第一篇：刑事訴訟中取證地點不合法的證人證言效力辨析（寫寫幫推薦）

論文內(nèi)容提要：

一、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式。

二、取證地點不合法的證據(jù)屬非法證據(jù)還是瑕疵證據(jù)。

三、非法證據(jù)的效力取舍。

四、取證地點不合法的證人證言效力問題。

刑事訴訟中取證地點不合法 的證人證言效力辯析

最近我院審理了被告人翟興文受賄一案，公訴機關(guān)認(rèn)定被告人翟興文索賄35500元，認(rèn)定這起事實的關(guān)鍵證據(jù)之一，是翟華林的證人證言。但翟華林的證言收集的地點是在看守所。偵查機關(guān)是作出拘留翟華林的方法在看守所收集的。偵查機關(guān)采取這種拘留是刑事拘留，表明被拘留者已經(jīng)涉嫌刑事犯罪。既然認(rèn)定被告人翟興文是索賄犯罪，作為被索要者有何罪？顯然，被索要者翟華林是無罪的。為此，被告人的辯護(hù)律師提出，該案中的偵查人員對翟華林的詢問違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十七條的規(guī)定和“六部委”《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條的規(guī)定，取證地點不合法。并且，拘留翟華林更是違反法律規(guī)定，其手段是非法的。對證人

采取拘留的方法在看守所詢問，不能排除證人提供證言時基于恐懼心理，為了迎合辦案人員指證犯罪的需要說了假話。意即這些證人證言都不足采信，不能認(rèn)定被告人構(gòu)成受賄罪。然而，公訴機關(guān)仍然作為主要證據(jù)提起公訴。同樣是在中國，同樣是適用相同的法律，在一些司法機關(guān)的刑事訴訟中，對證人證言的收集不按照法律的規(guī)定，任意隨心所以，想怎么做就怎么做。要么將證人傳到招待所，一連幾天不讓回家。要么就象本案把證人關(guān)起來進(jìn)行詢問。這樣做不僅違反了法律，而且侵犯了證人的人權(quán)。作為審判機關(guān)對非法方法取得的證人證言和取證地點不合法的證人證言，應(yīng)剝奪其證據(jù)資格，否定其證據(jù)效力，徹底予以排除其適用。因為，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！比ツ?，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以（法[2004]196號）文件聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格依法履行職責(zé)切實保障刑事案件辦案質(zhì)量的通知》，該通知要求公、檢、法三機關(guān)在刑事訴訟中要“嚴(yán)格依照規(guī)定收集、審查、認(rèn)定證據(jù)，避免出現(xiàn)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。以刑訊逼供或者

威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，絕不能作為定案的根據(jù)。”該規(guī)定進(jìn)一步鄭重地強調(diào)了在刑事訴訟中排除非法證據(jù)的要求，但對瑕疵證據(jù)如何處理未作規(guī)定。那么，取證地點不合法的證人證言是屬于非法證據(jù)，還是屬于瑕疵證據(jù)呢？在刑事訴訟中該不該徹底予以排除？這些問題帶給我們極大的困惑，筆者試從證據(jù)效力的角度談些粗淺的看法。

一、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式 “非法”一詞即為“不合法”，據(jù)此非法證據(jù)就是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)。中國《訴訟法大辭典》中將“非法證據(jù)”釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料”。有關(guān)專家和學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)應(yīng)有狹義與廣義之分。狹義之非法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或采取其他不正當(dāng)方法獲得的證據(jù)。廣義之非法證據(jù)則是指證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法不符合法律規(guī)定的證據(jù)材料。從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析，其表現(xiàn)形式應(yīng)有如下四種：

1、收集或提供主體不合法的非法證據(jù)。什么人可以收集或提供證據(jù)，什么人不能收集或提供證據(jù)，我國刑事訴訟法已有了明確的規(guī)定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能做證人。法律規(guī)定不能作證人的人員所提供的證據(jù)，是主體不合法的非法證據(jù)。

2、取證程序不合法的非法證據(jù)。程序違法的證據(jù)是非法證據(jù)。如違反刑事訴訟法第四十三條的規(guī)定，用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)是程序不合法的非法證據(jù)。

3、內(nèi)容不合法的非法證據(jù)。證據(jù)是證明案件真實情況的一切事實。不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯(lián)系的事實材料，因其不具備證據(jù)的客觀性、相關(guān)性，對案件真相的查明毫無意義而成為非法證據(jù)。

4、表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。根據(jù)刑事訴訟法第四十二條第二款的規(guī)定，證據(jù)主要有七種表現(xiàn)形式，即物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料。除 5

此以外的形式，就是合法的表現(xiàn)形式，如夢幻中看到的東西、占卦算出來的東西，都是表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。

非法證據(jù)是不合法的證據(jù)，這是比較容易理解的。那么什么是瑕疵證據(jù)呢？現(xiàn)行法律中還沒有明確規(guī)定何為“瑕疵證據(jù)”，“瑕疵”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“微小的缺點”。有人認(rèn)為瑕疵證據(jù)是指違反法定的權(quán)限、程序或其他非正常情形所收集、提供的有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。瑕疵證據(jù)關(guān)系到證據(jù)的合法性問題。如果這樣界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵，似乎與狹義的非法證據(jù)并無多大差別，難怪有人將非法證據(jù)也稱之為瑕疵證據(jù)。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)應(yīng)是兩個不同的概念，把這兩者等同起來，很容易造成混淆，不利于正確認(rèn)定證據(jù)的效力。筆者認(rèn)為，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)有相同點即都具有違法特征，但瑕疵證據(jù)主要是指有輕微違法性質(zhì)的帶有殘缺因素的證據(jù)材料，如兩人一起去調(diào)查取證結(jié)果筆錄上只有一人簽名，另一人未簽名。按照有關(guān)法律的規(guī)定，兩人都應(yīng)當(dāng)簽名，不簽名或者漏簽名都是不合法的，輕微的違法使證據(jù)有了缺點，這就是瑕疵證據(jù)。實踐中要嚴(yán)格區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的界限是比較困難的，筆者認(rèn)為，只能從違法的程度來區(qū)分，原則性違法有可能影響證據(jù)的真實

性的是非法證據(jù)，輕微的違法對證據(jù)的真實性影響不大的是瑕疵證據(jù)。如用刑訊逼供的方法取得的證據(jù)肯定是非法證據(jù)。由于取證疏忽，缺少某種具體手續(xù)（如簽字、蓋章）等，或因特殊情況下未履行某種法律手續(xù)而不涉及公民人身權(quán)利侵害所形成的證據(jù)，可看作是瑕疵證據(jù)。

二、取證地點不合法的證據(jù)屬非法證據(jù)還是瑕疵證據(jù) 取證地點不合法的證人證言，是指偵查人員違反法律規(guī)定在證人所在單位或者住處或者人民檢察院或者公安機關(guān)以外的地點取得的證人證言。

無論是從狹義還是從廣義的非法證據(jù)的內(nèi)涵來分析，取證地點不合法的證人證言都可以劃入非法證據(jù)的范疇。理由是我國刑事訴訟法第九十七條已明確規(guī)定詢問證人的地點、場所只能是證人的所在單位、住處、偵查（檢察）機關(guān)。六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條更進(jìn)一步強調(diào)“偵查人員詢問證人，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第九十七條的規(guī)定進(jìn)行，不得另行指定其他地點。”這是屬于法律的強制性規(guī)定。取證地點不合法的證人證言屬于在程序上有原則性違法的證據(jù)材料，詢問證人地點法定化，這是不可動搖的原則，在賓館、招待所等非 7

