成巨大經(jīng)濟損失，判決劉風英停止侵權，賠償臺灣弘奇損失10萬元。判決生效后，臺灣弘奇將劉鳳英賠付的款項向原告支付了85 265元。

原告訴稱：原、被告雙方于2001年4月1日簽訂“合約”，原告加入“永和豆?jié){中式美食”國際連鎖店，并向被告支付了商標使用費等共計306 695元。但被告并非“永和”注冊商標所有權人，在與原告簽約時，被告成立尚不足1年，不符合“ 1年以上良好經(jīng)營業(yè)績”的法定條件，不具備特許者條件。且被告經(jīng)營管理混亂、法律手續(xù)不完備，在餐飲連鎖店中無獨特的專利產(chǎn)品和可傳授的經(jīng)營管理技術和訣竅。被告的欺詐行為使原告在履行了約定義務后，未能取得合法有效的權，不僅無法得到預期利益，還長期虧損，合法權益受到嚴重侵害。此外，被告承諾在唐山市不授權第三方成立加盟店，唐山市卻開設了其他的“永和豆?jié){店”，導致原告的獨家“特許經(jīng)營”形同虛設。由于以上原因，原告在經(jīng)營4個月內(nèi)虧損達190 151．77元，無法維持正常營業(yè)，自2001年9月30日起停業(yè)至今。為此，請求法院判決：

（1）確認原、被告雙方于2001年4月1日簽訂的“特許經(jīng)營合約”無效；（2）判令被告退還原告基于“許經(jīng)營合約”支付的費用306 695元，并按同期銀行固定資產(chǎn)貸款利率支付利息；（3）判令被告賠償原告損失190 151．77元；（4）由被告承擔本案訴訟費。

被告辯稱：（1）被告系“永和”及“稻草人”圖形文字注冊商標的許可使用人，不存在隱瞞自身情況、故意欺詐原告的情形。被告2000年9月成立后，成為臺灣弘奇（后為永和國際）在大陸的特許連鎖業(yè)務的惟一許可人。臺灣弘奇與永和國際均書面許可被告在中國大陸發(fā)展“永和豆?jié){”特許連鎖業(yè)務，并簽訂了商標許可使用合同；（2）被告在唐山市從未有原告之外的授權，唐山市其他“永和豆?jié){店”的存在與被告無關，被告一直積極努力打擊假冒侵權的門店。2003年12月30日，被告書面向法院表示同意解除合同，并退還原告合同保證金5萬元。

【審判】

法院經(jīng)審理認為，國內(nèi)貿(mào)易部制定的《商業(yè)管理辦法（試行）》（下稱《管理辦法》）對特許經(jīng)營行為進行了規(guī)范，依據(jù)該《管理辦法》，特許經(jīng)營是指特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術、經(jīng)營模式等以合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應的費用。因此，具備特許者資格是特許者得以與他人簽訂合同的前提。本案中，被告雖非“永和豆?jié){”品牌的持有人，但“永和豆?jié){”相關注冊商標和“永和豆?jié){中式美食體系”的所有人臺灣弘奇以授權書的形式，授權被告為“永和豆?jié){”大陸地區(qū)區(qū)域特許人，可以在許可區(qū)域內(nèi)許可他人使用臺灣弘奇專用商品、商標、企業(yè)VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等，以及在許可區(qū)域發(fā)展“永和豆?jié){”加盟店。臺灣弘奇的授權行為并未違反我國法律的規(guī)定，應屬有效民事行為，據(jù)此授權，被告已取得中國大陸地區(qū)區(qū)域特許人的資格。在臺灣弘奇向被告出具授權書時，被告雖尚未注冊成立，但被告在此后注冊成立，具備了法人資格，該授權書的效力當然及于被告成立之后。在臺灣弘奇將注冊商標轉讓給永和國際之后，被告繼續(xù)從永和國際取得注冊商標的使用權以及許可他人使用的權利。因此，原告稱被告不具備特許者資格、以欺詐手段與原告簽訂合同的理由不能成立。原告認為，依據(jù)《管理辦法》規(guī)定，特許者需具備1年以上良好的經(jīng)營業(yè)績，而被告與原告簽訂合同時成立尚不足1年，因此合同應屬無效。鑒于“永和豆?jié){”的相關商標在1995年已在中國大陸注冊，該品牌在我國餐飲業(yè)中具有一定的知名度，加之被告是依據(jù)臺灣弘奇的授權與原告簽訂合同，．因此，被告成立的時間對原告的加盟行為并無直接的影響。又因《管理辦法》屬部門規(guī)章，原告以被告違反該規(guī)章為由主張合同無效，亦缺乏法律依據(jù)。關于原告認為被告在餐飲連鎖店中無獨特的專利產(chǎn)品和可傳

授的經(jīng)營管理技術和訣竅的主張，本院難以支持。首先，被告已經(jīng)按約定將“永和豆?jié){”的注冊商標、企業(yè)形象等授權原告使用，并已在原告開業(yè)前就員工操作規(guī)程、食品的制作工藝等對原告的員工進行了培訓和指導。其次，依據(jù)慣例，餐飲連鎖店的操作規(guī)程、食品制作工藝等均需統(tǒng)一，否則，難以體現(xiàn)特許者統(tǒng)一的業(yè)務模式。再次，依據(jù)原、被告雙方在“合約”第三條第七項中的約定，“原告所屬人員均應接受被告所安排之相關訓練，并經(jīng)被告檢定認可后方可正式營業(yè)”，因此，如果被告未對原告進行培訓、未向原告?zhèn)魇谑称分谱鞴に嚨燃夹g，原告根本無法開業(yè)。綜上，本院確認被告已履行了相應的合同義務。從本案的實際情況來看，原告所設立的永和豆?jié){店停業(yè)的原因在于劉鳳英所開設假店對原告合法權益造成的侵犯，對此，臺灣弘奇已起訴劉鳳英并獲勝訴，臺灣弘奇已將劉鳳英賠償款項的80％支付給原告用作補償。而原告在停業(yè)后，怠于繼續(xù)履行“特許經(jīng)營合約”，至今未繼續(xù)開業(yè)，造成其經(jīng)濟損失的擴大，原告要求被告承擔因原告自身行為造成的損失，于法無據(jù)。鑒于原告有關合同無效的主張不成立，且被告不存在違約行為，因此，原、被告間的合同尚不具備解除的條件。現(xiàn)被告自愿解除合同并退還原告保證金5萬元，于法不悖，本院對此予以準許?？紤]到原告停業(yè)至今，以及被告同意解除合同的意愿，對本院判決解除合同之日至合同期滿之日（即2004年4月30日）的商標使用費和加盟金，被告應酌情按比例向原告返還，經(jīng)計算，商標使用費為8100元，加盟金為6480元，共計14 580元。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、解除原告陳微與被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日簽訂的“合約”；

二、被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告陳微合同保證金人民幣50 000元：

三、被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告陳微商標使用費人民幣8100元，加盟金人民幣6480元，共計人民幣14 580元；