法定化地點詢問證人所形成的證人證言，是程序不合法的非法證據(jù)。

三、非法證據(jù)的效力取舍

對非法證據(jù)的效力取舍，英美法系和大陸法系各國基于不同的價值取向其法律規(guī)定也不盡相同。作為英美法系典型代表的美國有非法證據(jù)排除規(guī)則。作為大陸法系典型代表的德國有證據(jù)使用禁止制度。美國的判例和德國的法律都否認(rèn)非法取得證據(jù)的效力，排除適用非法證據(jù)。但兩國在一些具體問題上又有很多方面的不同，美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是威懾和制止警察的非法取證行為。德國證據(jù)使用禁止的主要目的則是著重于保護(hù)人權(quán)和執(zhí)法需要的平衡，如果侵犯公民權(quán)利或者采取違法手段收集證據(jù)，原則上應(yīng)禁止使用該證據(jù)，但基于實現(xiàn)司法公正的需要，并不一定完全排除非法證據(jù)。美國非法證據(jù)的排除適用于除了規(guī)則例外的其他所有非法獲取的證據(jù)，都一律排除，無論是非法取得的言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，都必須排除其證據(jù)效力。德國證據(jù)使用禁止對于非法取得言詞證據(jù)，在法律上明確要求禁止使用；而對于非法取得的實物證據(jù)，則由法官來權(quán)衡利弊，決定是否禁止使用該證據(jù)。

在我國，關(guān)于非法證據(jù)的效力問題也是法學(xué)界爭論不休的熱點問題。其主要觀點有三：一是全盤否定說，認(rèn)為訴訟應(yīng)當(dāng)堅持正當(dāng)程序，程序公正也是司法公正的重要內(nèi)容，全盤否定非法證據(jù)，可以督促司法機關(guān)依法辦案保障人權(quán)，也可以防止公民、律師在取證時侵犯隱私權(quán)。二是折衷說，認(rèn)為對非法取證的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)確定無效，但對非法取得的物證，可以作為證據(jù)使用，因為物證所具有的內(nèi)在的客觀性不會因為取證程序、方法的不當(dāng)而改變。三是線索轉(zhuǎn)化說，認(rèn)為可以把非法證據(jù)作為發(fā)現(xiàn)合法證據(jù)的線索，如未經(jīng)對方同意單方錄制的視聽資料可以作為證據(jù)來源使用，即其本身不能直接作為證據(jù)使用，但可以此為線索重新進(jìn)行調(diào)查，或者詢問對方當(dāng)事人對此視聽資料的意見，讓其作出合理的解釋。在排除刑訊逼供、威脅、引誘等意思表示不真實的情況后，以重新取得的證據(jù)作為定案的依據(jù)。三種觀點對于非法獲得的言詞證據(jù)都是持否定態(tài)度。

四、取證地點不合法的證人證言效力問題

筆者認(rèn)為，證人作證地點應(yīng)視具體情況靈活掌握，不應(yīng)局限于刑事訴訟法第九十七條所規(guī)定的三個法定地點，否則不利于及時查明案件事實，打擊犯罪，保護(hù)人民。比

如偵查人員經(jīng)過千辛萬苦才找到的證人，若是因取證地點不合法不能及時取證，事后恐怕會難再覓其蹤，會嚴(yán)重影響辦案效率。又如對于病危的證人，若是因取證地點不符不能及時取證，事后再取恐怕會因證人有不測而永遠(yuǎn)失去取證機會。有人還認(rèn)為，證人應(yīng)該有選擇作證地點的權(quán)利，不同地位和身份的人對作證地點會有不同的心態(tài)。黨政干部可能認(rèn)為在單位或住處作證比較合適，工人、農(nóng)民等普通老百姓則可能基于不保密或者擔(dān)心害怕別人報復(fù)等心態(tài)而不愿在單位或住處作證。硬性規(guī)定只能在三個地點作證既剝奪了證人作證地點的選擇權(quán)，也限制了偵查人員的自由權(quán)，這樣的規(guī)定不夠科學(xué)。因此，這些人主張對取證地點不合法的證人證言不能徹底排除。

筆者認(rèn)為，取證地點不合法的證人證言依法應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。首先，從證據(jù)學(xué)的角度分析，凡證據(jù)必有證據(jù)力和證明力，證據(jù)力是指證據(jù)材料進(jìn)入訴訟，作為定案根據(jù)的資格和條件。它與證據(jù)的合法性密切相關(guān)。所謂證明力，則是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實對案件事實的證明價值和證明作用，即可信性、可靠性和可采性。證明力與證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性緊密相連。兩者的關(guān)系體現(xiàn)為證據(jù)力是證據(jù)所必須具有的形式要件，證明力是證據(jù)

所必須具有的內(nèi)容和實質(zhì)要件。證據(jù)材料，只有同時具備證據(jù)力和證明力，才能被采納為定案根據(jù)。取證地點不合法的證人證言不具有合法性，即缺乏證據(jù)力，連進(jìn)入訴訟的資格和條件都不具備，故不能作為定案根據(jù)，依法應(yīng)予以排除。其次，證人證言從其性質(zhì)來講屬于言詞證據(jù)，其特點是具體多變性和不穩(wěn)定性。如果證人不出庭，控辯雙方難以質(zhì)證其證言，法官更難以評斷其真?zhèn)巍Ｈ∽C地點不合法的證人證言，其真實性程度值得懷疑。國外還有傳聞證據(jù)（言詞證據(jù)）排除規(guī)則，所以取證地點不合法的證人證言依法應(yīng)予以排除。再次、如果允許取證地點不合法的證人證言成為定案的根據(jù)，無疑會助長偵查人員違法辦案的行為，難免會出現(xiàn)以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集證據(jù)的現(xiàn)象。這是極為有害的，會極大地阻礙法治的進(jìn)程。

綜上所述，筆者認(rèn)為，從法律上講，刑事訴訟中取證地點不合法的證人證言是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除適用。但是從中國國情來考慮，徹底排除取證地點不合法的證人證言的適用，全盤否定其效力，也確有不盡合理之處。彌補這一缺憾的辦法是讓證人出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證，以查證屬實的證人證言作為定案的根據(jù)。

參考書目：

1、《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條、第九十七條。

2、最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》。

3、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》。

4、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（法[2004]196號）《關(guān)于嚴(yán)格依法履行職責(zé)切實保障刑事案件辦案質(zhì)量的通知》。

第二篇：刑事訴訟中證人證言的審查評斷140422

刑事訴訟中證人證言的審查評斷

鄧雪鴻，陳沖，陳嘉慧，陳宣霖，張宇鴻,張也弛

二〇一四年四月

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730107）

Reviewing and Judgement on Competency of Evidence and Probative Force of Testimony of Witness in Criminal Proceedings

Via Deng Xue-hong,Chen Chong,Chen Jia-hui,Chen Xuan-lin,Zhang Yu-hong，Zhang Ye-chi

April,2014

（Lanzhou University Law School,Lanzhou,Gansu

Proince 730107）

摘要

證人證言是刑事訴訟中運用最普遍的法定證據(jù)之一。證人證言有易變性等主要特點，基于主觀、客觀的原因，很容易失實。因此，應(yīng)該加強對證人證言的審查評斷。本文從證人證言審查評斷導(dǎo)論、證人證言證據(jù)能力的審查評斷、證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容、證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則四章展開。I

ABSTRACT Testimony of Witness is one of the most universal legal evidence used in criminal proceedings which based on a multitude of subjective and objective reasons is apt to be inconsistent with the facts.Therefore , it is of an enormous significance to enhance the reviewing and judgement on competency of evidence and probative force of testimony of witness in criminal proceedings.This thesis contains 4 parts :introduction to reviewing and judgement on testimony of witness , reviewing and judgement on competency of evidence of testimony of witness , substance of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness and rules of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness.II

目錄

摘要...................................................................................................................................................I ABSTRACT.....................................................................................................................................II 第一章 導(dǎo)論.....................................................................................................................................1 第一節(jié) 證人證言的概念.........................................................................................................1