四、原告陳微的其他訴訟請求，不予支持。

案件受理費人民幣10 404元，由被告上海弘奇食品有限公司負擔1353元，原告陳微自行負擔9051元。

【評析】

據(jù)商務部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止2003年底，我國已有1900個體系，特許加盟店近802萬個，就業(yè)約200萬人，覆蓋50多個行業(yè)。在我國，特許經(jīng)營這種新型的經(jīng)營模式近年來正以每年50％至60％的速度在發(fā)展著。由于特許經(jīng)營合同對特許方、加盟方的權利義務、特許經(jīng)營權的內(nèi)容和授予方式等的約定往往較為模糊，導致糾紛頻頻產(chǎn)生。作為一種新的案件類型，特許經(jīng)營合同糾紛在商事案件中所占的比例逐年上升。該類案件通常涉及到多重法律關系，而立法的相對滯后增加了案件的審理難度。本案在合同效力的判定、合同的履行，違約責任、特許方與加盟方的利益平衡等方面均具有典型性。

（一）系爭合約是否具備合同的法律特征

依據(jù)商務部于2004年出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，商業(yè)是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付費。本案對的定義援引的是國內(nèi)貿(mào)易部制定的《商業(yè)管理辦法（試行）》（該辦法因《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的實施，已于2005年2月1日起廢止）。兩者比較而言，前者的規(guī)定顯然更加精確，即將“自己所擁有的商標??”修改為“有權授予他人使用的商標??”。依據(jù)上述定義，特許經(jīng)營合同至少應具備以下幾個基本要素：特許方與被特許方（又稱加盟方）；權的內(nèi)容；對合同雙方的調(diào)整和控制條款；費用的支付。從原、被告雙方簽訂的“合約”來看，內(nèi)容涉及到被告的區(qū)域特許人資格、授權許可的內(nèi)容及范圍、對被特許人的教育和培訓、權利金和加盟金的給付。合同內(nèi)容完備，具備特許經(jīng)營合同的法律特征。

（二）本案案由如何確定

最高法院于2000年10月30日制訂的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中并無特許經(jīng)營合同糾紛這一案件類別，本案在立案時所確定的案由為經(jīng)營合同糾紛。經(jīng)營合同糾紛作為一種案由，囊括了諸如承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營、聯(lián)營等一般意義上的、調(diào)整特定經(jīng)營行為的案件類別。而特許經(jīng)營作為一種新的經(jīng)營模式，與

上述的經(jīng)營行為有顯著區(qū)別。主要表現(xiàn)在：（1）法律關系更為復雜，是一種一攬子解決方案，其中包括特許者提供法律保護的知識產(chǎn)權，如商標、商號、訣竅、訓練和技術支持，特許者對被特許者的相對控制權，及被特許者遵循特許者指示，遵循協(xié)議財務條款。”[1]（注釋[1]：參見張玉卿、龐正中主編：《國際特許經(jīng)營指南》，法律出版社出版，第2頁。）（2）對特許者資格的審查更為嚴格，這種資格直接決定了合同的效力，如本案的爭議之一即為被告是否具備特許者資格。（3）法律依據(jù)不同，除了援引合同法、民法通則中的一些基本原則外，在對合同主體、內(nèi)容等的審查上，可以參照商務部制訂的《商業(yè)管理辦法》?；谏鲜鲈颍瑸榱私y(tǒng)一執(zhí)法尺度，規(guī)范相關案件的審理，我們認為，應當將涉及這一新型的商事行為的案件以合同糾紛確定案由。

（三）雙方當事人所簽訂的合同是否有效

原告提起訴訟的主要原因在于認為合同無效，其主要理由在于，認為被告不具備特許者資格（成立不足1年，以及并非權利人）。在該類合同效力的判定方面，“特許者適格”的確是合同有效成立的前提?！渡虡I(yè)管理辦法》針對特許人的資格規(guī)定了六個條件[2]（注釋[2]：參見商務部《商業(yè)管理辦法》第七條。）。本案所援引的《管理辦法》亦規(guī)定，特許者需具備1年以上良好的經(jīng)營業(yè)績。但由于這些規(guī)定均屬于部門規(guī)章，尚不能作為人民法院認定合同效力的依據(jù)，只能作為審理案件時的參考。因此，本案所涉及的特許者資格問題主要指被告是否有權將經(jīng)營權授予他人，從舉證責任分配的角度而言，被告應就此提供證據(jù)。本案中，被告提供了臺灣弘奇的授權書。依據(jù)授權書，臺灣弘奇作為永和豆?jié){品牌的持有者，授予被告在特定地域內(nèi)獨占的、自己開特許店或向他人進行特許的權利，因此，被告具備分特許者的資格。依據(jù)合同法的基本原理，如果被告不具備該資格，其與原告簽約的行為屬于無權處分行為，在未得到特許者追認的情況下，一方面構成對權利人（臺灣弘奇）的侵權，另一方面將直接導致其與他人簽訂的合同的無效。

（四）被告是否存在違約行為

原告還認為被告存在“無獨特的專利產(chǎn)品和可傳授的經(jīng)營管理技術和訣竅，允許他人在同地開設加盟店”的欺詐行為，這就涉及到特許經(jīng)營權的內(nèi)容問題。特許經(jīng)營權主要包括商標、商號和經(jīng)營模式等經(jīng)營資源。對此，同樣應由被告針對合同所約定授權范圍進行舉證。法院在審查時，應要求特許者就合同條款進行充分的闡釋。為避免糾紛發(fā)生，當事人在簽訂合同時應盡量就經(jīng)營權的內(nèi)容特別是經(jīng)營模式作出詳細約定。本案中，法院依據(jù)一些間接證據(jù)如被告對原告進行了培訓、為原告提供了統(tǒng)一的企業(yè)形象等，確認被告合同義務的完成。關于原告主張的第二個理由，即被告是否允許他人開設加盟店的問題，則取決于合同雙方對于區(qū)域性的是否做了排他性的約定。此外，法院雖判決被告返還部分加盟金，但嚴格來說，加盟金是加盟方者獲取特許經(jīng)營資格的對價，加盟方在交納該費用后即可直接享受他人成功的經(jīng)營模式，因此，加盟金在法律性質上不同于預付款，如果合同未涉及解約時的處理原則，即使中途解約，加盟金也不存在退還問題。本案之所以判決被告返還部分加盟金，是考慮到被告同意解除合同以及原告始終處于虧損狀態(tài)這一事實，努力實現(xiàn)合同雙方的利益平衡。

（編寫人：上海市浦東新區(qū)人民法院 徐慧莉

責任編輯：袁春湘）

第三篇：上海避風塘公司茶樓有限公司訴唐扣平等解除特許經(jīng)營合同案

上海避風塘公司茶樓有限公司訴唐扣平等解除特許經(jīng)營合同案

問題提示：特許方對合同解除無過錯時，特許加盟費與特許保證金如何處理？

【要點提示】

本案是一起涉及特許經(jīng)營合同中途解除時如何確定雙方法律后果的典型案件。本案涉及的法律規(guī)則主要包括：特許方對合同解除沒有過錯，特許加盟費無需返還；定金規(guī)則不適用于特許保證金。

【案例索引】

一審：上海市靜安區(qū)人民法院（2004）靜民二（商）初字第150號（2004年10月25日）二審：上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民三（商）終字第394號（2005年2月8日）

【案情】

上訴人（原審原告，原審反訴被告）：上海避風塘茶樓有限公司。

被上訴人（原審被告，原審反訴原告）：唐扣平。

被上訴人（原審被告）：上海海通餐飲有限公司三林分公司。

2003年9月，上海避風塘茶樓有限公司（以下簡稱避風塘公司）與唐扣平訂立特許加盟合同，約定：避風塘公司向唐扣平授予“避風塘茶樓”特許經(jīng)營權、傳授加盟店知識、培訓員工、保證其指定的供應單位的供貨價格不高于市場正常價格等，期限為5年，唐扣平應支付加盟費15萬元（無論何種情況均不退還），特許保證金10萬元（非定金性質，在唐扣平違約等情況下避風塘公司有權沒收），并按月支付特許使用費、特許廣告費等。合同還約定如一方違約另一方可解除合同，違約金為30萬元，唐扣平以該特許加盟合同參與設立的公司對唐扣平的上述義務承擔連帶責任。合同簽訂后，唐扣平繳納了加盟費15萬元及保證金3萬元。唐扣平與他人共同出資設立了上海海通餐飲有限公司三林分公司（以下簡稱海通餐飲公司），由海通餐飲公司作為經(jīng)營“避風塘茶樓”加盟店的載體。之后，避風塘公司履行了合同約定的各項義務，但因唐扣平長期拖欠特許使用費和特許廣告費等，避風塘公司經(jīng)多次催討未果，遂提起訴訟。

原告避風塘公司訴稱：特許加盟合同系雙方真實意思表示，屬合法有效。避風塘公司已按約履行了義務，而唐扣平在海通餐飲公司開業(yè)后連續(xù)四個月未支付特許使用費、特許廣告費等，顯屬違約，且符合合同約定的解除條件，故請求法院判令：解除特許加盟合同；唐扣平支付特許廣告費、特許使用費4171．28元、違約金30萬元、特許保證金3萬元；唐扣平設立的海通餐飲公司承擔連帶責任。

被告唐扣平辯稱及反訴稱：不同意解除合同及承擔違約責任；因避風塘公司未履行員工培訓、廣告制作等合同義務，故延付相應款項；現(xiàn)要求繼續(xù)履行特許加盟合同，并由避風塘公司承擔違約責任。同時，唐扣平認為特許加盟合同中違約金過高，請求法院予以調(diào)整。

海通餐飲公司辯稱：同意唐扣平的答辯意見，并對承擔連帶責任沒有異議。

【審判】

上海市靜安區(qū)人民法院認為：避風塘公司已依約履行了相關義務，唐扣平拖欠相關費用的違約行為已構成合同解除條件，避風塘公司有權解除合同，解除合同后應對該合同的后果一并進行處理。關于合同解除后的法律后果。（1）特許加盟費是否應當返還。合同約定，無論是哪一方違約，導致合同解除、終止，特許加盟費均不予歸還。該條款明顯加重了唐扣平的責任，免除了避風塘公司的責任，有違公平原則。根

據(jù)《合同法》之相關規(guī)定，避風塘公司應返還唐扣平部分特許使用費。因避風塘公司授權特許加盟費5年15萬元，而唐扣平實際經(jīng)營一年有余，故避風塘公司可返還特許加盟費12萬元。（2）特許保證金是否應予返還。合同約定，特許保證金不具有定金性質，故特許保證金不成為《避風塘特許加盟合同》之擔保定金，避風塘公司無權沒收唐扣平交付之特許保證金，雙方關于沒收特許保證金之條款為無效條款，故避風塘公司應返還唐扣平已交付的特許保證金3萬元。（3）唐扣平應償付多少違約金。合同中，2倍于特許加盟費的違約金有過高之嫌。唐扣平請求減少違約金之數(shù)額應予考慮。鑒于唐扣平在合同訂立之后，即存在違約行為，其違約行為實質將導致避風塘公司特許經(jīng)營期間特許廣告費、特許使用費、特許加盟費的損失，前兩項費用的損失，需根據(jù)營業(yè)額計算，無法確定，但僅特許加盟費一項，避風塘公司就損失12萬元。據(jù)此，唐扣平應償付避風塘公司違約金15萬元。唐扣平的反訴請求缺乏事實依據(jù)，不予支持。原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國合同法》第九十三條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：

一、解除避風塘公司與唐扣平之間訂立的《避風塘特許加盟合同》；

二、唐扣平支付避風塘公司特許廣告費、特許使用費各4171．28元；

三、唐扣平支付避風塘公司違約金15萬元；

四、海通餐飲三林公司應對唐扣平上述應付款項承擔連帶清償責任；

五、避風塘公司其余訴訟請求不予支持；

六、避風塘公司返還唐扣平特許加盟費12萬元、特許保證金3萬元；

七、唐扣平反訴訴訟請求不予支持。

一審宣判后，避風塘公司不服提出上訴。上訴稱：特許加盟費不予退還既是合同約定，也是國際行業(yè)慣例，該條款應屬有效條款。本案中，違約方系唐扣平，而非避風塘公司，據(jù)此，請求撤銷原審判決第三項、第六項，改判避風塘公司收取的特許加盟費及特許保證金不予退還，唐扣平及海通餐飲公司應全額支付合同約定的違約金30萬元等。

被上訴人唐扣平、海通餐飲公司共同辯稱：唐扣平經(jīng)營海通餐飲公司僅幾個月，并未造成避風塘公司的重大損失，故請求駁回上訴，維持原判。

二審法院查明的事實與一審相同。

上海市第二中級人民法院認為：

1．關于特許加盟費是否應予退還的問題。（1）特許加盟費是指被特許人為獲得特許經(jīng)營權而向特許人支付的一次性費用。本案系爭特許加盟合同中關于特許加盟費不予退還的條款，符合特許經(jīng)營加盟費的性質及行業(yè)慣例。在特許人沒有違約或惡意解除合同行為的情況下，該條款應屬有效。（2）特許加盟費實質是被特許人獲取特許經(jīng)營資格的對價。本案中，避風塘公司履行了合同約定的授權唐扣平使用“避風塘”注冊商標、商號、經(jīng)營技術資產(chǎn)及提供相關文件等義務后，加盟費的價值已經(jīng)實現(xiàn)。（3）本案系爭特許加盟合同系因唐扣平的違約行為而致解除，故唐扣平應承擔相應的法律后果。綜上，避風塘公司關于本案系爭特許加盟合同解除后不應退還特許加盟費的上訴請求，應予支持。

2．關于違約金的計算問題。唐扣平等在一審過程中提出合同約定的違約金過分高于避風塘公司的損失。原審法院在審理過程中則主要考慮了避風塘公司的加盟費損失。對此問題，分析如下：（1）合同解除后賠償?shù)姆秶话傻美娴膿p失。合同解除的效力是使合同恢復到訂立之前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行時才可能產(chǎn)生，現(xiàn)唐扣平選擇了解除合同，故不應得到在合同完全履行情況下所應得的利益。

（2）鑒于已確認加盟費不應由避風塘公司退還唐扣平，故對避風塘公司的加盟費損失不再予以考慮。綜上，避風塘公司要求唐扣平等支付30萬元違約金的上訴請求，缺乏法律依據(jù)，不予支持。原審法院判決唐扣平支付違約金15萬元，顯屬過高，酌情改判為3萬元。