一、英美法系中證人證言的概念...................................................................................1

二、大陸法系中證人證言的概念...................................................................................1

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念...........................................................................2 第二節(jié) 證人的種類.................................................................................................................3

一、普通證人和特殊證人...............................................................................................3

二、健康證人和殘疾證人...............................................................................................3

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人...............................................................................................3

四、清白證人和污點證人...............................................................................................4

五、目擊證人和傳聞證人...............................................................................................4 第三節(jié) 證人證言的特點.........................................................................................................4

一、證人證言具有較強的主觀性...................................................................................4

二、證人證言具有不穩(wěn)定性...........................................................................................4 第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評斷.........................................................................................5 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................5 第二節(jié) 證人證言的客觀性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................5

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。...........5

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。.......................5 第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................5

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)...................................................6

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質(zhì)性意義.......6

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)須達(dá)到一定程度或水平...........6 第四節(jié) 證人證言的合法性標(biāo)準(zhǔn).............................................................................................6

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................6

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................7

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定...........................................................8 第三章 證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容.................................................................................9 第一節(jié) 概述.............................................................................................................................9 第二節(jié) 審查證人證言的真實性.............................................................................................9

一、審查證人證言來源的可靠性...................................................................................9

二、證人證言內(nèi)容的可信度.........................................................................................10 第四章 證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則...............................................................................12 第一節(jié) 證人資格規(guī)則...........................................................................................................12 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則...................................................................................................12 第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則...............................................................................................................12 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則...........................................................................................................12 第五節(jié) 意見證言規(guī)則...........................................................................................................12 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則...........................................................................................................12 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則...........................................................................................................12 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則...........................................................................................................12

第九節(jié) 補強證言規(guī)則...........................................................................................................12 第十節(jié) 品格證言規(guī)則...........................................................................................................12 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................13 致謝................................................................................................................................................16

缺少總的反思

第一章 導(dǎo)論

第一節(jié) 證人證言的概念

證人證言是一個歷史范疇，在歷史不同時期往往表現(xiàn)出不同的內(nèi)涵和外延。與此同時，證人證言還是一種地方性知識[1]，以空間差異為轉(zhuǎn)移。下面，我們將介紹當(dāng)代世界主流的英美法系和大陸法系的證人證言的概念與我國刑事訴訟中證人證言的概念。

一、英美法系中證人證言的概念

英美法系囊括了大量的國家和地區(qū)，而這些國家和地區(qū)關(guān)于證人證言各有其立法和學(xué)理定義。但從這些林林總總的定義中我們可以抽象出一些一般特點。

（一）證人證言是且必是證人在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述；

（二）證人證言包括當(dāng)事人證人、第三人證人和專家證人證人證言；

（三）證人證言是訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人敘述的自己直接了解的實質(zhì)性事實和和專家證人提供的意見[2]。訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人一般不得就其觀察而發(fā)表意見或結(jié)論。

據(jù)此，我們認(rèn)為在英美法系中證人證言，是指訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人就自己直接了解的實質(zhì)性事實在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述和專家證人就專業(yè)知識在法庭上宣誓后以口頭方式作出的意見[3]。

二、大陸法系中證人證言的概念

德國證據(jù)法學(xué)界對證人證言一般理解為“感知案件事實的第三人，就其感知

[4]的事實向法庭所作的陳述”，這一觀點亦體現(xiàn)于立法；日本證據(jù)法學(xué)界認(rèn)為證人證言是“訴訟的第三者根據(jù)自己的經(jīng)歷向法院敘述自己所知道的事實”[5]。據(jù)此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。在證人證言的陳述主體方面，證人限于訴訟關(guān)系人之外的第三人；在證人證言的外延方面，證人證言限于訴訟關(guān)系以外的第三人提供的證言。但在證人證言的內(nèi)容上，一方面要求證人根據(jù)自己親身感驗的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] 陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：197

美國證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域的Rolando Carmen教授認(rèn)為證人證言就是“有生命的證人在法庭上宣宗玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:165

誓所提供的口頭證據(jù)”。

[4]

[5] [日]田口守一.刑事訴訟法，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000：230 1

事實提供證言，一方面又一般允許證人根據(jù)自己感驗的事實作一些必要的分析、判斷或推測，不如英美法系嚴(yán)格。

三、我國刑事訴訟中證人證言的概念

根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規(guī)定了我國刑事訴訟中的八種法定證據(jù)形式，其中第三項即“證人證言”。

但我國《刑事訴訟法》未對“證人證言”做出具體定義。不同于關(guān)于證據(jù)概念的爭論，我國學(xué)界對證人證言的理解是較為一致的。譬如樊崇義認(rèn)為：“證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實的[6]陳述”；何家弘認(rèn)為：“證人證言是指證人就自己所知道的案件事實情況向司法機關(guān)所作的陳訴”[7]。可見，二者的觀點大同小異。但這些定義過于宏觀，以下我們將通過與前述的英美法系和大陸法系的證人證言概念與特點的對比進(jìn)一步闡釋我國刑事訴訟中證人證言的內(nèi)涵、外延與特點。

（一）我國刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。

在我國，證人既可以以口頭敘述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，也可以以書面陳述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，這區(qū)別于英美法系中證人證言必須以口頭方式陳述的要求。

值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。形式邏輯要求各子項之間沒有共同分子，各子項不相容，呈全異關(guān)系；母項的每一個分子都屬于某個子項，各子項窮盡母項；同一劃分必須依照同一根據(jù)；同一劃分不能越級。因此，以同一內(nèi)容證明的材料不可能同時屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項[8]。當(dāng)書面形式的證據(jù)以證人的陳述為內(nèi)容時，書面形式的證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證人證言而非書證。

（二）我國刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 1.證人不包括訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘驗檢查人 根據(jù)我國刑事訴訟法，訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘驗檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄”。

2.證人必須是了解案件情況的人

這是證人的基本特征，不了解案件情況者不得為證人。3.證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達(dá)意思的人

[6] 樊崇義:證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:158 [7] [8] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:166 但以不同內(nèi)容證明的材料可能屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項。譬如書面形式的證據(jù)可能既是物證也是書證。當(dāng)書面形式證據(jù)以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實的物體和痕跡證明一定案件事實時，它屬于物證；當(dāng)書面形式的證據(jù)以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明一定案件事實時，它屬于書證。

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！标P(guān)于此項規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到：因為“生理上、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”，那么該人仍然可以作為證人。譬如，盲人可以提供關(guān)于耳聞證據(jù)的證言；聾啞人可以提供目睹事實的證言；間歇性精神病患者在神智正常期間可以提供證言；年幼的人可以就與其年齡相適應(yīng)的、具備了識別能力、能正確表達(dá)的事實提供證言。

4.證人必須是自然人

在我國，證據(jù)必須是自然人。單位不具備證人資格，不屬于證人的范疇。自然人代表單位提供證人時，作為證人的是單位的代表而不是單位。

第二節(jié) 證人的種類

一、普通證人和特殊證人

根據(jù)證人的身份、職業(yè)等情況，可以把證人分為普通證人和特殊證人。特殊證人，是指因為身份或職業(yè)特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規(guī)定的證人，前者如國家元首或政府首腦，后者如律師、醫(yī)生、心理咨詢?nèi)藛T、神職人員等。

這種分類的意義在于指導(dǎo)立法。

二、健康證人和殘疾證人

更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。

健康證人，是指沒有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。

值得注意的是，此處的健康與殘障是針對作證而言的，不能從一般意義上的健康與否去理解。

這種分類的意義在于明確對不同證人應(yīng)當(dāng)采取不同的詢問方法和手段。

三、關(guān)系證人和無關(guān)證人

根據(jù)證人與案件或訴訟當(dāng)事人的關(guān)系，可以把證人分為關(guān)系證人和無關(guān)證人。

關(guān)系證人，是指與案件有某種利害關(guān)系或者與當(dāng)事人有某種親友關(guān)系的證人。

無關(guān)證人，是指與案件沒有利害關(guān)系，與當(dāng)事人沒有親友關(guān)系的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