3．關于特許保證金是否應予退還的問題。根據(jù)系爭特許加盟合同的約定，特許保證金系用于抵充被特許人的債務，其實質是一種以金錢作為質押物的擔保形式。鑒于系爭特許加盟合同還約定特許保證金不具有定金性質，故在法院判決唐扣平等履行債務后，避風塘公司應返還特許保證金或在判決執(zhí)行過程中直接予以抵扣。故避風塘公司關于不予退還特許保證金的上訴請求，缺乏法律依據(jù)，不予支持。綜上，依照《中

華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決：

一、維持原審判決第一項、第二項、第四項、第五項、第七項；

二、撤銷原審判決第三項，改判為“唐扣平支付避風塘公司違約金3萬元”；

三、撤銷原審判決第六項，改判為“避風塘公司返還唐扣平特許保證金3萬元”。

【評析】

特許經(jīng)營是特許者將自己擁有的商標、商號、產(chǎn)品、專利或技術、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應費用的經(jīng)營方式。本案是一起典型的特許經(jīng)營合同糾紛。糾紛產(chǎn)生的原因是特許加盟合同提前解除后，雙方對合同解除的后果不能達成一致的認識，這在當前的特許經(jīng)營糾紛中是一個比較突出的問題，具有代表性。以下結合本案的爭議焦點，就其反映的法律問題展開探討，以期為同類糾紛的解決提供參考。

1．特許加盟費是否應退還

加盟費一般是在特許經(jīng)營合同簽訂后，由加盟方一次性支付。商務部發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱特許管理辦法）將加盟費定義為“被特許人為獲得特許經(jīng)營權而向特許人支付的一次性費用”，雖然特許管理辦法屬于行政規(guī)章，效力層次不高，但該定義仍可作為本案審理時的一個參考。

實踐中，特許雙方往往并不清楚加盟費的性質，只是約定加盟費“一次性支付”，有的把加盟費看作是合同中特許使用費的一部分或預付款，也有的把加盟費理解為合同保證金。因此，在合同履行期限屆滿前解除合同時，特許雙方對加盟費應否返還產(chǎn)生爭議。

一般情況下，特許雙方一經(jīng)簽訂特許經(jīng)營合同，即要求加盟者交納加盟費，特許人才可能把特許經(jīng)營權授予加盟者，加盟者也才有可能開展特許經(jīng)營業(yè)務。正如《特許管理辦法》所規(guī)定的，被特許人（加盟方）交納加盟費是為了獲得特許經(jīng)營權。加盟費可以說是加盟者獲取特許經(jīng)營資格的對價，有了這種特許經(jīng)營資格，加盟者才得以借雞下蛋、快速實現(xiàn)資本的積累。然而，取得特許經(jīng)營資格并不意味著經(jīng)營活動能順利展開，并取得成功。我們知道，特許經(jīng)營作為一種特殊的商業(yè)模式，特許人首先應有自己的商標、商號、經(jīng)營模式等資源；為將這些經(jīng)營資源授權給被特許人使用，必須對被特許人提供相關的培訓和支持，以使其順利開業(yè)；在被特許人開業(yè)后，特許人仍需與其保持密切聯(lián)系，繼續(xù)提供支持與幫助，促成其成功經(jīng)營。可見，從加盟者的角度來講，交納加盟費，取得特許經(jīng)營資格而能順利開業(yè)，只是特許經(jīng)營的第一步，加盟者還必須以自有資金對業(yè)務進行實質性投資，并在經(jīng)營過程中與特許人持續(xù)合作，才可能實現(xiàn)預期收益，達到加盟的目的。在特許經(jīng)營中，加盟者支付的費用除加盟費外還應包括特許經(jīng)營使用費，即“在使用特許經(jīng)營權過程中按一定的標準或比例向特許人定期支付的費用”，后者才是合同履行中，使用特許人經(jīng)營資源的對價。

在市場經(jīng)濟中，商業(yè)風險隨時存在，而特許經(jīng)營恰恰具有低風險低成本擴張、迅速廣泛占領市場的特點，加盟者正是通過交納加盟費獲得特許經(jīng)營資格，從而降低經(jīng)營風險。美國有關商業(yè)立法中規(guī)定加盟費是加盟者必須交納的風險金，其原因就在于加盟者交納該費用后即可直接享受他人成功的經(jīng)營模式，大大降低創(chuàng)業(yè)風險。因此，在合同開始履行后，如果雙方在合同中沒有約定中途解除時的處理原則，而特許方又切實履行了收取加盟費所應承擔的義務，將特許權授予了加盟者，那么，即使中途解約，加盟費也不存在退還問題。

本案中，特許雙方實際上約定了加盟費的處理，即“無論何種情況均不退還”，唐扣平因此認為該條款屬可撤銷條款，一審法院也根據(jù)合同實際履行期限，判決避風塘公司返還部分加盟費。筆者認為：對于訂立合同時顯失公平的條款，在當事人提出請求時，人民法院有權予以變更或者撤銷。但此項權力的行使必須恰當，不得違背當事人的真實意思表示，同時須顧及合同性質與行業(yè)慣例等因素。本案的具體情形下，約定是否可撤銷還要看導致合同解除的原因是什么。既然一審法院已查明因唐扣平違約而構成避風塘公司解除合同的條件，那么避風塘公司對于合同的解除沒有任何過錯，避風塘公司按約收取加盟費并授予唐扣平特許經(jīng)營權，在解除合同時不予退還加盟費，并無不當，二審法院予以改判是正確的。需要強調(diào)的是，我們不能割裂實際情況，孤立地認識合同條款，本案雙方關于加盟費的約定，在特許人未履行相關義務而導致合同解除時，如特許人的特許經(jīng)營權本身有瑕疵、特許人未協(xié)助加盟者正常開業(yè)，就可能因為顯失公平而被撤銷。

2．特許保證金是否應退還

關于特許經(jīng)營中的保證金，《特許管理辦法》中的定義是“為確保被特許者履行特許經(jīng)營合同，特許人向被特許人收取的一定費用。合同到期后，保證金應退還被特許人?！憋@然，收取保證金的目的是擔保合同的履行，但這種擔保形式與通常所說的定金有所不同，差別在于不能適用“定金罰則”：一方違約時，另一方不能扣除或要求雙倍返還保證金。

本案中，雖然雙方約定被告違約時，避風塘公司可以沒收保證金，但同時明確該保證金不具有定金性質，且避風塘公司可將保證金用于抵充唐扣平拖欠的債務，因此，合同中特許保證金的實質是一種以金錢作為質押標的的擔保形式，雙方關于保證金不具有定金性質的約定，系真實意思表示，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條的規(guī)定，對于唐扣平交付的特許保證金，避風塘公司不得主張定金權利，避風塘公司關于不予退還保證金的請求無法律依據(jù)，只能主張以保證金抵扣唐扣平應支付的債務或違約金。也就是說，特許保證金雖具有擔保合同履行的作用，但當合同因一方違約而提前解除時，因立法未明確規(guī)定，特許保證金不具有定金那樣的懲罰功能，類似功能的承擔在本案中主要是通過違約金來實現(xiàn)的。