四、清白證人和污點證人

更具證人本身有無罪錯或犯罪嫌疑，可以把證人分為清白證人和污點證人。清白證人，是指本身沒有罪錯也沒有違法犯罪嫌疑的證人。污點證人，是指本身有罪錯或有違法犯罪嫌疑的證人。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人的利用和保護(hù)。

五、目擊證人和傳聞證人

根據(jù)證人了解事實的信息來源或途徑不同，可以把證人分為募集證人和傳聞證人。

目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實的證人。傳聞證人，是指通過他人的陳述了解案件事實的證人。

值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。

這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。

第三節(jié) 證人證言的特點

一、證人證言具有較強的主觀性

證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個階段。在這三個階段中，首先，證人的主觀傾向會影響證言的內(nèi)容，嚴(yán)重的可能造成證人提供虛假證言；其次，證人的主觀能力會影響證言的內(nèi)容，使之信春哥某種認(rèn)知誤差，包括感知誤差、記憶誤差和表述誤差。

二、證人證言具有不穩(wěn)定性

證人感知了特定案件事實之后，有關(guān)信號便經(jīng)過一定的分類組合，以暫時神經(jīng)聯(lián)系的方式儲存于大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。隨著實踐的推移，這些感知信號會淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信號的干擾下，原來的信號也會發(fā)生變異。

第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評斷

第一節(jié) 概述

在大陸法系證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力（Competency of Evidence），亦即“證據(jù)資格”，是指在有關(guān)人員所提出的證據(jù)材料是否能被采納的能力；而在英美證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力問題則采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“訴訟當(dāng)事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的資格，法官應(yīng)該在審判中采納之?！盵9] 證據(jù)能力、證據(jù)資格與可采性存在細(xì)微差別，但基本可以等同。證據(jù)資格的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)一般也可以相互替換。

一般認(rèn)為，證據(jù)資格的標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)主要有客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項標(biāo)準(zhǔn)；對證人證言證據(jù)能力的審查評斷就是對這客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項標(biāo)準(zhǔn)的審查評斷。

第二節(jié) 證人證言的客觀性標(biāo)準(zhǔn)

證人證言的客觀性，是指證人證言應(yīng)該具有客觀存在的屬性，或者說，證人證言應(yīng)該是客觀存在的東西。這要求：

一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。雖然作為一種對客觀事物的主觀反映可能會出現(xiàn)錯誤或偏差，但證人證言必須基于客觀事物。純粹的主觀臆測不具有證據(jù)能力。

二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。事實上，一切證據(jù)都是人的主觀認(rèn)識和客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物。

今年來，我國證據(jù)法學(xué)界傾向于以“真實性”取代客觀性的語詞使用。這實質(zhì)上是以法律真實的證據(jù)能力要求取代客觀真實的證據(jù)能力要求。只要證明案件相關(guān)事實的證人證言在形式上或表面上是真實的，即可被采納。至于證人證言在實質(zhì)上的真實程度，則屬于證人證言證明力審查評斷的內(nèi)容。

第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)

證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，又稱證人證言的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。在證人證言的關(guān)聯(lián)性審查評斷上，要注意以下幾點：

[9] 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2012:111

一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)

雖然界定關(guān)聯(lián)性是困難的，但正如美國證據(jù)學(xué)家Waltz所認(rèn)為的，“有關(guān)性（是）容易識別（的）”。在審查證人證言時應(yīng)注意證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)。如果無關(guān)，那么該證人證言便不具有關(guān)聯(lián)性，因而不具有證據(jù)能力。

二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質(zhì)性意義 但對證人證言的審查評斷不能局限于一般意義上的“有關(guān)”，但同時也不同于哲學(xué)意義上寬泛的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，在證人證言證據(jù)能力審查評斷上，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)要求每一個具體的證據(jù)必須對證明案件事實具有實質(zhì)性意義或每一個具體的證據(jù)的使用必須對證明案件事實或者其他爭議事實有確實的幫助。

三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)須達(dá)到一定程度或水平證人證言與案件事實的關(guān)聯(lián)性有大有小，有強有弱，而司法證明活動受到諸多因素限制。一方面，一定時期的司法資源總是一定的，有限的時間和人力決定對證人證言的審查評斷不可能無限期無范圍的進(jìn)行；一方面，關(guān)聯(lián)過弱的證人證言可能造成對司法證明的不必要干擾或混亂。因此關(guān)聯(lián)性要求證人證言與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)必須達(dá)到一定程度或水平。

第四節(jié) 證人證言的合法性標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)的合法性是我國當(dāng)前證據(jù)法學(xué)界最富于爭議的問題之一。一派學(xué)者認(rèn)為證據(jù)必須具有合法性或合法性是證據(jù)的基本特征；另一派學(xué)者則認(rèn)為證據(jù)不必具有合法性或合法性并非證據(jù)的基本特征。我們認(rèn)為，這是混淆了證據(jù)的概念與證據(jù)的證明能力所造成的。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。”至于合法與否，在所不問。證據(jù)可能不具有合法性，但這只是證據(jù)能力的審查評斷標(biāo)準(zhǔn)，只代表其不能被采納，不代表其本身并非證據(jù)。

合法性標(biāo)準(zhǔn)要求：

一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

（一）證人證言的收集主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.辯護(hù)律師依同意或依申請可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！?/p>

2.審判人員、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！?/p>

（二）證人證言的陳述主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 1.證人不得為本案的審判人員、檢察人員、偵查人員 我國《刑事訴訟法》第二十八條第一款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避”，第二十八條第三項則是“擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的”。

2.證人不得為生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人

我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！?/p>

二、證人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

1.證人證言須經(jīng)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實

我國《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

2.證人出庭的法定情形和出庭的義務(wù)

我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?/p>

我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！?/p>

4.未到庭的證人的證言筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀 我國《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見?！?/p>

5.證人對證人證言的簽字確認(rèn)

我國《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規(guī)定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認(rèn)沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章?！?/p>

6.未成年證人訊問和審判規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通

知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。“

“到場的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。”

“訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場?！?/p>

“審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補充陳述。”

“詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。”

三、證人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?/p>

《刑事訴訟法》第五十八條 對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下簡稱為《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）第一條：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！?/p>

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

《辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。”

第三章 證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容

第一節(jié) 概述

對證人證言證明力的審查評斷是指司法人員等在訴訟過程中對證人證言進(jìn)行分析、研究和判斷，找出它們與案件事實之間的客觀聯(lián)系，確定其證據(jù)能力有無和證明力大小的一種特殊活動。

證人證言的證據(jù)能力反映了證人證言的社會屬性，需要結(jié)合各國的具體證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查評斷，故法官等主體在這一方面可發(fā)揮的主觀能動性較小。

而證人證言的證明力更多地反映了證據(jù)的自然屬性。在內(nèi)心確信制度廣泛確立的今天，對證人證言的證據(jù)能力的審查評斷則特別強調(diào)司法人員主觀能動性的充分發(fā)揮。

英美法系中，法官掌握證據(jù)能力問題而陪審團(tuán)掌握證明力問題可能正反映了這一點。

第二節(jié) 審查證人證言的真實性

證人證言的真實性，是指證人證言的真實可靠程度。審查證人證言的真實性可以從下面兩點入手，即審查證人證言來源的可靠性與證人證言內(nèi)容的可信度。

一、審查證人證言來源的可靠性

證人證言來源，是指證人證言是如何形成的或者由誰提供的。審查證人證言就是審查證人證言在形成過程中是否受到外界因素的影響以及影響的程度，就是審查證人有無影響證人證言內(nèi)容可信度的因素。