（一審合議庭成員：張志良 唐滬軍 糜麗芳二審合議庭成員：李 蔚 鐘可慰 顧丹偉編寫人：上海市第二中級人民法院 鐘可慰責任編輯：丁廣宇）

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第四篇：陸某某訴上海某某土地發(fā)展有限公司等房屋買賣合同案

陸某某訴上海某某土地發(fā)展有限公司等房屋買賣合同案 _______________________________________________________________________________________

（2010）崇民一（民）初字第1963號

民事裁定書

原告陸某某，男。

委托代理人胡某，男。

被告上海某某土地發(fā)展有限公司，住所地上海市崇明縣城橋鎮(zhèn)某某室。

法定代表人丁某，副經(jīng)理。

被告崇明縣某某人民政府，住所地上海市崇明縣某某號。

法定代表人王某某，鎮(zhèn)長。

委托代理人顧某某，上海市某某律師事務所律師。

本院在審理原告陸某某與被告上海某某土地發(fā)展有限公司、崇明縣某某人民政府房屋買賣合同糾紛一案中，原告于2010年7月2日以繼續(xù)收集證據(jù)為由，向本院提出撤訴申請。

本院認為，原告自愿申請撤訴，符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條第一款之規(guī)定，裁定如下：

準予原告陸某某撤回起訴。

案件受理費人民幣9,713.6元，減半收取4,856.8元，由原告負擔。

審判員顧錦華

書記員潘冬

第五篇：盛某訴大鵬酒店有限公司勞務合同案判決書 及解析

宏某訴某市大鵬有限公司勞務合同案

（在經(jīng)濟上、組織上、人格上具有從屬性的承攬關系應認定

為勞動關系）

（一）首部 1.判決書字號

一審判決書：某市二區(qū)人民法院?2009?二民一重初字第7號判決書。

二審判決書：某市中級人民法院?2010?某民一終字第362號判決書。

2.案由：勞務合同糾紛。3.訴訟雙方

上訴人（原審原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，YY市BB大酒店行政總廚，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份證號：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人井井，某市蒼蒼法律服務所法律工作者。上訴人（原審被告）：某市大鵬有限公司，住所地：cccccc。組織機構代碼：111111111。

法定代表人王CC，該公司總經(jīng)理。委托代理人楊DF，該公司員工。

委托代理人張yu，中國日本省空空律師事務所律師。4.審級：二審。5.審判機關和審判組織

一審法院：某市二區(qū)人民法院。

合議庭組成人員：審判長：審判長：QQ；審判員：22；代理審判員：221。

二審法院：審判長：77；審判員：QW、ER。6.審結時間

一審審結時間：2010年1月25日。二審審結時間：2010年5月5日。

（二）一審情況 1.一審辯訴主張

原告宏某訴稱：2007年2月22日，原、被告簽定一份后廚承包合同，雙方就此建立勞動關系，2008年3月31日被告通知原告更換后廚人員，4月1日后廚人員停止上班，勞動合同就此終止，因被告的行為違反合同約定，原告向某市二區(qū)勞動仲裁委員會申請仲裁，該委以雙方系勞務承包關系，不屬勞動仲裁范圍決定不予受理，原告遂起訴來院，要求被告退還原告合同保證金15000元，給付原告住宿補助3600元，給付原告加班工資13739元，支付原告違約金36500元。

被告某市大鵬有限公司辯稱：原、被告之間未建立勞動關系，原告未在勞動仲裁決定書規(guī)定的期間起訴，故原告無權提起勞動爭議之訴；從實體上，原、被告之間未建立勞動關系，原告無權依勞動法和勞動合同法主張加班費，原告主動提出解除后廚承包合同，其無權主張違約金，被告與原告己結清各種費用，不欠原告的押金和住宿補助，故原告的訴訟請求，無事實依據(jù)，應予駁回。

2.一審事實和證據(jù)

法院審理查明： 2007年9月22日，原告宏某與被告大鵬酒店簽定一份后廚承包合同，約定，合同期限一年，原告根據(jù)被告的經(jīng)營需要負責組建后廚生產(chǎn)班子，月承包費30000元，工作人員20位，被告須交合同保證金30000元，雙方解除合同需提前30天通知對方，違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。合同簽定后，原告組織相關人員負責被告后廚的生產(chǎn)，2007年11月，被告向原告下發(fā)2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法，載明：“截止10月31日后堂工資確定為15000元（含前期籌備、組建班子所有費用）。2007年11月1日以后工資發(fā)放標準按合同文字發(fā)放執(zhí)行?！痹嬖谠摪l(fā)放辦法上簽了字，并領取了15000元承包工資。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告應納的合同保證金外，按約向原告發(fā)放了承包工資。2008年1月25日原、被告又簽訂后堂承包合同（附件），約定，被告給予原告住宿補助每月1200元（按月支付），該附件從原、被告雙方簽字后生效。此后，被告也依約向原告發(fā)放了住宿補助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告雙方口頭協(xié)商解除了后廚承包合同，被告向原告結清了承包工資和扣交的合同保證金8000元。2008年5月10日，原告向某市二區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：

一、被告給付扣押原告的合同保證金15000元；

二、被告給付原告2007年10至12月三個月的住宿補助金3600元；

三、被告給付原告元旦和春節(jié)共4天的加班工資13739元；

四、被告給付原告一個月承包工資損失36500元。某市二區(qū)勞動爭議仲裁委員會于同年5月26日作出二勞裁決字[2008]02號仲裁決定書認為，此案屬勞務承包糾紛，不屬其委受理范圍，撤銷立案，不予受理。原告遂向本院提起訴訟，要求被告退還原告合同保證金15000元，給付原告住宿補助3600元，給付原告加班工資13739元，支付原告違約金36500元。

原告為證明自己的主張，向法庭提交如下證據(jù)：（1）被告招聘簡章。證明原告應被告招聘廚師長到被告酒店工作，已建立了勞動關系。

（2）后廚承包合同。證明原告在工作期間提議，雙方簽訂以承包方式完成后廚任務的勞動合同。

（3）原告身份證和證書。證明原告的身份和應被告招聘所具備的廚師長證據(jù)。

（4）被告企業(yè)注冊查詢單、工資發(fā)放辦法。證明被告是酒店，被告從發(fā)工資中扣押原告15000元保證金。（5）后堂承包合同。證明被告欠原告2007年10、11、12月三個月的住宿補助費3600元。

（6）后廚27人每月工資36500元。證明原告元旦、春節(jié)假日4天加班工資13739元，被告應支付。

（7）月份餐飲利潤核算表。證明原告每月按后廚承包任務完成被告的經(jīng)營需要并在成本控制以內(nèi)。

（8）受理案件通知書。證明二區(qū)勞動爭議仲裁委員會對本案已決定立案處理。

（9）仲裁決定書。證明二仲裁委員會（2008）02號違反了《勞動合同法》和《仲裁法》規(guī)定。

（10）某市勞動和社會保障局答復函。證明某市勞動局建議簽收二勞裁決字（2008）02號向轄區(qū)法院訴訟。

（11）證人孟某證言。證明原告與被告簽訂的是勞動關系合同。

被告就其辯稱，向法庭提供如下證據(jù)：

（1）《后廚承包合同》。證明雙方簽訂的合同是勞務承包合同。

（2）大鵬2008年1-3月員工花名冊。（3）大鵬2008年1-3月工資表。（4）中國建設銀行進賬單。

證據(jù)2-4證明宏某和后廚的廚師等人不是被告的員工，雙方之間不存在勞動合同關系。（5）《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法》和2007年10月31日的《單據(jù)報銷封面》。證明被告已經(jīng)發(fā)放給宏某2007年10月31日之前的全部勞務承包費。

（6）馬某等證人的身份證和《證明》各一份。（7）《單據(jù)報銷封面》8份和被告付給原告各種費用明細表。

（8）自我檢討書。

根據(jù)庭審舉證、質證，合議庭對原告所舉上述證據(jù)認證如下：對原告所舉證據(jù)1-5、8、9被告對真實性均沒有異議，對原告的證明目的有異議，經(jīng)合議庭審查予以認定，對證據(jù)6被告認為系原告自行書寫的，且是通過復寫紙寫的，經(jīng)合議庭審查不予認定，對證據(jù)7、10系復印件，經(jīng)合議庭審查本院不予認定，對證據(jù)11證人證言被告不予認可，且無其他相關證據(jù)予以證實，經(jīng)合議庭審查不予認定；對被告提供的證據(jù)，原告對證據(jù)1、5、8真實性無異議，其他證據(jù)認為與本案無關，原告提供的證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，經(jīng)合議庭審查予以認定。

3.一審判案理由

某市二區(qū)法院認為：原宏某與被告大鵬酒店雙方簽訂的合同雖名為承包合同，但原告應聘到被告處工作，根據(jù)《勞動合同法》第七條及第十五條的規(guī)定，雙方當事人簽訂的合同應屬于勞動合同，而非通常意義上的承包合同。且被告于2007年11月作出的關于《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放 辦法》也明確載明給原告發(fā)放的是工資，且從被告制作的財務憑證上也反映出原告是以工資形式領取的報酬。因而，原被告之間形成的是勞動合同關系，而非勞務合同關系。故被告辯稱本案是勞務關系，本院不予采納；被告辯解原告未在勞動仲裁決定書規(guī)定的期間起訴，原告無權提起勞動爭議之訴，原告收到仲裁決定書是2008年10月9日，而本案原告起訴向法院繳納訴訟費用的日期是2008年10月24日，原告沒有超過訴訟時效，故被告的該項辯解，本院不予支持。從《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期間被告的工資為15000元，被告實際向原告發(fā)放了15000元，未扣押原告的合同保證金，故原告要求被告給付合同保證金15000元的訴訟請求，無事實依據(jù)，本院不予采納；原告要求被告依據(jù)合同附件給付2007年10月、11月、12月住宿補助費3600元，因該附件簽訂的時間為2008年1月25日，住宿費的發(fā)放應從2008年1月開始，故原告的該項訴訟請求不能成立，本院不予采納；原告要求法定假日加班工資，雖無合同約定，但法律具有強制性規(guī)定，對該項訴訟請求本院予以支持，但應以勞動法規(guī)定的三倍工資予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同違約金，從雙方結算各種費用憑證看，解除合同是雙方協(xié)商一致的結果，故該項訴訟請求，本院不予支持。

4.一審定案結論 依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條和《中華人民共和國勞動法》第四十條、第四十四條及相關法律之規(guī)定，判決如下：（1）被告某市大鵬有限公司給付原告宏某法定假日加班工資8000元。于本判決生效后10日內(nèi)付清；（2）駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費10元（原告已交納），由被告負擔，被告于本判決生效后與本判決內(nèi)容所確定的義務同步抵付給原告。

（三）二審辯訴主張

宏某上訴稱:

一、上訴人于2007年9月8日作為應聘廚師長到大鵬工作，2007年9月22日酒店提出后廚工作讓上訴人承包，雙方當日簽訂了《后廚承包合同》。按照《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。雙方簽訂的《后廚承包合同》符合《勞動合同法》第十五條第二款：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同”之規(guī)定，原判認定《后廚承包合同》屬勞動合同是正確的。從《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期間共39天，按照《后廚承包合同》第二條的約定，月承包費用是人民幣30000元，應發(fā)給上訴人承包工資39000元。大鵬按《后廚承包合同》第十六條的約定，乙方須交合同保證金30000元(后堂扣押15天工資15000元，另外15000元從乙方工資中扣齊為止)，只發(fā)給上訴人15000元，另外15000元保證金從以后每月工資中扣除2000元，扣齊為止，剩余的9000元工資和所有費用就算免除了。因此，大鵬從2007年11月份起只從工資中扣除2000元保證金。原判對上訴人要求大鵬給付保證金15000元的訴訟請求不予采納是錯誤的。

二、上訴人要求大鵬依據(jù)合同附件給付2007年10月、11月、12月住宿補助費3600元，是大鵬在2007年10月31日之前只發(fā)給上訴人15000元工資，還包括上訴人為酒店前期籌備、組建后堂班子花費的所有費用。大鵬同意每月住宿費用1200元先由上訴人墊付，以后補簽附件合同時補還。上訴人要求大鵬支付已墊付的3600元住宿補助費，原判決不予支持顯失公平。

三、上訴人主張的法定假日加班工資是《勞動法》第四十條和第四十四條法律規(guī)定的，無需合同約定。2008年元月承包工資金額是32997元，元旦加班一天按《勞動法規(guī)定》三倍工資予以核算，元旦加班費應是3299.7元;2008年2月承包工資金額是35800元，春節(jié)加班3天，按《勞動法規(guī)定》三倍工資予以核算，三天加班工資是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工資合計14806.2元。因元旦和春節(jié)加班是后廚全體職工都參加了，所以原判節(jié)日加班工資8000元是錯誤的。因上訴人是大鵬認定為后廚生產(chǎn)班子的負責人，負責籌備、組建后廚生產(chǎn)班子人員，所以后廚生產(chǎn)班子人員到大鵬工作后都屬于與大鵬建立了勞動關系。

四、《后 廚承包合同》第十八條約定，雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。按照《勞動合同法》第三十七條、第四十條，《勞動法》第二十六條、第三十一條規(guī)定，“用人單位或者勞動者任何一方提出解除勞動合同都應當依法提前三十日，以書面形式通知對方”。在上訴人沒有提出書面解除合同的情況下，大鵬解除勞動合同違反合同約定，應依法判決大鵬支付解除合同違約金36500元。原判主觀認為雙方口頭協(xié)商解除合同，對上訴人的該項訴訟請求不予支持，是適用法律錯誤。綜上所述，請求二審法院依法改判：

1、退還合同保證金l5000元；

2、給付住宿補助費3600元；

3、給付加班工資14806.2元；

4、支付違約金36500元。

大鵬上訴稱:

一、《后廚承包合同》是勞務承包合同，而不是勞動合同，原判錯誤認定該合同的性質。

1、由于廚師具有特殊的技能，對酒店具有舉足輕重的作用。所以，上規(guī)模的現(xiàn)代化的酒店均采用與某一個廚師簽訂勞務總承包合同的形式對廚師和廚房進行管理，這是酒店經(jīng)營者普遍采用的經(jīng)營管理習慣和模式。法院審理本案，應尊重并依據(jù)這個酒店經(jīng)營管理模式認定雙方簽訂的是勞務承包合同，而不是勞動合同。