（一）證人的能力與知識（1）證人的一般能力和知識

證人的一般能力和知識，是指人的感知能力、記憶能力、表達(dá)能力和生活常識。這些能力和知識往往是證據(jù)形成的基礎(chǔ)或者是影響證據(jù)內(nèi)容的重要因素。對證人的一般能力和知識的了解是司法人員判斷證據(jù)的可靠性的重要依據(jù)。譬如患阿爾茨海默病的證人就其記憶提供的證言可靠性較低；色弱者關(guān)于顏色的證言可靠性亦有限；語言障礙的Rett綜合征兒童的證言可靠性須甄別等。

（2）證人的專門能力和知識 證人的專門能力和知識，是指證人從事某種工作或進(jìn)行某種活動時使用的特有能力和知識以及某種職業(yè)或某個學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)專有的能力和知識。譬如在分析關(guān)于某肇事汽車速度的證言時，證人是沒有駕車經(jīng)驗的人還是常年駕駛的司機對證言的可靠性將產(chǎn)生極大影響。

（二）證人的身份與動機 1.證人的身份

證人是否為某一方當(dāng)事人的親友、與案件是否具有利害關(guān)系對其證言的可靠性有重要影響。譬如作為被告仇人的證人提出的關(guān)于被告不利的證言可靠性便較低。

2.證人的動機

證人的動機，是指證人提供證言的內(nèi)在起因或動力，如為了獲得某種利益、為了幫助某一方當(dāng)事人、為了報復(fù)某一方當(dāng)事人、為了幫助司法機關(guān)查明案件事實等。譬如期許從作證中獲益的證人做出的證言可靠性便值得懷疑。

（三）證人的品格、操行

雖然證人過去長期良好的品格、操行記錄或惡劣的品格、操行記錄并不能決定這個證人人這次證言的真或偽。但證人過往的誠信與否的狀況可以作為司法人員審查評斷證人證言可靠性的參考。

（四）審查證人證言的形成過程 1.感知階段

在具體的案件事實的感知過程中，證人會無可避免地受到各種主客觀因素的制約或干擾。主觀因素如出于種族偏見，證人可能認(rèn)為從謀殺現(xiàn)場逃走的是一個黑人；客觀因素如出于光線昏暗，證人可能認(rèn)為從謀殺現(xiàn)場逃走的是一個黑人。特點案件情況中主客觀因素對特定證人證言影響是司法人員審查評斷證人證言的

2.記憶階段

人的記憶是儲存和建構(gòu)兩種作用的結(jié)合，證人證言既不是單純的印刻和單調(diào)的提取，也非毫無根據(jù)的編造，而是將感知的事實通過記憶選擇、記憶興趣及記憶材料的互相干擾進(jìn)行事實整合，這使得案件記憶的事實情況不全面、失真甚至遺忘。司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時須厘清證人證言哪些部分可能是對案件的客觀表述而哪些是證人有意無意的加工處理。

3.回憶階段

證人證言的形成離不開一個回憶或提取記憶儲存的過程。證人回憶的事件距離回憶時有多長的時間間隔甚至是證人回憶的次數(shù)都極大地影響證人證言的可靠性。因為反復(fù)回憶意味著記憶的多次整合，在整合過程中對案件事實的客觀描述將愈來愈少而插入的主觀判斷愈來愈多。

4.采集階段

證人證言的形成過程一般認(rèn)為止于前三個階段，但上面三個階段事實上是對過去事實的陳述形成的一般性的自然過程。而對于過去的案件事實的陳述要上升為證人證言還需要經(jīng)采集這一階段。采集主體適格與否、適格采集主體的特點、采集方式的合法與否、采集方式的特點等都是司法人員審查評斷證人證言的重要依據(jù)。譬如嚴(yán)刑逼供得來的證據(jù)一般而言可靠性很低。

（五）證人證言是現(xiàn)場親歷還是傳聞所得

如果證人證言直接來源于證人親身感受，證人證言便具有較強的真實性；如果證人證言是間接來源于他人的轉(zhuǎn)述，其真實性便值得懷疑。在英美法系國家，傳聞證據(jù)往往喪失其證據(jù)能力。在我國，傳聞證據(jù)雖然不喪失證據(jù)能力，但其證明力受影響。

二、證人證言內(nèi)容的可信度

所謂證人證言內(nèi)容，即證人證言所反映的人、事、物的情況。

（一）證人證言內(nèi)容的可能性[10]

司法人員在審查評斷證人證言的可靠性時需要分析證人證言內(nèi)容反映的情況是否可能以及可能性大小。譬如證人聲稱原告從三十樓墜落而原告幸存的證言可能性便較小。

（二）證人證言內(nèi)容的一致性

內(nèi)容一致的證人證言一般而言比內(nèi)容不一致的證人證言具有更高的可信度。所謂證人證言內(nèi)容不一致包括一下三種情況：

1.證人證言內(nèi)部自相矛盾抵捂或證人證言內(nèi)容的不同組成部分之間有不一致之處；

2.證人證言內(nèi)容與本案中其他證據(jù)內(nèi)容不一致； 3.證人證言與本案中已知事實的不一致。已知事實，是指訴訟雙方都無爭議的事實和來源于毋庸置疑的證據(jù)所表明的事實，如公證機關(guān)業(yè)已公證的文件所表明的事實。

（三）證人證言內(nèi)容的合理性 在審查評斷證人證言的合理性中，司法人員須分析證據(jù)所表明的情況是否和合理以及證人證言內(nèi)容與其要證明的案件事實之間的關(guān)系是否合理或者說從證明到事實之間的推論是否合理。這里的“理”，既包括人們在日常生活中熟稔的道理與情理，亦包括某個專門領(lǐng)域內(nèi)掌握的定理、定律。

（四）證人證言內(nèi)容的詳細(xì)性 證人證言內(nèi)容的詳細(xì)性，是指證人證言是否反映了某事件的具體細(xì)節(jié)或某客體的細(xì)節(jié)特征。真實的證人證言往往伴隨著大量細(xì)節(jié)而虛假的證人證言往往缺乏那些證人應(yīng)當(dāng)知曉的案件細(xì)節(jié)。同時，超出了正常人類對細(xì)節(jié)的感知與記憶程度的詳細(xì)的難以置信的證據(jù)的可信度也會受到影響。

[10] 此處的證人證言內(nèi)容的可能性是一種狹義的可能性。廣義的可能性還包括了證人證言內(nèi)容的可信度與證人證言內(nèi)容的一致性。證人證言內(nèi)容的的合理性與證人證言內(nèi)容的一致性實際上是分析證據(jù)內(nèi)容可能性的擴(kuò)展和延伸。

第四章 證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則

第一節(jié) 證人資格規(guī)則 第二節(jié) 非法證言排除規(guī)則

第三節(jié) 關(guān)聯(lián)性規(guī)則 第四節(jié) 直接言辭規(guī)則 第五節(jié) 意見證言規(guī)則 第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則 第七節(jié) 傳來證言規(guī)則 第八節(jié) 優(yōu)先證言規(guī)則 第九節(jié) 補強證言規(guī)則 第十節(jié) 品格證言規(guī)則

第六節(jié) 交叉詢問規(guī)則

參考文獻(xiàn)

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致謝

論文的寫作過程中小組遇到了不少的困難和障礙，在此感謝撰寫第一章、第二章和第三章的鄧雪鴻同學(xué)，感謝撰寫第四章第一節(jié)、第二節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)、第五節(jié)的陳沖同學(xué)，感謝撰寫第四章第六節(jié)、第七節(jié)、第八節(jié)、第九節(jié)和第十節(jié)的陳嘉慧同學(xué)，以及提供了大量幫助的陳宣霖同學(xué)、張宇鴻同學(xué)和張也弛同學(xué)。沒有六位同學(xué)的相互幫助，論文的完成將不具備可能性。感謝這篇論文所涉及到的各位學(xué)者。本文引用了數(shù)位學(xué)者的研究文獻(xiàn)，如果沒有各位學(xué)者的研究成果的幫助和啟發(fā)，小組將很難完成本篇論文的寫作。