2、《后廚承包合同》第二條：“乙方根據(jù)甲方的經(jīng)營需要負責組建后廚生產(chǎn)班子，月承包費用人民幣三萬元，工作人員20位。第十六條“乙方須交合同保證金三萬 元”。這兩條內(nèi)容和其他相關條款的內(nèi)容足以證明《后廚承包合同》是勞務承包合同。如不是勞務承包合同，酒店就不會放權叫宏某獨立自主“負責組建后廚生產(chǎn)班子”，不會規(guī)定“月承包費用人民幣三萬元，工作人員20位”，宏某也不會同意“交合同保證金三萬元”。

3、酒店員工花名冊、工資表、中國建設銀行進賬單證明宏某和后廚的廚師等人不是酒店的員工，雙方之間不存在勞動合同關系。

二、原判錯把承包費認定為工資，且錯把屬于20余人按份共有的承包費認定為宏某一個人的工資。

三、一審錯誤判決酒店給付宏某加班工資8000元。

1、酒店與宏某未建立勞動合同關系，故酒店不應給付加班工資。

2、酒店與宏某簽訂的《后廚承包合同》中約定的報酬，不論是承包費還是工資，已經(jīng)把節(jié)假日加班報酬考慮在內(nèi)，不應在之外再增加所謂的加班工資。

3、即便酒店應付給宏某一定數(shù)額的加班工資，也不應按《后廚承包合同》約定的3萬元作為計算加班工資的基數(shù)，充其量應以宏某在這3萬元中所占的份額作為計算其主張的加班工資的基數(shù)。至于其他人應否付加班工資，則與宏某無關，宏某無權代為主張。請求事項：撤銷原判第一項，駁回宏某要求酒店支付法定假日加班工資的訴訟請求。

（四）二審事實和證據(jù)

雙方當事人在二審均未提供新的證據(jù)，且對原審證據(jù)未提出復核意見，二審認證意見與原審一致。二審審理查明的 事實與一審查明的事實一致，對一審查明的事實予以確認。

（五）二審判案理由

某市中級人民法院審理認為，本案雙方當事人爭議的焦點問題為：

一、《后廚承包合同》的性質；

二、宏某主張返還合同保證金15000元的理由是否成立；

三、宏某主張給付三個月住宿費3600元的理由是否成立；

四、宏某主張給付加班工資的理由是否成立；

五、宏某主張給付解除合同違約金的理由是否成立。

1.《后廚承包合同》的性質。宏某在一審時提供由大鵬在報紙上刊登的《招聘簡章》載明大鵬招聘各崗位職員（包括廚師長），酒店為員工繳納社會養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險。按照《中華人民共和國勞動合同法》第七條：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”的規(guī)定，宏某以廚師長身份于2007年9月初應聘到大鵬工作，雙方即建立了勞動關系。同年9月22日，大鵬（甲方）與宏某（乙方）簽訂《后廚承包合同》，主要約定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根據(jù)甲方的經(jīng)營需要負責組建后廚生產(chǎn)班子，月承包費用30000元（含個人所得稅及社保五金），工作人員20位；遵守酒店規(guī)章制度及《員工手冊》；乙方須交合同保證金30000元（后堂扣押15天工資15000元，另15000元從工資中扣齊為止）；甲方以現(xiàn)金形式支付后堂員工工資，由乙方 領取并發(fā)放；甲乙雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失等等。從雙方約定的內(nèi)容可以看出該合同系以項目（即后廚生產(chǎn)）承包方式完成承包任務的勞動合同，符合《勞動合同法》第十五條第二款：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同”之規(guī)定，原判認定《后廚承包合同》屬勞動合同正確。

2.關于宏某主張返還合同保證金15000元的理由是否成立問題?！逗髲N承包合同》中約定宏某須交合同保證金30000元（后堂扣押15天工資15000元，另15000元從工資中扣齊為止），宏某據(jù)此主張其從合同簽訂日2007年9月22日至同年10月31日共計39天，按照月包費30000元計，應發(fā)工資為39000元。宏某陳述其僅領到15000元，扣15000元作為合同押金，另9000元免除了。訴訟中，宏某申請原大鵬辦公室主任孟某出庭作證。孟某證明《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法》系其起草的，當時是試營業(yè)，后堂也工作了。發(fā)了15000元，其余的余款作為押金扣除了。本院認為，證人孟某于2008年2月份即主動辭職離開大鵬，大鵬對其當庭陳述亦予以否認，不排除雙方之間存有利害關系的可能。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（二）項：“與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言。”不能單獨作為認定案件事 實的依據(jù)的規(guī)定，因證人孟某的證詞不能得到《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發(fā)放辦法》這一書證的印證。該《辦法》明確載明：截止10月31日后堂工資確定為15000元（含前期籌備、組建班子所有費用）。2007年11月1日以后工資發(fā)放標準按合同文字約定發(fā)放執(zhí)行。宏某亦在該《辦法》上簽字確認。本院認為，該辦法已對2007年10月31日之前后堂發(fā)生的所有費用（包括后堂工資）做了結算，并未載明扣除15000元作為押金，宏某亦不能提供大鵬出具的扣押金的條據(jù)。從宏某簽字領取的2007年10月份工資財務憑證上也未注明扣押金15000元，而從2007年11月份起直至宏某離開酒店前，其每月簽字領取工資的財務憑證上均注明扣押金2000元。因而，對證人孟某的證詞應不予采信。宏某主張返還合同保證金15000元的理由不能成立。

3.關于宏某主張給付三個月住宿費3600元的理由是否成立問題。雙方當事人于2007年9月22日簽訂的《后廚承包合同》中未約定給付住宿費補助，2008年1月25日雙方簽訂的《后堂承包合同（附件）》第三條約定：甲方給予乙方住宿補助1200/月（按月支付）。同時約定附件自雙方簽字后生效。本院認為，雙方當事人已于2007年10月31日對之前的所有費用進行了結算，且合同附件生效日期為2008年1月25日，該附件中亦未載明補發(fā)附件生效前的住宿費。故，宏某主張給付2007年10、11、12月份三個月住宿費3600 元的理由不能成立。

4.關于宏某主張給付加班工資的理由是否成立問題。《中華人民共和國勞動法》第四十條規(guī)定：“用人單位在下列節(jié)日期間應當依法安排勞動者休假：

（一）元旦；

（二）春節(jié)；

（三）國際勞動節(jié)；

（四）國慶節(jié)；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日?！钡谒氖臈l第一款第（三）項規(guī)定：法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。本院認為，雙方當事人所簽訂的合同雖未約定支付加班工資，但我國勞動法對法定節(jié)日期間用人單位應當安排勞動者休假和在法定休假期間工作應當支付加班工資均作了強制性規(guī)定，宏某主張大鵬應當向其支付元旦和春節(jié)的加班工資理由成立。但雙方所簽訂的合同中約定后堂員工工資由宏某領取并發(fā)放，從宏某在一審時提供的后堂工作人員工資表反映宏某的3月份個人工資為3200元。本院認為，即便應向宏某支付加班工資，也僅限于向其支付本人的加班工資，后堂其他人員并未委托宏某主張該項請求，后堂其他人員如有此項要求可自行向大鵬主張，宏某無權代為主張。大鵬酒店關于宏某無權代為主張其他人的加班工資的上訴理由成立，本院予以支持。因宏某在訴訟中未提供其2008年1月和2月份的工資表，但從其提供的3月份工作表上能夠證實其個人每月工資為3200元。雖然后堂工作人員每月的工資總額不相同，但宏某作為廚師長其本人的工資應相對 是固定的，可以作為計算其加班工資的基數(shù)。宏某個人2008年元旦加班工資應為309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已領取的工資103.23元（3200元÷31天），大鵬還應支付宏某元旦加班工資206.45元；宏某個人2008年春節(jié)加班工資應為1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已領取的工資342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鵬還應支付宏某春節(jié)加班工資685.71元。上述兩項合計，大鵬還應向宏某支付加班工資892.16元。原判按合同書面約定的每月工資總額30000元為基數(shù)計算加班工資有誤，應予以糾正。

5.關于上訴人宏某主張給付解除合同違約金的理由是否成立問題?！逗髲N承包合同》第十八條約定：甲乙雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。本院認為，該條的約定賦予了雙方當事人均可單方解除合同的權利，但必須提前30日以書面的形式提出，否則要承擔違約責任。本院認為，宏某雖訴稱大鵬單方提出解除合同，但其不能舉證證明。上訴人大鵬稱解除合同系宏某首先提出并得到酒店的許可，且在一審庭審時亦申請大鵬的員工馬某等人出庭作證，證人們均證明系宏某主動提出辭職。本院認為，因出庭證人均系酒店員工，與上訴人大鵬存有利害關系，對證人證詞應不予采信。《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條規(guī)定：“用人單位與 勞動者協(xié)商一致，可以解除合同?！痹摋l規(guī)定了用人單位與勞動者也可以采取協(xié)商的形式解除合同。從2008年4月1日大鵬支付同年3月份后堂工資單據(jù)上反映，應發(fā)3月份工資總額為36500元，扣除宏某當月借款10000元和2月份的個人消費1200元，3月份工資為25300元；補發(fā)2007年11月—12月、2008年1月—2月四個月的合同保證金8000元。宏某簽字領取的實際款額為33300元。從雙方當事人對上述款項進行結算的行為來看，大鵬將先前每月扣除的合同保證金都退還給了宏某?？梢姡p方當事人在當時對提前解除合同是沒有爭議的。依據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第一款：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”的規(guī)定，本院認為，可以認定雙方當事人系通過協(xié)商方式解除合同。宏某要求大鵬支付解除合同違約金的理由不能成立。

（六）二審定案結論

某市中級人民法院認為，上訴人大鵬除關于宏某無權代為主張其他人的加班工資的上訴理由成立外，其他的的上訴理由不成立，本院不予支持。上訴人宏某除關于加班費的上訴請求因原判計算有誤外，其他上訴理由亦不成立，本院不 予采信。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，但計算加班費有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規(guī)定，判決：（1）變更安徽省某市二區(qū)人民法院?2009?二民一重初字第0007號民事判決主文第（一）項為：上訴人某市大鵬有限公司給付上訴人宏某法定休假日加班工資892.16元。于本判決生效后10日內(nèi)付清；（2）維持某省某市二區(qū)人民法院?2009?二民一重初字第0007號民事判決主文第（二）項判決。一審案件訴訟費用負擔按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費10元，由上訴人宏某負擔5元，由上訴人某市大鵬有限公司負擔5元。

（七）解說

本案一二審爭議的主要焦點為《后廚承包合同》構成合同法上的承攬關系，還是為勞動合同關系。對本案的探討，也提醒酒店通過后堂承包方式規(guī)避用人義務是得不到法律認可的。

一、承攬關系與勞動關系之區(qū)別

承攬關系即承攬合同當事人之間的權利義務關系。承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，是合同法中有名合同的一種，具體包括加工、定作、修理、復制、檢驗等種類。承攬關系具有以下特點：（1）雙方當事人地位平等，在人身上不具有 隸屬關系；（2）工作風險一般由承攬人自行承擔；（3）基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權利義務關系。主要有以下特征：（1）人格上從屬性。勞動者必須遵守用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的指揮、領導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內(nèi)容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施；（2）經(jīng)濟上從屬性。勞動者完全被納入單位的經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結構之內(nèi)，勞動者并非為自己勞動，而系從屬于單位，為單位而勞動，用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇，勞動者在經(jīng)濟上完全依附于用工單位。（3）組織上從屬性。勞動者一般不能獨自完成企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營任務，企業(yè)要將勞動者依據(jù)企業(yè)組織編制，安排其職務讓其成為企業(yè)從業(yè)人員之一，同時與其它從業(yè)人員，共同成為有機的組織，勞動者提供的勞動為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的的一部分。

兩者有以下區(qū)別：（1）規(guī)范和調(diào)整承攬關系與勞動關系的法律依據(jù)不同。前者有《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規(guī)范和調(diào)整，后者有《勞動法》、《勞動合同法》來規(guī)范和調(diào)整。（2）承攬關系與勞動關系主體不同。前者無嚴格法律要求，后者則要求一方必須是符合法定條件的單位，提供勞動的，還必須符合勞動年齡條件。（3）當事人之間的隸屬關系不同。處于勞動關系中的用人單位與當事人之間存在隸屬關系，勞動者成為該用人單位的職工或員工，或接受其管理。承攬關系則不存在隸屬關系。（4）用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別。用人單位具有對勞動者違紀進行處理的管理權，如職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規(guī)章制度、嚴重失職、營私舞弊等行為進行處理，有權依據(jù)其依法制定的規(guī)章制度解除當事人的勞動合同，或者對當事人給與警告、記過處分等。承攬關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利，但不含當事人一方取消當事人另一方單位職工“身份”這一形式，即不包括對其解除勞動合同或給與其他紀律處分形式。（5）支付報酬方面的區(qū)別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利。用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則，必須遵守當?shù)赜嘘P最低工資標準的規(guī)定。承攬關系中的一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定，當事人得到的是根據(jù)權利義務平等、公平等原則事先約定的報酬。

二、承攬關系轉化勞動關系之情形

社會關系復雜多樣，為保護勞動者權益，平衡強勢的用人單位與弱勢的勞動者之間權利義務關系，國家在勞動立法上創(chuàng)設一定的由承攬關系轉化為勞動合同關系的條件。（1）承包后又雇傭其他用工者或勞動者的。這種情況下，用工責 任分配又退回到原點，發(fā)包方必須承擔用工責任，即視為也與發(fā)包方存在勞動關系。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，責任指向原發(fā)包者與承包者，兩者承擔連帶責任。（2）承包方不具有用工主體資格時，用工責任直接由發(fā)包方承擔。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體的發(fā)包方承擔用工主體責任。（3）雖簽訂承包合同但接受用工單位管理的勞務合同關系，視為勞動關系。如果承包人在發(fā)包人的監(jiān)督管理下工作，并非臨時的、偶爾的，發(fā)包方采取發(fā)工資方式的支付費用的，按照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》應當認定為勞動關系，而非承攬關系。

本案中，被告所制定的規(guī)章制度適用于原告，原告處于被告管理之下。原告提供的勞務是被告業(yè)務的組成部分。被告也按月付給了原告工資。綜上，原被告之間應為勞動關系而非承攬關系。）