第三篇：證人證言的效力問題

證人證言的效力問題

實務(wù)中我們常說“違紀(jì)處理難”，無非是說在很多情況下單位不能找到有力的證據(jù)證明單位的主張，于是很多單位試圖找本單位的員工作為證人，用以證明相關(guān)事實的存在。那么證人證言的效力到底應(yīng)該怎么認(rèn)定呢？證人證言不同于書證與物證，具有一定的主觀性，為此一般來講，證人需要出庭作證，并對作證的內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任，比如公法中刑訴就要求證人需要當(dāng)庭接受公訴人或被告人的質(zhì)證才能作為定案的證據(jù)。但是在私法領(lǐng)域如勞動法，如果證人不能出庭作證，應(yīng)該出示本人的身份證復(fù)印件，以及寫成筆錄的證言簽字（蓋章）也可以作為證據(jù)使用。當(dāng)然如果仲裁庭一定要求證人出庭作證否則不予采信證言也是具有合理性的。

以上我們只分析了證人證言本身的效力，那么對于證人的范圍而言則有不同的認(rèn)定。如單位在發(fā)生爭議以后愿意找自己單位的員工出具證言，應(yīng)該說此時不管員工能否出庭作證，被采納的幾率都非常小甚至不予采納，尤其是在沒有其他實際證據(jù)支撐的時候就更難實現(xiàn)作證的根本目的。因為作證員工大多數(shù)還在職，與單位存在有一定的厲害關(guān)系，很可能因為受脅迫或者被誘導(dǎo)而出具有利于單位不利于員工的不實證言，為此，仲裁庭或法院對于只有員工證言的問題一般不予采納。

我們提醒HR注意，收集證據(jù)不能“討巧”，認(rèn)為最簡潔的方式往往是最不可靠的，還是應(yīng)該注意平時的管理，加強證據(jù)意識，因為只有客觀存在的事實證據(jù)才能最具有說服力。

第四篇：論民事訴訟中證人證言的效力確認(rèn)

論民事訴訟中證人證言的效力確認(rèn)

作者：姜蕾發(fā)布時間：2012-08-09 10:13:1

1一、民事訴訟中證人的資格條件

證言與其他證據(jù)相比具有一定的主觀因素，證言真實性的程度易受證人主觀意識的干擾。因此，出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實，盡量排除證人作證的主觀臆斷、猜測或者推斷，在作證時也不得使用猜測，推斷或者評論性的語言。證人是聾啞人的，可以其他表達(dá)方式作證。要正確理解證人的資格，應(yīng)當(dāng)掌握以下幾點：

1、凡是知道案件情況并有作證能力的人，都可以作為證人?！爸腊讣闆r”，能夠“辨別事非”，能夠“正確表達(dá)”的人，是取得證人資格的絕對條件。是否作為證人，既不受性別、年齡、民族、出身、成分、文化程度、財產(chǎn)狀況、思想覺悟、表現(xiàn)好壞、社會地位等限制，只要符合證人的條件，都可以作為證人。對案件的同一事實，如果有幾個人同時知道，那么他們都可以作為證人，而不能互相代替。

2、生活上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，待證事項與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相適應(yīng)的無民事行為能力或者限制民事行為能力人，不能作為證人。這是因為這些人由于感覺器官或者精神上的障礙，或者由于年齡關(guān)系，對于客觀事物分不清是非，不能正確反映，不能正確表達(dá)思想，所以，不能提供對查明案件事實有意義的證言，不能作為證人。如果在生理上或者精神上雖然有某種缺陷，但是還能夠辨別是非，能夠正確表達(dá)的人，自然可以作為證人。不能因為有些知情人在生理精神上的缺陷或者年幼，就

一律取消他們作證的資格，這些人能不能作為證人，關(guān)鍵要看他們對客觀事物能不能分清是非，能不能正確表達(dá)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，對具體人員的具體情況進(jìn)行具

體分析以后，才能夠確定其能否作為證人。必要時，可以進(jìn)行鑒定再作決定。

3、證人只能是當(dāng)事人以外知道案件情況的人。案件的當(dāng)事人由于與案件有直接利害關(guān)系，因此，不能作為證人。與當(dāng)事人有親屬關(guān)系和其他密切關(guān)系的人雖然可以作為證人出庭作證，但由于上述關(guān)系的特殊性，一般而言，這些人作為證人所作的證言在證明力上要小于其他的證人證言。

4、證人有出庭作證的義務(wù)。如果證人不出庭作證，當(dāng)事人就無法對其進(jìn)行質(zhì)詢，不易判斷證言的真實性。如果證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。根據(jù)民事訴訟法和民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證詞、視聽資料或者通過視聽傳輸技術(shù)采取作證。這里所指的視聽資料應(yīng)當(dāng)是證人作證的音像資料。所謂“證人確有困難不能出庭”，主要是指以下情形：（1）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；（2）特殊崗位確實無法離開的；（3）路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；（4）因自然災(zāi)害不可抗力原因無法出庭的；（5）其他無法出庭的特殊情況。

二、民事訴訟中證人證言的審查判斷

筆者認(rèn)為，從司法實踐來看，對證人證言的審查判斷著重從以下幾個方面進(jìn)行:

第一、審查證人與案件當(dāng)事人和案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系。如果證人與當(dāng)事人有親屬、近鄰、恩怨等利害關(guān)系，他就可能從維護(hù)親情、友誼、報恩或泄憤

等思想出發(fā)，提供虛假的證言。其證人證言的真實性就小，甚至可能會是虛假證言；如果沒有利害關(guān)系，則證言的真實性就大，可靠程度高。

第二、審查證人的人品。證人是否誠實，對證人證言的影響是不言而喻的。如果一個人習(xí)慣說假話，那么，此人提供的證言可信度如何，自然不自然的都會在人們心目中打個問號。因此，證人品質(zhì)如何，應(yīng)是法官判定證言是否可采信的因素之一。

第三、審查證人作證的場所、環(huán)境及其是否受到外界干擾。要查明證人是在什么場所、環(huán)境下提供的證言，在寬松的環(huán)境下作證，相對于在緊張的環(huán)境下作證，真實性較大，否則相反；如果證人受到威脅、引誘、欺騙或者受到指使、收買等對外干擾，就可能提供虛假的證言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，特別是注意應(yīng)當(dāng)在開庭時進(jìn)行詢問、質(zhì)證，以便查明其證言的真實性和可靠程度。

第四、審查證人證言的來源。我國法律沒有排斥傳聞證據(jù)的使用，但生活實踐表明，原始證據(jù)的客觀性、真實性肯定較傳聞證據(jù)強。因此，要查明證人是怎樣得知案件的有關(guān)情況的，是本人直接感受的，還是間接得知的，自然很有必要。一般來說，直接感受（親眼所見、親耳所聞）而提供的證言，真實性相對大一些；而間接得知（道聽途說）所提供的證言，則真實性相對較小。

第五、審查證人自身感知能力、記憶力、表述力以及案發(fā)時的客觀環(huán)境因素，這些主客觀因素都對證人證言的真實性和可靠程度有影響，一定要認(rèn)真審查，仔細(xì)判斷。

第六、審查證人證言與其他證據(jù)是否一致或協(xié)調(diào)。真實的證人證言與案件的其他確實證據(jù)所證明的案件事實應(yīng)當(dāng)是一致或者協(xié)調(diào)的，這是由它們的相互關(guān)系決定的。如果發(fā)現(xiàn)證人證言與其他證據(jù)有矛盾，就要認(rèn)真分析，核查是證人證言

真實，還是其他證據(jù)真實。如果是其他證據(jù)真實，它們與證人證言的矛盾不能得到合理解決，證人證言往往是虛假的。相反，證人證言就會是真實的。審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。

第七、對經(jīng)過公證的證人證言效力的判斷。經(jīng)過公證的證人證言經(jīng)過了公證程序。雖然法律和司法解釋均規(guī)定：經(jīng)過公證的文書較其他文書有較高的證明力。但是，經(jīng)過公證的證言仍然是證人證言的范籌，按照最高人民法院在關(guān)于民事訴訟證據(jù)問題的若干規(guī)定，該證人無正當(dāng)理由不出庭作證仍然效力較低，不能單獨作為認(rèn)定事實的依據(jù)，仍應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定。

第八、單一證人證言效力的判斷。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64 條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！边@就要求法官對原、被告所提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)正確運用證據(jù)采信規(guī)則，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。我國法律對證人證言的要求是比較嚴(yán)格的，除特殊情況外，證人必須出庭作證，且應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評論不能作為定案的依據(jù)。在司法實踐中，對證人證言真實性的判斷也存在一定困難。一般情況下，如果以單一證據(jù)來評斷，書證的證明效力要稍高于證人證言。因為書證能客觀真實反映民事行為發(fā)生時民事主體的真實意思表示。而證人證言又因證人的思維認(rèn)識的局限性而帶有主觀性的特點。

三、民事訴訟中證人證言的效力確認(rèn)

證人證言的效力認(rèn)定在案件的審理過程中是一個復(fù)雜的問題，要求法官不但具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)，法官還應(yīng)具有全面的社會知識及審查判斷能力、綜合分析能力，不應(yīng)因為證人易受認(rèn)為、客觀因素的影響而否定其證明力，應(yīng)依據(jù)具體案件的情況對其效力予以確認(rèn)。

1、一方當(dāng)事人提供了兩個以上無利害關(guān)系的證人證言，對方有異議，但無證據(jù)予以推翻的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。

2、一方當(dāng)事人提供的證人證言，對方有異議，且有足夠證據(jù)予以推翻的或提出異議的理由正確，證言有明顯不實或不符合常理的，應(yīng)確認(rèn)該證言無效。

3、一方當(dāng)事人提供了一個無利害關(guān)系的證人證言，且無其他證據(jù)印證，應(yīng)綜合全案情況確認(rèn)其證明力。

4、一方當(dāng)事人提供了兩個以上無利害關(guān)系的證人證言，但其受作證能力的限制，應(yīng)與其他證據(jù)相印證，如無矛盾的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。

5、一方當(dāng)事人提供的證人證言，對方當(dāng)事人提出其與本案有利害關(guān)系，但無相應(yīng)證據(jù)推翻的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。

6、一方當(dāng)事人提供多份相互矛盾證言，且證言重疊即證言反復(fù)，法院又無法查清的，應(yīng)確認(rèn)證言無效。

7、一方當(dāng)事人經(jīng)法院允許提交了書面證言，庭審中證人又到庭作證，其書面證言與其當(dāng)庭陳述相互矛盾的，應(yīng)確認(rèn)該證言無效。

8、證人在第一次庭審中作證庭后又反悔，在第二次庭審中又推翻其證言，如果無相應(yīng)證據(jù)證明的，應(yīng)對其在第一次庭審中作證的證言為準(zhǔn)來確定有無證明力。

9、一方當(dāng)事人提供的證言，對方有異議，但當(dāng)庭無證據(jù)反駁，需下次開庭提交的，法院審查后，應(yīng)限定舉證時限，在舉證時限屆滿仍不能提交的，對該證言應(yīng)確定其證明力。

第五篇：刑事訴訟中的證人保護(hù)

我國刑事訴訟中的證人保護(hù)的完善

摘要：

關(guān)鍵字：證人保護(hù)存在問題各國立法制度構(gòu)建

證人證言是刑事訴訟中運用最為廣泛的證據(jù)之一，對于司法機關(guān)準(zhǔn)確、及時查明案件事實，正確運用法律具有重要意義，隨著我國民主與法制建設(shè)的發(fā)展，對證人提供保護(hù)的重要性也受到重視。出庭作證是證人的基本義務(wù)之一,世界各國普遍以立法的形式規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)。但是我國司法實踐中證人不出庭卻成了一個非常普遍的現(xiàn)象。究其原因但由于我國法律規(guī)定的不健全，很多證人的權(quán)利和生活沒能得到很好的保障。

證人保護(hù)是整個證人作證制度中不可或缺的一環(huán)，證人在履行作證的義務(wù)之后得不到相應(yīng)的權(quán)利保障，將會對國家的司法制度喪失信心而不再愿意做證，這在很大程度上是依賴證人證言的現(xiàn)代刑事訴訟面臨無人作證的尷尬境地。即使法律以嚴(yán)刑重罰強迫證人作證，這種有為人性和權(quán)利義務(wù)對等原則的法律也只會引起更大的厭惡和反感。

一，我國建立證人保護(hù)制度的必要性

（一）概述

一直以來，我國特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對證人作證的權(quán)利卻未給予足夠重視，雖然證人拒絕作證、拒不出庭或者作偽證的原因是復(fù)雜的，但其中一個重要原因就是證人和近親屬的區(qū)里得不到有力的保護(hù)。雖然出庭作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，但如果證人的訴訟權(quán)利得不到有力的保障，使其因為作證而付出極大的代價，這勢必會影響證人作證的主動性和積極性以及證言的客觀性和真實性。

證人出庭作證，必須得到國家的保護(hù)。對證人作證問題做出過深入思考的英國的丹寧勛爵勇氣經(jīng)典的賦予哲理的司法意見表達(dá)了對證人進(jìn)行保護(hù)的必要性，他指出：“每個法庭都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由的、無所顧忌的作證，這對執(zhí)法來說是非常重要的”，“假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的做證的人的報復(fù)，那么還怎能指望自由的和坦率的提供他們應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)呢”，“強迫證人作證的法律有責(zé)任保護(hù)證人免遭報復(fù)”，“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個法律訴訟就會一文不值”。南非共和國司法部長DullahOmar 再國民議會上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時指出：“實行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。與這些人有聯(lián)系的個人、團(tuán)體常常會從事恐嚇、威脅證人的活動，有時候，他們會超出恐嚇和威脅的程度。證人的財產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時候，證人甚至被殺害?！薄氨娝苤?，沒有證人的證據(jù)，刑事司法系統(tǒng)就會崩潰。許多公訴案件的失敗就是因為眾人收到恐嚇或威脅或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。①下面從以下幾方面進(jìn)行簡要論述：

（二）我國法律中關(guān)于證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

證人保護(hù)，是治國家在履行證人作證義務(wù)的同時所給予的人身及財產(chǎn)方面的法律保障。我國《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：

我國《憲法》第41 條規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)?！薄缎谭ā返?07對“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對“打擊報復(fù)證人罪”的規(guī)定“對證人進(jìn)行打擊報復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”?！缎淌略V訟法》除規(guī)定吸收證人協(xié)助調(diào)查和為證人保密外，第49 條還規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證

人及其近親屬的安全，對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”，第56、57 條也明確規(guī)定：“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”，第85 條也規(guī)定:“公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應(yīng)當(dāng)保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”。05 年《治安管理處罰法》第20 條規(guī)定:“違反治安管理，對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復(fù)的，從重處罰”。

（三）我國立法和司法實踐中證人保護(hù)方面存在的問題

基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請保護(hù)時，公安司法機關(guān)無法采取切實有效地手段。其結(jié)果就對證人出庭作證后的保護(hù)問題很難落到實處。其次，立法中對證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對已實施的報復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。這意味著只有證人實際被打擊報復(fù)或者因罪證已經(jīng)付出沉重的代價，法律才予以保護(hù)。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報復(fù)證人罪”，起保護(hù)對象僅限于證人，對證人近親屬的保護(hù)沒有規(guī)定。最后，現(xiàn)行法律注重保護(hù)證人的人身和名譽權(quán)利，卻不涉及證人財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，而對財產(chǎn)權(quán)益的侵害正是對證人打擊報復(fù)的重要內(nèi)容。

現(xiàn)有證人保護(hù)制度在實踐中實施的效果也不甚理想。比如：由于事前沒有及時保護(hù)證人的人身安全，使證人的生命受到威脅、身體受到傷害甚至家人遭到打擊報復(fù)；由于沒有做好嚴(yán)格的保密措施，泄露了證人的姓名、身份，使證人受到歧視；由于沒有保障證人的合法權(quán)益，使證人因作證而影響工作和人事關(guān)系；由于證人未能享有客觀作證的條件，使證人在作證時受到各方面的干擾等等。

可以說，我國對證人保護(hù)的存在著范圍過窄、種類過少、保護(hù)的機制不健全、責(zé)任不明確等問題，有學(xué)者通過實踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對證人的保護(hù)無法落實，證人普遍害怕遭到打擊報復(fù)。②

國家應(yīng)當(dāng)制定對證人出庭作證后安全保護(hù)的法律措施，明確對證人實施安全保護(hù)的機關(guān)，對證人安全保護(hù)的時間、范圍，對打擊、報復(fù)、威脅證人的情形出現(xiàn)時的受理查處機關(guān)，以及對證人安全保護(hù)的經(jīng)費保障等等，只有法律規(guī)定了明確的具有現(xiàn)實可操作性的安全保護(hù)措施，證人出庭作證才有現(xiàn)實的基礎(chǔ)。證人保護(hù)是一個沉重的話題，完善我國證人保護(hù)制度，是司法實踐的需要和要求，勢在必行。

二、國外有關(guān)證人保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

（一）美國

美國是最早以制定法的形式保護(hù)證人的國家。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計劃”，以保護(hù)證人的安全。實際上，經(jīng)過30 多年的努力，美國的證人保護(hù)制度已經(jīng)成為世界上投入最多，運行最為嚴(yán)密的證人保護(hù)制度。

隨著刑事司法系統(tǒng)對受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。1976 年，美國律師協(xié)會刑事司法部門創(chuàng)設(shè)了被害人委員會。美國于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計劃”（簡稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。在它的推動下，美國于1982 年通過了《被害人和證人保護(hù)法》。隨后，在1984 年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補償法》。此外，美國司法部在1995 年頒布了《被害人和證人援助守則》，作為司法部為聯(lián)邦案件的證人和被害人提供服務(wù)與保護(hù)的主要依據(jù)和準(zhǔn)則?，F(xiàn)在，美國各個州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個州在自己的憲法中增補了有關(guān)證人保護(hù)的條款。美國證人保護(hù)由檢察官執(zhí)法辦公室負(fù)責(zé)審批和管理的。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作。美國證人保護(hù)程序自建立以來到1997

年已經(jīng)有6700 多位證人參與到這個程序中，目前每個月大約增加20至25 位證人，每安置一個證人費用大約是15 萬美元。1997 年證人保護(hù)費用達(dá)到6180 萬美元，占該執(zhí)法局的預(yù)算費（14224 萬美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財政支出（14326 億美元）的0．05‰。③除了官方證人保護(hù)的工作外，美國證人保護(hù)的民間組織亦相當(dāng)活躍。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機構(gòu)?，F(xiàn)在美國的各個州也基本上都有了關(guān)于證人保護(hù)的法規(guī)。

（二）德國

德國證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有關(guān)規(guī)定散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法，1998 年12 月專門的《證人保護(hù)法》生效。該法首次明確可以對不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對證人進(jìn)行詢問。德國聯(lián)邦警察局承擔(dān)保護(hù)證人的任務(wù)，保護(hù)的范圍涉及證人的親屬及最親近的人，保護(hù)程序上采用“階層理論”，即對受害的證人根據(jù)危險程度實行層層遞進(jìn)式保護(hù)，因而證人拒絕陳述的很少。

（三）英國

英國證人保護(hù)制度的建立比美國要晚，1997 年英國工黨上臺執(zhí)政后，隨著對易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。1999 年《青少年司法和刑事證據(jù)法》中的8 項特殊措施可謂是英國證人保護(hù)工作的經(jīng)驗總結(jié)。2002 年7 月，為了建立一個以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長向英國上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。此報告中明確指出在司法程序的運轉(zhuǎn)中，必須保障被害人和證人的公正待遇和合法權(quán)益。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來的法律改革提供依據(jù)④。

（四）其它國家

除上述國家外，其他國家或地區(qū)有關(guān)證人保護(hù)的立法也很多。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國的證人保護(hù)計劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。加拿大于1996 年通過了《證人保護(hù)項目法》。旨在為證人保護(hù)項目之設(shè)立與實施擬定條文，以便涉及特定詢問、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。保護(hù)措施可以包括：受保護(hù)人的遷移、住所的提供和身份的改變，以及為確保受保護(hù)人的安全或便利受保護(hù)人的恢復(fù)或?qū)ψ陨硇枨蟮臐M足而為其提供的咨詢及財政支持。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來發(fā)展很快，其立法也備受矚目。1997 年6 月，南非共和國司法部頒布了“證人保護(hù)計劃”。1998 年11 月，南非共和國國會制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。

三、我國證人保護(hù)制度的構(gòu)建

（一）擴(kuò)大證人保護(hù)的對象和范圍

對《刑法》做出補充規(guī)定，明確：無論行為實施人是犯罪嫌疑人、被告人，還是其家庭成員、其他親屬以及犯罪組織的其他成員，只要通過暴力、威脅、侮辱、誹謗以及恐嚇等方法，干擾或阻止證人履行作證義務(wù)，或事后對證人及其近親屬進(jìn)行打擊報復(fù)，影響、損害和破壞其人身、名譽和財產(chǎn)安全，情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)該以“妨害證人作證罪”、“妨礙司法公正罪”或者“打擊報復(fù)證人罪”追究行為人的刑事責(zé)任。對尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機關(guān)對行為人予以懲罰，公安機關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時處理。

現(xiàn)階段證人保護(hù)的對象范圍不應(yīng)過窄，也不應(yīng)過寬。因為范圍過窄，則無法體現(xiàn)證人保護(hù)的價值；范圍過寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。因此，結(jié)合我國的實際情況，筆者認(rèn)為證人保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)包括證人、被害人、證人和被害人的近親屬以及與其有密切關(guān)系的人。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。此外，對于告發(fā)、檢舉者，即使沒有在以后的審判程序中成為證人，如果確有保護(hù)必要時，也可以與證人享受同等之保護(hù)⑥。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

（二）成立專門的證人保護(hù)機構(gòu)

該機構(gòu)負(fù)責(zé)證人保護(hù)的組織、協(xié)調(diào)工作以及特殊保護(hù)措施的審批和實施，并負(fù)責(zé)對證人采取保護(hù)措施和保障證人權(quán)利。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國內(nèi)協(xié)調(diào)和對外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。

①何家弘 南英主編，《刑事證據(jù)制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369頁

②晏向華，《關(guān)于證據(jù)的思考—來自檢察官的調(diào)查報告》，《證據(jù)學(xué)論壇》，中國檢察出版社2001年版，第二卷，第160、165頁

③唐亮，朱利江．《美國證人保護(hù)制度及其啟示》．《人民檢察》．2001 年第12 期．

④王芳，《國外證人保護(hù)制度探析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009 年2 月總第194 期，第30頁 ⑤黃麗鵑．加拿大《證人保護(hù)項目法》．外國證據(jù)法選擇(增補卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 頁．

⑥何家弘.證人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183